Faculdade de Direito Curso de Graduao Programa de Interiorizao Maca Disciplina: Filosofia do Direito Professor: Douglas Leite

Trabalho Apresentado a Disciplina de Filosofia do Direito: Fichamento Hans Kelsen: Teoria Pura do Direito, Captulos 2 e 5.

Aluno: Jos Luiz Alves. Perodo: 3 Turno: Manh

JOS LUIZ ALVES.

Trabalho Apresentado a Disciplina de Filosofia do Direito: Fichamento Hans Kelsen: Teoria Pura do Direito, Captulos 2 e 5.

Universidade Federal Fluminense Orientador: Douglas Leite Maca Julho de 2011

O verdadeiro fundador da sociedade civil foi o primeiro que, tendo cercado um terreno, lembrou-se de dizer 'isto meu' e encontrou pessoas suficientemente simples para acredit-lo. Quantos crimes, guerras, assassnios, misrias e horrores no pouparia ao gnero humano aquele que, arrancando as estacas ou enchendo o fosso, tivesse gritado a seus semelhantes: 'Defendei-vos de ouvir esse impostor; estareis perdidos se esquecerdes que os frutos so de todos e que a terra no pertence a ningum.

Jean-Jacques Rousseau.

Capitulo 2 Direito e Moral

1. As normas morais como normas sociais Kelsen define norma como Direito, e o define como objeto da sua cincia jurdica. Diz ele tambm que as normas sociais, que ele chama de Moral, caminham ao lado das normas jurdicas. Ele afirma tambm que uma anloga a cincia jurdica para a norma a tica para a Moral e isso no pode ser confundido (Moral com tica, norma com cincia jurdica e Direito). As normas morais regulam tanto condutas exteriores, em face do outro, como condutas interiores, em face de si mesmo, como visto na pg. 68 H ainda normas morais que prescrevem uma conduta do homem em face de si mesmo, como a norma que probe o suicdio ou as normas prescrevem a coragem ou a castidade. Ele afirma tambm que essas normas s surgem na conscincia pessoal de cada um quando se vive em sociedade, na pg. 68 Para um individuo que vivesse isolado no teriam sentido. 2. A moral como regulamentao da conduta interior Kelsen vem dizer: A distino entre a Moral e o Direito no pode referir-se conduta a que obrigam os homens as normas de cada uma destas ordens sociais. O suicdio no pode ser apenas proibido pela Moral mas tem de o ser tambm pelo Direito; a coragem e a castidade no podem ser apenas deveres morais so tambm deveres jurdicos. No se pode confundir apenas a Moral como um regulamento da conduta interna e o Direito como conduta externa. Kelsen se contrapes a alguns autores moralistas, que afirmam que a conduta interna regida por uma Moral no pode ser apenas o ato interno ou externo mas tem de ir contra sua prpria vontade egostica, pois ele afirma que o dever de realizar uma determinada conduta subsiste ainda que v contra os interesses egosticos fazendo uma comparao com os deveres estatudos atravs de normas jurdicas, demonstrando ainda que inevitvel que a ordem social v contra alguns interesses egosticos. Pg. 69 Aquela ordem s tem sentido se os indivduos se devem conduzir mesmo contra estas inclinaes

ou interesses egosticos. A Moral para ser eficaz tem de conduzir a harmonia com a ordem social e se por aos interesses egosticos que, na ausncia daquela, atuariam. Uma conduta apenas pode ter valor moral quando no s o seu motivo determinante como tambm a prpria conduta correspondam a uma norma moral. 3. A Moral como ordem positiva sem carter coercitivo O ttulo deste tpico resume bem sobre o que ele fala. Kelsen afirma que assim como o Direito as normas da Moral so criadas pelo costume ou por uma elaborao consciente. Pg. 70 Neste sentido a Moral como o direito, positiva. O Direito se distingue da Moral por conceber uma ordem de coao socialmente organizada, a Moral no institui uma ordem de coao deste tipo; suas sanes consistem na aprovao ou desaprovao da conduta conforme suas normas. 4. O Direito como parte da Moral Estabeleceu-se que o Direito e a Moral so diferentes sistemas de normas, mas quais so suas relaes? O Direito por sua prpria essncia moral. Pg. 71 Se uma ordem social prescreve uma conduta que a Moral probe, ou probe uma conduta que a Moral prescreve, essa ordem no Direito porque no justa. Kelsen se contrape dizendo tambm que o Direito pode ser moral, justo, mas no tem necessariamente que ser. Pg. 71 e 72 Que uma ordem social que no moral, ou seja, justa, pode, no entanto, ser Direito, se bem que se admita a exigncia de que o Direito deve ser moral, isto , deve ser justo. A relao entre Direito e Moral se preocupa com o contedo do Direito e no com a sua forma. Existe uma Moral que a nica vlida, uma Moral absoluta, pode ser considerada Direito; Pg. 72 Parte-se de uma definio do Direito que o determina como parte da Moral, que identifica Direito e Justia. 5. Relatividade do Valor Moral

Em diversas pocas em diferentes povos, e at mesmo dentro de um mesmo povo, os valores morais podem ser divergentes em sistemas, relativizando o justo e injusto discutido. Ento ao afirmar que as normas sociais devem ter um contedo moral, para ser considerado Direito, deve significar que essas normas devem conter algo que seja comum a todos os sistemas de Moral enquanto sistemas de Justia (Pg. 73). Kelsen vem dizer nos pargrafos que se seguem essa relatividade do valor Moral, dizendo que at a guerra ou fazer mal a outrem (escravido, por exemplo) pode ter um valor moral bom. Quando se no pressupe qualquer a priori como dado, isto , quando se quer possibilidade de determinar o que que tem de ser havido, em todas as circunstncias, por bom e mau, justo e injusto (pg. 73). O que comum a todos os sistemas morais a circunstncia de eles serem normas sociais, estabelecerem certas diretrizes para as condutas; o dever ser. acertado afirmar, ento, que o Direito por sua essncia, moral, porque ele norma e uma norma social que estabelece uma conduta humana (dever-ser). Estabelece-se a esse sentido relativo de que todo o Direito possui carter moral, valor moral; Pg. 74 A questo das relaes entre o Direito e a Moral no uma questo sobre o contedo do Direito, mas uma questo sobre sua forma. No poder ento dizer, como por vezes se diz, que o Direito no apenas norma, mas tambm constitui ou corporiza um valor. Isso no quer dizer que o Direito para ser aceito como regra coercitiva (norma) tem que ter algum mnimo valor moral. 6. Separao do Direito e da Moral Se o Direito pode ser considerado em sua essncia, moral, ento a exigncia de que o Direito deva ser moral pfia. Essa exigncia s validade se partir do pressuposto de que exista um Direito mau, imoral. O conceito de bom no outro seno o que deve ser, o que corresponde a uma norma, que a definidora do Direito, portanto a pretenso de distinguir Direito e Moral, Direito e Justia, sob o pressuposto de uma teoria relativa dos valores, significa que, quando uma ordem jurdica valorada como moral ou imoral, justa ou injusta, isso traduz a relao entre a ordem

jurdica e um dos vrios sistemas de Moral e no a relao entre aquela e a Moral. Desta forma enunciado um juzo de valor relativo e no um juzo de valor absoluto. Ora, isto significa que a validade de uma ordem jurdica positiva independente da sua concordncia ou discordncia com qualquer sistema de Moral (pg. 75 e 76). Temos, portanto, que no h qualquer valor absoluto, mas apenas relativos, que no existe uma Justia absoluta, mas uma relativa, que certos valores baseados em nossos juzos de valor no podem excluir a possibilidade de valores opostos. evidenciado, portanto, que uma Moral, relativa, no pode fornecer uma medida ou padro absoluto para valorao de uma ordem jurdica positiva, ou em uma via de conhecimento cientfica, isso no exclui que no haja padro, mas define que qualquer sistema pode servir como padro, contanto que seja vlido para qualquer outro sistema anlogo (moral). 7. Justificao do Direito pela Moral Uma justificao do Direito positivo pela Moral apenas possvel quando entre as normas da Moral as do Direito possa existir contraposio, quando possa existir um Direito moralmente bom e um Direito moralmente mau (pg. 76). Se no h nada que seja injusto, no h nada que seja justo. Kelsen vem dizer depois que a necessidade de distinguir o Direito da Moral e a Cincia jurdica da tica significa que, a legitimao do conhecimento cientfico por uma ordem moral distinta irrelevante, pois a cincia jurdica no tem de aprovar ou desaprovar o seu objeto, mas apenas reconhecer e descrever. Uma descrio e reconhecimento alheios a valores. Se a ordem moral no prescreve a obedincia ordem jurdica em todas as circunstncias e, portanto, existe a possibilidade de uma contradio entre a Moral e a ordem jurdica, ento a exigncia de separar o Direito da Moral e a cincia jurdica da tica significa que a validade das normas jurdicas positivas no dependo do fato de corresponderem ordem moral, que, do ponto de vista de um conhecimento dirigido ao Direito positivo, uma norma jurdica pode ser considerada como vlida ainda que contrarie a ordem moral (pg. 77).

 importante frisar que no existe uma nica Moral ou a Moral, mas sim vrios sistemas de Moral profundamente diferentes um dos outros, essa uma ordem jurdica positiva pode atender tanto uma moral aqui ou outra a acol. A Teoria pura do Direito rejeita uma ideia difundida na jurisprudncia tradicional, de que o direito deve ser Moral para ser validado, que uma ordem social imoral no direito, mas como avaliar o que Moral ou Imoral sendo to voltil? Com efeito, a cincia jurdica no tem de legitimar o Direito, no tem por forma alguma de justificar quer atravs de uma Moral absoluta, quer atravs de uma Moral relativa a ordem normativa que lhe compete to somente conhecer e descrever (pg. 78)

Capitulo Captulo 5 Dinmica Jurdica 1. O fundamento de validade de uma ordem normativa: a norma fundamental a) Sentido da questo relativa ao fundamento de validade dado o Direito como uma ordem normativa, um sistema de normas que regulam a conduta, ento qual o seu fundamento de validade e de unidade? O fundamento de validade de uma norma s pode ser a validade de outra norma, pois, s podemos fundamentar algo do dever-ser com algo do dever-ser e algo do ser com algo do mundo do ser. Sendo esta segunda norma a norma superior em detrimento da primeira, que ser a inferior. O fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma. Uma norma que representa o fundamento de validade de uma outra norma figurativamente designada como norma superior, por confronto com uma norma que , em relao a ela, a norma inferior (pg. 215) O fundamento de validade poderia ser posta por uma autoridade, humana ou supra-humana, como nos Dez Mandamentos do cristianismo. A norma a qual devemos obedecer s ordens de Deus seria a norma que daria fundamentao para as ordens dele. No silogismo, a premissa maior a proposio de dever-ser que enuncia a norma superior e a concluso a

proposio que enuncia a norma inferior. A premissa menor a proposio que verifica um fato da ordem do ser, fazendo um elo entre as anteriores. A premissa maior e a menor so pressupostos da concluso. Mas s a premissa maior vai ser fundamento de validade da concluso, pois esta do mundo do dever-ser, igualmente a concluso. Ou seja, o fato da ordem do ser verificado na premissa menos no o fundamento de validade da norma afirmada na concluso. Apenas uma autoridade competente pode estabelecer normas vlidas, e tal competncia somente se pode apoiar sobre uma norma que confira poder para fixar normas. A esta norma se encontram sujeitos tanto a autoridade dotada de poder legislativo como os indivduos que devem obedincia s normas por ela fixadas. A Norma Fundamental a norma ltima superior. Ela a ltima e a mais elevada, sendo ento pressuposta, e no posta no ordenamento; Tem de terminar numa norma que se pressupe como a ltima e a mais elevada. Como norma mais elevada, ela tem de ser pressuposta, visto que no pode ser posta por uma autoridade, cuja competncia teria de se fundar numa norma ainda mais elevada (pg. 217). O fundamento desta norma no posto em questo, j que ela s serve para fundamentar todo o resto. Ela tambm a fonte comum, em que todas as outras normas do ordenamento direta ou indiretamente se dirigem. ela que constitui a unidade de uma pluralidade de normas enquanto representa o fundamento de validade de todas as normas pertencentes a essa ordem normativa. b) O princpio esttico e o princpio dinmico Segundo a natureza do fundamento de validade, podemos distinguir dois tipos diferentes de sistemas de normas: um tipo esttico e um tipo dinmico (pg. 217). As normas de um ordenamento esttico, a conduta dos indivduos por elas determinada, devida (devendo ser) por fora do seu contedo, pois a validade vai ser conduzida a uma norma cujo contedo pode ser subsumido o contedo das normas que formam o ordenamento, como o particular para o geral. Se a norma fundamental diz que devemos amar o prximo as normas ditas ordinrias diriam que no devemos fazer mal ao prximo, ter respeito etc. regulando de forma mais especfica. Esta norma, pressuposta como norma fundamental, fornece no s o fundamento de validade como o contedo de validade das normas dela deduzidas atravs de uma operao lgica. S que a norma fundamental s pode ser considerada

fundamental quando seu contedo seja havido como imediatamente evidente, significando que ela dada na razo prtica. Este conceito se torna insustentvel, pois a funo da razo conhecer e no querer, e o estabelecimento de normas um ato de vontade. Por isso, no pode haver norma imediatamente evidente. O sistema dinmico caracterizado pelo fato de a norma fundamental pressuposta no ter por contedo seno a instituio de um fato produtor de normas, a atribuio do poder a uma autoridade legisladora ou uma regra que determina como devem ser criadas as normas gerais e individuais do ordenamento fundado sobre esta norma. A norma fundamental limita-se a delegar numa autoridade legisladora, quer dizer, a fixar uma regra de conformidade com a qual devemos ser criadas as normas deste sistema. A norma que constitui o ponto de partida da questo no vale por forado sue contedo, ela no pode ser deduzida da norma pressuposta atravs de uma operao lgica. Uma tal norma pertence a um ordenamento jurdico que se apia em uma tal norma fundamental porque criada pela forma determinada atravs dessa norma fundamental e no porque tem um determinado contedo. Em algumas tribos, o costume o fato criador de normas. c) O fundamento de validade de uma norma jurdica O sistema de normas que se apresenta como uma ordem jurdica tem essencialmente um carter dinmico. Uma norma jurdica no vale porque tem um determinado contedo (como visto no capitulo 2 Direito e Moral), quer dizer, porque o seu contedo pode ser deduzido pela vida de um raciocnio lgico do de uma norma fundamental pressuposta, mas porque criada por uma forma determinada - em ltima anlise, por uma forma fixada por uma norma fundamental pressuposta. Sendo assim todo e qualquer contedo pode ser Direito (pg. 221). As normas de uma ordem jurdica tm de ser produzidas atravs de um ato especial de criao. So normas postas, quer dizer, positivas, elementos de uma ordem positiva (pg. 221). O modo como estas so produzidas regulado pela norma fundamental. Neste sentido, a norma fundamental a instaurao do fato fundamental da criao jurdica e pode, nestes termos, ser designada como constituio no sentido lgico-jurdico, para distinguir da Constituio em sentido jurdico-positivo (pg. 222).

O ponto de partida de um processo da criao do Direito positivo, ela, a norma fundamental. Ela prpria no uma norma posta, posta pelo costume ou pelo ato de um rgo jurdico, no uma norma positiva, mas uma norma pressuposta (!!!), na medida em que a instncia constituinte considerada como a mais elevada autoridade e por isso no pode ser havida como recebendo o poder constituinte atravs de outra norma, posta por uma autoridade superior.

d) A norma fundamental como pressuposio lgico-transcendental. A norma fundamental se refere imediatamente a uma Constituio determinada, efetivamente estabelecida, produzida atravs do costume ou da elaborao de um estatuto, eficaz em termos globais, fundamentando esta Constituio e ordem coercitiva de acordo com ela criada. Est fora de questo se o contedo da Constituio justo ou injusto. Na pressuposio da norma fundamental no afirmado qualquer valor transcendente ao Direito positivo. Na medida em que s atravs da pressuposio da norma fundamental se torna possvel interpretar o sentido subjetivo do fato constituinte e dos fatos postos de acordo com a Constituio como seu sentido objetivo, quer dizer, como normas objetivamente vlidas, pode a norma fundamental, na sua descrio pela cincia jurdica - e se lcito aplicar por analogia um conceito da teoria do conhecimento de Kant -, ser designada como a condio lgico-transcendental desta interpretao (pg. 225). A funo desta norma fundamental dar validade a uma ordem jurdica positiva, isto , das normas, postas atravs de atos de vontade humanos, de uma ordem coercitiva globalmente eficaz, interpretar os sentidos subjetivos destes atos como seu sentido objetivo. A fundamentao da validade de uma norma positiva que prescreve uma determinada conduta realiza-se atravs de um processo silogstico. A norma fundamental no pode ser o sentido subjetivo do ato de vontade de qualquer pessoa, podendo ser apenas o contedo de um ato de pensamento. J que ela no pode ser uma norma querida, ela tem que ser uma norma pensada. No h normas falsas ou verdadeiras e sim normas vlidas ou invlidas. A Teoria da Norma Fundamental somente o resultado de uma anlise do processo que o conhecimento jurdico positivista desde sempre tem utilizado (pg. 228).

e) A unidade lgica da ordem jurdica; conflitos de normas Como a norma fundamental o fundamento de validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem jurdica, ela constitui a unidade na pluralidade destas normas (pg. 228). Poder haver normas que se contradizem colocadas por diferentes instituies. Este conflito no uma contradio lgica, esses tipos de contradies s podem ocorrer entre proposies falsas e verdadeiras e as normas s podem ser classificadas como vlidas e invlidas; Uma norma, porm, no verdadeira nem falsa, mas vlida ou no vlida (pg. 229). Mas no errado que se diga que h uma contradio entre elas e que somente uma das duas pode ser tida como objetivamente vlida. Esse problema ser resolvido pela via da interpretao. Se as normas estiverem em nveis hierrquicos diferentes a superior vence e a inferior invalidada. Se elas forem do mesmo nvel e postas pelo mesmo rgo a norma estabelecida em ltimo lugar sobreleva da norma fixada em primeiro lugar, ou seja, ganha a mais nova. Se forem do mesmo nvel mas postas por rgos diferentes elas as duas disposies sobrevivem e se deixa a concluso para o tribunal no momento da aplicao da lei ou quando as duas normas s parcialmente se contradizem, que uma norma limita a validade da outra. Com efeito, a norma fundamental no empresta a todo e qualquer ato o sentido objetivo de uma norma vlida, mas apenas ao ato que tem um sentido, a saber, o sentido subjetivo de que os indivduos devem conduzir de determinada maneira. O ato tem de, neste sentido normativo, ser um ato com sentido. Confuses tambm podem ocorrer entre duas decises judiciais. O conflito resolvido pelo fato de o rgo executivo ter a faculdade de escolher entre observar uma ou outra das decises, ou seja, efetivar ou no efetivar a pena ou a execuo civil, observar uma ou outra das normas individuais (pg. 231). A norma fundamental determina: a coao deve ser exercida sob os pressupostos e pela forma determinados pela Constituio que seja globalmente considerada, eficaz, pelas normas gerais, postas em conformidade com a Constituio, que sejam, de modo global, eficazes e pelas normas individuais eficazes. A eficcia estabelecida na norma fundamental como pressuposto da validade. Entre uma norma que determina a criao de outra e a norma criada no pode haver contradio, pois a norma criada tem o seu fundamento de validade na norma superior.

f) Legitimidade e Efetividade O domnio de validade de uma norma pode ser limitado, especialmente o de validade. As normas de uma ordem jurdica valem enquanto a sua validade no termina, de acordo com os preceitos dessa ordem jurdica. Na medida em que ela regula sua prpria criao, ela regula o incio e o fim da validade de suas normas. O princpio de que a norma de uma ordem jurdica vlida at a sua validade terminar por um modo determinado atravs desta mesma ordem jurdica, ou at ser substituda pela validade de outra norma desta ordem jurdica, o Princpio da Legitimidade. Este princpio, no entanto, s aplicvel a uma ordem jurdica estadual com uma limitao muito importante: no caso de revoluo, no encontra aplicao alguma. Uma revoluo no sentido amplo da palavra, compreendendo tambm o golpe de Estado, toda modificao ilegtima da Constituio, isto , toda modificao da Constituio, ou a sua substituio por outra, no operadas segundo as determinaes da mesma Constituio (pg. 233). Quando h a modificao da Constituio vigente ou a substituio da mesma, uma grande parte das leis promulgadas sob a antiga Constituio permanece, como costuma dizer-se, em vigor. O que existe, no uma criao de Direito inteiramente nova, mas recepo de normas de uma ordem jurdica por outra. Mas tambm essa recepo produo de Direito. O contedo destas normas permanece na verdade o mesmo, mas o seu fundamento de validade toda a ordem jurdica, mudou, modificando-se assim a norma fundamental. Os atos que surgem com o sentido subjetivo de criar ou aplicar normas jurdicas j no mais so pensados sob a pressuposio da antiga norma fundamental, mas sob a pressuposio da nova norma fundamental (pg. 235). Se a antiga Constituio tivesse permanecido eficaz, no haveria qualquer motivo para pressupor uma nova norma fundamental no lugar da antiga. O princpio que aqui surge em aplicao o chamado princpio da efetividade. O princpio da legitimidade limitado pelo Princpio da Efetividade (pg. 235).

g) Validade e Eficcia Nessa limitao entra-se a conexo entre validade e eficcia. apenas a relao entre o dever-ser da norma e o ser da realidade natural. Existem duas teses: A primeira vem falar que no existe conexo de espcie alguma entre eficcia e validade (Tese Idealista). A segunda vem falar que a validade do Direito vem com a sua eficcia (Tese Realista). As duas so falsas. A 1 porque no pode negar-se que uma ordem jurdica como um todo tambm perde sua validade se ela se torna ineficaz e porque a norma jurdica positiva para ser vlida tem que ser posta por um ato-de-ser . A 2 falsa porque existem casos de normas jurdicas que no so eficazes, mas ainda sim so vlidas. A proposta da Teoria A soluo proposta pela Teoria Pura do Direito para o problema : assim como a norma de dever-ser, como sentido do ato-de-ser que a pe, se no identifica com este ato, assim a validade de dever-ser de uma norma jurdica se no identifica com a sua eficcia da ordem do ser; a eficcia da ordem jurdica como um todo e a eficcia de uma norma jurdica singular so - tal como o ato que estabelece a norma - condio da validade. Tal eficcia condio no sentido deque uma ordem jurdica como um todo e uma norma jurdica singular j no so consideradas como vlidas quando cessam de ser eficazes (pg. 236). Se a Constituio perde a eficcia tambm perde sua vigncia (validade),mas ela no perde sua validade pelo simples fato de uma norma em singular perder a eficcia. Uma norma jurdica pode perder a validade pelo fato de permanecer por longo tempo inaplicada ou inobservada, ou seja, em desuso. Se no lugar do conceito de realidade, como realidade da ordem jurdica, se coloca o conceito de poder, ento o problema da relao entre validade e eficcia coincide com a existente entre Direito e fora. E, ento, a soluo aqui tentada apenas a formulao cientificamente exata da antiga verdade de que o Direito no pode, na verdade, existir sem a fora, mas que, no entanto, no se identifica com ela. E, no sentido da teoria aqui desenvolvida, uma determinada ordem do poder. h) A norma fundamental do Direito Internacional O Direito internacional s vale em face de um Estado quando reconhecido por este, isto , pelo seu governo, com base na Constituio do Estado... Com efeito, o

Direito internacional, nesse caso, apenas uma parte integrante da ordem jurdica estadual representada como soberana e cujo fundamento de vigncia a norma fundamental referida Constituio eficaz (pg. 239). Pode-se considerar tambm o Direito internacional no como parte integrante da ordem jurdica, e sim como uma ordem supra-ordenada a todas as ordens jurdicas estaduais. O Direito Internacional, ento, passa a ter uma norma que representa o fundamento de vigncia das ordens jurdicas estaduais. Nesse caso a norma que fundamenta a ordem jurdica posta, e no proposta. Pois o Direito Internacional tem uma norma que reconhece aos indivduos o poder de, com base na Constituio eficaz, criar e aplicar, como governo legtimo, uma ordem normativa de coero. O problema da norma deslocado, mas no o seu fundamento de vigncia ultimo. Mas o Direito Internacional tambm tem sua norma fundamental, que pressuposta. Se o fundamento de vigncia das ordens jurdicas estaduais se encontra numa norma da ordem jurdica internacional, esta concebida como uma ordem jurdica superior quelas e, portanto, como a ordem mais elevada de todas, como a ordem soberana. i) Teoria da norma fundamental e doutrina do Direito natural D e a c o r d o c o m a T e o r i a P u r a d o D i r e i t o , c o m o t e o r i a jurdica como no positivista, vlida. O nenhuma ordem jurdica positiva pode ser contedo de uma ordem jurdica positiva considerada como no conforme sua norma fundamental, e, portanto, completamente independente da sua norma fundamental. Na verdade, da norma fundamental apenas pode ser derivada a validade e no o contedo da ordem jurdica. Toda ordem coerciva globalmente eficaz pode ser pensada como o r d e m n o r m a t i v a o b j e t i v a m e n t e v l i d a . A n e n h u m a o r d e m j u r d i c a p o s i t i v a p o d e se recusar a validade por causa do contedo das suas normas (pg. 242). Ou seja, um ordenamento no pode ser considerado como conforme a sua norma fundamental e por isso invlida. Dado pensada positivo, que ao a norma a fundamental, a validade como do norma Direito fundamentar apenas

condio

lgico-transcendental

desta poltica

interpretao normativa, ela no exerce qualquer funo ticomas to-s uma funo teortico-gnoseolgica

(pg.243). O Direito positivo pode no concordar com o natural ou concordar, sendo este injusto ou juto, j que os critrios tico-polticos so baseados no direito natural. Mas o Direito Natural, dentro das diversas teorias que ele engloba, pode ser conflitante, no tendo uma ordem moral absoluta, e no podendo ser critrio para isto. j) A norma fundamental do Direito natural Como a Teoria pura do Direito, enquanto teoria jurdica positivista, no fornece, com a norma fundamental do Direito positivo por ela definida, qualquer critrio para apreciao da justia ou injustia daquele Direito e, por isso, tambm no fornece qualquer justificao tico-poltica do mesmo, ela muitas vezes considerada como insatisfatria (pg. 245). Quer se achar um tal critrio para definir como justo ou injusto o Direito positivo, mais precisamente legitim-lo como justo (e aqui Kelsen puxa sardinha para seu lado). Os representantes do Direito natural no proclamam um nico direito natural e sim vrias direitos naturais, muito diversos entre si e contraditrios uns com os outros (pg. 245). Ele est muito longe de oferecer um critrio firme que dela se espera. Uma tal doutrina v o fundamento de validade do Direito positivo no Direito natural, quer dizer, numa ordem posta pela natureza como autoridade suprema colocada acima do legislador humano. Neste sentido, o Direito natural tambm direito posto, isto , positivo (pg. 245). Um direito posto, positivado por uma entidade sobre-humana no caso. As normas somente podem ser assumidas como imanentes natureza quando se admita que na natureza est a vontade de Deus; porm supor que Deus impe uma normatividade atravs da natureza, ou por qualquer outra forma, suposio metafsica que em geral no aceita pela cincia em geral menos ainda pela cincia do Direito, pois o conhecimento cientifico no pode ter afirmado para alm de toda a por objeto qualquer processo experincia possvel (pg. 246).