Lineamientos generales del Cdigo Contencioso Administrativo de la provincia de Buenos Aires en el marco de la tutela judicial efectiva Juan Carlos

Cassagne 30 de junio de 2004

Doctrina Por Juan C. Cassagne SUMARIO: I. La reforma del contencioso administrativo provincial.- II. Acerca de los orgenes de la justicia administrativa.- III. Las fuentes del Derecho Pblico argentino.- IV. Las fuentes de nuestro derecho procesal administrativo federal y provincial.- V. Sobre el diseo constitucional de la justicia administrativa provincial.- VI. La tutela judicial efectiva.- VII. Principales aspectos de la reforma del proceso contencioso administrativo provincial incorporados al nuevo Cdigo: a) Competencia del fuero contencioso administrativo provincial; b) La legitimacin procesal; c) Las pretensiones procesales; d) Las medidas cautelares; e) Clases de procesos; f) Ejecucin de sentencias.- VIII. Un nuevo camino hacia la realizacin de la tutela judicial efectiva I. LA REFORMA DEL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO PROVINCIAL Desde hace varios aos la doctrina (1) vena bregando por la reforma de las normas y principios que regan el proceso contencioso administrativo en la provincia de Buenos Aires (2), cuyo modelo tanto influy en los distintos Cdigos provinciales que siguieron sus concepciones, en mayor o menor medida. La sancin de un nuevo Cdigo para regular la materia, cuyo anteproyecto fue elaborado por una comisin de juristas (3), que en su momento integramos, brinda respuesta a los reclamos doctrinarios que impulsaban las nuevas tendencias elaboradas en torno a las instituciones procesales del contencioso administrativo provincial que, a raz del dictado de la Constitucin de 1994 (LA 1995-A-26), resulta necesario incorporar al ordenamiento local. Es justo reconocer que la iniciativa, en su conjunto, desde la integracin de la comisin hasta la coordinacin y el impulso que, necesariamente, deban darse para que la idea se concretase en un anteproyecto de Cdigo parti del Dr. Rubn M. Citara, entonces ministro de gobierno de la provincia de Buenos Aires. El trabajo de la comisin redactora refleja el acuerdo logrado por sus integrantes en punto a las distintas soluciones normativas, los cuales, como es lgico y comn en estos casos, tuvieron que renunciar a sus posturas personales en aras de alcanzar el consenso imprescindible para llevar a cabo una obra de esa naturaleza. Entre las fuentes positivas que inspiraron el articulado del Cdigo se advierte la influencia de los dos ltimos proyectos elaborados, para el mbito nacional, por las comisiones de juristas designadas por el Ministerio de Justicia de la Nacin, de las modernas legislaciones provinciales y, en el derecho comparado, de la ley espaola de la jurisdiccin contencioso administrativa. No obstante, la modernizacin que demandaba el sistema procesal contencioso administrativo no es bice para destacar la rica tradicin existente en la provincia de Buenos Aires, cuyos antecedentes se remontan, como se puntualiza en la exposicin de motivos, a las Constituciones de 1854 y 1873. Precisamente, fue esta ltima la que perfil la frmula vigente (4) hasta la reforma constitucional de 1994 (LA 1994-C-3809). Como es sabido, dicha frmula constitucional atribuy competencia originaria, para entender en el conocimiento de las causas contencioso administrativas, a la Suprema Corte de la provincia. Sobre la base de una serie de principios y conceptos jurdicos que definan su objeto (el concepto de "autoridad administrativa", la "previa denegacin" y los "derechos" gestionados por la parte interesada), un jurista eminente, como fue, sin duda, el Dr. Luis V. Varela, redact el proyecto de lo que despus sera el Cdigo de Procedimientos

en lo Contencioso Administrativo (5). Mientras el concepto de "autoridad administrativa" exclua de las causas contencioso administrativas las concernientes a la actividad administrativa de los otros poderes del Estado, de las personas pblicas no estatales y concesionarios de servicios pblicos (en lo que atae al Derecho Administrativo material o sustantivo) (6), el de "previa denegacin" constitua un resabio de la concepcin revisora del proceso que obstaculizaba (al menos impuesta como regla general) el acceso a la jurisdiccin (7), generando situaciones que bien podan catalogarse como claras denegaciones de justicia. De otra parte, la limitacin del acceso slo a los titulares de derechos subjetivos exclua del conocimiento de los jueces aquellas situaciones subjetivas que, aun cuando de diferente configuracin, merecan igualmente proteccin jurisdiccional (como el caso de los intereses legtimos o derechos reaccionales, y aun de los derechos de incidencia colectiva, a partir de la reforma constitucional de 1994). De ese modo, el Cdigo de Varela, de indiscutibles mritos doctrinarios para la poca de su elaboracin (8), requera, al menos, su adecuacin para renovar el sistema e incorporar las nuevas frmulas que traducen el progreso del derecho procesal administrativo, particularmente el principio de la tutela judicial efectiva y sus proyecciones procesales. Frente a la disyuntiva que se presentaba la comisin opt por encarar una reforma integral del proceso contencioso administrativo considerando que de esa forma el sistema ganaba en unidad y armona, que habra sido difcil mantener en un esquema de meras modificaciones parciales o complementarias del Cdigo que estaba entonces vigente. Cabe destacar que entre el anteproyecto redactado por la comisin de juristas y el articulado del Cdigo que recibi la correspondiente sancin legislativa (ley 12008 [9]) y las modificaciones efectuadas por la ley 12310 (10) se advierten algunas diferencias, las cuales no llegan a desnaturalizar el proyecto ni las concepciones fundamentales que presidieron su elaboracin. No podemos decir lo mismo de la ltima reforma efectuada al CCAPBA. por la ley 13101 (LA 2003-D-4723), la cual produjo sustanciales modificaciones que afectan el principio constitucional de tutela judicial efectiva, tales como la supresin del inc. 6 del art. 12 y el art. 17, que contemplaban la pretensin contra la inactividad material administrativa, la consagracin de la regla del agotamiento de la va (art. 14), en clara contradiccin con el art. 166 Const. prov., que sienta el principio opuesto, la eliminacin del silencio automtico en los supuestos de demora de la Administracin en resolver recursos que agotan la va (art. 16 inc. 2), la aplicacin del plazo de caducidad para demandar a la pretensin de restablecimiento o reconocimiento de derechos, antes excluida de dicho requisito (art. 18), y, por ltimo, la exigencia de solicitar en sede administrativa en forma previa a la judicial la medida cautelar de suspensin de efectos del acto administrativo o de ordenanzas municipales (art. 25.2). II. ACERCA DE LOS ORGENES DE LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA La perspectiva, como figura vinculada al fenmeno jurdico inserto en toda institucin, parte de una situacin determinada en el tiempo y se proyecta hacia el futuro como un conjunto de visiones distantes. Por tal causa esa visin a distancia de las cosas requiere como punto de partida un conocimiento acabado del saber histrico, cuidando no olvidar -como nos ha advertido Sebastin Martn Retortillo- que "la historia de un sistema no se agota con la referencia ms o menos completa a un sistema normativo" (11). Y si bien no es nuestro propsito realizar un estudio histrico exhaustivo acerca del origen de la justicia administrativa en el derecho comparado, nos parece necesario desbrozar algunos equvocos, como aquel que, sobre la base de la descripcin formal y lgica de un producto revolucionario, atribuye el nacimiento de la jurisdiccin administrativa a la Revolucin Francesa (12), como si fuera una operacin quirrgica que cre un derecho nuevo y no la obra decantada de un largo proceso histrico. Ese largo proceso histrico, originado en el Antiguo Rgimen francs, que parta del principio de separacin entre las autoridades administrativas y las judiciales, alcanz a establecer la judicialidad de los conflictos entre los particulares y la Administracin, asignando la respectiva competencia a rganos administrativos separados de la

Administracin activa (intendentes y Consejo del Rey [13]). La circunstancia de que la jurisdiccin administrativa naciera bajo la monarqua, al mismo tiempo que la judicial, ha sido subrayada nada menos que por Tocqueville (14) y por Laferrire (15), encontrndose referencias en numerosos estudios jurdicos realizados por autores franceses durante el siglo pasado (vgr., Viollet, Esmein, Chenon, etc.). La Revolucin Francesa, aunque parti del reconocimiento del mismo principio de dualidad de jurisdicciones prescripto por el Antiguo Rgimen, consagr una solucin radicalmente distinta, suprimiendo los intendentes y el Consejo del Rey y transfiriendo la titularidad de la funcin de juzgar a la Administracin a los propios rganos de la Administracin activa (16), que de esa manera eran a la vez jueces y partes de un mismo conflicto (17). Resulta obvio, entonces, colegir que en la realidad del sistema instituido por la Revolucin Francesa se encontraba una suerte de inmunidad de la Administracin y sus funcionarios. Como es sabido, stos fueron libres de cometer toda suerte de sucesos aberrantes que afectaron la vida y la propiedad de los franceses, en aras de una proclamada y formal igualdad y de libertades inexistentes, mediante conductas fundadas en el inexplicable dogma de la voluntad general (18) y de su primaca, como una razn absoluta que excluye la razn individual. Un sistema tan regresivo no poda durar mucho tiempo, y a los nueve aos (es decir, en 1799) Napolen termin dando una vuelta de tuerca hacia un modelo similar al del Antiguo Rgimen mediante la creacin, en cada departamento, de un "Consejo de Prefectura" con competencia para conocer en determinados asuntos administrativos. Como sostuvo Benot, ese proceso signific "la reaparicin de la jurisdiccin del intendente", completada ms tarde con la creacin del Consejo de Estado, a partir del cual la historia del extraordinario desarrollo que lleg a alcanzar el Derecho Administrativo francs es bien conocida. La conclusin que se desprende de todo ello es que la justicia administrativa es el producto de un dilatado proceso histrico que va decantando sus principios y soluciones. Es cierto que ha recorrido a veces un camino equivocado, pero tambin resulta posible que a travs de un golpe de timn pueda recobrar el equilibrio de poderes, que es la base para el funcionamiento armnico de cualquier sistema poltico. En otras palabras, la justicia administrativa va amoldndose a los principios que una determinada sociedad considera justos y legtimos en una circunstancia histrica determinada (igualdad, libertad, propiedad, defensa y promocin de la competencia, seguridad fsica y jurdica, independencia judicial, etc.). Cabe entonces preguntarnos si en la actualidad la justicia administrativa argentina responde a esos valores que los ciudadanos consideran como parte de los bienes comunes y de los derechos que merecen ser protegidos de la arbitrariedad que proviene de los diferentes rganos del Estado, as como de personas que, siendo de naturaleza privada o pblica no estatal, son parte o intervienen en calidad de terceros en los procesos administrativos. No hay que olvidar que la significacin ideolgica de la justicia administrativa consiste en matizar el carcter individualista que ella tiene como producto del estado de derecho en los ordenamientos positivos (19). Es que, bsicamente, el problema de la justicia administrativa pasa por limitar el poder, el cual "es siempre por esencia, en cualquier situacin, capacidad de dominacin" (20). La novedad actual radica en que el ejercicio del poder pblico, ante la jurisdiccin administrativa, se ha transferido -en algunos sistemas comparados como el nuestro- tanto hacia organismos pblicos (por ej., rganos extra poder como el defensor del pueblo) como hacia organizaciones de defensa de los consumidores y usuarios, a travs de verdaderas acciones populares que ponen en grave riesgo el equilibrio del sistema de proteccin de los derechos de los particulares que no tienen cabida en los mecanismos de acciones colectivas, a menos que se reglamenten las denominadas acciones de clase. III. LAS FUENTES DEL DERECHO PBLICO ARGENTINO Una visin sumaria acerca de las fuentes del Derecho Pblico argentino muestra que el modelo norteamericano constituy una importante base de nuestra Constitucin, particularmente en cuanto a la forma de gobierno federal adoptada por los constituyentes

de 1853. De all algunos autores han pretendido extraer la conclusin de que las instituciones de nuestro derecho procesal deben adaptarse a dicho modelo y a su evolucin jurisprudencial, consecuencia que extienden para sostener la inconstitucionalidad o constitucionalidad, segn el caso, de determinadas instituciones o caractersticas del proceso (vgr., efectos erga omnes de la anulacin de reglamentos) (21). Sin embargo, como creemos haberlo demostrado en otras oportunidades (22), esa conclusin reposa en la creencia errnea, originada en Sarmiento y en la opinin del convencional Gorostiaga, en el sentido de que nuestra Constitucin constituye un calco o copia de la norteamericana, la que, en su momento, fue refutada por Zeballos marcando diferencias esenciales, incluso en el sentido de ambos prembulos, sosteniendo que muchas de las races hispnicas de nuestro Derecho Pblico encuentran sus orgenes en las instituciones del derecho visigodo (23). La circunstancia de que el Derecho Administrativo argentino, en sus principales construcciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales, no haya mantenido una total fidelidad al modelo norteamericano no implica contradiccin alguna, no slo por razones que hacen a la diversidad de sus fuentes sino tambin porque no existe en la Constitucin norma ni principio que se oponga a la construccin de un sistema propio y original, basado en la yuxtaposicin de fuentes vernculas, hispano-americanas y europeas, en el marco del molde constitucional que consagra el sistema presidencialista, la forma federal de gobierno (24) y las reglas de distribucin de competencias entre la Nacin y las provincias, que los constituyentes abrevaron en la fuente constitucional norteamericana (lo cual, obviamente, nadie ha puesto en duda), siguiendo la propuesta que Alberdi formul en las "Bases...". Fuera de ello, la tesis segn la cual la Constitucin argentina es una reproduccin de la norteamericana constituye un error histrico doctrinario, y lo cierto es que no resulta sustentable, como surge de la interpretacin del propio Alberdi, quien al refutar tal postura en un trabajo dedicado especialmente al tema, titulado "Estudios sobre la Constitucin Argentina de 1853", comienza diciendo nada menos que: "...para falsear y bastardear la Constitucin Nacional de la Repblica Argentina, no hay sino comentarla con los comentarios de la Constitucin de los Estados Unidos (25) ". Y si tal como se ha demostrado, a travs de los numerosos estudios hechos en el siglo que acaba de finalizar, que el proyecto de Alberdi ha sido la fuente ms importante de nuestra Constitucin (26), nada mejor que acudir a las "Bases..." y al proyecto de Constitucin que tuvieron a la vista los convencionales para interpretarla y aclarar los errores que se vienen repitiendo en algunos sectores del Derecho Pblico argentino. Con una frase que no admite dudas acerca de la filiacin de su proyecto que, en gran parte, sirvi de base para la Constitucin de 1853, Alberdi nos advierte en dichos "Estudios..." que: "Todo es diferente en las dos Constituciones argentina y americana respecto a la organizacin del gobierno, por ms que la forma federal que les es comn las asemeje al ojo inatento y superficial" (27). En efecto, el examen atento de las fuentes y preceptos de la Constitucin revela que son varios los aspectos de inters para el desarrollo del Derecho Pblico en los que el apartamiento del modelo norteamericano resulta ostensible, a saber: (i) el diseo del Poder Ejecutivo como jefe de la Administracin y titular de la Administracin general del pas (ex art. 83 inc. 1 CN. de 1853), lo cual veda la creacin de entes o agencias de la Administracin dependientes del Congreso (28), norma que, en su esencia, ha mantenido la Constitucin de 1994 (29), si bien la respectiva atribucin resulta ahora tambin ejercida por la hbrida figura del jefe de Gabinete, que depende jerrquicamente del presidente; (ii) la atribucin al Ejecutivo de la facultad de dictar reglamentos de ejecucin y la interpretacin constitucional consecuente que admiti que, bajo determinados lmites, el presidente poda dictar reglamentos con fuerza de ley, lo cual se encuentra en la misma lnea de un precepto del proyecto de Alberdi que conceda al Congreso la atribucin de "...dar facultades especiales al Poder Ejecutivo para expedir reglamentos con fuerza de ley en los casos exigidos por la Constitucin" (art. 67 inc. 7 del Proyecto de Alberdi). Esta tendencia interpretativa de la Constitucin histrica ha sido finalmente recogida en la Constitucin de 1994 al instituir positivamente las figuras de los reglamentos delegados, para materias de Administracin o situaciones de emergencia pblica (art. 76 CN.), y de los

reglamentos de necesidad y urgencia, contemplados expresamente a partir de la reforma constitucional, en el art. 99 inc. 3 CN.; (iii) mientras la Constitucin norteamericana mantuvo el common law y la atribucin de los Estados para legislar respecto de materias que para el pensamiento continental europeo y argentino integran el Derecho Privado, la Constitucin argentina oper una verdadera revolucin legislativa al unificar en el Congreso la potestad de dictar la nueva legislacin de fondo en materia civil, comercial y penal, entre otras (ex art. 67 inc. 11 y actual 75 inc. 12 CN.), lo cual ha permitido aplicar analgicamente al Derecho Pblico las normas del Cdigo Civil y Comercial (t.o. 1981, LA 1981-B-1472) en forma uniforme en todo el pas, incluso al Derecho Pblico local; (iv) el federalismo argentino es menos descentralizado que el norteamericano en el proyecto de Alberdi y en la Constitucin de 1853, y si bien esta orientacin fue en parte atenuada en la reforma constitucional de 1860, los poderes del gobierno federal en la letra y en la realidad siguen siendo mayores que los de su equivalente en Estados Unidos (vgr., en materia legislativa). El cuadro expuesto, con mayor o menor influencia sobre la conclusin que venimos sustentando, revela, sin embargo, hasta qu punto son diferentes ambas Constituciones y da razn a quienes han destacado la importancia de los antecedentes patrios (30), de distintas Constituciones provenientes del derecho comparado, especialmente la de Chile de 1833, y de diversas Constituciones europeas (como la espaola de 1812) (31) y de los Estados norteamericanos. As, el pluralismo que caracteriza a las fuentes en que abreva nuestro derecho pblico se extiende al derecho procesal, cuestin que algunos pretendieron, en su momento, hacer dependiente del derecho francs, olvidando la influencia que han tenido otros derechos, como el espaol y el italiano, en la conformacin de sus principales instituciones. En el caso del Derecho Administrativo, los principales juristas que nos precedieron, Marienhoff, Diez y Linares, tenan muy claro el panorama de las fuentes de nuestro Derecho Administrativo. En particular Linares (32), de quien poda suponerse lo contrario por algunas expresiones incidentales y el buen manejo que hizo siempre de los principios de derecho norteamericano, lleg a decir, luego de sealar la relatividad de la aplicacin del derecho europeo, que "tambin difiere nuestro Derecho Administrativo del sistema iuspublicista vigente en los Estados Unidos de Norteamrica, pese a cierta similitud de nuestra Constitucin con la de aquel pas, porque: 1) el sistema federal es distinto; 2) el common law americano, pese a regir casi exclusivamente para el derecho privado, imprime a su Derecho Administrativo objetivo, legislado y cientfico, ciertas valoraciones y criterios interpretativos singulares de difcil aplicacin al nuestro". IV. LAS FUENTES DE NUESTRO DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO FEDERAL Y PROVINCIAL En esa lnea de pensamiento, las fuentes de nuestro derecho procesal administrativo son bsicamente tres. En primer lugar, el derecho constitucional norteamericano, que desde 1791 consagr el sistema judicialista y la jurisdiccin de una Corte Suprema para entender en los litigios en que el Estado Federal es parte -como regla general-. A su vez, en la provincia de Buenos Aires se afianza el sistema judicialista a partir de la Constitucin de 1873, que recibe la influencia principalmente de los derechos francs y espaol y, en menor medida, del italiano (33). En el orden nacional, y sin olvidar los aportes vernculos, los derechos europeos de Espaa, Francia e Italia han sido la base del derecho procesal administrativo que, por la gravitacin que ha tenido el primero entre nosotros, derivada tanto de razones histricas como de nuestra idiosincrasia, ha operado una suerte de globalizacin y consecuente intercambio, a travs de la doctrina y de la legislacin (34). El impulsor notorio de la tendencia hacia la unidad de nuestras instituciones ha sido Gonzlez Prez, uno de los pocos juristas espaoles que, desde sus primeros trabajos, ha analizado a fondo el derecho hispanoamericano. Un buen ejemplo de este aserto, y de lo que podra ser el futuro de una sinergia mayor con el derecho procesal espaol y el argentino, se encuentra en las constantes referencias que hace del libro que escribi en la primera mitad del pasado siglo sobre los tribunales

administrativos en su "Derecho Procesal Administrativo" (35) y en sus posteriores trabajos. Por ltimo, no hay que desconocer la influencia, aunque en menor medida, que han tenido las fuentes de nuestro derecho vernculo (antecedentes preconstitucionales) ni el aporte de la doctrina nacional para la construccin del sistema de medidas cautelares, anterior y mucho ms avanzado al que rige en el derecho espaol, donde recin aflora la batalla por las medidas cautelares hacia la ltima parte de la pasada centuria, a raz de la generalizacin que irradian las decisiones de la jurisprudencia comunitaria. Precisamente es en esta materia en la que el desarrollo del derecho procesal administrativo ha extremado al mximo las garantas hasta culminar en una indebida generalizacin del control difuso de constitucionalidad en el orden nacional a travs del proceso de amparo, que se ha transformado en una accin popular y ordinaria, con efectos erga omnes, con grave dao a la seguridad jurdica, as como la falta de limitacin y adecuacin de la responsabilidad estatal y del sistema de ejecucin de sentencias a las posibilidades presupuestarias. Ello ha contribuido, aunque sea slo parcialmente, al agravamiento de la crisis que padecen las finanzas pblicas. Todos los sistemas cuando se divorcian de la realidad y pretenden transformar al Estado en una suerte de barril sin fondo quiebran el equilibrio que debe reinar entre la realizacin material de los derechos de contenido econmico, el principio de legalidad presupuestaria y el derecho de las generaciones futuras a no soportar pesadas cargas que les imponga la generacin actual. Ese quiebre de principios conduce a la necesidad de un replanteo, quizs radical, de algunas instituciones de nuestro Derecho Administrativo de fondo y, consecuentemente, del Derecho Procesal Administrativo sobre la base del respeto irrestricto del principio de la tutela judicial efectiva. Si se pretende que el pas progrese se impone la revisin y hasta la transformacin de algunos de los actuales esquemas del Derecho Procesal Administrativo, sin mengua de las garantas debidas a las personas, en un marco de equilibrio entre el bien comn, los llamados intereses colectivos (que no siempre aparecen debidamente representados y suelen otras veces contradecir el inters pblico) y la proteccin de los derechos individuales. En ese escenario, frente a las perspectivas que se plantean cabe elaborar los criterios para encarar las soluciones ms justas y razonables, tratando de construir -antes que destruirlas instituciones existentes. V. SOBRE EL DISEO CONSTITUCIONAL DE LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA PROVINCIAL La reforma constitucional de 1994 ha introducido cambios de trascendencia que se reflejan en las nuevas formulaciones incorporadas al sistema contencioso administrativo, tanto en su organizacin como en su cauce formal, es decir, en las reglas procesales que rigen los conflictos que se ventilan ante los jueces. En este sentido, la Constitucin de 1994 elimin una serie de instituciones y de principios que haban terminado por anquilosar el sistema provincial, generando tpicas denegaciones de justicia, debido a que las frmulas constitucionales y legales no se adaptaban a los nuevos requerimientos del estado de derecho, orientado, decisivamente, hacia la vigencia irrestricta del principio de la tutela judicial efectiva y, consecuentemente, de una plena accesibilidad a la revisin judicial de las actividades regidas por el Derecho Administrativo. Este principio, consagrado en el Pacto de San Jos de Costa Rica (36), se encuentra ahora incorporado expresamente en el art. 15 Const. prov. de 1994. El otro precepto constitucional que cobra trascendencia en la materia est configurado en el prr. 3 del art. 166, que prescribe: "Los casos originados por la actuacin u omisin de la provincia, los municipios, los entes descentralizados y otras personas, en el ejercicio de funciones administrativas sern juzgados por tribunales competentes en lo contencioso administrativo, de acuerdo a los procedimientos que determina la ley, la que establecer los supuestos en que resulte obligatorio agotar la va administrativa". Este nuevo precepto constitucional puso fin a la denominada concepcin restringida del proceso contencioso administrativo, al eliminar las frmulas contenidas en el antiguo art. 149 inc. 3 de la Constitucin de 1934. Se abri paso as a una etapa donde prevalece una concepcin ms abierta y protectora de los derechos de los judiciables, caracterizada por

estas notas: (a) la eliminacin de la competencia de la Suprema Corte provincial para entender en jurisdiccin originaria y exclusiva en este tipo de causas; (b) una mayor amplitud en el acceso a la justicia tanto en materia de legitimacin como respecto de los recaudos habilitantes; (c) la superacin del carcter revisor que se atribua a la jurisdiccin contencioso administrativa, cuyo proceso no se concibe ya como un proceso al acto (Laferrire), sino vinculado a casos originados por la actuacin de la provincia, sus entes pblicos y personas asimiladas a ellos. El quiebre del carcter revisor se proyecta -como derivacin del principio de tutela judicial efectiva- en una serie de instituciones procesales: 1) en materia del requisito que impona agotar la va administrativa, el cual aparece relativizado al convertirse en excepcional el cumplimiento de dicho recaudo para promover el respectivo proceso (37); 2) en el abandono de la regla del acto previo o de la "previa denegacin o retardacin de derechos" que la Constitucin derogada en 1994 exiga como recaudo para habilitar la jurisdiccin (38); 3) en la ampliacin de las pretensiones procesales (39), antes circunscriptas a las pretensiones anulatorias; y 4) en la inexigibilidad del requisito estricto de congruencia procesal que permite invocar nuevos argumentos o razones no planteadas en sede administrativa, aun cuando siempre se requiera mantener la congruencia de la pretensin en s misma, en aquellos casos en que resulta necesario agotar la va administrativa para acceder a la justicia. (d) el abandono del criterio subjetivo u orgnico para delimitar la funcin administrativa (que consideraba slo los actos emanados de "autoridades administrativas") y su reemplazo por un criterio objetivo o material que admite la plena judiciabilidad de los actos de otros poderes (Legislativo y Judicial) y de las personas pblicas no estatales; (e) el reconocimiento de la aptitud de la provincia y los respectivos entes para actuar como parte actora en el proceso (vgr., procesos de lesividad) como consecuencia natural de eliminar la restriccin que impeda juzgar otros actos y situaciones que no fuesen actos de autoridades administrativas denegatorios de derechos; (f) la pretensin pasa a convertirse en el eje central del proceso, regulndose sus distintas clases en funcin del principio de la tutela judicial efectiva (40) sin limitarse a la clsica pretensin anulatoria. VI. LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA La mdula de la nueva concepcin del proceso contencioso administrativo radica, evidentemente, en el art. 15 de la nueva Constitucin, en la medida en que prescribe: "La provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia, la gratuidad de los trmites y la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficientes y la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos en todo procedimiento administrativo o judicial. Las causas debern decidirse en tiempo razonable. El retardo en dictar sentencia y las dilaciones indebidas cuando sean reiteradas, constituyen falta grave". Se trata de un principio proveniente de la Constitucin espaola de 1978 (41) que informa todo el ordenamiento, mxime al hallarse ahora tambin previsto en la Constitucin Nacional (42) a travs de su incorporacin en el Pacto de San Jos de Costa Rica. Ahora bien, no obstante la clusula constitucional transcripta desgrana el contenido de la regla, resulta evidente que tanto la defensa en juicio como el acceso irrestricto a la justicia y la ejecucin plena y eficaz de las sentencias judiciales integran el citado principio, en la medida en que no se puede desconocer que contribuyen a la realizacin efectiva de la tutela judicial (43). Y esa tutela judicial efectiva reconocida por la clusula constitucional antes citada comprende, en atencin a la latitud de la frmula utilizada, tanto el control sobre la actividad reglada como el de la actividad discrecional (44); si la inteligencia de la ley hubiera sido otra, debera haberse previsto la exclusin del enjuiciamiento de los actos discrecionales o de sus elementos que revistan esa calidad, solucin que, por inconstitucional, no se acogi en el Cdigo, aparte del retroceso legislativo que ello habra implicado.

Como se ha apuntado, no se puede desconocer que una de las consecuencias ms trascendentes de la adopcin en el CCAPBA. del principio de la tutela judicial efectiva se produce a raz del quiebre del dogma revisor que rega el contencioso administrativo provincial, lo cual, a su vez, se proyecta en el abandono del requisito del acto previo para acceder a la jurisdiccin y en la ampliacin de las pretensiones del proceso, el que no se circunscribe, exclusivamente, a la anulacin de actos administrativos. La relativizacin de la exigencia concerniente al agotamiento de las instancias administrativas en determinadas pretensiones (ritualismo intil o la impugnacin directa de un reglamento emanado de la autoridad jerrquica superior e incluso dictado por delegacin) (45) contribuye tambin a facilitar la judiciabilidad efectiva del obrar de la Administracin. Lo cierto es que al quebrar el dogma revisor el CCAPBA. ha sido el primero de los ordenamientos que ha venido a superar la confusin que genera la introduccin en el sistema procesal de requisitos de admisibilidad incompatibles como son el del acto previo y el del agotamiento de la va administrativa, cuyas fuentes difieren as como sus reglas de funcionamiento. En efecto, mientras en el sistema francs el requisito del acto previo lleva consigo la necesidad de formular una reclamacin ante la Administracin, sin exigirse la promocin de un recurso jerrquico para clausurar el estado administrativo, el requisito del agotamiento de la va administrativa (o, como antes se deca, apurar la va gubernativa) tiene su origen en el derecho espaol del siglo XIX, en el que se prescriba la exigencia, para acudir a la justicia, de haber recurrido el acto administrativo hasta el nivel jerrquicamente superior, con plazos de caducidad perentorios y fatales (tanto en sede administrativa como para promover la accin judicial). De all que el derecho espaol haya originado la categora del acto consentido que tantas crticas recibiera de la moderna doctrina procesal administrativa. La diferencia con la concepcin francesa radica en que aunque en ambos sistemas se requera un acto previo para acceder a la justicia, el espaol resultaba mucho ms estricto en cuanto exiga que ese acto se produjera como culminacin de un procedimiento recursivo tendiente a agotar la va administrativa en el que jugaban los plazos de caducidad. En cambio, como consecuencia de que en el sistema francs el recurso jerrquico es optativo (es decir, no se requiere agotar la va administrativa), no existen plazos de caducidad para deducir la reclamacin, la cual debe siempre tramitarse, salvo que se hubiere operado la prescripcin de la accin. Por tal razn los plazos de caducidad slo rigen a partir del acto que decide la reclamacin administrativa. Como es sabido, en el orden nacional se recepcionaron ambos sistemas, y ello ha trado no poca confusin tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. As, para eliminar esas confusiones e incompatibilidades entre un sistema y otro el CCAPBA. adopt una solucin que, ms que revolucionaria, es evolutiva (en cuanto resguarda la tradicin judicialista y el principio de la tutela judicial efectiva), al eliminar el dogma revisor y su principal herencia, que es el acto previo, al propio tiempo que relativiz la regla del agotamiento, que pas a ser la excepcin, en armona con el precepto contenido en el art. 166 Const. prov. VII. PRINCIPALES ASPECTOS DE LA REFORMA DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO PROVINCIAL INCORPORADOS AL NUEVO CDIGO a) Competencia del fuero contencioso administrativo provincial En el art. 1 inc. 1 del Cdigo -reproduciendo el precepto contenido en el art. 166 Const. prov.- se adopta la clusula general (46) que circunscribe la competencia del fuero a "las pretensiones que se deduzcan en los casos originados por la actuacin u omisin, en el ejercicio de funciones administrativas, de los rganos de la provincia, los municipios, los entes descentralizados y otras personas, con arreglo a las prescripciones del presente Cdigo" (47). Como se advierte, la actuacin u omisin (48) de dichos rganos, en el ejercicio de funciones administrativas, ha sido el criterio adoptado para establecer la competencia de los tribunales contencioso administrativos, debiendo interpretarse que el Cdigo se inclina por la concepcin material u objetiva sobre la funcin administrativa, de acuerdo con un sector

de la doctrina (49). Esa clusula general de competencia se completa con una delimitacin positiva y otra negativa, siguiendo una tcnica adoptada en el derecho comparado. De ese modo, el CCAPBA. prescribe una clusula residual de casos incluidos y un listado de casos excluidos, declarndose expresamente que se trata de una frmula enunciativa que no impide el conocimiento, por parte de los tribunales, de otros casos regidos tambin por el Derecho Administrativo. Entre los supuestos incluidos, entre otros, se destacan -en el art. 2 del Cdigo- las controversias vinculadas con: (a) la materia tributaria (50); (b) la responsabilidad patrimonial pblica; (c) las relativas a contratos administrativos (51); (d) las prestaciones de servicios pblicos (en cuanto se rijan por el Derecho Administrativo); (e) las personas pblicas no estatales, cuando acten ejercitando prerrogativas propias del Derecho Administrativo (52); (f) las limitaciones al dominio por razones de inters pblico, servidumbres administrativas y expropiaciones (53). Por su parte -en el art. 4 CCAPBA.-, se excluyen de la competencia contencioso administrativa las siguientes controversias: (a) las regidas por el derecho privado o por normas o convenios laborales; (b) los desalojos, interdictos y pretensiones posesorias; (c) los conflictos interadministrativos provinciales. A su vez, el art. 1 inc. 2 del Cdigo sienta una presuncin a favor del carcter administrativo de la actividad de los rganos administrativos comprendidos en el inc. 1 de dicho precepto, incluso cuando tuvieran que aplicarse por analoga normas de derecho privado o principios generales del derecho. Al respecto, queda claro que esta presuncin no se aplica a las personas pblicas no estatales ni tampoco a los concesionarios de servicio pblico. Por otra parte, la recurrencia a la analoga, que consiste siempre en una operacin por la que se adapta una norma o principio al ordenamiento administrativo, frente a un vaco legal, no implica alterar la naturaleza administrativa de la relacin jurdica sometida a juzgamiento, habida cuenta de que se trata de una tcnica que siempre debe respetar la sustancia de la disciplina administrativa, tal como lo estableci la Corte Suprema en el conocido caso "Los Lagos" (54). Dentro de las nuevas normas se consagra, con el propsito de evitar las abusivas prcticas jurisprudenciales que en su momento provocaron la reaccin doctrinaria, el deber de los jueces de declarar la incompetencia antes de dar trmite a una demanda (art. 8 CCAPBA.). Y, por ltimo, el CCAPBA. prescribe que la jurisdiccin contencioso administrativa "no quedar desplazada, aun cuando para la resolucin del caso fuere necesario declarar la inconstitucionalidad de leyes, de ordenanzas municipales o de actos administrativos de alcance general o particular" (55), lo que constituye una trascendente innovacin (56) seguida actualmente por la Suprema Corte de la provincia a raz de lo resuelto en el caso "Cebitronic" (57). b) La legitimacin procesal El art. 13 CCAPBA. estatuye una regla amplia al prescribir que se halla legitimada "toda persona que invoque una lesin, afectacin o desconocimiento de sus derechos o intereses tutelados por el ordenamiento jurdico". Se trata de uno de los temas fundamentales de la justicia administrativa que procura evitar la generacin de situaciones de indefensin o denegacin de justicia, dado que la concepcin restrictiva limitaba el acceso a la jurisdiccin a los portadores de derechos subjetivos. Esta situacin, corregida en gran parte por la Suprema Corte de la provincia a partir del caso "Rusconi" (58), reclamaba una solucin normativa estable, que no dejara la cuestin sometida a los vaivenes jurisprudenciales. La frmula adoptada tiene la virtud de no caer, en punto a la figura legitimadora, en alguna de las existentes (derecho subjetivo, inters legtimo o personal y directo, inters colectivo, difuso, etc.), circunscribindose a los derechos o intereses tutelados por el ordenamiento jurdico (59).

c) Las pretensiones procesales Hemos dicho antes que la pretensin pasa a convertirse en el eje central del proceso (60), y si bien no es nuestro propsito repetir nociones elementales, resulta necesario, para una cabal comprensin del articulado del Cdigo, sealar la concepcin y la terminologa jurdica utilizadas. El Cdigo acoge -al igual que la legislacin procesal espaola- el principio de unidad de accin con pluralidad de pretensiones. Sigue as la lnea de la corriente procesal iniciada en Espaa por Guasp y Gonzlez Prez que conduce a distinguir entre pretensin, demanda y accin. La pretensin es el acto por el cual se reclama ante un rgano judicial la resolucin de un conflicto, mientras que la accin constituye el supuesto de la actividad procesal que, para algunos, es una especie de poder poltico y, para otros, el poder de hacer valer la pretensin (61). Lo cierto es que la accin, antes identificada con el derecho subjetivo, puede concebirse tambin como un derecho a la tutela judicial (Carnelutti), una especie de derecho de peticin o una mera facultad (derecho abstracto). En cuanto a la demanda, se trata slo del acto formal de iniciacin o promocin del proceso que contiene la pretensin. Volviendo a las pretensiones, la clsica es la pretensin anulatoria especfica que mantiene -como bien se ha reconocido- un lugar de preeminencia en el proceso administrativo (art. 12 inc. 1 CCAPBA.), pese al abandono del carcter revisor de la jurisdiccin contencioso administrativa (62). A ella se le aade la pretensin genrica de perseguir el reconocimiento o restablecimiento de derechos e intereses afectados que muchas veces supone el previo juicio de nulidad de un acto administrativo. Interesa poner de resalto que cuando se trata de una pretensin resarcitoria ejercida juntamente con una de nulidad, el art. 20 CCAPBA. otorga al actor una opcin, ya que pueden deducir simultneamente ambas, o bien plantearlas en forma sucesiva, comenzando, como es lgico, por la pretensin anulatoria. Otra de las pretensiones reguladas por el nuevo Cdigo es la meramente declarativa tendiente a que se obtenga una "declaracin de certeza sobre una determinada relacin o situacin jurdica regida por el Derecho Administrativo" (art. 12 inc. 4 CCAPBA. [LA 1998-A553]), que si bien puede ejercerse por el rgimen procesal del art. 322 CPCC. (ALJA 1968B-1446) (proceso sumario o sumarsimo), consagra una frmula ms abarcativa que la prescripta en la legislacin procesal civil, ampliando la nocin tradicional de "estado de incertidumbre". Con ello la pretensin que contenga una declaracin de certeza proceder aun cuando no exista discrepancia con la Administracin y se trate de supuestos de inactividad material o de la omisin de expedirse, siempre que exista inters jurdico en solicitarla. El sistema se complementa con la atribucin al fuero contencioso administrativo de las causas en las que se pretenda la cesacin de una va de hecho administrativa (63), en la inteligencia de que la mdula de esa clase de procesos se configura sobre la base de cuestiones propias del Derecho Administrativo. d) Las medidas cautelares Como acertadamente se ha dicho (64), frente a la inoperancia de la accin de amparo las medidas cautelares constituyen un proceso idneo para realizar la tutela judicial efectiva (65) de los derechos, fundamentalmente de los particulares, afectados por actos del poder pblico. Al respecto, el art. 22 inc. 1 consagra los requisitos generales que deben concurrir para su otorgamiento, que se cien a la invocacin (no se exige una demostracin plena) de un derecho verosmil en relacin con el objeto del proceso (fumus bonus iuris) (66), a la existencia de una posibilidad de sufrir un perjuicio inminente o la alteracin o el agravamiento de una determinada situacin de hecho o de derecho (periculum in mora) y, finalmente, a que la medida no afecte gravemente al inters pblico. La regulacin legal de las medidas cautelares es lo suficientemente amplia y flexible como para comprender "toda clase de medidas que resulten idneas para asegurar el objeto del proceso", lo que resulta referido tanto a las regladas en el nuevo Cdigo como en el Cdigo Procesal Civil y Comercial (art. 22 inc. 2 CCAPBA.), incluyndose, en forma expresa, medidas de contenido positivo "con el objeto de imponer la realizacin de una determinada conducta a la parte demandada" (art. 22 inc. 3 CCAPBA.) (67), norma que encuentra

aplicacin plena en el mbito de las potestades regladas (68). En esa lnea se prescribe en forma expresa la suspensin del acto administrativo como medida cautelar especial (art. 25 CCAPBA.), abandonndose el arcaico concepto del "perjuicio irreparable" que antes se exiga para habilitar la procedencia de la suspensin. Hay que destacar tambin una novedad de trascendencia relativa a la admisin de la medida cautelar autnoma y anticipada (art. 23 inc. 1 CCAPBA.) y un retroceso al exigirse, despus de la reforma de la ley 13101, la solicitud previa en sede administrativa como requisito de habilitacin de la pretensin cautelar (art. 25 inc. 2 CCAPBA., texto segn ley 13101), exigencia esta ltima que haba introducido cierta jurisprudencia en el orden nacional, especialmente en el proceso de amparo (69). e) Clases de procesos Aparte del proceso ordinario, contemplado especialmente en los arts. 27 y ss. CCAPBA., se regulan en el ttulo II cuatro procesos especiales, a saber: (a) sumario de ilegitimidad (art. 67 CCAPBA.), en forma opcional al proceso ordinario; (b) impugnacin de sanciones en materia de empleo pblico (art. 71 CCAPBA.), establecindose la opcin de promover el proceso sumario o el ordinario; (c) impugnaciones de actos de entes pblicos no estatales (art. 74 CCAPBA.); y (d) amparo por mora (art. 76 CCAPBA.). Las caractersticas del proceso ordinario son similares a las que regulan este tipo de procesos en el Cdigo Procesal Civil y Comercial (70), con las peculiaridades propias del contencioso administrativo (vgr., requisitos de admisibilidad para determinadas pretensiones). Existen en la regulacin del proceso ordinario dos reglas de suma importancia para la realizacin de la tutela judicial efectiva. Una se refiere a la subsanacin de los defectos procesales, que juega como principio general (art. 31 inc. 3 CCAPBA.) aplicable tambin a los procesos especiales, mientras que la otra impide que los tribunales, una vez dictada una resolucin que admita su competencia o considere admisible una pretensin, puedan volver sobre esa decisin (art. 31 inc. 2 CCAPBA.). Se configura, de ese modo, un supuesto de preclusin que procura evitar antiguas corruptelas procesales, ya que la jurisprudencia haba llegado a sentar la regla segn la cual la incompetencia o la declaracin de inadmisibilidad de la pretensin podan llevarse a cabo despus de tramitado el proceso. f) Ejecucin de sentencias El art. 163 Const. prov. Buenos Aires -que mantuvo con unos pocos cambios el antiguo precepto del art. 151 de la Constitucin de 1934- consagra el principio del carcter ejecutorio de las sentencias que se dicten contra la provincia y sus entes descentralizados. Es decir, no basta con la estimacin de la pretensin por parte del juez ni con el mero carcter declarativo, como en la vieja Ley de Demandas contra la Nacin (71), sino que resulta fundamental, para asegurar la tutela judicial efectiva, que la sentencia pueda ejecutarse. La armona que se persigui con el sistema estatuido en el Cdigo condujo a establecer la posibilidad de obtener la suspensin de la ejecucin de la sentencia por razones de inters pblico, previndose un compromiso reparatorio por los daos y perjuicios que irrogue al particular la suspensin de la sentencia, la que para ser decretada requiere, adems, que se corra traslado por cinco das al actor de la solicitud de suspensin (art. 65 inc. 2 CCAPBA.). Por ltimo, el art. 64 CCAPBA. admite que la impugnacin de los actos administrativos dictados como consecuencia de lo resuelto en la causa pueda llevarse a cabo en el propio proceso de ejecucin de sentencia, lo que simplifica el sistema y hace a la efectividad que debe caracterizar a la tutela judicial para ser realmente una garanta realizable en el Estado de Derecho. Exigir, en tales supuestos, la promocin de un juicio autnomo habra sido una solucin a todas luces injusta y desproporcionada, ajena, por cierto, a la efectividad de la tutela judicial. VIII. UN NUEVO CAMINO HACIA LA REALIZACIN DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Hemos optado aqu por abordar las grandes lneas de la reforma procesal, dejando para otra oportunidad el anlisis de otras instituciones del Cdigo que, sin duda, encierran cuestiones de trascendencia, como, por ejemplo, las condiciones de admisibilidad y, puntualmente, dos temas estrechamente enlazados como lo son la demandabilidad directa

y el agotamiento de la instancia administrativa, respecto de los cuales slo efectuamos algunas referencias liminares. Resulta prematuro, quizs, anticipar cul ser el balance acerca de los resultados que se obtendrn con la sancin del Cdigo en lo que concierne al progreso de la justicia en lo contencioso administrativo de la provincia de Buenos Aires. Con todo, la circunstancia de que el nuevo ordenamiento integre un sistema que tiene por base el principio de la tutela judicial efectiva junto a un marco abierto de pretensiones procesales, cuya figura central, que es la pretensin, pasa a convertirse en una de sus regulaciones fundamentales, es un buen punto de partida para la reconversin integral del contencioso administrativo. A su vez, una estructura orgnica tribunalicia le sirve de apoyo para su eficaz aplicacin, como es la Ley del Fuero Contencioso Administrativo (72). Ese principio rector de la tutela judicial efectiva, que ha orientado muchas de las soluciones previstas en el CCAPBA. -como las que se han sealado precedentemente-, cumple su funcin en un marco de equilibrio entre los distintos intereses que estn en juego en los conflictos con la Administracin y, en definitiva, orienta la tarea de legislar con justicia, armonizando las prerrogativas propias del poder pblico con las garantas debidas a los particulares. Contra los esfuerzos y oposiciones provenientes de los planos poltico, judicial y hasta doctrinario, el Cdigo es hoy da una realidad legislativa, cuya puesta en funcionamiento se consum, en forma definitiva, con la asuncin de los nuevos jueces del fuero en diciembre de 2003, y slo falta la integracin de las Cmaras o tribunales de segunda instancia, que, si Dios quiere, pronto se llevar a cabo. Aun con la diferencia de matices propia de cada uno de los enfoques, el CCAPBA. ha abierto un camino procesal que fortalecer el estado de derecho, mejorando las tcnicas de acceso a la justicia, as como el propio Derecho Administrativo material, que ahora cuenta con vas ms aptas para afirmar el imperio pleno de la legitimidad y asegurar la proteccin efectiva de los derechos de los judiciables. Y no nos caben dudas acerca de que el nuevo camino que se ha abierto en el ordenamiento administrativo provincial constituye un buen punto de partida y un marco adecuado para el desarrollo evolutivo de las instituciones procesales, el cual podr reafirmarse con los aportes de la doctrina y, sobre todo, de la jurisprudencia, en la medida en que interpreten sus frmulas normativas o llenen los vacos que plantea la hermenutica del CCAPBA. con criterios de justicia y de equidad que armonicen con el bien comn. NOTAS: (1) Vase Linares, Juan F., "Lo contencioso administrativo en la provincia de Buenos Aires", LL 96-852; Fiorini, Bartolom A., "Sistema y crtica del Cdigo Contencioso Administrativo de la provincia de Buenos Aires", LL 96-830 y ss. (2) Cdigo de Procedimientos en lo Contencioso Administrativo, sancionado por ley 2961 del 22/12/1905 (ALJA 1853-958-2-23), sobre la base del proyecto redactado por Luis V. Varela. (3) Dicha comisin fue creada por decreto 1150/1996 y estuvo integrada por los Dres. Osvaldo M. Bezzi, Enrique Bissio, Juan C. Cassagne, Rubn M. Citara, Julio R. Comadira, Mara del C. Falbo, Beltrn Gambier, Miguel . Marafuschi, Ricardo M. Ortiz, Pablo E. Perrino, Daniel F. Soria y Manuel Sarmiento Gemes, actuando como secretaria la Dra. Sonia E. Herrera. (4) Art. 149 inc. 3 de la Constitucin de 1934. (5) Varela, Luis V., "Proyecto de Cdigo de lo Contencioso Administrativo para la provincia de Buenos Aires", 1904. (6) Tribio, Carlos R. y Perrino, Pablo E., "La justicia contencioso administrativa en la provincia de Buenos Aires", 1995, ps. 93/103. (7) Vase la crtica que formula Fernndez Torres al dogma revisor en "Jurisdiccin administrativa revisora y tutela judicial efectiva", con prlogo de Garca de Enterra, Ed. Civitas, Madrid, 1998, p. 29 y ss. A partir de la consagracin en la Constitucin espaola del principio de la tutela judicial efectiva apunta Fernndez Torres que, desde esa premisa constitucional (ahora tambin existente en la Argentina), "no parece posible ya seguir forzando por ms tiempo los contornos de la clsica categora del acto administrativo con el

fin de proporcionar a los ciudadanos una tutela integral de sus derechos e intereses legtimos", pues "han sido agotadas todas las hiptesis -al menos todas las barajadas desde hace treinta aos por la doctrina y, en mucho menor medida, espordicamente, por la jurisprudencia- de una interpretacin extensiva de este concepto jurdico. Su ampliacin a otras formas de actuacin administrativa diversas de la convencional del acto no puede estimarse en rigor ilimitada, amn de que -y esto es preciso reiterarlo- no satisface las legtimas expectativas de los judiciables de obtener una tutela judicial efectiva de sus situaciones jurdicas. En cuanto al eje del sistema jurisdiccional contencioso administrativo, el acto previo encorseta en demasa las facultades del juez de otorgar justicia, cuando no las ahoga pura y simplemente" (ob. cit., ps. 348/349). (8) Hutchinson, Toms, "La actualidad de un viejo Cdigo", LL 1983-A-689. (9) B.O. del 3/11/1997 (LA 1998-A-553). (10) B.O. del 9/8/1999 (LA 1999-C-3523). (11) Martn Retortillo, Sebastin, "Fragmentos de Derecho Administrativo", 2000, Ed. Marcial Pons, Madrid, p. 116. (12) Conf. Garca de Enterra, Eduardo, "Problemas de Derecho Pblico a comienzo de siglo", 2002, Ed. Civitas, Madrid, p. 27 y ss. (13) La trascendencia del conflicto que, durante aos, enfrent a los funcionarios del rey con los Parlamentos que ejercan funciones judiciales fue muy grande, al igual que su duracin, pues abarca prcticamente desde el reinado de Luis XIV hasta el de Luis XVI inclusive. (14) Tocqueville, Alexis de, "L'Ancien Rgime et la Rvolution, Oeuvres compltes", t. II, vol. 1, 1952, Ed. Galimard, Pars, p. 123 y ss. (15) Laferrire, Edouard, "Trait de la jurisdiction administrative", t. I, 1896, Pars, especialmente ps. 10 y 139. (16) Ley 16 del 24/8/1790. (17) Benoit, Francis P., "Le droit administratif franais", 1968, Ed. Dalloz, Pars, ps. 282/283, apunta que "...las soluciones revolucionarias constituan un retroceso considerable con relacin a las del Antiguo Rgimen. La disociacin operada por la monarqua entre la Administracin activa, que era susceptible de ser juzgada y los cuerpos administrativos de carcter jurisdiccional, que la juzgaban, desapareca. En adelante, la propia Administracin activa era su juez: nada ilustra mejor este estado del derecho que la misma nocin de ministro-juez" (ob. cit., p. 282, parg. 498). (18) En muchas democracias modernas -como las latinoamericanas- el principio de representacin se encuentra en crisis como consecuencia del poder abusivo que desarrollan las estructuras de los partidos polticos y la falta de opciones del ciudadano para elegir sus representantes, fundamentalmente en el rgano Legislativo. Es evidente que en este ltimo mbito slo puede entenderse la representacin como un mecanismo que trasunta una mnima legitimidad de origen, lo cual no implica suponer que el ejercicio posterior del poder por parte del legislador legitimado por el pueblo vaya a encarnar siempre la voluntad general. Por esta causa el dogma "roussoniano" no pasa de una idea artificial, desprovista de anclaje real y -en cualquier caso- eventual, toda vez que la legitimidad de origen no puede asegurar la legitimidad de ejercicio. (19) Con razn, Garrido Falla anot: "Los intereses y las situaciones individuales son, en s mismos respetables y su sacrificio ante las exigencias del inters general slo puede producirse dentro del marco de la legalidad. En definitiva, aqu se encuentra la radical diferencia entre el estado de derecho subjetivista y las garantas de legalidad, que a veces se establecen en los Estados totalitarios y de los cuales hemos tenido ejemplos que, afortunadamente, han pasado a ser histricos" (conf. Garrido Falla, Fernando, "Tratado de Derecho Administrativo", vol. III, 2001, Ed. Tecnos, Madrid, p. 20). (20) Fernndez, Toms R., "Entre el Derecho y la poltica", 1987, Ed. Abella, Madrid, p. 12. (21) Ver Mairal, Hctor A., "Control judicial de la Administracin Pblica", t. I, 1984, Ed. Depalma, p. 95 y ss. (22) Entre otras, en "Derecho Administrativo", t. I, 2002, Ed. LexisNexis Abeledo-Perrot, p. 170 y ss. (23) Zeballos, Estanislao S., "Influencia de las instituciones visigodas en las argentinas", Revista de Derecho, Historia y Letras, ao XVIII, t. LV, 1916, Ed. Talleres Grficos de L. J. Rosso y Ca., p. 365 y ss.

(24) Cabe advertir, sin embargo, que la frmula del art. 3 de la Constitucin es la de un federalismo atenuado por el reconocimiento de los antecedentes unitarios (junto a los federales) que Alberdi vena sealando desde sus primeros trabajos en "El Nacional" de Montevideo y que despus reprodujo en las "Bases..." de 1852, entre los que se destacan la unidad de legislacin y la unidad financiera. Sobre esas bases, Alberdi indic que "la Federacin argentina deba ser mixta, compuesta, federal y unitaria a la vez" (vase Demicheli, Alberto, "Gnesis de las `Bases...'", 1966, p. 22). (25) Alberdi, Juan B., "Obras completas de J. B. Alberdi", t. V, "Estudios sobre la Constitucin argentina de 1853", 1886, p. 148. (26) Vase Daz Arana, Juan J. (h), "Influencia de Alberdi en la Constitucin Nacional", 1947, p. 37 y ss. (27) Ob. cit., p. 156. (28) Al respecto, seala Alberdi: "Ha resultado de ah que el Poder Ejecutivo argentino, que forma la faccin prominente de la Constitucin de 1853 y determina toda su fisonoma, es completamente diferente del Ejecutivo de los Estados Unidos de Norte Amrica. No hay ms que colocar uno enfrente de otro y contar sus atribuciones, para ver que se asemejan tanto como un huevo a una castaa. Y as deba de ser. Era nuestro Ejecutivo en cierto modo, y en especial respecto de los medios de accin, una especie de reconstruccin del gobierno central, que haba existido por dos siglos. Mil veces ms se asemeja al de Chile que al de Estados Unidos, a pesar de la diversidad de nombres; y deba preferirse la imitacin de lo que era ms anlogo y adaptable a nuestra condicin de ex colonia espaola y de habitantes de la Amrica del Sur" (ob. cit., p. 157). (29) Cassagne, Juan C., "Derecho Administrativo", 2000, p. 323 y ss. (30) Vase Cassagne Serres, Blanca A., "La Constitucin Nacional. Filiacin histrica del Prembulo argentino", 1945, Ed. El Ateneo, p. 57. (31) Conf. Linares Quintana, Segundo V., "Races hispnicas del constitucionalismo", separata de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, 2001, p. 41y ss.; ver tambin: Snchez Viamonte, Carlos, "Manual de Derecho Constitucional", 1958, p. 81 y ss., quien anota que, habida cuenta de las diferencias existentes entre la Constitucin argentina y la norteamericana, tales diferencias "demuestran que, en principio, no son aplicables en nuestro pas la doctrina y la jurisprudencia de EE.UU." (p. 83) y que el mtodo constitucional utilizado por los constituyentes argentinos se basa en el modelo francs de 1791 (p. 89); ver tambin Vanossi, Jorge R., "El carisma de una Constitucin perdurable", publicacin de los Institutos de Derecho Constitucional y de Derecho Administrativo de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 2003, Ed. La Ley, p. 708. (32) Linares, Juan F., "Derecho Administrativo", 1986, p. 20, cuyo pensamiento ha sido realmente tergiversado por algunos autores. (33) Ampliar en Bezzi, Osvaldo, Bezzi, Ana M. y Bezzi, Octavio H, "La justicia administrativa, origen y actualidad", en REDA, ao 4, n. 9, 1992, Ed. Depalma, p. 70 y ss. (34) Sobre la influencia en el derecho procesal administrativo provincial nos remitimos al trabajo de Jos M. Daz Couselo, "Origen y consolidacin del contencioso administrativo en la provincia de Buenos Aires (1854/1906) y su influencia en el derecho pblico de las dems provincias", separata de la Revista de Historia del Derecho, n. 22, 1994, UBA., p. 51 y ss. (35) Vase Gonzlez Prez, Jess, "Derecho Procesal Administrativo", t. I, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1964, ps. 133, 193, 200 y ss., siendo Bosch uno de los autores ms citados en la obra. Tambin hay constantes referencias a la doctrina de Bielsa (ps. 92, 109, 193 y 201, entre otras). (36) Arts. 8 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica [LA 1994-B-1615]), aprobada por ley 23054 (LA 1984-A-11). (37) Conf. art. 166 Const. prov. (LA 1994-C-3809) y causa B-64553, "Gaineddu, Juan D. v. Provincia de Buenos Aires (Ministerio de Seguridad). Demanda contencioso administrativa", sent. del 23/4/2003, JA 2003-III-252, con nota de DArgenio, Ins A., "La articulacin de un pedimento ante la autoridad administrativa como excepcin a la directa demandabilidad estatal: una resolucin judicial sin precedentes". (38) Art. 149 inc. 3 de la Constitucin de 1934 y art. 157 inc. 3 de la Constitucin anterior, con las reformas de 1889.

(39) Art. 12 CCAPBA. (40) Art. 12 CCAPBA. (41) El art. 25.1 CE. prescribe: "Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin". (42) El art. 75 inc. 22 CN., luego de prescribir que los tratados poseen una jerarqua superior a la que poseen las leyes, formula una enunciacin de tratados internacionales a los que atribuye jerarqua constitucional (es decir, son ley suprema), precisando, sin embargo, que no derogan artculo alguno de la primera parte de la Constitucin y que deben entenderse como complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Entre esos tratados se encuentra la Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), cuyos arts. 8 y 25 recogen el principio de la proteccin judicial efectiva. (43) Sobre el desarrollo jurisprudencial del principio en Espaa puede consultarse: Jimnez Blanco, Antonio y otros, "Comentario a la Constitucin. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional", 1993, Madrid, p. 236 y ss. (44) Ver al respecto: Gordillo, Agustn A., "Tratado de Derecho Administrativo", t. I, cap. X, 1997, p. 27 y ss.; y nuestro "Derecho Administrativo", t. II, 1996, p. 112 y ss.; Coviello, Pedro J. J., "El control judicial de la discrecionalidad administrativa", en "Control de la Administracin Pblica", jornadas organizadas por la Universidad Austral, 2003, Ed. RAP., p. 627 y ss.; ver tambin: Subra de Bieusses, Pierre, "La potestad discrecional", separata del n. 239 de Documentacin Administrativa sobre: "El Derecho Administrativo en Francia", 1994, Madrid, p. 31 y ss. (45) Art. 14 aps. 1 y 2 CCAPBA. Si bien el art. 14 CCAPBA. -con la modificacin de la ley 13101- sienta la regla general de agotar la va administrativa, prescribe excepciones de tanta trascendencia que no slo relativizan la exigencia sino que arroja dudas acerca de la vigencia o eficacia de la regla en el plano de la realidad. (46) La conveniencia de establecer una clusula general de competencia ha sido puesta de relieve por la doctrina; vase: Tawil, Guido S., "El Cdigo Varela y la necesidad de una profunda transformacin en el contencioso provincial argentino", LL 1989-A-1161. (47) Ver Perrino, Pablo E., "La competencia de los tribunales contencioso administrativos en el nuevo Cdigo Contencioso Administrativo de la provincia de Buenos Aires", ED 178-98. (48) Se trata de una frmula amplia, ya que la actuacin comprende tanto a los actos como a los hechos administrativos y la omisin todo el mbito de la inactividad de la Administracin. Vase Soria, Daniel F., "Bases constitucionales del proceso contencioso administrativo bonaerense", RAP n. 96, p. 15; Tribio, Carlos R. y Perrino, Pablo E., "La justicia contencioso administrativa en la provincia de Buenos Aires" cit., 1995, ps. 14/15. (49) Marienhoff, Miguel S., ob. cit., t. I, 1990, p. 41 y ss.; Cassagne, Juan C., "Derecho Administrativo", t. I, ps. 81 y 82. (50) Tanto relacionada con la aplicacin de tributos provinciales o municipales (art. 2 inc. 5) como con la ejecucin de tributos provinciales (art. 2 inc. 8, texto segn ley 13101). (51) La amplitud del precepto permite incluir todas las cuestiones vinculadas a los contratos administrativos, siendo de mayor amplitud que la frmula que prevea el Cdigo anterior (art. 3), superada por una constructiva jurisprudencia de la Suprema Corte provincial; vase Tribio, Carlos R. y Perrino, Pablo E., "La justicia contencioso administrativa en la provincia de Buenos Aires" cit., p. 35 y ss. (52) Si bien en la doctrina no existe acuerdo acerca de la posibilidad de que estas entidades puedan emitir actos administrativos, la solucin del Cdigo supera los problemas de competencia que se puedan suscitar. (53) Art. 2 inc. 9, texto segn ley 13101 (LA 2003-D-4723). (54) Fallos 190:142 (JA 1962-II-474). (55) Art. 3 CCAPBA. (56) Bezzi, Osvaldo M., "Cdigo Procesal y Ley del Fuero Contencioso Administrativo de la provincia de Buenos Aires", 1998, p. 12. (57) Causa B.51686, "Cebitronic S.A. v. Provincia de Buenos Aires (Ministerio de Salud). Demanda contencioso administrativa", sent. del 3/3/1998, JA 1998-III-108, ED 177-812, con nota de Perrino, Pablo E., "Un cambio de jurisprudencia saludable que posibilita el control de constitucionalidad en el proceso contencioso administrativo bonaerense".

(58) Causa B.55392, "Rusconi, Oscar v. Municipalidad de La Plata. Demanda contencioso administrativa", resolucin del 4/7/1995; ver Botassi, Carlos A., "El proceso administrativo bonaerense con base en el inters legtimo (Un fallo histrico)", JA 1995-IV-623, LL 1996C-22. (59) Por una solucin similar para Espaa se ha inclinado recientemente Jess Gonzlez Prez; vase "Las partes en el proceso administrativo", trabajo publicado en Anales de la Real Academia de Ciencias Morales y Polticas, ao XLIX, n. 74, 1997, Madrid, ps. 24/25. (60) Perrino, Pablo E., "Las pretensiones procesales en el nuevo Cdigo Contencioso Administrativo de la provincia de Buenos Aires", ED Suplemento de Derecho Administrativo, t. 180, ps. 878 y ss. (61) Vase Palacio, Lino E., "Derecho Procesal Civil", t. I, 1986, p. 381. (62) Soria, Daniel F., "El proyecto de Cdigo Procesal Contencioso Administrativo para la provincia de Buenos Aires", en RAP, Suplemento Especial n. 3, agosto de 1977, p. 10. (63) Art. 12 ap. 5 del Cdigo; en contra, Marienhoff, Miguel S., ob. cit., t. II, ps. 219/220. (64) Gambier, Beltrn y Zubiaur, Carlos, "Las medidas cautelares contra la Administracin (Fundamentos, presupuestos y aplicacin del art. 12 ley 19549)", LL 1993-D, 690-691. (65) Art. 15 Const. prov. Buenos Aires. (66) En Espaa, a raz del alcance restrictivo que atribuye a este requisito el controvertido proyecto de ley de la jurisdiccin contencioso administrativa, la doctrina ha criticado este retroceso, que inclusive ira en direccin opuesta a la jurisprudencia comunitaria (caso "Factortame" de 1989 y "Atlanta" de 1995) y del principio de la tutela judicial efectiva; vase el lcido artculo de Eduardo Garca de Enterra "An sobre la reforma de la justicia administrativa y el modelo constitucional", en REDA n. 93, 1997, Madrid, ps. 70 y 71. (67) En el rfr del contencioso administrativo francs los poderes del tribunal, desde hace algn tiempo, han sido reconocidos con amplitud, pudiendo ordenar "todas las medidas tiles". Vase, por ejemplo: Auby, J. M. y Drago, R., "Trait du Contentieux Administratif", t. II, 1962, Pars, ps. 328/329. Martiarena, Juan J., "Avance jurisprudencial en materia de medidas cautelares en el proceso administrativo bonaerense", LL Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo del 6/4/1998, p. 1 y ss., especialmente p. 4, destaca que la Suprema Corte reconoci la validez de las medidas cautelares innovativas (caso "Lasorte"). (68) Conf. Comadira, Julio R., "Las medidas cautelares en el proceso administrativo con especial referencia a la suspensin de los efectos", cap. VII del libro "Derecho Administrativo", 1996, p. 216. Sobre las medidas cautelares en el contencioso administrativo bonaerense, ver: D'Argenio, Ins, "Las medidas cautelares en el proceso administrativo. La doctrina de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires", ED 156-217. (69) Para la crtica a esta exigencia nos remitimos al trabajo de Gambier, Beltrn y Zubiaur, Carlos, "Las medidas cautelares contra la Administracin (Fundamentos, presupuestos y aplicacin del art. 12 ley 19549)" cit., ps. 703/705. (70) Soria, Daniel F., "El proyecto de Cdigo Procesal Contencioso Administrativo para la provincia de Buenos Aires" cit., p. 4. (71) Asiste razn a Bianchi en cuanto afirma que el art. 7 Ley de Demandas contra la Nacin, que consagra el efecto declarativo de las sentencias, fue un "producto natural de una poca en que todava era dominante el criterio de la irresponsabilidad del Estado como emanacin de la soberana" (conf. Bianchi, Alberto B., "Inconstitucionalidad sobreviniente del art. 7 Ley de Demandas contra la Nacin", publicado en el libro Proceso Administrativo y Constitucional, en colaboracin con Guido S. Tawil, 1992, p. 199). (72) Ley 12074, de fecha 18/12/1997 (LA 1998-A-631). La Suprema Corte provincial ha declarado (caso "La Jirafa Azul S.A.", LL 1998-B-507) que las causas que tramitan ante ella no se rigen por las prescripciones del nuevo Cdigo, cuya vigencia queda diferida hasta que sean habilitados los tribunales en lo contencioso administrativo; vase al respecto: Milanta, Claudia, "Vigencia diferida del nuevo Cdigo Procesal Contencioso Administrativo para la provincia de Buenos Aires (ley 12008)", LLBA 1998-183.