1. Conceito de direito real.

No simples a tarefa de fornecer um conceito de direitos reais, ou direitos das coisas (1), motivo por que no nos propomos a aprofundar ou esgotar to vasto assunto, cingindo-nos s ponderaes essenciais. De incio, existem autores, filiados s chamadas teorias monistas, que negam a distino entre direitos reais e direitos pessoais, defendendo sua unificao, sob o fundamento de que entre eles s existiriam diferenas quantitativas ou de grau (2). Sem adentrar os meandros dessa discusso, partiremos da premissa aceita pela maior parte da doutrina, que se assenta na existncia de dicotomia essencial entre direitos reais e direitos pessoais. Aceita a diferenciao, temos que existem, pelo menos, duas formas radicalmente opostas de conceber os direitos reais e de contrap-los aos direitos pessoais: a teoria clssica ou realista e a teoria moderna ou personalista. Em sntese, para a teoria clssica ou realista, os direitos reais devem ser vistos como um poder direto e imediato sobre a coisa, enquanto os direitos pessoais traduzem uma relao entre pessoas, tendo por objeto uma prestao (3). Ainda que essa prestao seja mediatamente dirigida a um bem, como ocorre nas obrigaes de dar, o objeto em si dos direitos pessoais sempre o comportamento do devedor, diferentemente do que se tem nos direitos reais, pois estes incidem imediatamente sobre a coisa (4). Nessa viso, os direitos reais se caracterizam pela existncia de apenas dois elementos: o titular e a coisa. Para que aquele possa desfrutar desta no h necessidade de qualquer interveno ou intermediao por parte de terceiros, ao contrrio do que ocorre nos direitos pessoais, em que, ademais, existem trs elementos: o sujeito ativo, o sujeito passivo e a prestao (5). Dentro dessa concepo clssica ou realista, ainda hoje prestigiada por muitos autores (6), qualquer conceito de direitos reais deve focar a relao entre o titular ativo e a prpria coisa. esse o enfoque que transparece na definio trazida pelo clssico Lafayette Rodrigues Pereira, para quem "o direito real o que afeta a coisa direta e imediatamente, sob todos ou sob certos respeitos, e a segue em poder de quem quer que a detenha [...]", distinguindo-se porque "tem por objeto imediato a coisa corprea, mvel ou imvel" e, ainda, porque "pe a coisa que seu objeto em relao imediata com o sujeito do direito, sem dependncia de ato ou prestao de pessoa determinada [...]" (7)- (8). Tambm Slvio de Salvo Venosa manifesta sua opo pela corrente clssica ou realista, asseverando que "[...] a idia bsica que o direito pessoal une dois ou mais sujeitos, enquanto os direitos reais traduzem relao jurdica entre uma coisa, ou conjunto de coisas, e um ou mais sujeitos, pessoas naturais ou jurdicas" (9). Por outro lado, os defensores da teoria moderna ou personalista sustentam, basicamente, que o direito real no reflete relao entre uma pessoa e uma coisa, mas, sim, relao entre uma pessoa e todas as demais.

O direito real envolve, para essa corrente de pensamento, uma relao jurdica entre seu titular, do lado ativo, e todos os demais membros da sociedade, do lado passivo, adstritos a um dever geral de absteno, ou seja, obrigao de no perturbar ou prejudicar o titular do direito real (10). Caracterizam-se os direitos reais, destarte, pela existncia de uma obrigao passiva universal, imposta a todos os membros da sociedade indistintamente, no sentido de que devem respeitar seu exerccio por parte de seu titular ativo. J nos direitos pessoais, a obrigao s existe para o sujeito passivo a ela vinculado, pessoa certa e determinada, sobre a qual recai no simplesmente o dever de respeitar o direito de crdito, mas sim a obrigao a uma prestao (11). Assim explica o mestre Caio Mrio da Silva Pereira: "[...] No direito real existe um sujeito ativo, titular do direito, e h uma relao jurdica, que no se estabelece com a coisa, pois que esta o objeto do direito, mas tem a faculdade de op-la erga omnes, estabelecendo-se desta sorte uma relao jurdica em que sujeito ativo o titular do direito real, e sujeito passivo a generalidade annima dos indivduos [...]" (12). Nesse exato sentido, depois de anunciar sua filiao teoria personalista, afirmam os autores portugueses lvaro Moreira e Carlos Fraga: "[...] precisando o conceito de direito real, definimo-lo-emos como o poder de exigir de todos os outros indivduos uma atitude de respeito pelo exerccio de determinados poderes sobre uma coisa, ou, por outras palavras, o poder de exigir de todos os outros uma atitude de respeito pela utilizao da coisa em certos termos por parte do titular activo" (13). Seguindo os ensinamentos dos prestigiados juristas supra citados, inclinamo-nos pela teoria personalista, por entender que ela a nica capaz de explicar fenmenos peculiares dos direitos reais, tais como a oponibilidade erga omnes e a seqela, a que faremos referncia no tpico seguinte. A uma, parece-nos impossvel aceitar a existncia de uma relao jurdica que vincule uma pessoa a uma coisa, uma vez que todo direito envolve necessariamente relao entre pessoas (14). A duas, consideramos que somente reconhecendo a existncia de uma tal sujeio passiva universal, pode-se compreender o alcance dos direitos reais (15). No possvel concluir essa breve exposio, todavia, sem registrar uma inclinao de parte da doutrina atual reconstruo do conceito de direito real, mediante uma reformulao da teoria personalista. Expoente dessa tendncia, o eminente autor lusitano Jos de Oliveira Ascenso critica o que denomina teoria da relao absoluta: "Aplicando ao nosso caso, indispensvel a prvia determinao dos sujeitos entre os quais a relao se processa. No h relaes entre sujeitos indeterminados. O desenho que os defensores da relao absoluta pretendiam impor no obedecia porm a estes requisitos bsicos. Com um sujeito determinado entraria em relao uma pluralidade desconexa de sujeitos, que no poder ser designada seno pela expresso incolor todos os

outros. Esta massa no oferece porm aquele grau de determinao que lhe permita ser o suporte idneo de relaes de qualquer natureza, e portanto, tambm de relaes jurdicas. [...] No fundo, o que h de til nas observaes destes autores muito simples, e exprime-se em poucas palavras. Eles querem dizer, no tanto que o titular activo est em relao com pessoas indeterminadas, mas sim que o titular est numa situao de que podem brotar relaes com uma pluralidade indeterminada de pessoas. Mas poder-se estar em relao no o mesmo que estar em relao. O vcio de designar toda a situao susceptvel de originar relaes jurdicas por relao jurdica evidente" (16). Como se v do trecho transcrito, o autor sustenta que uma relao jurdica s pode se estabelecer entre dois plos predeterminados, ou, em outras palavras, que a prvia fixao dos sujeitos indispensvel para que haja uma relao jurdica. Na falta desse requisito essencial, no se pode afirmar que os direitos reais geram uma relao jurdica entre um sujeito ativo e todos os terceiros indiscriminadamente. Geram, sim, uma situao jurdica para seu titular, da qual podem nascer relaes jurdicas com uma pluralidade indeterminada de pessoas. Dentro desse entendimento, os terceiros no se encontram, frente ao direito real, em uma relao jurdica em que lhes compete uma obrigao passiva universal. Tm, na verdade, por fora da situao jurdica que nasce do direito real para seu titular, o dever genrico de respeit-lo. Caso esse dever no seja observado, a sim, nasce uma relao jurdica, com a responsabilidade daquele que era terceiro e passa a ser parte da relao (17). -------------------------------------------------------------------------------2. Notas distintivas dos direitos reais. Lembrando mais uma vez que o propsito do presente trabalho no exaurir o amplo assunto da teoria geral dos direitos reais, abordaremos apenas as principais caractersticas da categoria, a saber: eficcia absoluta, inerncia, seqela, preferncia, tipicidade, tendncia perpetuidade, determinao e existncia atual da coisa, publicidade e aquisio por usucapio. 2.1 Eficcia absoluta. A primeira nota distintiva dos direitos reais da qual deriva a maior parte das outras a sua eficcia absoluta (18). Isso significa dizer que os direitos reais so oponveis erga omnes, atribuindo a seu titular o poder de exerc-los em face de quem quer que seja e, em contrapartida, impondo a todas as pessoas, indistintamente consideradas, o dever de respeitar o seu exerccio (19). Com efeito, os direitos reais so do gnero absoluto (20) no porque no sofram quaisquer restries, mas porque infligem a toda a sociedade um dever de absteno, qual seja, o dever de no perturbar o seu exerccio por parte do sujeito ativo, consoante explica a teoria personalista, anteriormente comentada (21). Em se tratando de um direito real, prevalece a indeterminao do sujeito passivo, o qual s se revela concretamente no momento da ocorrncia de um ilcito, de uma violao (22).

Percebe-se claramente esse carter absoluto dos direitos reais quando se os coloca em confronto com o carter relativo dos direitos pessoais. Esses, desde o momento de sua constituio, se dirigem a um sujeito passivo que, se no desde logo determinado, sempre ao menos determinvel. Nesse sentido, leciona Orlando Gomes: "Considerando o aspecto que a teoria personalista salienta, verifica-se, como assinala Radbruch, que o direito real s encontra um sujeito passivo concreto no momento de sua violao, pois, enquanto no violado, se dirige contra todos, em geral, e contra ningum, em particular; o direito pessoal dirige-se desde o seu nascimento, contra uma pessoa determinada, e somente contra ela" (23). De fato, insta salientar, afirma-se que os direitos reais so absolutos no no sentido de no encontrarem quaisquer limites, mas, sim, em contraposio aos direitos relativos (24). Enquanto nos direitos relativos o sujeito passivo assume uma importncia relevante, nos direitos absolutos, ao contrrio, passa a segundo plano (25). Os direitos relativos se assentam sobre uma relao jurdica entre sujeitos determinados, sendo eficazes apenas inter partes, ao passo que os direitos reais se dirigem a todos os sujeitos, na medida em que podem se fazer valer contra qualquer um, sendo dotados de eficcia erga omnes. 2.2 Inerncia. Outra importante caracterstica dos direitos reais reside na inerncia. Por fora dela, nas claras palavras do mestre Jos de Oliveira Ascenso, "[...] a coisa continua a ser objeto do direito real, mesmo que passe por mil mos" (26). Na verdade, a inerncia um corolrio da eficcia absoluta dos direitos reais, representando a idia de aderncia do direito real coisa que constitui seu objeto e justificando, em ltima anlise, a oponibilidade erga omnes. Trata-se de elemento de grande relevo quando se tem em conta os direitos reais sobre coisa alheia - gnero a que se filia, por exemplo, o direito de superfcie -, eis que esses acompanham o direito de propriedade, nada obstante a mudana de seu titular. Nesse sentido, o mesmo autor citado, ao abordar a inerncia dos direitos reais, assevera que "[...] o fenmeno tambm muito significativo no que diz respeito aos direitos reais menores, que subsistem ntegros, no obstante toda a disposio efetuada pelo titular do direito real maior" (27). 2.3 Seqela. Conseqncia da eficcia absoluta e da inerncia a prerrogativa da seqela ou de seguimento (28), caracterstica dos direitos reais, no se verificando em relao aos direitos pessoais. Justamente por se dirigir contra toda a coletividade e por aderir coisa, seguindo-a onde quer que se encontre, o direito real se impe em face de quem quer que seja (29). A importncia disso reside em que, mesmo que a coisa adentre a esfera jurdica de outrem, o titular do direito real ainda poder exercer os poderes correspondentes sua

condio, sem que para isso tenha de impugnar qualquer ato jurdico de disposio praticado em relao coisa (30). Em se tratando de direito pessoal, ao contrrio, caso a coisa adentre a esfera jurdica de terceiro, o credor no poder se voltar contra este, mas apenas contra o devedor, exigindo-lhe indenizao (31). A demonstrar melhor a idia, basta ter em mente um usufruto e um comodato. Enquanto ao usufruturio dado exercer seu direito em face de terceiro, que tenha adquirido a coisa alienada pelo proprietrio, ao comodatrio s assiste o direito de ser indenizado pelo antigo proprietrio, nada podendo exigir em relao ao terceiro adquirente. Ao contrrio do usufruto, o comodato no aderiu coisa, no a acompanhou na transmisso de sua propriedade e no prevalece diante do novo titular desse direito (32). Alm de sua prpria estrutura contribuir nesse sentido, os direitos reais so dotados de tutela extremamente forte por conta, justamente, da conjugao de seu carter absoluto, de sua inerncia e da prerrogativa de seqela. 2.4 Preferncia. Outra caracterstica dos direitos reais, mais especificamente dos de garantia (33), o direito de preferncia. Traduz-se na idia de que os direitos reais de garantia constitudos sobre uma coisa prevalecem sobre quaisquer direitos pessoais e sobre outros direitos reais formados posteriormente em relao ao mesmo bem. Em outras palavras, no confronto entre um direito real de garantia e um direito pessoal ou um outro direito real posterior, aplica-se uma conjugao do direito de preferncia com a regra da prioridade temporal: prevalece o direito real de garantia constitudo h mais tempo (34). Assim que um crdito garantido por hipoteca inscrita anteriormente ao registro de um contrato de promessa de compra e venda do mesmo imvel ter prevalncia. Tambm aqui reside uma manifestao da eficcia absoluta dos direitos reais, os quais, frise-se, so oponveis erga omnes, inclusive contra eventuais titulares de direitos pessoais ou de outros direitos reais posteriores sobre o mesmo bem. Cumpre registrar que, embora essa seja a regra geral, nada impede que a lei prescreva de forma diferente, conferindo preferncia a um direito pessoal em detrimento de um direito real, como, alis, faz o artigo 186 do Cdigo Tributrio Nacional em relao aos crditos trabalhista e tributrio (35). 2.5 Tipicidade. De igual importncia para a teoria geral dos direitos reais o princpio da tipicidade. Tipos, como se sabe, so conceitos, moldes rgidos previstos pelo legislador e identificados por regimes jurdicos que lhes so prprios. Na definio de Menezes Cordeiro: "O tipo traduz uma descrio ordenada a que podem ser reconduzidas as realidades pretendidas, por oposio ao conceito abstrato, que, merc de um critrio geral, permite, nele, a subsuno das mesmas realidades e por oposio ainda s prprias realidades em si" (36).

Uma tipologia legal de determinados institutos pode ser aberta, ou numerus apertus; ou fechada, ou numerus clausus. Nesse ltimo caso, o nmero de situaes que se podem encaixar nos moldes previamente definidos pelo legislador finito. Em setores em que se recorre tipicidade fechada, tudo quanto no caiba nos moldes legais no jurdico, para efeito desses setores, no representando falta de regulamentao ou lacuna legal (37). Em nosso sistema, de acordo com o chamado princpio da tipicidade, os direitos reais esto previstos de forma exaustiva pela lei, s se configurando como tais as relaes que se amoldarem aos tipos previamente definidos pelo legislador (38) - seja no bojo do prprio Cdigo Civil, seja na legislao esparsa (39). Enquanto nos direitos pessoais deixa-se liberdade dos particulares a criao ou modificao de seu contedo, sendo-lhes permitida, por exemplo, a celebrao de contratos atpicos, fora dos modelos arrolados em lei (como expressamente autoriza o artigo 425 do Cdigo Civil de 2002), nos direitos reais no existe essa margem de liberdade, no sendo dado as partes criar direitos reais inominados. Longe de ser uma simples opo do sistema (40), entendemos que a adoo do sistema fechado embasa-se em fundamentos bastante razoveis. Considerando as suas notas distintivas at aqui expostas, em especial a eficcia absoluta, a inerncia e o direito de seqela, fcil perceber que a criao de direitos reais envolve significativos impactos dentro da sociedade. Por esse motivo, no se admite que particulares, mediante simples acordos, possam criar e impor tamanhas restries a toda a coletividade (41). De outra banda, a constituio de direitos reais sobre a coisa alheia invade matria ligada a interesses de ordem pblica, por implicar limitaes ao direito de propriedade, alterar sua organizao e seu regime jurdico, motivo por que no se admite que tal tarefa seja deixada ao arbtrio da vontade dos indivduos (42)- (43). Cumpre registrar que o princpio da tipicidade pode ser visto dentro de uma interpretao mais ou menos rgida, dentro de limites mais ou menos apertados. Assim que, segundo alguns autores, para a configurao de um direito real, no necessrio que o legislador o tenha declarado como tal. Afirmam esses escritores que, mesmo no sistema fechado, possvel reconhecer como direito real um instituto previsto em lei, que preencha suas caractersticas essenciais, embora o legislador no o tenha arrolado expressamente entre os direitos das coisas. Incluindo-se nessa corrente, por assim dizer, menos rgida, Jos de Oliveira Ascenso sustenta que a tipicidade diz respeito to-somente ao monoplio reservado lei para a criao de direitos reais, nada impedindo que, uma vez criado pela lei, um direito seja qualificado como real, nada obstante no tenha recebido essa epgrafe, mas em razo do regime a que submetido (44). 2.6 Tendncia perpetuidade.

Nada obstante grande parte da doutrina repudie a indicao dessa caracterstica, pode-se afirmar, em linhas gerais, que os direitos reais tendem perpetuidade, enquanto os direitos pessoais so essencialmente transitrios (45). De modo geral - e do ponto de vista ao menos aparente -, pode-se afirmar que os direitos reais so mais estveis e duradouros, por se destinarem, principalmente, manuteno e defesa de uma situao, ao passo que os direitos obrigacionais so ontolgica e essencialmente transitrios, pois existem justamente para se extinguir pelo adimplemento, alm de normalmente terem prazo determinado (46). Nas palavras do argentino Edmundo Gatti: "Los derechos reales (sean perpetuos o temporarios, sean principales o accesorios en funcin de garanta), implican siempre una situacin de permanencia o continuidad con respecto al beneficio que procuran a su titular. Los derechos personales presentan, en este aspecto, un carcter instantneo, ya que el momento de la obtencin del beneficio por el acreedor coincide con el de la extincin de su derecho" (47). Cumpre registrar, todavia, que se trata de uma simples tendncia, sendo certo que os direitos reais podem tambm ser transitrios, como o usufruto e os direitos reais de garantia, por exemplo, e os direitos pessoais, duradouros, como o so muitos contratos de trato sucessivo e as obrigaes de no fazer (48). 2.7 Determinao e existncia atual da coisa. Os direitos reais tm objeto certo e determinado, no sendo admissvel aqui a mesma indeterminao que se pode encontrar nos direitos pessoais, cujo objeto pode ser determinado apenas pelo gnero, quantidade e qualidade. Essa exigncia , ademais, condio para o exerccio do direito de seqela. Aplica-se, nesse ponto, o princpio da especialidade, que afirma justamente a necessidade de os direitos reais terem como objeto coisas perfeitamente individualizadas. Insta salientar, porm, que essa exigncia no afasta a possibilidade de os direitos reais terem como objeto universalidades, como uma biblioteca ou um rebanho, por exemplo (49). No basta a determinao da coisa, sendo necessria tambm sua existncia atual. Aqui reside mais uma diferena no regime das coisas, no mbito dos Direitos das Coisas e no dos Direito das Obrigaes. Enquanto os direitos de crdito podem envolver coisas futuras, os direitos reais tm como pressuposto a existncia atual de seu objeto (50). 2.8 Princpio da publicidade. Rege os direitos reais o princpio da publicidade, ao passo que nos direitos pessoais prevalece a cincia apenas entre as partes. Para que se possa conferir segurana ao atributo da eficcia absoluta dos direitos reais, necessria sua notoriedade, permitindo, ao menos, presumir que toda a sociedade tenha conhecimento de sua existncia (51). Em nosso sistema, relativamente aos bens imveis, em razo de usualmente terem valor maior, requerendo tambm maior necessidade de segurana, exige-se o registro no Cartrio de Registro de Imveis (artigo 1.227 do novo Cdigo Civil) e, no tocante aos bens mveis, a

publicidade alcanada com a prpria posse, da porque os direitos reais a eles relativos s so adquiridos com a tradio (artigo 1.226 do Cdigo) (52). 2.9 Aquisio por usucapio. Finalmente, insta salientar que os direitos reais so os nicos sujeitos aquisio por usucapio (53). De fato, o transcurso do tempo pode exercer impactos bastante diferentes em se tratando de direitos reais e direitos de crdito, como reconhece o j citado Edmundo Gatti: "La prescripcin, es decir, la adquisicin y prdida de los derechos por el transcurso del tiempo, es tambin tema que sirve para diferenciar los derechos reales de los personales, ya que ella juega como modo de adquisicin con respecto a los derechos reales (excluido los de garanta) prescripcin adquisitiva o usucapin -, y como modo de extincin con relacin a los derechos personales prescripcin liberatoria o extintiva (que solo extingue la obligacin civil y su correspondiente accin, subsistiendo una obligacin natural)" (54). 3. Classificao dos direitos reais. Embora existam inmeras formas de se classificarem os direitos reais, revela-se de maior importncia para nosso estudo a que os divide em jus in re propria, ou direito na coisa prpria, e jus in re aliena, ou direitos na coisa alheia. A fim de melhor visualizar a classificao em exame, imperioso recordar que a maneira mais comum, embora criticada por alguns autores (55), de se compreender a propriedade como uma soma de direitos elementares decomponveis, a saber, os direitos de usar, gozar e dispor da coisa (56). Dentro dessa concepo, a propriedade tida como uma reunio de faculdades, que podem ou no estar reunidas nas mos do proprietrio do bem. A partir do momento em que se destaca algum desses direitos elementares das mos do proprietrio e se o transfere a um terceiro, surge para este um direito real na coisa alheia ou jus ir re aliena. H, ento, uma concorrncia de direitos em relao a uma mesma coisa: o direito de propriedade e o direito real sobre coisa alheia. Tais direitos reais na coisa alheia so, por isso, tambm chamados de direitos reais limitados, na medida em que limitam, oneram o direito de propriedade e, ao mesmo tempo, so por ele limitados, restringindo-se a certas utilidades da coisa (57). Extinguindo-se o direito real limitado, pelo advento do termo ou por qualquer outra causa de extino, consolidam-se novamente na pessoa do proprietrio todos os poderes jurdicos ou faculdades inerentes a seu direito de propriedade, falando-se, assim, em propriedade plena (58). Alguns autores explicam o fenmeno por meio do que denominam princpio do desmembramento como o brasileiro Arruda Alvim (59) -, ou princpio da elasticidade caso dos portugueses lvaro Moreira e Carlos Fraga (60). Qualquer que seja a nomenclatura adotada, tais princpios visam explicar, exatamente, essa possibilidade de mltiplas divises do domnio em diversos direitos reais, os quais podem ser transferidos a terceiros - limitando a prpria propriedade e sendo, ao mesmo tempo, por ela limitados.

Fala-se em jus in re propria, ou direito real na coisa prpria, em referncia propriedade; ao passo que jus in re aliena, ou direitos na coisa alheia, ou, ainda, direitos limitados, so, entre ns, segundo o Cdigo Civil, as servides, o usufruto, o uso, a habitao, o direito do promitente comprador do imvel, o penhor, a anticrese, a hipoteca e o direito de superfcie. Esses direitos reais sobre coisa alheia, por sua vez, subdividem-se em diversos grupos, tomando-se em conta o objetivo econmico, a funo com que so constitudos (61). Assim, distinguem-se os direitos de garantia, voltados a conferir a seu titular segurana para o cumprimento de uma obrigao, como a hipoteca, o penhor e a anticrese; os direitos reais de aquisio, caso do promitente comprador do imvel, a quem assiste o direito real aquisio da coisa; e os direitos de gozo ou fruio, que do ao titular a possibilidade de participao efetiva sobre a coisa, que so todos os demais, inclusive o direito de superfcie (62). Interessante observar que o Cdigo Civil de 1916 prestigiava a classificao acima exposta, dedicando o Ttulo III do Livro II aos direitos reais sobre coisas alheias, abordando primeiro os direitos de gozo e fruio (Captulos II a VII) e, em seguida, os direitos reais de garantia (Captulo VIII). Com o novo Cdigo Civil, a classificao passa a ser apenas doutrinria, uma vez que no mais consta da legislao codificada o que no representa reduo em sua importncia. -------------------------------------------------------------------------------4. Fechamento. Muito longe de esgotar o tema, nosso breve texto procurou tecer algumas consideraes acerca dos direitos reais em geral seu conceito, suas principais caractersticas e peculiaridades. Com tais comentrios, buscamos demonstrar que o estudo dos direitos reais necessita de uma prvia compreenso das noes bsicas da categoria, em especial confrontando-a com a dos chamados "direitos pessoais", a fim de, distinguindo-se com clareza os institutos, perceber-se que so verdadeiramente inconfundveis.