Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria

ESTUDIO JURDICO SOBRE

LA INTERMEDIACIN INMOBILIARIA

ANLISIS DE CONTRATOS
DE MEDIACIN INMOBILIARIA

Mara Martnez Martnez Profesora Titular de Derecho Civil Universidad de Zaragoza

Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria

Estudio realizado en el marco del Proyecto OTRI (Oficina de Transferencia de Resultados de Investigacin) de la Universidad de Zaragoza, cuya finalidad es la Realizacin de un Estudio sobre Intermediacin inmobiliaria dirigido a analizar el contrato atpico de mediacin inmobiliaria y su preceptivo respeto a las normas del Derecho de Consumo. Se analizan tambin las agencias inmobiliarias y las relaciones que mantienen con los consumidores en el acceso a la vivienda. Investigadora principal: Mara Martnez Martnez.

Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria

ABREVIATURAS
I. INTRODUCCIN Y METODOLOGA 1. Presentacin A) Derecho a una vivienda digna y adecuada. B) Problemas del consumidor al adquirir vivienda. Vicios materiales y vicios jurdicos que pueden aparecer en el bien despus de adquirido. C) Contrastes entre las medidas legislativas de proteccin al consumidor en la compra de bienes muebles y en la de bienes inmuebles: distintos requisitos para la compraventa en las Leyes de consumo y en el Cdigo civil. D) La regulacin de la compraventa y la transmisin del derecho de propiedad en el Cdigo civil es nica en los derechos del entorno continental europeo. E) Traer al contrato de compraventa del Cdigo civil los criterios de conformidad del contrato de otras leyes: el anteproyecto de la Seccin de Derecho Civil de la Comisin General de Codificacin. F) Las nuevas medidas de proteccin en la Ley 44/2006 de mejora en la proteccin de los consumidores y usuarios. G) Problemas econmicos en el acceso a la vivienda. El encarecimiento del producto final vivienda debido a la actuacin de intermediarios. Gana el consumidor por la presencia de intermediarios cuya intermediacin paga bastante cara en garantas y transparencia del mercado? 2. Inters del objeto de estudio 3. Plan de trabajo

Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria II. ANLISIS JURDICO DE LA INTERMEDIACIN INMOBILIARA EN ESPAA. PROBLEMAS PARA LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS DERIVADOS DEL SISTEMA DE INTERMEDIACIN INMOBILIARIA VIGENTE. 1. Regulacin jurdica de la profesin del intermediador: APIs y otras figuras. Legislacin y jurisprudencia de inters. Real Decreto 1294/2007, de 28 de septiembre. 2. Liberalizacin del sector y consecuencias para los consumidores. Real Decretoley 4/2000, de 23 de junio de 2000, de medidas urgentes de liberalizacin en el sector inmobiliario y de transportes tramitado y aprobado como Ley 10/2003, de 20 de mayo, de medidas urgentes de liberalizacin en el sector inmobiliario y de transportes. 3. Consecuencias del incumplimiento de los deberes profesionales de los APIs. A) Infracciones muy graves en la conducta del API segn el Real Decreto 1294/2007. B) Luces y sombras de esta regulacin jurdica para el consumidor. Posible subsuncin de las infracciones de consumo en la conducta de la letra g) del artculo 41.3 del Real Decreto 1294/2007. 4. El contrato de mediacin inmobiliaria. Caracteres generales. A) Falta de regulacin legal especfica: es un contrato atpico. Similitud con otros contratos: arrendamiento de servicio, contrato de agencia, mandato, representacin. B) Requisitos de validez. Forma y prueba. C) Caracteres: consensual, no formal, atpico, oneroso, aleatorio. D) Fuerte litigiosidad pero tambin gran volumen de negocio y transacciones.

Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria E) Entre las transacciones satisfactorias y aqullas tan patolgicas que acaban en litigio: el tercer espacio mostrado por los contratos prerredactados por las agencias inmobiliarias. 5. Efectos de la actuacin de los intermediarios para el consumidor. A) Las partes en el contrato de intermediacin inmobiliaria y personas que intervienen finalmente en la compraventa del inmueble: Vendedor-mediadorcomprador. B) Atipicidad del contrato: riesgo para el consumidor. C) No debe existir desplazamiento de las normas de proteccin de consumidores para el comprador porque, al final, no compre a un profesional sino a un particular o porque intermedia alguien que no es profesional. D) Encarecimiento del producto final vivienda. Los honorarios del profesional. a) Quin debe pagarlos? Por qu los suele pagar el comprador si l no hizo el encargo de venta? Por qu tiene que pagar una intermediacin que no ha solicitado y cuyo importe no ha podido discutir con la otra parte contractual? b) En qu momento se empiezan a devengar los honorarios? c) Qu conceptos estn incluidos? Tambin la tasacin del inmueble? d) Qu tarifas se aplican? Normas para aplicar: usos de la plaza y criterios de los Colegios Profesionales. e) Necesidad de exposicin al pblico de los precios de intermediacin de las inmobiliarias: Sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo nmero 23 de Madrid, de 20 de octubre de 2003.

Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria E) Los pactos de exclusiva. F) Responsabilidad del agente inmobiliario. III. ESTUDIO DE LOS CONTRATOS UTILIZADOS HABITUALMENTE EN LA INTERMEDIACIN INMOBILIARIA. 1. Advertencia previa. Estudio de campo sobre un cuerpo de contratos celebrados en la intermediacin inmobiliaria. Materiales y seleccin. 2. Los contratos que habitualmente se utilizan en el trafico inmobiliario por los intermediarios: libertad de contratacin y lmites. 3. Formas contractuales y denominaciones en los contratos analizados. Son contratos o precontratos? La verdadera intencin de los particulares y lo que dicen los contratos. 4. Anlisis de los formularios contractuales utilizados en la prctica. Texto y comentario sobre su falta de adecuacin a las leyes y los riesgos que entraan para el consumidor. A) Contratos celebrados entre vendedores (o quienes quieren poner en el mercado su inmueble) e intermediarios inmobiliarios. 1. Documento de compromiso para la venta de inmueble 2. Nota de encargo de venta de inmueble 3. Documento de encargo 4. Documento de encargo con compra garantizada 5. Encargo de venta en exclusiva 6. Encargo de venta sin exclusiva

Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria B) Contratos celebrados entre compradores e intermediarios inmobiliarios. 1. Recibo de seal 2. Contrato sin denominacin 3. Compromiso de compraventa con arras confirmatorias 4. Mandato de compra 5. Propuesta de contrato de compraventa de inmueble 6. Contrato sin denominacin 7. Contrato de reserva C) Contratos de compraventa celebrado entre los dos particulares (vendedor y comprador) que han contactado a travs de un intermediario inmobiliario y que han utilizado y firmado los contratos previamente redactados por el intermediario. Clusulas abusivas en contratos de compraventa a) La vivienda es bien de consumo. b) Clusulas abusivas ms habituales. c) Uso de papel timbrado para contrato privado que aparenta ser escritura pblica. d) Clusulas en los formularios y borradores de escrituras pblicas notariales. 5. Estudio de algunas ofertas hechas por las agencias inmobiliarias en peridicos y diarios. Legislacin sobre publicidad engaosa y desleal. 6. Notas comunes en los contratos analizados que hacen cuestionar su validez por falta de respeto a las leyes en general y a las normas de proteccin de los consumidores en particular.

Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria IV. RECAPITULACIN Y CONCLUSIONES. V. ANEXOS. 1. RELACIN DE LEGISLACIN DE INTERS. 2. REFERENCIA JURISPRUDENCIAL. 3. BIBLIOGRAFA.

Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria ABREVIATURAS AAPP AC AP BOE BOC CC CCJC CCo CV Audiencias Provinciales Aranzadi Civil, Repertorio de jurisprudencia de las Audiencias Provinciales. Audiencia Provincial Boletn Oficial del Estado Boletn Oficial de Cantabria Cdigo civil Cuadernos Cvitas de Jurisprudencia Civil Cdigo de Comercio Convencin de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderas, Convencin de Viena de 11 de abril de 1980 Direccin General de los Registros y del Notariado Diario Oficial de la Comunidad Europea Instituto del Suelo y la Vivienda de Aragn Ley de Arrendamientos Rsticos Ley de Arrendamientos Urbanos Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. Ley de Contratos Celebrados Fuera de los Establecimientos Mercantiles Ley de Condiciones Generales de la Contratacin. Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000. Ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Ley 34/1988, de 11 de noviembre General de Publicidad. Ley Hipotecaria Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesin Ley 44/2006 de Mejora de la Proteccin de los Consumidores y Usuarios. Ley de Ordanacin de la Edificacin de 1999. Ley de Propiedad Horizontal Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo. Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles

DGRN DOCE ISVA LAR LAU LCD LCCFEM LCGC Lec/2000 LGDCU LGP LH LHMPSDP LMPCU LOE LPH LS LVPBM

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria RDGRN RHMPSDP RJ RJCA S SS SAP SSAAPP SSTS STC STS STSJ TC TTSSJ VPO Resolucin de la Direccin General de los Registros y del Notariado Registro de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesin. Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi Repertorio de Jusisprudencia contencioso-administrativa Aranzadi Sentencia Sentencias Sentencia de la Audiencia Provincial Sentencias de las Audiencias Provinciales Sentencias del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Tribunal Constitucional Tribunales Superiores de Justicia Viviendas de Proteccin Oficial

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I. INTRODUCCIN. METODOLOGA

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1. PRESENTACIN
A) Derecho a una vivienda digna y adecuada. Es un hecho indiscutible que la inmensa mayor parte de los ciudadanos de nuestro pas tienen todava muchas dificultades para lograr establecer su hogar familiar, con independencia del tipo de familia de que se trate, en una vivienda digna y adecuada. Sin embargo, la propia Constitucin Espaola de 1978 reconoce este derecho expresamente en su artculo 47 cuando dice lo siguiente:
Todos los espaoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes pblicos promovern las condiciones necesarias y establecern las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilizacin del suelo de acuerdo con el inters general para impedir la especulacin. La comunidad participar en las plusvalas que genere la accin urbanstica de los entes pblicos.

En los ltimos tiempos (sealadamente en los ltimos meses) asistimos a una especie de carrera, con bastante eco meditico, de los poderes pblicos, a la cabeza el Gobierno espaol, pero tambin los de diferentes Comunidades Autnomas y Ayuntamientos, por establecer medidas concretas que favorezcan la consecucin por los particulares de un bien tan necesario y elemental. Sin duda estamos ante uno de los ejes de las prximas campaas electorales. Dos son las vas para lograr una vivienda digna y adecuada: el acceso a la propiedad y el alquiler de vivienda. Ambos caminos pueden darse tanto a travs del rgimen de vivienda libre o mediante la intervencin de las Administraciones pblicas que pueden actuar ms o menos intensamente, por ejemplo, mediante las VPO (Viviendas de Proteccin Oficial) o con otros mecanismos de subvencin, como las clebres ayudas recin implantadas por el Gobierno espaol del Plan de Apoyo a la emancipacin e impulso al alquiler [puede consultarse ntegramente en: www.vivienda.es].

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria B) Problemas del consumidor al adquirir vivienda. Vicios materiales y vicios jurdicos que pueden aparecer en el bien despus de adquirido. Sea cual sea el camino que siga, hasta que el consumidor final logra acceder a una vivienda digna y adecuada debe sortear distintas dificultades. La primera y principal es sin duda la econmica, pero tambin hay otras como la falta de proteccin ante eventuales problemas derivados de la posible aparicin tanto de vicios materiales como de vicios jurdicos. a) Vicios materiales en el bien inmueble adquirido son, por ejemplo, defectos constructivos, falta de adecuacin de las calidades a lo previamente ofertado, defectos de cabida, superficie, etctera. Las acciones derivadas de la responsabilidad decenal del artculo 1.591 del Cdigo civil, ni las previstas en la Ley de Ordenacin de la Edificacin 38/1999, de 5 de noviembre1 no parecen haber sido suficientes para garantizar el cumplimiento de estas obligaciones. Tampoco el Real Decreto 515/1989, sobre Proteccin de los Consumidores en cuanto a la Informacin a Suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas2 que alude a la necesidad de que se informe exhaustivamente al adquirente (tanto por compra como por arrendamiento) de vivienda respecto del bien a entregar. b) Otro problema puede darse por la aparicin de lo que podemos llamar vicios jurdicos. Son muchas las sorpresas que puede haber una vez adquirido el bien inmueble cuando ya se ha comenzado a pagar su precio: falta de las condiciones de edificabilidad ofertadas, sujecin a limitaciones urbansticas de las que no se inform, sujecin del bien a responsabilidades y embargos de los que deban responder titulares anteriores No puede decirse que el adquirente de un bien inmueble, que para serlo no suele tener ms remedio que recurrir al prstamo por parte de entidades de crdito, hipotecndose prcticamente de por vida, tenga perfectamente garantizada por las leyes que la adquisicin de su bien va a ser completamente inatacable y plenamente pacfica.
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BOE nmero 266, de 6 de noviembre de 1999. BOE nm. 117, de 17 de mayo de 1989.

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria De hecho, la observacin de la prctica cotidiana y el anlisis de la jurisprudencia nos muestra ms bien lo contrario. Se han dictado disposiciones legales para intentar paliar esta circunstancia. Hay dos importantes. Una es la reforma del Reglamento Notarial y el Reglamento Hipotecario que tiene que ver con la colaboracin entre Notaras y Registros de la Propiedad para la seguridad del trfico jurdico inmobiliario3. Otra se encuentra en la ltima Ley de Suelo del estado espaol, la Ley 8/2007, de 28 de mayo4 que entr en vigor el 1 de julio de este ao y que introduce una norma nueva en el artculo 18.4:

El anlisis normativo muestra el avance en estas medidas de proteccin. Son algunos ejemplos

el Real Decreto de 29 de diciembre de 1994 [BOE nmero 20 de 24 de enero de 1995 y rectificacin en BOE nmero 45, de 22 de febrero de 1995] que modific artculos del Reglamento Notarial (el 249) y del Hipotecario sobre colaboracin entre Notaras y Registros de la Propiedad para la seguridad del trfico jurdico inmobiliario que ha sido aclarada por la Instruccin de la Direccin General de los Registros y del Notariado de 1 de diciembre de 1996 [BOE nmero 304, de 18 de diciembre de 1996 y rectificacin en BOE n 28, de 1 de febrero de 1997] y que exigen al notario que otorgue la escritura de compraventa recabar informacin del Registro de la Propiedad; el Real Decreto de 21 de abril de 1989 previsto para la proteccin de los consumidores en cuanto a la informacin a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas [BOE nmero 117, de 17 de mayo de 1989]. Estas normas mejoraron la situacin de poca proteccin al adquirente, denunciada por algunos prcticos del derecho cuando se promulg el Real Decreto 1558/1992, de 18 de diciembre [BOE de 6 de febrero de 1993] que modific el Reglamento Notarial y el Hipotecario. Algn autor mantuvo que el legislador poda haber optado por el establecimiento del cierre registral al modo en que se hace en el sistema hipotecario argentino, que exige certificacin con reserva de prioridad para incorporarla al otorgamiento de todo documento inscribible y mientras no transcurran los plazos de quince, veinticinco o treinta das, el Registro queda cerrado a cualquier otro acto que pretenda su inscripcin sobre la misma finca; asimismo, en dicho sistema la prioridad no se rige por la fecha de presentacin, sino por la de la escritura pblica si la misma se presenta dentro de los cuarenta y cinco das de su otorgamiento [REBOLLO GONZLEZ, La colaboracin entre las notaras y los Registros de la Propiedad para la seguridad del trfico jurdico inmobiliario (Comentario al Real Decreto 1558/1992, de 18 de diciembre), Revista Jurdica de Castilla-La Mancha, nmero 19, abril de 1994, pginas 203 a 208].
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BOE nm. 128 de 29 de mayo de 2007.

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Con ocasin de la autorizacin de escrituras pblicas que afecten a la propiedad de fincas o parcelas, los notarios podrn solicitar de la Administracin Pblica competente informacin telemtica o, en su defecto, cdula o informe escrito expresivo de su situacin urbanstica y los deberes y obligaciones a cuyo cumplimiento estn afectas. Los notarios remitirn a la Administracin competente, para su debido conocimiento, copia simple en papel o en soporto digital de las escrituras para las que hubieran solicitado y obtenido informacin urbanstica, dentro de los diez das siguientes a su otorgamiento. Esta copia no devengar arancel.

Otro avance en la proteccin al comprador lo encontramos en el artculo 9.2, letra a) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenacin de la Edificacin que establece para el promotor la obligacin de ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte para construir en l. Posiblemente, hubiese sido mejor obligar al promotor tambin a inscribir su titularidad en el Registro de la Propiedad5. C) Contrastes entre las medidas legislativas de proteccin al consumidor en la compra de bienes muebles y en la de bienes inmuebles: distintos requisitos para la compraventa en las Leyes de consumo y en el Cdigo civil. Todas las medidas indicadas, todava tan insuficientes, contrastan con la proliferacin de leyes que en los ltimos aos y desde la entrada en vigor de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios6, se han dictado y que ponen el acento en la proteccin cuando se celebren contratos de compraventa frente a la posible concurrencia de vicios y defectos del bien adquirido. Son claros ejemplos la Ley 26/1991, de 21 de noviembre de proteccin de los consumidores en el caso de contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles7 la 7/1995, de 23 de marzo de crdito al consumo8, o la 7/1996, de 15
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Manuel Ignacio FELI REY, en comentario al artculo 9 de los Comentarios a la Ley de

Ordenacin de la Edificacin dirigidos por Parejo Alfonso, Tecnos, Madrid, 2001, pginas 202 y 203. No obstante, el autor tambin seala que ello hubiese sido posiblemente criticado. Con todo, es evidente que sera un elemento ms para dotar de seguridad al trfico inmobiliario.
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BOE nmero 176, de 24 de julio. BOE nmero 283, de 26 de noviembre.

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria de enero de ordenacin del comercio minorista9. Se insiste adems en regular la compraventa de consumo de modo diferente a la que regula el Cdigo civil en sus artculos 1445 y siguientes y as resulta que la venta de consumo de ciertos bienes requiere unas formalidades y solemnidades que la ley no prev obligatoriamente para la compraventa de bienes inmuebles. Por ejemplo, nada tiene que ver el artculo 3 de la Ley de Contratos Celebrados Fuera de los Establecimientos Mercantiles que recoge varias exigencias para la validez del contrato que regula esta Ley, con los artculos 1278 y 1280 del Cdigo civil y la interpretacin que de ellos ha hecho el Tribunal Supremo y que es ya pacfica doctrina en nuestro derecho que descarta el carcter de contrato formal o solemne para la compraventa regulada en el Cdigo civil. Cosa distinta es que el Registro de la Propiedad confiera una proteccin al titular inscrito especfica (sobre todo, artculos 34 de la Ley Hipotecaria y 1473 del Cdigo civil). Otro mbito en el que se ha desenvuelto ampliamente la proteccin al consumidor a travs de las Directivas europeas y del Derecho interno espaol es el de los vicios ocultos y los defectos del producto, con una evolucin hasta la actualidad en que los perfiles del criterio de la conformidad del producto llevan a una proteccin cada vez mayor del consumidor y a unos criterios muy objetivos para la consideracin del eventual vicio y del eventual defecto en la cosa. Esta preocupacin contrasta con la escasa proteccin legal que en nuestro Derecho se dispensa al comprador en relacin con la existencia de lo que podemos denominar vicios jurdicos de la cosa o de los defectos en la titularidad del bien que se transmite por parte del vendedor. Vengo manteniendo10 con varios autores11 y
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BOE nmero 72, de 25 de marzo, rectificacin en BOE nmero 113, de 12 de mayo. BOE nmero 15, de 17 de enero, rectificacin en BOE nmero 42, de 17 de febrero. Martnez Martnez, M., Eviccin parcial en la compraventa en el Cdigo civil espaol,

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Dykinson, Madrid, 2004, en especial y entre otras pginas 99 y 107 y siguientes.

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FERNNDEZ ARVALO, A., Inesencialidad de la obligacin de transmitir la propiedad

como derivada de contrato de compraventa y validez de venta de cosa ajena. Comentario a la STS 9 octubre 1997 (RJ 1997\7106), Revista de Derecho Patrimonial, nm. 1 (BIB 1998\884); VZQUEZ

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria a pesar de la opinin en contra de otros12 y de algunas resoluciones judiciales de AAPP13, que nada ha cambiado en el Cdigo civil desde su promulgacin y que el contrato de compraventa slo produce obligaciones para las partes (o derechos de crdito). Basta recordar que, conforme a la teora del ttulo y modo (artculos 609 y 1095), para la transmisin de la propiedad al comprador es necesaria la tradicin.

DE CASTRO, E., Compraventa civil: ineficacia: nulidad, anulabilidad y resolucin (BIB 1998\888)].

Ha recogido recientemente el estado de la cuestin, SEOANE SPIEGELBERG y relativiza las contradicciones del TS, por garantizar la justicia del caso concreto [Tratamiento jurisprudencial de la nulidad y anulabilidad del contrato de compraventa y anlisis de su problemtica procesal, Aranzadi Civil, nm. 19/2005 (BIB 2005\2446)].
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RUBIO GARRIDO, Contrato de compraventa y transmisin de la propiedad, Publicaciones del

Real Colegio de Espaa, Bolonia, 1993; FERNNDEZ DE VILLAVICENCIO LVAREZ-OSSORIO, Contenido obligatorio de la compraventa y venta de cosa ajena (Comentario a la STS de 16 de noviembre de 1992), Revista Poder judicial, n 31 (septiembre de 1993), pginas 277 a 285.
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SAP de Mlaga (Seccin 6) de 23 de noviembre de 1999 [AC 1999/8039]: mantiene lo

siguiente al aludir a las obligaciones que se derivan para los contratantes de la celebracin de la compraventa: [son] la entrega del precio y la entrega de la cosa y adems en virtud del artculo 1258 del Cdigo civil todas las que nazcan de acuerdo con la buena fe, el uso y la ley. En este sentido el contenido contractual se halla integrado adems de por lo pactado por todas aquellas consecuencias que sean conformes al uso. Debe entenderse, de acuerdo con el mencionado art. 1258, que el vendedor, en un contrato de compraventa, se obliga a transmitir la propiedad, en virtud de los usos, y adems a hacer todo lo necesario para que la propiedad transmitida pueda ser inscrita en el Registro de la Propiedad, estas obligaciones corresponden al vendedor de acuerdo con el citado art. 1258 y su incumplimiento siendo esencial podr dar lugar a la resolucin del contrato celebrado y como consecuencia a la restitucin de las prestaciones [fundamento de derecho segundo]; ... nos hallamos ante un supuesto de resolucin por incumplimiento en virtud del art. 1124, accin de resolucin del contrato de compraventa al no haber cumplido las obligaciones que si bien no derivan directamente de la compraventa contemplada por el Cdigo civil, como son, entrega de la cosa y entrega del precio, s se encuentran integradas en el contrato de acuerdo con el art. 1258 del Cdigo civil, derivadas de los usos, siendo un uso entender que el comprador pretende adquirir la propiedad con el mencionado contrato y a ello se obliga el vendedor de una parte obligndose a realizar todo lo necesario para que dicha venta pueda acceder al Registro de la Propiedad [fundamento de derecho tercero].

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria El vendedor, conforme a lo dispuesto en el artculo 1461 slo est obligado a la entrega y saneamiento de la cosa objeto de la venta. Se puede ofrecer abundante jurisprudencia del TS como argumento a favor de esta interpretacin: la de 27 de mayo de 198214, 5 de mayo de 198315 o la de 18 de febrero de 199516. Puede tambin citarse la SAP de lava (Seccin 1) de 22 de febrero de 199917, que cita, a su vez, las SSTS de 6 de diciembre de 1898 y de 2 de septiembre de 1902. D) La regulacin de la compraventa y la transmisin del derecho de propiedad en el Cdigo civil es nica en los derechos del entorno continental europeo. Como digo y aunque sorprenda, en el Cdigo civil no se exige que el vendedor sea propietario del bien ni que transmita la propiedad. El estudio del contrato de compraventa en el panorama jurdico civil europeo muestra que el caso de la compraventa del Cdigo civil espaol es aislado, precisamente por haber seguido una regulacin fiel a la de este contrato en el Derecho Romano. El vendedor est obligado a transmitir la propiedad al comprador en los derechos portugus, suizo, italiano y alemn. En Derecho francs y belga el contrato de compraventa es consensual, como el espaol, pero la propiedad se transmite desde el intercambio de consentimientos (artculo 1582 Cdigo Civil Francs) y hay adems entre ambos sistemas (el francs y belga respecto del espaol) una clara y profunda diferencia: la regulacin de la obligacin del vendedor de responder al comprador de la eviccin, es decir, la responsabilidad del vendedor en el supuesto de que un tercero prive al comprador por sentencia firme y en virtud de un derecho anterior a la compra de todo o parte de la cosa comprada (artculo 1474 y siguientes del Cdigo civil)18.

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Jurisprudencia civil, nmero 254, pginas 535 a 553. RJ 1983/2668. RJ 1995/882. AC 1999/4538. Analizo la situacin de los Derechos de nuestro entorno europeo en MARTNEZ, M., Eviccin

parcial en la compraventa en el Cdigo civil, Dykinson, 2004, pginas 25 y siguientes y 344 y siguientes.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria Con ser esto as, en los ltimos diez aos se detecta una nueva jurisprudencia del TS cuando indica que la venta de cosa ajena es nula de pleno derecho por falta de objeto: la de 16 de mayo de 2006 [Comentario en CCJC por M. Martnez], 30 de diciembre de 2005 [RJ 2006\4286]; 25 de octubre de 2004 [RJ 2004\7033]; 15 de julio de 2004 [RJ 2004\4866]; 5 de mayo de 2004 [RJ 2004\3569]; 10 de junio de 2003 [RJ 2003\4598]; 4 de junio de 1998 [RJ 1998\4274]; 25 de noviembre de 1996 [1996\8559]. E) Traer al contrato de compraventa del Cdigo civil los criterios de conformidad del contrato de otras leyes: el anteproyecto de la Seccin de Derecho Civil de la Comisin General de Codificacin. Los criterios de conformidad del contrato han sido muy desarrollados en dos mbitos: Uno ha sido el de la Convencin de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderas (Convencin de Viena de 11 de abril de 1980 [ratificada por Espaa el 17 de julio de 1990; BOE 26, de 30 de enero de 1991, rectificacin en BOE 282, de 22 de noviembre de 1996]), norma en la que es punto central. Prev unas medidas de proteccin al comprador y un rgimen para el incumplimiento contractual distinto y especfico en el que la falta de ejecucin de cualquier obligacin resultante del contrato constituye incumplimiento, con independencia de que la inejecucin sea o no imputable al deudor. Son los mismos criterios propuestos, con vistas a la unificacin, en los Principios del Derecho Contractual Europeo. El rgimen de conformidad ha sido tambin utilizado por la ley 23/2003, de garantas en la venta de bienes de consumo tal como prevea la Directiva 1999/44/CE, que la Ley transpone. El prrafo primero del artculo 1 de la Ley 23/2003 dice que el vendedor est obligado a entregar al consumidor un bien que sea conforme con el contrato de compraventa en los trminos establecidos en esta Ley. Segn la letra c) del nmero 1 del artculo 3, salvo prueba en contrario, se entender que los bienes son conformes con el contrato siempre que sean aptos para 21

Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria cualquier uso especial requerido por el consumidor cuando lo haya puesto en conocimiento del vendedor en el momento de celebracin del contrato, siempre que ste haya admitido que el bien es apto para dicho uso. Estos mismos criterios se encuentran en el texto de la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Modificacin del Cdigo civil en materia de contrato de compraventa elevado al Ministerio de Justicia por la Seccin de Derecho Civil de la Comisin General de Codificacin, que est publicado en el nmero correspondiente al mes de mayo de 2005 del Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia, pginas 2.076 a 2.092. Como explica la exposicin de motivos de la propuesta, se establece una equiparacin entre la entrega de una cosa diferente a la pactada y la falta de conformidad. Tiene por finalidad aplicar en los casos de entrega de un aliud el rgimen de denuncia propio de la falta de conformidad, as como el sistema de remedios, en la medida en que sea oportuno. En efecto, el artculo 1475 de la propuesta de anteproyecto, segn su nmero 3 dice que hay falta de conformidad si la cosa no es apta para el uso especial requerido por el comprador al celebrase el contrato siempre que el vendedor haya admitido que la cosa es apta para dicho uso. La falta de conformidad constituye incumplimiento del contrato de compraventa y faculta al comprador para ejercitar los remedios propios del incumplimiento, enumerados en el proyectado artculo 1482: facultad de exigir el cumplimiento mediante la puesta en conformidad de la cosa, reduccin del precio, resolucin del contrato y, finalmente, indemnizacin de los daos y perjuicios originados por la falta de conformidad, que se concibe como compatible con todos los remedios anteriores. El artculo 1488 de la propuesta prev un plazo de ejercicio para estas acciones cuando se trata de cosa distinta de inmueble construido o edificado, de dos aos a contar desde el da en que el comprador tuvo la cosa en su poder; salvo si el vendedor ocult la falta de conformidad, caso en que el plazo se computar a partir del da en que el comprador la haya descubierto o no haya podido ignorarla.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria Es muy posible que estos criterios se impongan en una eventual reforma del Cdigo civil pero todava no se ha hecho y no se entiende muy bien qu pasa con este anteproyecto que no ha tenido prcticamente difusin. As que esos impulsos en la proteccin al consumidor consecuentes con lo dispuesto en el artculo 51 de la Constitucin contrastan con la escasa proteccin del adquirente de vivienda sea en compra o en alquiler. Hay que llamar la atencin sobre un dato: la vivienda estaba incluida en el Anexo en el II del Real Decreto 287/1991, de 8 de marzo que recoga el Catlogo de bienes de naturaleza duradera y que fue dictado en cumplimiento de la Disposicin Final 4 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios. Dicha norma fue derogada por el vigente Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre, por el que se actualizan los catlogos de productos y servicios de uso o consumo comn, ordinario y generalizado y de bienes de naturaleza duradera, a efectos de lo dispuesto, respectivamente, en los artculos 2, apartado 2, y 11, apartados 2 y 5, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y normas concordantes19 y la vivienda sigue estando tanto en el Anexo I, letra B), nmero 18, como en el Anexo II. La primera medida de proteccin de todo consumidor consiste en que pueda acceder con normalidad a dicho mercado de vivienda, sea comprando o alquilando y est claro que queda todava mucho camino por recorrer. F) Las nuevas medidas de proteccin en la Ley 44/2006 de mejora en la proteccin de los consumidores y usuarios. Indiscutiblemente, la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la proteccin de los consumidores y usuarios20 ha sido otro paso en el camino de proteccin de los derechos del adquirente de vivienda, mediante la tipificacin de nuevas clusulas consideradas abusivas con modificacin del nmero 22 de la

19 20

BOE nm. 219, de 12 de septiembre de 2000. BOE nm. 312, de 30 de diciembre de 2006.

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria Disposicin Adicional primera de la Ley 26/1984, para la defensa de los consumidores y usuarios. Desde su entrada en vigor (en este punto fijada en la Ley para el 31 de diciembre de 2006)21, son clusulas abusivas: La imposicin al consumidor de los gastos de documentacin y tramitacin que por ley corresponda al profesional. En particular, en la compraventa de viviendas: a) La estipulacin de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparacin de la titulacin que por su naturaleza correspondan al profesional (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construccin o su divisin y cancelacin). b) La estipulacin que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del profesional de la vivienda o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogacin. c) La estipulacin que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el profesional. d) La estipulacin que imponga al consumidor los gastos derivados del establecimiento de los accesos a los suministros generales de la vivienda, cuando sta deba ser entregada en condiciones de habitabilidad.

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Conforme a la disposicin final undcima, la Ley 44/2006 entra en vigor el 31 de diciembre

de 2006, pero el nmero 2 de la disposicin transitoria segunda prev un perodo de vacatio legis superior, en concreto de ocho meses, para las obligaciones exigibles a los titulares de aparcamientos relativas a la entrega de justificante al usuario y la facilitacin de informacin sobre precios, horarios, normas de uso, etctera, previstas en el artculo 3.1.b) de la Ley 40/2002, de 14 de noviembre, reguladora del Contrato de Aparcamiento de Vehculos, con las modificaciones de la Ley 44/2006. Asimismo, el nmero 2 de la disposicin transitoria tercera y la cuarta prevn un plazo de seis meses para que las asociaciones de consumidores y usuarios y el Registro Estatal de Asociaciones de Consumidores se adapten a lo dispuesto en la Ley.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria Hay que tener en cuenta adems que el artculo 1 de la Ley 44/2006 modifica los apartados 1, prrafo primero, 2 y 3 del artculo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, introduciendo referencias expresas a la buena fe como criterio para la integracin de los contratos con clusulas nulas por abusivas. Prev el mismo rgimen para las prcticas abusivas. El nuevo nmero 1 del artculo 10 bis ve modificado su prrafo primero en los siguientes trminos: Se considerarn clusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no

negociadas individualmente y todas aqullas prcticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarn clusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposicin adicional primera de esta Ley [subrayado mo]. Deja intactos y en vigor (es de esperar que se introduzcan correctamente en el futuro Texto Refundido) los otros tres prrafos, incluido el tercero: el profesional que afirme que una determinada clusula ha sido negociada individualmente, asumir la carga de la prueba. La consecuencia para las clusulas abusivas permanece: nulidad de pleno derecho, tenindose por no puestas. El nuevo nmero 2 del artculo 10 bis no introduce modificaciones sustanciales, al margen de la unificacin en la denominacin y terminologa clusulas abusivas, sin referirse como haca el texto derogado, a clusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carcter abusivo. G) Problemas econmicos en el acceso a la vivienda. El encarecimiento del producto final vivienda debido a la actuacin de intermediarios. Gana el consumidor por la presencia de intermediarios cuya intermediacin paga bastante cara en garantas y transparencia del mercado?

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria El problema del acceso a la vivienda requiere un tratamiento desde distintos puntos de vista y en estn involucrados diferentes aspectos, tanto econmicos, jurdicos y tambin, por qu no, culturales. Es evidente que no hay en Espaa una cultura generalizada de utilizacin del alquiler durante toda la vida como medio para cubrir esa necesidad tan elemental que es la vivienda. Pero tambin hay que preguntarse si el poder adquisitivo de los particulares y las condiciones econmicas del mercado les permiten ser optimistas y pensar que cuando, por ejemplo, estn jubilados y cobren su pensin despus de aos de trabajo, van a ser capaces de afrontar las rentas de un alquiler de una vivienda digna y adecuada. Los datos econmicos son fundamentales. Conocer si el precio de la vivienda en alquiler o para compra es, ms que elevado o no, accesible al ciudadano requiere intensos estudios tanto desde el punto de vista macroeconmico de las grandes cifras del pas como desde el punto de vista de la microeconoma, o sea, de la economa de los hogares espaoles. En ese tema inciden tambin los intermediarios que son de muchos tipos y encarecen indiscutiblemente el producto final vivienda. Es bien conocido el encarecimiento que produce en la compra de vivienda la actuacin de intermediaros ms o menos imprescindibles. Se pueden sealar algunos de estos intermediarios: a) Las entidades bancarias y de crdito son verdaderos protagonistas del acceso a la vivienda. Aunque su protagonismo es ms acusado en la concesin de prstamos para la compra mediante la constitucin de hipotecas, para el acceso a la vivienda de alquiler tambin se utiliza el crdito al consumo se diga o no expresamente la finalidad a que se destinar el dinero obtenido mediante el prstamo y tambin y muy especialmente el aval bancario. Adems de ello, la imposicin de comisiones y dems gastos al adquirente encarecen el producto en ocasiones exageradamente.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria Son asimismo fuente de posible inclusin de clusulas abusivas o que finalmente pueden no resultar inscribibles en el Registro de la Propiedad, como por ejemplo, en el caso de las clusulas de vencimiento anticipado de los prstamos hipotecarios22. Hay todava muchas preguntas qu hacer desde la posicin del consumidor: por qu tiene que abonar el prestatario los gastos de cancelacin de la hipoteca y de su desaparicin del Registro de la Propiedad una vez amortizado ntegramente el prstamos si a quien verdaderamente ha beneficiado la constitucin de una hipoteca sobre el inmueble ha sido al acreedor, es decir, a la entidad de crdito? b) Las entidades aseguradoras a travs de la contratacin de seguros que cubran eventuales contingencias como encontrarse el tomador en el paro o sufrir algn tipo de enfermedad que no le permita afrontar las cargas econmicas derivadas del deber de abonar la renta del arrendamiento. Tambin garantizando el riesgo de incendio u otros anlogos obligados para el arrendatario en muchos supuestos y para el comprador de vivienda mediante prstamo hipotecario incluido el seguro de vida. El importe de las primas, prcticamente siempre de tracto sucesivo, son otro apunte en el debe con el que el comprador ha de contar. c) Los intermediarios directos en la gestin inmobiliaria como los APIs, Agentes de la Propiedad Inmobiliaria o cualquier otro tipo de mediadores que sin dicha cualificacin profesional intervienen en el trfico inmobiliario, casi siempre, a travs de figuras jurdicas como el la comisin o el contrato de corretaje. Que su labor es necesaria en bastantes supuestos no puede ponerse en duda pero hay que tener en cuenta que su concurrencia en el acceso a la vivienda encarece el producto final enormemente, sea en alquiler o en propiedad y, prcticamente siempre sin asumir responsabilidades importantes en su cometido. Por lo dems, el estudio de la vida real, de la prctica que ofrecemos en los captulos tercero y cuarto de este trabajo evidencia la inseguridad y falta de informacin del pblico en general en relacin con los honorarios y comisiones a satisfacer por la intermediacin.
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Interesa sobre el particular la Resolucin de la direccin General de los Registros y del

Notariado de 2 de octubre de 2006 [RJ 2006, 8196].

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria d) Los intermediarios jurdicamente cualificados, es decir, notarios y registradores de la propiedad que autorizan escrituras y otros documentos pblicos y su acceso al Registro de la Propiedad. Aunque sealadamente actan en la compraventa de vivienda, hay que tener en cuenta que tambin los contratos de arrendamiento pueden inscribirse en el Registro de la Propiedad, si duran ms de un ao. El particular que quiera dotar de la mnima seguridad jurdica a la adquisicin de su inmueble no tiene ms remedio que elevar los documentos a escritura pblica para su inscripcin en el Registro de la Propiedad y, en consecuencia, abonar los aranceles legalmente establecidos que, adems, gravan los diferentes actos jurdicos que contienen, por ejemplo, el caso habitual de compraventa cuyo precio se abona mediante un prstamo hipotecario: se grava el acto jurdico compraventa y el acto jurdico constitucin de hipoteca inmobiliaria. e) Asimismo intervienen en la intermediacin del acceso a la vivienda las gestoras, imprescindibles, aun siendo el comprador persona cualificada, para no errar en la tramitacin del acarreo de documentos de una ventanilla a otra. Y, en ocasiones, se hace imprescindible el asesoramiento de expertos, como abogados, aparejadores, arquitectos, segn los casos. f) Las distintas Administraciones Pblicas que mediante la actividad recaudatoria y a travs del complejo entramado de impuestos gravan la adquisicin de vivienda notablemente, tanto si se trata de impuestos que gestiona el Estado central (a travs, sobre todo del IRPF: Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas), las Comunidades autnomas (por ejemplo, con el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurdicos Documentados: ITPAJD) o los municipios (Impuesto de Bienes Inmuebles y Plusvalas), pues todos ellos intervienen en esta recaudacin. Para el caso del alquiler hay que tener en cuenta que hasta las ltimas medidas que todava no se han concretado en leyes y, por tanto, todava no existen, no se ha planteado que el alquiler de vivienda desgrave de modo anlogo a como son las cosas en la compra de primera vivienda.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria

2. INTERS DEL OBJETO DE ESTUDIO

Los aspectos que hasta ahora he apuntado dejan claro el innegable inters del objeto de estudio tanto para las Uniones de Consumidores de Espaa como para la sociedad en general y creo que tambin interesar a los poderes pblicos conocer las conclusiones de este estudio jurdico y a los propios intermediarios inmobiliarios. El intermediario inmobiliario, que va a ser objeto central de este trabajo, tiene mucho que aportar en cuando a la adquisicin de los inmuebles. Y lo que aporte ser bueno o malo en funcin de cmo ejecute su trabajo y del resultado final de su gestin. La intermediacin inmobiliaria encarece la vivienda indiscutiblemente y no parece muy razonable dar por buena sin ms su actuacin en el mercado que slo se podr considerar positiva si contribuye a la transparencia y seguridad en las adquisiciones y transacciones para los consumidores que no deberan pagar por ello ms de lo razonable. Es curioso que a pesar de la entrada en vigor de la Ley 44/2006 de mejora en la proteccin de los consumidores y usuarios, como se ver, se sigue constatando la inclusin de clusulas abusivas en contratos de intermediacin y de compraventa redactados por intermediarios y firmados por adhesin por los compradores y consumidores en general. Asimismo existen imprecisiones y situaciones de desproteccin para el consumidor derivadas de la falta de informacin suficiente y de transparencia en cuanto a los honorarios a abonar a los intermediadores. Finalmente, como veremos, el propio intrusismo profesional que tambin afecta negativamente a quienes trabajan correctamente, daa al consumidor no slo con el encarecimiento de su vivienda sino tambin porque quien no conoce los pormenores de la transmisin de los derechos de propiedad y dems derechos reales sobre bienes inmuebles en nuestro ordenamiento jurdico puede llevar, incluso sin quererlo, al adquirente a situaciones de grave desproteccin e indefensin. Este estudio, en la medida de su objeto, creo que permite obtener conclusiones sobre la decisin que se tom mediante el Real Decreto-ley 4/2000, de 23 de junio de 2000, de medidas urgentes de liberalizacin en el sector inmobiliario y de 29

Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria transportes (despus tramitado y aprobado como Ley 10/2003, de 20 de mayo, de medidas urgentes de liberalizacin en el sector inmobiliario y de transportes) cuyo artculo 3 deca: Las actividades enumeradas en el artculo 1 del Decreto 3248/1969, por el que se aprueba el Reglamento de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y de su Junta general, podrn ser ejercidas libremente sin necesidad de estar en posesin de ttulo alguno ni de pertenencia a ningn Colegio Oficial. Es decir, en un principio se pens que esta medida provocara en la prctica un incremento de las reclamaciones de los consumidores y un dficit en la prestacin de los servicios tradicionalmente asignados a los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria colegiados.

3. PLAN DE TRABAJO
Este estudio jurdico inserto en un proyecto ms ambicioso de anlisis del acceso en general a la vivienda en Espaa y dedicado en concreto a la intermediacin inmobiliaria se ha estructurado en tres grandes bloques que ofrecen los resultados de la investigacin solicitada. El primero, es un anlisis jurdico que pretende, para ganar en utilidad y servir a los fines para el que ha sido encomendado, ser lo ms accesible posible al pblico en general pero sin perder el rigor exigible para plantear los problemas con solvencia. Unos problemas que, casi siempre, tienen su explicacin en cuestiones de ndole jurdica y que han hecho preciso el estudio de variadas normas incluidas en leyes y a veces en reglamentos y otras normas de rango jerrquico inferior al legal, pero importantes para fijar los eventuales derechos de los consumidores; tambin ha resultado imprescindible el estudio crtico de la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como de las Audiencias Provinciales (la denominada Jurisprudencia Menor) pues en muchos supuestos, el tipo de asunto y su cuanta hacen imposible un pronunciamiento del Tribunal Supremo. 30

Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria El trabajo toma en consideracin las tendencias doctrinales ms actuales sobre las materias objeto de estudio pero sin dejar de lado en lo necesario las clsicas doctrinas de doctos autores que siguen siendo imprescindibles. El anlisis de la intermediacin inmobiliaria se verifica desde dos puntos de vista: el contrato de intermediacin como tal (normalmente vestido de corretage) y el estudio de otros contratos y clusulas que se utilizan habitualmente en la intermediacin inmobiliaria con los consumidores finales del producto vivienda. El segundo bloque contiene un estudio de contratos facilitados por las diferentes Uniones de Consumidores de Espaa (UCE) y de los que disponen a travs de consultas y quejas de sus socios (una consecuencia de su indiscutible condicin de agente social verdaderamente integrado en la sociedad espaola y que tiene la confianza de sus socios y de protagonista y lder entre las asociaciones de consumidores). Se trata de contratos habitualmente utilizados por los intermediadores inmobiliarios y respecto de los que se han podido detectar carencias jurdicas importantes que terminan provocando indefensiones a los particulares. Algunas se deben a falta de claridad y concrecin, otras a la inadecuacin de la informacin ofrecida con el contrato suscrito, pero no son pocas las ocasiones en que se encuentran ciertos abusos contractuales derivados, por ejemplo, de poner frente al consumidor para que lo firme sin posibilidad de discutir las clusulas, un contrato que no tiene denominacin correcta o no sirve en absoluto a los fines para el que se suscribi o confunde varios contratos sin quedar claro a qu se comprometi realmente y contra qu obligaciones de la contraparte. La interpretacin que el Tribunal Supremo dio desde su jurisprudencia de los aos sesenta a lo dispuesto en los artculos 1.278 a 1.280 del Cdigo civil espaol me parece la fuente principal de estos problemas. Como el profesor RAMS ALBESA dijo por escrito, los codificadores expresaron con precisin que el trfico importante se deba encauzar por la va de la contratacin incorporada a la escritura pblica para los inmuebles, as lo exige el artculo 1.280, apartado primero, del Cdigo por cuanto supone de examen normativo de la 31

Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria capacidad, del objeto y de la causa y para todos los dems contratos con prestaciones superiores a mil quinientas pesetas se exigi la forma escrita siempre ms reflexiva que la pura oralidad, en el prrafo segundo y ltimo del mismo artculo. Con lo que no contaban los prudentes legisladores es que los jueces desoiran, en nombre de la libertad del artculo 1.255 tantas veces citado, que tales normas eran exigibles ad solemnitatem por razones bastante oscuras que no son del caso23. Es muy cierto que haber dicho que el requisito de escritura pblica para la transmisin de inmuebles lo es ad probationem, es decir, como prueba y para los efectos frente a tercero, creo que es la causa de que todava hoy estudios como el que presento tengan sentido y sean imprescindibles. Si a ello aadimos que el estudio de los contratos que los socios de las Uniones de Consumidores de Espaa han aportado muestra, como indicar, que todava quedan borradores y formularios utilizados cotidianamente en las Notaras espaolas en las que se contienen clusulas de remisin en bloque a contratos privados celebrados por comprador y vendedor y a los contratos de entidades crediticias con las condiciones de los prstamos hipotecarios eludiendo con ello el control de abusividad de las clusulas por esos fedatarios pblicos, funcionarios pblicos especialmente obligados al control de legalidad. El tercer bloque guarda un cierto paralelismo con el segundo pero tiene un punto de vista diferente. Ofrece un anlisis de clusulas abusivas concretas que se han detectado en los contratos facilitados por las Uniones de Consumidores de Espaa (UCE). La revisin se ha hecho al amparo de la normativa sobre proteccin de consumidores, sealadamente la Ley 261984 General de Defensa de Consumidores y Usuarios y la Ley 44/2006 de mejora en la proteccin de consumidores y usuarios.

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RAMS ALBESA, El objeto ilcito en los contratos, ponencia al Coloquio sobre Invalidez e

ineficacia de los actos jurdicos, Universidad de Zaragoza 9 y 10 de noviembre de 2006.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria Despus de dichos tres grandes bloques, el apartado V contiene las conclusiones del estudio. Recoge una recapitulacin y una sntesis lo ms sencilla y breve que ha sido posible de los resultados de la investigacin realizada. Para favorecer el manejo del contenido de este estudio se incluyen al final las conclusiones del estudio y en un ltimo apartado hay tres anexos: legislacin de inters, referencias jurisprudenciales y una breve nota de bibliografa.

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria

II. ANLISIS JURDICO DE LA INTERMEDIACIN

INMOBILIARA EN ESPAA.

PROBLEMAS PARA LOS CONSUMIDORES Y

USUARIOS DERIVADOS DEL SISTEMA DE INTERMEDIACIN INMOBILIARIA VIGENTE.

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria

1. REGULACIN JURDICA DE LA PROFESIN DEL INTERMEDIADOR:

APIs y otras figuras. Legislacin y jurisprudencia de inters. Real Decreto 1294/2007, de 28 de septiembre. Cuando utilizamos la expresin intermediacin inmobiliaria estamos aludiendo, seguramente aunque no lo sepamos, a diferentes figuras que actan en el trfico jurdico de bienes inmuebles y que no siempre tienen la misma formacin previa ni las mismas caractersticas, ni persiguen los mismos intereses ni los mismos fines cuando actan en el mercado inmobiliario. El intermediador inmobiliario por excelencia ha sido tradicionalmente en nuestro pas el API, Agente de la Propiedad Inmobiliaria, cuyo rgimen jurdico acaba de ser modificado hace menos de un mes por el Real Decreto 1294/2007, de 28 de septiembre, por el que se aprueban los Estatutos Generales de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y de su Consejo General. La norma reglamentaria se public en el BOE nmero 237, de 3 de octubre y entr en vigor al da siguiente conforme a su Disposicin Final nica. Tiene mucha importancia que este Real Decreto mantiene en vigor el artculo 1 del Decreto de 4 de diciembre de 1969, nmero 3248/1969, una norma que, en el resto de su contenido, ha quedado derogada por el Real Decreto de 2007. El artculo 1, hoy vigente, pues establece cules son las funciones profesionales del API y dice: Son funciones propias de los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria la mediacin y corretaje en las siguientes operaciones: a) Compraventa y permuta de fincas rsticas y urbanas. b) Prstamos con garanta hipotecaria sobre fincas rsticas y urbanas. c) Arrendamientos rsticos y urbanos, cesin y traspaso de estos ltimos.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria d) Evacuar las consultas y dictmenes que les sean solicitados sobre el valor en venta, cesin o traspaso de los bienes inmuebles a que se refieren los tres apartados anteriores. Hasta la entrada en vigor de este Real Decreto de 2007 estaba vigente, como digo, una norma reglamentaria anterior a la Constitucin Espaola de 1978 y que, segn dice el propio reglamento, poda poner algo en entredicho los principios de democratizacin de los Colegios profesionales previstos en el artculo 36 de la Constitucin: La ley regular las peculiaridades propias del rgimen jurdico de los Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas. La estructura interna y el funcionamiento de los Colegios debern ser democrticos. Aunque acabe de promulgarse esta norma, lo cierto es que la regulacin jurdica de la profesin de los APIs ha sufrido bastantes vaivenes desde el ao 69. El Decreto de 4 de diciembre de 1969, nmero 3248/1969, del Ministerio de la Vivienda, por el que se aprob el Reglamento de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y su Junta Central ha sido hasta octubre de 2007 la norma aplicable a los APIs (y, como he indicado, su artculo 1 sigue en vigor). Dicha norma reglamentaria fue parcialmente modificada por el Decreto 55/1975, de 10 de enero del Ministerio de la Vivienda (esta modificacin estaba tambin en vigor hasta su derogacin en octubre de 2007 y alude expresamente a ella la disposicin derogatoria nica, nmero 1 del Real Decreto 1294/2007). Hubo otro Real Decreto nmero 1613/1981, de 19 de junio del Ministerio de Obras Pblicas y Urbanismo que pretendi modificar el Decreto de 1969, pero el Consejo General de los Colegios Oficiales de Gestores Administrativos de Espaa interpuso recurso contencioso-administrativo y, finalmente, la Sentencia de la Sala 4 del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1982 [RJ 1982, 8081] declar nulo ese Decreto de 1981. En consecuencia, el Decreto de 1969 continu en vigor tal como qued redactado despus de 1975 hasta el mes pasado.

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria Como seal RODRGUEZ RUIZ DE VILLA, la regulacin de esta figura y los contratos que celebra en su cotidiana actividad pertenecen al mbito del Derecho Privado y, sin embargo, no hay ms que esta regulacin administrativa de la figura24. Sealaba asimismo, con todo rigor, el autor cmo son muchos los autores en la doctrina y las sentencias de los jueces que desconocen profundamente la regulacin de los APIs y el mbito jurdico en el que se desenvuelven (pgina 31 y siguientes del trabajo citado en nota). Esperemos que esta novedad normativa aunque de rango reglamentario tenga amplia difusin y sea correctamente conocida por los agentes jurdicos.

2. LIBERALIZACIN DEL SECTOR Y CONSECUENCIAS PARA LOS CONSUMIDORES. Real Decreto-ley 4/2000, de 23 de junio de 2000, de medidas
urgentes de liberalizacin en el sector inmobiliario y de transportes tramitado y aprobado como Ley 10/2003, de 20 de mayo, de medidas urgentes de liberalizacin en el sector inmobiliario y de transportes. Durante la tramitacin del vigente Cdigo Penal de 1995 (LO 10/1995, de 23 de noviembre) pareca claro que el intrusismo profesional castigado incluira el de la intermediacin inmobiliaria: son de inters al respecto los artculos 40325 y 63726 del Cdigo Penal.
24

RODRGUEZ RUIZ DE VILLA, El contrato de corretaje inmobiliario: los Agentes de la

Propiedad Inmobiliaria, Thomson-Aranzadi, 2 edicin, Cizur Menor (Navarra), 773 pginas.

25

El artculo 403 CP dice: El que ejerciere actos propios de una profesin sin poseer el

correspondiente ttulo acadmico expedido o reconocido en Espaa de acuerdo con la legislacin vigente, incurrir en la pena de multa de seis a doce meses. Si la actividad profesional desarrollada exigiere un ttulo oficial que acredite la capacitacin necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesin de dicho ttulo, se impondr la pena de multa de tres a cinco meses. Si el culpable, adems, se atribuyese pblicamente la cualidad de profesional amparada por el ttulo referido, se le impondr la pena de prisin de seis meses a dos aos.
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Artculo 637 CP: El que usare pblica e indebidamente uniforme, traje, insignia o

condecoracin oficiales, o se atribuyere pblicamente la cualidad de profesional amparada por un ttulo acadmico que no posea, ser castigado con la pena de arresto de uno a cinco fines de semana o multa de diez a treinta das.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria Sin embargo, en el ao 2000 el sector fue liberalizado completamente y, desde entonces, la intermediacin inmobiliaria puede ser realizada por cualquier persona no colegiada ni que rena los requisitos de los APIs establecidos en el Decreto de 1969. La decisin se tom con una norma dictada por razn de urgencia, el Real Decreto-ley 4/2000, de 23 de junio de 2000, de medidas urgentes de liberalizacin en el sector inmobiliario y de transportes y despus, como prev la Constitucin en su artculo 86, fue tramitado y aprobado como Ley 10/2003, de 20 de mayo, de medidas urgentes de liberalizacin en el sector inmobiliario y de transportes. Otro embate sufrieron estos profesionales (sobre todo, segn ellos) al crearse la Sociedad Pblica de Alquiler a instancias del Ministerio de Vivienda en 2005 de conformidad con el Plan Estatal 2005-2008, para favorecer el acceso de los ciudadanos a la vivienda, aprobado por Real Decreto 801/2005, de 1 de julio [BOE nm. 166, de 13 de julio]. A pesar de ello, los APIs continan ostentando un indiscutible protagonismo en el sector, como muestra el hecho de que sean interlocutores de primer orden. El 22 de septiembre de 2007 se daba cuenta en la prensa escrita del importante acuerdo de colaboracin firmado por el Consejo Rector de los Colegios de los APIs y la Direccin General del Catastro que facilita a stos la obtencin telemtica de los datos catastrales precisos para la conclusin de las transacciones imobiliarias, as como para la tasacin de bienes que se les encomiendan en virtud de los contratos que suscriban con sus clientes; asimismo, los Colegios de API de toda Espaa asumirn la gestin de los denominados Puntos de Informacin Catastral27. Es ahora habitual encontrar en el sector denominaciones como expertos inmobiliarios que tambin se asocian. En Zaragoza existe la Asociacin profesional de expertos inmobiliarios que tiene suscritos algunos convenios con Unin de Consumidores de Aragn fundamentalmente para la difusin de su actividad y la
27

Noticia de Heraldo de Aragn del sbado 22 de septiembre de 2007.

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria realizacin de Jornadas, seminarios y cursos, as como para a confeccin acordada de contratos tipo que no recojan clusulas abusivas para los consumidores y que tambin se someten libre y voluntariamente al arbitraje de consumo28. Existe asimismo la figura del promotor-mediador que interviene en la promocin de edificaciones; el promotor constructor que interviene en la intermediacin; los Gestores Intermediarios de Promociones de Edificaciones (a los que alude la Sentencia de la Sala 1 del Tribunal Constitucional de 16 de enero de 1996 [RTC 1996, 5]); las cooperativas dedicadas a procurar viviendas a sus socios que pueden ampliar su mbito de actuacin a terceros; corredor inmobiliario, etc. La jurisprudencia ha venido reconociendo el derecho al cobro de la retribucin correspondiente a todo intermediario inmobiliario con independencia de que sea o no API [STS de 17 de noviembre de 1999 [RJ 1999, 8219].

3. CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES PROFESIONALES DE LOS APIS.

A) Infracciones muy graves en la conducta del API segn el Real Decreto 1294/2007. Las normas contenidas en el Real Decreto vigente son de contenido eminentemente administrativo o colegial. No obstante, en el artculo 41, nmero 3, se regulan ciertas conductas del API que son consideradas infracciones muy graves y que tienen que ver no ya con su relacin con el Colegio Profesional al que pertenezcan, sino con el ejercicio de sus funciones habituales. Sealamos slo las que tienen que ver con el ejercicio de sus funciones profesionales y no las que tienen que ver con conductas relacionadas con impagos de cuotas colegiales y abonos anlogos. Son las siguientes:

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Contratos tipo obrantes en los Archivos de la Sede de Unin de Consumidores de Aragn de

Zaragoza.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria a) La utilizacin en beneficio propio o de terceros, con perjuicio para el cliente, de informacin derivada de las transacciones en que intervenga. b) El consentimiento a la utilizacin indebida por terceros de la denominacin de Agente de la Propiedad Inmobiliaria por personas que carezcan de los ttulos a que se refiere el artculo 1.1.b) o de los signos distintivos de colegiacin. c) La realizacin de actos de competencia desleal cuando as haya sido declarado por la Jurisdiccin competente. d) La negligencia inexcusable o la actuacin dolosa en el desempeo de sus actividades o deberes colegiales, que haya ocasionado perjuicio a tercero. e) [impago de cuotas al Colegio Profesional] f) [impago de cuotas al Consejo General]. g) Las conductas que hayan acarreado sancin administrativa en resolucin firme por infraccin grave de disposiciones en materia tributaria u otras previstas en la legislacin especial que resulte aplicable al sector inmobiliario, siempre que dicha infraccin est directamente relacionada con el ejercicio de su profesin. Es importante destacar que, de conformidad con el artculo 42.3 del Real Decreto 1294/2007, las conductas que indicadas pueden llevar aparejada una sancin como las siguientes: a) Suspensin en la condicin de colegiado por un periodo superior a seis meses e inferior a dos aos, que llevar aparejada la de inhabilitacin para ocupar cargos directivos por el tiempo que dure aqulla. b) Privacin definitiva de la condicin de colegiado, con expulsin del Colegio. c) [sobre impago de cuotas]

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria Segn el nmero 4 del artculo 42: la sancin procedente en cada caso se graduar teniendo en cuenta las circunstancias del hecho y del infractor. La reiteracin permitir la imposicin de la sancin en su lmite mximo. Prescriben a los tres aos segn dispone el artculo 45 tanto las infracciones como las sanciones que se impongan a consecuencia de ellas (nmeros 1 y 3). La norma fija con mucha precisin las fechas de inicio para los cmputos del tiempo: da de comisin de la infraccin y fecha de la firmeza de la resolucin por la que se impone la sancin. B) Luces y sombras de esta regulacin jurdica para el consumidor. Posible subsuncin de las infracciones de consumo en la conducta de la letra g) del artculo 41.3 del Real Decreto 1294/2007. Aunque la denominacin infraccin muy grave y sancin hace pensar en un gravamen y una penalizacin importantes para el profesional, lo cierto es que si se reflexiona algo ms despacio, las consecuencias no son demasiado inhabilitantes para el profesional. No hay ms que pensar en que las normas de liberalizacin del sector provocan que no sea imprescindible ser API ni estar colegiado para realizar las funciones de intermediacin inmobiliaria, as que el API sancionado, podr continuar ejerciendo tales funciones aunque sea al margen del Colegio Profesional de API y del ttulo que le inviste como tal. Por lo dems, es tambin cierto que para un API verdaderamente profesional y amante de su trabajo y de sus funciones como tal (sin duda, la inmensa mayora) este tipo de sanciones que son ms bien de honorabilidad les afectan verdaderamente. Por lo dems, en la letra g) del artculo 41.3 del Real Decreto 1294/2007 tienen sin duda cabida las infracciones en materia de consumo y, a este respecto, las leyes de proteccin de consumidores de cada comunidad autnoma tienen mucho que concretar. Cabe pensar si la inclusin de clusulas abusivas en los contratos tipo y en los condicionados generales utilizados por los APIs y redactados por ellos unilateralmente a los que se adhieran sus clientes para la compraventa de vivienda, si son consumidores, pueden ser consideradas infracciones grave de consumo y, en 42

Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria consecuencia, si hay sancin administrativa en resolucin firme, se estara dando el supuesto que el 41.3.g) prev.

4. EL CONTRATO DE MEDIACIN INMOBILIARIA. CARACTERES GENERALES.

A) Falta de regulacin legal especfica: es un contrato atpico. Similitud con otros contratos: arrendamiento de servicio, contrato de agencia, mandato, representacin. Como han sealado la jurisprudencia29 y la doctrina30, el contrato de mediacin inmobiliaria no est expresamente regulado en las leyes. S existe regulacin legal del contrato de agencia31, que a veces se utiliza en la mediacin inmobiliaria y que tiene bastantes similitudes con la mediacin. Tiene tambin similitudes o, en ocasiones utiliza para sus finalidades, otras figuras contractuales tpicas, como el mandato (artculos 1.709 a 1.739 CC), el arrendamiento de servicios o el de obra, segn las funciones a ejecutar (artculos 1.542 y 1.544 CC). Tiene tambin indiscutible parecido con alguno de los denominados cuasinegocios, como la gestin de negocios ajenos (artculos 1.888 a 1.894 CC). Esa falta de tipicidad no tiene problema alguno en cuanto a la facultad de celebracin del contrato, sencillamente la aplicacin de lo dispuesto en el artculo 1.255 CC que consagra el principio de libertad contractual, ampara la celebracin de estos contratos: Los contratantes pueden establecer los pactos, clusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden pblico.

29 30

SAP de Sevilla (Seccin 5, de 20 de junio de 2005 [JUR 2005, 233792]. RODRGUEZ RUIZ DE VILLA, El contrato de corretje inmobiliario: los agentes de la

propiedad inmobiliaria, Thomson-Aranzadi, 2 ed., 2005, pginas 222 y siguientes; Rebolledo Varela, Compraventa a travs de agente inmobiliario, Aranzadi Civil, nm. 20/2006 [BIB 2006, 2016].
31

Ley 12/1992, de 27 de mayo, de rgimen jurdico del contrato de agencia (BOE nm. 129, de

29 de mayo).

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria No obstante, su falta de tipicidad y su carcter no solemne (al que aludir en el apartado siguiente) provoca que sea muy habitual que, al no preverse en los contratos de mediacin todos los pormenores de las relaciones jurdicas entre las partes, la litigiosidad sea abundante y una de las claras causas de ello se encuentra en las distintas interpretaciones que las partes dieron, al emitir su consentimiento, a su respectiva declaracin de voluntad. As, en la jurisprudencia, aunque es cierto que un amplio porcentaje se producen a instancias del intermediador en relacin con el cobro de sus honorarios (el 90 % seala Rebolledo), hay una buena parte de ellos que tienen que ver con falta de provisin de informacin suficiente a la persona que hace el encargo, discusiones en torno a la exclusiva, a los plazos de duracin del encargo, a responsabilidades por incumplimientos, a solicitud de devolucin de cantidades entregadas a cuenta B) Requisitos de validez. Forma y prueba. Dados los criterios de libertad de forma de los artculos 1.278 a 1.280 CC y la falta de tipicidad del contrato, no parece imprescindible su redaccin por escrito (aunque se encuentre alguna resolucin en contra [SAP de La Corua (Seccin 4, de 8 de junio de 1999 (AC 1999, 1261)]. Sin embargo, la falta de documento escrito provoca problemas de prueba, muy especialmente en relacin al contenido que las partes quisieron dar al contrato [STS de 5 de febrero de 1996 (RJ 1996, 1088)]. Lo normal es que se firmen contratos por escrito para los que se utilizan diferentes denominaciones aludiendo asimismo a otros contratos atpicos: compromiso para la venta de inmueble, nota de encargo de venta de inmueble, documento de encargo, hoja de encargo, documento de encargo con compra garantizada, encargo de venta en exclusiva, encargo de venta sin exclusiva, recibo de seal, compromiso de compraventa con arras confirmatorias, propuesta de contrato de compraventa de inmueble.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria A veces, como se indica en el bloque siguiente de estudio de los contratos, ni siquiera se les pone nombre. No hay problema en ello, como he indicado a la vista del artculo 1.255 CC, pero esa libertad contractual tiene lmites: la ley, la moral y el orden pblico y tambin otros extramuros del CC y que son los que imponen, si se pueden aplicar la LGDCU y la LCGC, con las modificaciones introducidas por la LMPCU. Asimismo, si se trata de mediacin inmobiliaria, pueden afectar otras normas reglamentarias, sealadamente el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril sobre proteccin de los consumidores en cuanto a la informacin a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas. C) Caracteres: consensual, no formal, atpico, oneroso, aleatorio. Se pueden sealar algunos caracteres del contrato de mediacin. Es consensual puesto que se perfecciona por el mero intercambio de consentimientos entre las partes (artculos 1.254 y concordantes CC) y tambin no formal o no solemne, ello al margen de las crticas que he hecho en el captulo primero a la interpretacin dada por el TS a los artculos 1.278 a 1.280 CC en relacin con la falta de requisito de documento pblico (escritura pblica) para la transmisin de la propiedad y dems derechos reales sobre bienes inmuebles. Es atpico, como he indicado, porque no est regulado su contenido en las leyes y adems utiliza tambin, por lo general, otros contratos atpicos para la realizacin de sus fines. Por esto tambin se suele decir que es un contrato mixto. Tiene asimismo el carcter de onerosidad, se ejecuta a cambio de contraprestacin aunque no estn nada claros los perfiles de esta obligacin. Se dice tambin que es aleatorio, porque su xito depender de circunstancias ajenas: que se produzca o no el buen fin de la intermediacin, aunque tambin hay supuestos en que, sin venta del inmueble, cabe argumentar sobre el derecho a contraprestacin del mediador. Es un contrato de carcter civil (claramente desde la liberalizacin del sector por Real Decreto-ley 4/2000, de 23 de junio), aunque puede tener carcter mercantil segn las partes intervinientes y la finalidad de quien hace el encargo al profesional de la mediacin, finalidad que puede ser tambin profesional o empresarial. 45

Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria D) Fuerte litigiosidad pero tambin gran volumen de negocio y transacciones. No debe despistar la abundante litigiosidad sobre la materia. Una idea sobre el volumen de transacciones que podemos denominar no patolgicas nos la dan los datos econmicos de la actividad inmobiliaria de viviendas. Las compraventas registradas segn datos interanuales hasta el segundo trimestre de 2007 tanto en vivienda nueva como usada son los siguientes por Comunidades autnomas32: Andaluca Aragn Asturias Baleares Canarias Cantabria Castilla y Len Castilla-La Mancha Catalua Extremadura Galicia La Rioja Madrid Murcia Navarra Pas Vasco Valencia Total Nacional 176.669. 22.803 18.900 24.927 40.277 11.629 45.877 38.591 136.889 15.830 35.082 7.744 92.153 33.949 10.675 28.875 125.534 866.404

32

Se trata de datos publicados en Heraldo de Aragn el 30 de septiembre de 2007, en el

apartado Economa y negocios, pgina 3 y cita como fuente los Registradores de Espaa.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria E) Entre las transacciones satisfactorias y aqullas tan patolgicas que acaban en litigio: el tercer espacio mostrado por los contratos prerredactados por las agencias inmobiliarias. Esto puede significar que son muchas las transacciones que no tienen problemas para el consumidor ni para el intermediador. No obstante y a mi juicio, es muy posible que en muchas ocasiones esa diferente intensidad en la llegada a los juzgados y tribunales por parte de los clientes de las agencias inmobiliarias se deba, ms que a una satisfaccin con la intervencin de los mediadores, a los indiscutibles inconvenientes que para los particulares tiene la interposicin de un pleito. En ello, es indudable que se encuentran en desventaja con quien acta cotidianamente en el trfico jurdico, tiene experiencia y, posiblemente, un acceso a los profesionales del derecho (sealadamente abogados y procuradores, pero tambin notarios y registradores y personal de sus despachos) mucho ms fcil. Entre el mundo de las transacciones satisfactorias para todas las partes y el de las patologas tan graves que han provocado la interposicin de un pleito (incluso la llegada a las Audiencias Provinciales a travs del recurso de apelacin frente a sentencias de primera instancia) hay un tercer espacio o una franja de actividad real y cotidiana de los particulares y los mediadores que el estudio de los contratos que han llegado hasta las distintas Uniones de Consumidores de Espaa permite conocer. Aqu radica el inters de este estudio que permite mostrar otras deficiencias de los servicios de intermediacin inmobiliaria que quizs con el estudio de la jurisprudencia y la doctrina no se alcanza a advertir. Al estar, adems, ante contratos atpicos, la labor interpretativa debe ser particularmente intensa y acudir a los criterios y parmetros para establecer la abusividad resulta indispensable: buena fe contractual, justo equilibrio de las contraprestaciones, no dejar al arbitrio de una sola de las partes el cumplimiento del contrato, reciprocidad entre los derechos y deberes respectivos de las partes, condiciones especialmente gravosas, proporcionalidad en las sanciones o penalizaciones previstas, ponderacin de las circunstancias 47

Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria

5. EFECTOS DE LA ACTUACIN DE LOS INTERMEDIARIOS PARA EL CONSUMIDOR.

A) Las partes en el contrato de intermediacin inmobiliaria y personas que intervienen finalmente en la compraventa del inmueble: Vendedor-mediadorcomprador. Por lo general, en el contrato de intermediacin slo son partes contractuales el que encarga una gestin determinada (casi siempre es vender el inmueble) y el mediador. Otra posibilidad es que el contrato de intermediacin se verifique entre el mediador y una persona que quiere comprar, sin previo inters en un inmueble concreto. Lo ms habitual es que un propietario de inmueble contacte con el mediador (o ste ltimo con el primero sin previa solicitud) y ste, tras localizar a un comprador para dicho bien inmueble, ponga en contacto a propietario y comprador. En el nterin, en el intermedio de estas dos actividades, el mediador suele celebrar con el comprador algn contrato de solicitud de mediacin para la compra que, a mi juicio, no es sino una ficcin casi siempre provocada por el intermediario para garantizar que cobrar sus honorarios una vez verificada la compraventa. Finalmente hay casi siempre un contrato privado, adems de otros de seal, arras o anticipos y compromisos de las partes (casi siempre del comprador) antes de la escritura pblica. Ese contrato privado en el que no suele aparecer la agencia inmobiliaria ni el intermediario de que se trate, suele haber sido redactado por la entidad profesional y lo pone en realidad a disposicin de su cliente (casi siempre, como digo, el vendedor) para que lo utilice, con sus correspondientes clusulas predispuestas que actan en el trfico jurdico como verdaderas clusulas de adhesin aunque resulte discutible, atenindonos a la literalidad de las leyes, la aplicabilidad de las normas de proteccin de los consumidores.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria B) Atipicidad del contrato: riesgo para el consumidor. Como se ver en el captulo correspondiente al estudio de los contratos tipo utilizados por las empresas intermediadoras, la atipicidad y falta de regulacin jurdica del contrato de mediacin favorece la introduccin de clusulas abusivas en los contratos, en muchas ocasiones de adhesin. La misma conclusin se obtiene del estudio de la jurisprudencia de las audiencias provinciales. Ello entraa indudables riesgos para el consumidor. La falta de concrecin legal de las obligaciones de los intermediarios inmobiliarios son otro apunte para esa falta de seguridad jurdica que, finalmente, influye tambin en el precio del producto. En mi opinin, no es suficiente con la consideracin de que una clusula nula no tendr efecto pues, bien conocemos que no todo el mundo se atreve o tiene ganas de iniciar un proceso judicial aunque crea tener razn. El estudio de los contratos muestra que queda mucho camino por recorrer en la prctica para dotar de transparencia y seguridad al sector de la intermediacin inmobiliaria. Se ha hecho un trabajo muy importante, muchas veces impulsado por el propio Ministerio de Sanidad y Consumo, a travs del Instituto Nacional de Consumo o por alguna de las Uniones de Consumidores de Espaa (en concreto, la de Aragn lo ha hecho), en cuanto a la redaccin de contratos tipo pactados entre partes interesadas: profesionales constructores y vendedores de vivienda, administracin y Uniones de Consumidores. De ese modo se consigue avanzar en la seguridad del trfico jurdico protegiendo al consumidor y tambin informando a los constructores y promotores de sus deberes lo que para ellos supone tambin una gran tranquilidad. La I Jornada Nacional sobre las Condiciones Generales en los Contratos de Compraventa de Vivienda, celebradas en Zaragoza el 20 de diciembre de 2006 organizadas por la Unin de Consumidores de Espaa y el Instituto Nacional de Consumo fueron muestra clarsima de la importancia de acordar este tipo de contratos. El Heraldo de Aragn se haca eco de esta noticia el da 22 de julio de

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria 2007, y el Presidente de la Asociacin de Promotores y Constructores de Zaragoza, uno de los intervinientes en el pacto, mostraba su satisfaccin. Mucho ms la tiene UCA por lo que representa para los consumidores. Las mismas ventajas tendra una actividad parecida en relacin con los contratos tipo de las agencias de intermediacin. Y uno no puede evitar preguntarse, no sera mejor que las normas exigieran documento pblico para la validez de los contratos de compraventa? o, mejor, que el Tribunal Supremo interpretase que eso es lo que exige el Cdigo civil? C) No debe existir desplazamiento de las normas de proteccin de consumidores para el comprador porque, al final, no compre a un profesional sino a un particular o porque intermedia alguien que no es profesional. Como he dicho, la intermediacin inmobiliaria suele empezar por la celebracin de un contrato entre la persona que quiere poner en el mercado un bien para venderlo y el intermediario que se dedica habitualmente a dicha actividad pero, al final, el contrato suelen celebrarlo dos particulares. En tal caso, lo cierto es que el mediador desaparece en la nebulosa como por arte de magia y su actividad se limita a cobrar los honorarios por su gestin. Sin embargo, a mi juicio, la proteccin del consumidor no debera sufrir merma por este motivo. Tampoco tiene sentido la no aplicacin de las normas de proteccin del consumidor porque el intermediador lo sea ocasionalmente y no se trate de alguien dedicado profesionalmente a dicha actividad. En este sentido, merece, a mi juicio, reproche el texto de la LMPCO que cuando alude al nuevo rgimen de control de las clusulas abusivas en la venta de vivienda libre alude al vendedor profesional; el nuevo nmero 22 de la Disposicin adicional primera de la Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios alude a los gastos de documentacin y tramitacin que por ley correspondan al profesional. A pesar de ello, no hay que excluir la aplicacin de las normas de proteccin de los consumidores, en especial, las de control de clusulas y condiciones generales abusivas y nulas. 50

Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria Hay que tener en cuenta, con la mejor doctrina, que clusulas abusivas y condiciones generales de la contratacin nulas por abusivas pueden serlo las que van contra las exigencias de la buena fe contractual y las que producen desequilibrio importante de las partes (artculo 10 bis LGDCU), tambin las de la lista negra de la Disposicin adicional 1 de la LGDCU. No todas las condiciones generales de la contratacin predispuestas son abusivas, pero pueden serlo si se dan los requisitos de los criterios de abusividad del artculo 10, 10 bis y la disposicin adicional 1 de la LGDCU teniendo en cuenta sus modificaciones por LMPCU 44/2006. Condiciones generales de la contratacin son las condiciones predispuestas en una pluralidad de contratos, redactadas unilateralmente por un profesional e impuestas a la contraparte que no puede negociarlas, por lo que se pueden considerar tambin contratos de adhesin. Entiendo que es perfectamente admisible la aplicacin de las normas de proteccin de los consumidores para el control de clusulas abusivas y para otros extremos en los contratos de compraventa celebrados por particulares pero que han sido puestos en contacto por un intermediario o agente inmobiliario. Las razones para ello son las siguientes: a) El intermediario suele aportar el contrato ya prerredactado, un contrato tipo, que utilizan comprador y vendedor. b) La publicidad que el intermediador ha podido hacer en relacin al inmueble vendido debe integrarse al contrato, aunque no est incluida expresamente en el que se redacta por escrito33. c) La jurisprudencia ha reconocido ciertas obligaciones y responsabilidades del mediador en cuanto a la calificacin jurdica del bien transmitido [STS de 2 de octubre de 1999 (RJ 1999, 7007)].

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Son dos razones apuntadas para la misma conclusin por SALANOVA VILLANUEVA, en su

comentario a la STS de 3 de junio de 2003, publicado en CCJC, nmero 64, 2004.

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria d) Esta razn, al menos, para el inmueble que tenga la consideracin de vivienda. El Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre, por el que se actualizan los catlogos de productos y servicios a efectos de lo dispuesto en la LGDCU y normas concordantes, incluye en el Anexo I.B), entre los productos no alimenticios, en el nmero 18, la vivienda a los efectos del artculo 2.2 y 20.1 de la LGDCU y en el Anexo II, tambin a los efectos del artculo 11.2 y 5 de la LGDCU y 12, 1, 2 y 3 de la Ley de Ordenacin del Comercio Minorista. Alguno de los preceptos evidentemente no se pueden aplicar al inmueble vivienda (sobre todo, los que tienen que ver con los documentos de garanta) y otros han sido derogados, en concreto por la Ley 23/2003, de 10 de julio de garanta en la venta de bienes de consumo34. Pero no cabe duda de que el poder ejecutivo ha querido dotar de protecciones especficas a la vivienda, bien de consumo por excelencia. En concreto, el artculo 2.2 LGDCU establece: Los derechos de los consumidores y usuarios sern protegidos prioritariamente cuando guarden relacin directa con productos o servicios de uso o consumo comn, ordinario y generalizado. e) El mediador suele cobrar sus honorarios al comprador: no se deriva para l ninguna responsabilidad como contraprestacin al pago de dichos servicios? f) Por lo dems, a mi juicio el artculo 1 de la LGDCU en ningn momento somete la aplicacin de las normas de proteccin de consumidores a la necesidad de que el vendedor o transmitente sea profesional. Lo nico que exige es que el consumidor sea eso: consumidor final. No creo que la falta de pago de IVA en el precio de las operaciones de venta de vivienda libre entre particulares deba llevar necesariamente y en todos los supuestos al desplazamiento de las normas sobre proteccin de los consumidores. g) Hoy creo que hay que preguntarse si entre esos lmites a la autonoma de la voluntad de los particulares del artculo 1.255 CC, ley, moral y orden pblico, y en la interpretacin de su alcance (artculo 3 CC) no ha de tomarse en consideracin el
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BOE de 11 de julio de 2003.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria contexto (en una realidad social clara) que suponen las normas sobre buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones que establecen con mayor precisin que el CC las normas de consumo. D) Encarecimiento del producto final vivienda. Los honorarios del profesional. a) Quin debe pagarlos? Por qu los suele pagar el comprador si l no hizo el encargo de venta? Por qu tiene que pagar una intermediacin que no ha solicitado y cuyo importe no ha podido discutir con la otra parte contractual? Por lo general, el comprador es el que termina abonando el importe de los honorarios correspondientes al mediador. Sin embargo, se trata de una persona que no hizo el encargo, no pudo discutir el precio y, en casi todas las ocasiones, no recibe asesoramiento alguno por parte del mediador. El nico efecto de la intermediacin para el comprador es el encarecimiento del producto. Es curioso que no sean muy habituales planteamientos sobre la posicin jurdica del solvens (el comprador) y el rgimen jurdico de los artculos 1.158 y 1.159 CC sobre pago de deuda ajena y derechos de subrogacin. Si el comprador no es parte en el contrato de mediacin, no se encuentra razn para su obligacin de pago de los honorarios consecuencia de la gestin. Estaramos en el mbito del artculo 1.257 CC y la eficacia slo inter partes de los contratos. Como en casi todos los puntos del contrato de mediacin, hay jurisprudencia contradictoria al respecto: una tendencia jurisprudencial que rechaza reclamaciones contra el comprador, se encuentra en las SSAAPP de Madrid (Seccin 19) de 4 de noviembre de 2005 (JUR 2006, 15944), de Cantabria (Seccin 4), de 7 de septiembre de 2006 (JUR 2006, 258367), de Zaragoza (Seccin 2), de 4 de julio de 2006 (JUR 2006, 216383), de Las Palmas (Seccin 5), de 15 de octubre de 2005 (JUR 20005, 262150), de Madrid (Seccin 11), de 13 de septiembre de 2005 (JUR 2005, 257873).

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria En cambio, hay otra tendencia jurisprudencial que entiende que ambas partes se benefician de la mediacin: SSTS de 20 de noviembre de 1984 [RJ 1984, 5619] y de 11 de febrero de 1991 [RJ 1991, 1193] que, al ser dos, cabe considerar jurisprudencia a los efectos del artculo 1.6 CC (en el mismo sentido dos de AAPP: Sevilla, Seccin 6 de 15 diciembre 2005 (JUR 2005, 140719) y Mlaga, Seccin 5 de 24 de noviembre de 2003 (JUR 2004, 13021). Cosa distinta es que sea el propio comprador el que encargue la comisin (por ejemplo, caso de la SAP Murcia, Seccin 1, de 9 de mayo de 2005 (JUR 2005, 266173). Es un mbito, adems, en el que a veces se ha considerado que tiene mbito de aplicacin la costumbre de la plaza o del lugar o del Colegio Profesional que pueda radicar: caso de la SAP de Asturias (Seccin 1), de 13 de julio de 2006 (JUR 2006, 220162) o de la SAP Granada (Seccin 3) de 10 de mayo de 2005 (JUR 2005, 156785). Para lo que nos interesa, la SAP de Burgos (Seccin 5), de 23 de junio de 2006 (JUR 2006, 195185) considera abusiva y, por tanto, nula, la asuncin de la obligacin de pago del comprador mediante la firma de una hoja de visita, por figurar en ella una clusula en tal sentido de forma sorpresiva para el firmante. b) En qu momento se empiezan a devengar los honorarios? A mi juicio, salvo claro pacto en contra expreso, los honorarios slo se devengarn cuando se haya consumado totalmente en encargo encomendado, casi siempre, pues, cuando se haya perfeccionado la compraventa interesada. No parece razonable que se devenguen los honorarios si no hubo verdadera actividad de mediacin. Incluso se encuentran sentencias contradictorias sobre si se ha de considerar que la simple visita al inmueble objeto de venta en varias ocasiones es suficiente actividad de mediacin y lo suficientemente intensa para devengar derecho a honorarios.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria Argumentos para la respuesta afirmativa se encuentran en las SSAP de Madrid, Seccin 18, de 25 de febrero de 2004 [JUR 2004, 249855] y para la negativa, en SAP Madrid, Seccin 19, de 10 de noviembre de 2004 [JUR 2005, 6829], la de AP Baleares (Seccin 4), de 13 de octubre de 2004 (JUR 2004, 314151 o la de Barcelona, Seccin 14, de 5 de abril de 2006 (JUR 2006, 241066). En mi opinin, los ms elementales principios de buena fe exigen que la mediadora profesional haga constar este extremo en el contrato a efectos de su obligatoriedad para las partes especificando claramente los pormenores de dicha obligacin. c) Qu conceptos estn incluidos? Tambin la tasacin del inmueble? No se suelen encontrar en los contratos redactados por los mediadores inmobiliarios referencias expresas a las diferentes partidas incluidas dentro de la intermediacin y del concepto final y completo de honorarios o comisin que aplican a los clientes. Ya he indicado que el Real Decreto 1294/2007 regulador de aspectos profesionales de los APIs ha declarado vigente el artculo 1 del Decreto de 1969 en el que recogen varias funciones para los APIs adems de la actividad por excelencia, la de mediacin en la compraventa de inmuebles a travs de la puesta en contacto a vendedores y compradores para la consumacin de contratos de transmisin de bienes inmuebles. Esas actividades tambin se ejecutan por los otros profesionales de la intermediacin distintos de los APIs. Me refiero a las siguientes: a) Tasacin de los inmuebles, normalmente, la primera actividad que con el propietario verifica el mediador. b) Captacin de clientela a travs de anuncios publicitarios, de mantenimiento de oficinas y establecimientos abiertos al pblico en general.

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria c) Asesora jurdica en la redaccin de contratos para la perfeccin de los contratos de compraventa y en torno a los distintos regmenes jurdicos aplicables a cada tipo de inmueble (rstico, urbano, de proteccin oficial, libre), consejo acerca de la notara y la gestora a elegir para la tramitacin de documentos pblicos futuros d) Incluso, ayuda e intermediacin para la obtencin de financiacin para la compra de los inmuebles con entidades de crdito. Hoy abundan en el mercado agencias organizadas mediante franquicias que ofrecen un todo a los clientes: piso, prstamo hipotecario, refundicin de sus otras deudas personales En mi opinin, carece de sentido que dichas partidas no estn debidamente especificadas en los contratos tipo de las mediadoras. Tampoco encuentro razonable que acabe sufragando todas esas partidas, tan heterogneas entre s, la misma persona, el comprador, que normalmente no es la parte contractual a la que benefician y reportan beneficio. Para el recurso a las acciones de enriquecimiento sin causa (que, me consta, es una accin subsidiaria y que no debe ser cajn de sastre de toda reclamacin judicial) me parece encontrar buenos argumentos en estas actividades y veo clara la correlacin entre el enriquecimiento del vendedor y el correlativo empobrecimiento del comprador que tiene pocas posibilidades de eludir el pago de tales honorarios porque, al final, sea como parte del precio o por otro concepto, termina siendo su patrimonio el que los soporta. Buena fe y justo equilibrio entre las contraprestaciones me parecen indispensables para valorar estas obligaciones. La falta de precisin en cuanto a las diferentes partidas de los honorarios (aunque no se indiquen expresamente por separado) suponen oscuridad en cuanto a los derechos y deberes contractuales y no me parece que deban favorecer a quien haya creado tal oscuridad (artculo 1.288 CC: la interpretacin de las clusulas oscuras de un contrato no deber favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad).

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria d) Qu tarifas se aplican? Normas para aplicar: usos de la plaza y criterios de los Colegios Profesionales. La jurisprudencia de las AAPP es abundantsima en torno a este punto y de lo ms variada, aunque quizs pueden extraerse algunos puntos de apoyo para el intrprete. Normalmente, se recoge en el contrato la cuanta de los honorarios que suelen obedecer a un porcentaje del precio del inmueble. Hay sentencias contradictorias sobre si ha de entenderse o no incluido el IVA pero, casi siempre, los contratos tipo prerredactados por las agencias inmobiliarias aluden a su inclusin o no. En realidad, se trata de un elemento que puede fijarse libremente, como las dems condiciones del contrato de mediacin (artculo 1.255 CC) aunque existen tarifas oficiales de algunos colegios profesionales y tienen especial mbito en la peritacin judicial de los APIs. Los usos de la plaza, si los hay, son otros criterios de referencia de las sentencias judiciales. Hay resoluciones judiciales que admiten, y es razonable, la moderacin judicial de clusulas contractuales abusivas cuando, por ejemplo, el precio de los honorarios es contrario al justo equilibrio de las contraprestaciones. Destacan por su proteccin a los particulares frente a conductas abusivas del profesional mediador las SSAAPP de Zaragoza (Seccin 4) de 25 de mayo de 2006 (JUR 2006, 187689) y la de Santa Cruz de Tenerife (Seccin 4), de 5 de mayo de 2006 [AC 2006, 862]. e) Necesidad de exposicin al pblico de los precios de intermediacin de las inmobiliarias: la Sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo nmero 23 de Madrid, de 20 de octubre de 2003. La sentencia ofrece datos interesantes sobre la obligacin de exposicin al pblico que suelen exigir las leyes de proteccin de los consumidores de las Comunidades Autnomas.

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria El caso enjuiciado tiene su origen en la imposicin de una sancin por no exponer los precios ni facilitarlos la intermediadora inmobiliaria a la inspeccin de consumo por considerar que el precio de intermediacin es confidencial y los servicios de inspeccin no tienen derecho a requerirlo. Impuesta sancin, la agencia recurre ante el contencioso-administrativo y el Juzgado entiende que la normativa de proteccin de los consumidores que, con carcter general, se aplica a los precios de todos los productos, resulta igualmente de aplicacin al precio de los servicios de intermediacin de las inmobiliarias; en consecuencia, la informacin sobre el precio total de la vivienda debe incluir relacin de todos los servicios ofertados y el precio de cada uno de ellos. E) Los pactos de exclusiva. En principio, para que exista pacto de exclusiva, es indispensable que conste expresamente o que sea absolutamente claro que las partes pretendieron establecerlo. Pero antes hay que aclarar que en relacin con los pactos de exclusiva se han sealado dos sentidos para entender cmo se aplica. Uno se refiere al pacto de exclusividad que tendra como consecuencia la contratacin a un nico profesional agente intermediador con exclusin de otros profesionales en la gestin de la venta del inmueble. Su consecuencia sera que, en cualquier caso, el propietario podra vender por s mismo el bien, pero no podra dar encargo a otro profesional para la misma gestin. Sobre este pacto se han sealado las posibles objeciones consecuencia de la Ley de Defensa de la Competencia 16/1089, de 17 de julio. Otra acepcin o posible significado del pacto de exclusiva es que slo la agencia contratada puede vender el bien inmueble. Supondra impedir al vendedor negociar por s mismo directamente la venta.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria Esta condicin, ms drstica y que realmente slo provoca, segn interpretacin habitual de las entidades mediadoras, que el propietario tiene que abonar sus honorarios se venda por quien se venda y haya o no intermediacin verdadera de la agencia contratada, presenta ms problemas interpretativos a la vista de la jurisprudencia recada sobre el particular. La SAP de Barcelona (Seccin 1) de 5 de abril de 2005 [JUR 2005, 114941] entendi que este tipo de clusulas, por las claras restricciones que imponen al derecho de propiedad, deben interpretarse de modo restrictivo. Muy especialmente aluda la Sentencia a lo que, como veremos en el captulo siguiente, es una tpica clusula que acompaa a la de exclusiva, me refiero a la de prrroga del plazo fijado para la exclusiva. En ocasiones, como indicar, se llega a incluir una clusula, alejada fsicamente de la que se ocupa de la eventual exclusiva, en la que se aade un ao ms de tiempo de duracin del pacto e incluso con referencia a que la venta de por vida, a ciertas personas (clientes de la agencia y sus familiares, se dice en algn caso) es supuesto de devengo de los honorarios a favor de la agencia intermediadora. Me parece evidente que entre el abuso de quien se aprovecha de una correcta y favorable gestin ajena que adems encomend y la tirana de ser acreedor de un porcentaje del precio de venta incluso sin realizacin de actividad alguna por el mero hecho de haber firmado un contrato de encargo o de mediacin para la venta existe un claro punto intermedio. F) Responsabilidad del agente inmobiliario. Durante la vigencia del Decreto 3248/1969, cuyo artculo 28 estableca numerosas obligaciones de todo tipo como la realizacin de las operaciones con toda eficacia, honorabilidad, reserva y legalidad ha sido generalmente admitido que el API no era civilmente responsable [SAP Oviedo de 17 de noviembre de 1995: citada por Rodrguez Ruiz de Villa, El contrato de corretaje, cit., pgina 411, nota 2] sino de la actividad concreta de intermediacin.

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria Es habitual encontrar referencias a la contratacin de plizas de responsabilidad civil por los Colegios Profesionales (como el de Asturias) por las responsabilidades en que puedan incurrir en sus relaciones con terceros. [http://www.apiasturias.com/porqueapi.htm (consultado el da 29/10/2007)]. Pero lo cierto es que no ofrece mayores garantas ni mayor seguridad jurdica en relacin con el inmueble transmitido. Ni siquiera el notario y la informacin registral garantizan plenamente la transmisin exitosa para el comprador. Basta echar un vistazo a la revista on-line del Colegio Notarial de Madrid El notario del siglo XXI y se podr ver la crtica que el redactor hace al contenido de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Talavera de la Reina de 21 de febrero de 2006 que considera responsable al registrador de la propiedad por el daos causado a consecuencia de informacin registral defectuosa al amparo del artculo 354 del Reglamento Hipotecario en un asunto, que como bien se indica, no sera tan fcil que se diera por las previsiones de la Ley 24/2005 que alude a la red telemtica de Notarios y Registradores y permite la informacin registral continuada sobre fincas inscritas. Por lo general, el mediador slo pone en contacto a vendedor y comprador y despus desaparece (tras cobrar sus honorarios) y de las eventuales vicisitudes en relacin con el contrato de compraventa y sus consecuencias, nada tiene que responder. A mi juicio, y como he mantenido, esto no es del todo as y, lo ms importante, no debe ser as en lo sucesivo. Al hilo de esta afirmacin se puede plantear una pregunta bastante elemental: por qu tiene que pagar el comprador los honorarios al mediador si ni siquiera dota de mayor seguridad jurdica a la transmisin del bien?

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria Hay jurisprudencia que admite la responsabilidad del mediador por deficiencias en la informacin suministrada. Un ejemplo se encuentra en la STS de 2 de octubre de 1999 [RJ 1999, 7007]: el agente no inform al vendedor sobre las peculiaridades inherentes a la enajenacin de viviendas de proteccin oficial, siendo el precio estipulado en el contrato superior al legal, lo que provoc una serie de denuncias ante el Instituto de la Vivienda, multas administrativas y una transaccin final con los compradores; se demand al agente la devolucin de los honorarios y el resarcimiento de daos y perjuicios mediante indemnizacin, peticin que el TS acogi.

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III. ESTUDIO DE LOS CONTRATOS UTILIZADOS

HABITUALMENTE EN LA INTERMEDIACIN INMOBILIARIA

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1. ADVERTENCIA PREVIA. ESTUDIO DE CAMPO SOBRE UN CUERPO DE CONTRATOS CELEBRADOS EN LA INTERMEDIACIN INMOBILIARIA. MATERIALES Y SELECCIN.
El estudio que se presenta toma en consideracin un total de algo ms de cincuenta contratos verdaderamente celebrados entre particulares con agencias inmobiliarias, la mayor parte de ellas son firmas comerciales de todos conocidas pues ofrecen sus servicios en televisin y peridicos de mbito nacional y local. Muchas de ellas son franquicias de mbito supranacional, incluso, ms all de la Unin Europea. Destaco algunos datos relevantes en cuanto a este cuerpo de contratos objeto de anlisis: 1. Se trata de contratos verdaderamente celebrados en la prctica por los particulares, pertenecen al mbito de la vida real, de los hechos y se pueden encontrar en las agencias inmobiliarias hoy mismo. Por evidentes razones, no se recogen los nombres ni identificaciones personales de los particulares que los han suscrito ni de las agencias en concreto. 2. Esos cincuenta concretos estudiados representan un volumen total mucho ms amplio en nmero de contratos pues, dado que las conductas se repiten y reiteran sistemticamente, se han hecho una preseleccin tomando contratos muestra que recogen la tipificacin y cuerpo de clusulas habitual en dichos actos y negocios jurdicos. 3. Han llegado a poder de las diferentes Uniones de Consumidores de Espaa fundamentalmente por dos vas: a) A travs de consultas, quejas y denuncias de sus asociados que han consentido libremente en la entrega de dicha documentacin y han impulsado la elaboracin de su estudio y

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria b) En ocasiones, a travs de las propias agencias inmobiliarias que, con evidente buena fe y buena intencin, pretenden conocer si sus actuaciones cotidianas en el trfico inmobiliario se ajustan a Derecho. 4. Es un estudio de mbito nacional, lo que propicia la red de Uniones de Consumidores de la UCE. Son por ello, de diferentes Comunidades Autnomas. Con todo, no se precisa en cada contrato (aunque se dispone de dicha informacin) su procedencia territorial dado que, en la previa seleccin de los contratos, se ha verificado tambin que, a pesar del desarrollo de competencias de las Comunidades Autnomas en materia de proteccin al consumidor y de que, en efecto, se han ido promulgando leyes autonmicas de proteccin a los consumidores y usuarios diferentes en todas ellas, no hay diferencias sustanciales entre los contratos que se celebran habitualmente en unas y otras.

2. LOS CONTRATOS QUE HABITUALMENTE SE UTILIZAN EN EL TRFICO INMOBILIARIO POR LOS INTERMEDIARIOS: LIBERTAD DE CONTRATACIN Y LMITES.
En el Derecho espaol rige la libertad de contratacin. Segn el artculo 1.255 del Cdigo civil, los contratantes pueden establecer los pactos, clusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden pblico. Hay otros artculos de inters y concordantes sobre la cuestin en el Cdigo civil; por ejemplo, * El artculo 1.116 CC que dice que las condiciones imposibles, las contrarias a las buenas costumbres y las prohibidas por la ley anularn la obligacin que de ellas dependa. La condicin de no hacer una cosa imposible se tiene por no puesta. * El artculo 1.271.III CC pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres.

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria * El artculo 1.272 CC: no podrn ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles; el 1.275 los contratos sin causa, o con causa ilcita, no producen efecto alguno. Es ilcita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral. * El artculo 1.288 CC la interpretacin de las clusulas oscuras de un contrato no deber favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad. * El artculo 1.289 Cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artculos precedentes, si aqullas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y ste fuere gratuito, se resolvern a favor de la menor transmisin de derechos e intereses. Si el contrato fuere oneroso, la duda se resolver a favor de la mayor reciprocidad de intereses. Si las dudas de cuya resolucin se trata en este artculo recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cul fue la intencin o voluntad de los contratantes, el contrato ser nulo. Es materia que rige en otras disciplinas, como en Derecho mercantil, segn el artculo 53 del Cdigo de comercio, las convenciones ilcitas no producen obligacin ni accin, aunque recaigan sobre operaciones de comercio. Al margen de la regulacin codicilar (en los Cdigos civil y de comercio) de la materia, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratacin35 que transpuso la Directiva 93/13/CEE, del Consejo de la Comunidad
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Esta Ley 7/1998 (BOE nm. 89, de 14 d abril) ha tenido varias modificaciones desde su

promulgacin: Por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 que derog sus artculos 9, apartado 3 y los 14, 15, 18 y 20 y dio nueva redaccin al artculo 12, apartados 2, 3 y 4. Por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (BOE nm. 313, de 31 de diciembre; correcciones de errores en BOE nm. 1245, de 24 de mayo y en BOE nm. 157, de 2 de julko de 2002), que aadi el apartado 2 al artculo 5 con lo que los anteriores apartados 2, 3 y 4 pasaron a ser los 3, 4 y 5. Por la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposicin al ordenamiento jurdico espaol de diversas directivas comunitarias en materia de proteccin de los intereses de los consumidores y usurarios (BOE nm. 259, de 29 de octubre) que dio nueva redaccin a los artculos 16 y 19 de la Ley.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria Europea de 5 de abril de 1993 y que es clave y completa y complementa la Ley 26/1984 general para la defensa de los consumidores y usuarios, establece regulacin importante sobre clusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y regula tambin las condiciones generales de la contratacin. No se aplica a los contratos administrativos, a los de trabajo, a los de constitucin de sociedades, a los que regulan relaciones familiares y a los contratos sucesorios. Interesa asimismo para este estudio lo dispuesto en la LCGC (especialmente, su artculo 8) y en la LGDCU (artculos 10 y 10 bis y la lista de la disposicin adicional primera). Ambas normas con las modificaciones introducidas por LMPCU. A mi modo de ver, es posible la aplicacin de las normas de proteccin de consumidores para valorar la legalidad y falta de abusividad de los contenidos de los contratos celebrados entre mediadores y consumidores. En cuanto a la aplicacin del mismo baremo para la valoracin de los contratos de compraventa que finalmente celebran los dos particulares puestos en contacto por la agencia inmobiliaria, he defendido en el captulo II su aplicabilidad que me parece tambin indiscutible cuando estemos, no slo en el caso de ostentar la condicin de representante y mandatario en toda la actuacin de alguna de las partes, sino tambin en el supuesto de contratos prerredactados por las intermediadoras, a los que se adhiere el comprador y, cuyas clusulas no puede negociar (lo toma o lo deja) y que se utilizan en una pluralidad de contratos, por lo general, todos los intermediados por la agencia inmobiliaria de que se trate. Este estudio conoce las tesis de quienes defienden que slo cuando estemos ante contratos celebrados por un consumidor final y un profesional podremos seguir el baremo de ilicitud que utiliza las normas de consumo.

Por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la proteccin de los consumidores y usuarios (BOE nm. 312, de 30 de diciembre) que ha dado nueva redaccin a los artculos 3, prrafo segundo y 6, apartado 2.

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria Entienden que si, por ejemplo, estamos ante un contrato en el que las dos partes contractuales son particulares, aunque hayan contactado a travs de una agencia de intermediacin inmobiliaria y aunque haya sido sta la que ha facilitado los formularios contractuales suscritos despus por comprador y vendedor, los mecanismos de proteccin adicional y especficos que establecen las leyes de consumo quedan desplazados y no pueden aplicarse, al menos en sus propios trminos. Con todo, la tesis contraria (que en este estudio se defiende) tambin tiene partidarios. Adems, est planteado en nuestra doctrina y jurisprudencia que el control abstracto de las clusulas contractuales puede utilizarse no slo para enjuiciar y valorar la abusividad de clusulas de contratos de consumo, sino tambin de otros como por ejemplo, los celebrados entre empresarios [CARRASCO PERERA, Invalidez e ineficacia de los contratos con consumidores, Ponencia en el Coloquio sobre Invalidez e ineficacia de los actos jurdicos, Aranzadi, 2007, y SAP Madrid 29 de marzo de 2006]. Por eso interesa, a mi juicio, tambin la otra cara de la moneda, es decir, hay que plantear la procedencia de la aplicacin de los criterios de control de abusividad de clusulas contractuales cuando los contratos son celebrados, firmados finalmente por particulares (dos consumidores, en definitiva) pero en la relacin contractual se ha dado la misma adhesin y predisposicin de clusulas y la intermediacin de un profesional que acta habitualmente en el mercado con esa finalidad, tenga o no mandato expreso, representatividad expresa y completa del vendedor. Dadas las caractersticas de este trabajo, que no es una sentencia, y teniendo en cuenta sus finalidades (positivas para agencias mediadoras en el trfico inmobiliario y para quienes intervienen como consumidores) parece oportuno tomar como referencia los criterios de abusividad de normas de consumo (sobre todo de la LGDCU y de la LCGC tras sus reformas por LMPCU 44/2006 y la LGP y la LDC) adems de los generales del Cdigo civil y el Cdigo de comercio.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria

3. FORMAS CONTRACTUALES Y DENOMINACIONES EN LOS CONTRATOS ANALIZADOS. SON CONTRATOS O PRECONTRATOS? LA VERDADERA INTENCIN DE LOS PARTICULARES Y LO QUE DICEN LOS CONTRATOS.
Dej explicado que la falta de tipificacin del contrato de mediacin inmobiliaria y el principio de libertad contractual son la causa de la utilizacin en el mercado de diferentes formas contractuales en las que, a veces, no est clara cul ha sido la verdadera intencin de las partes, ni siquiera la de la agencia mediadora aunque sea un profesional habitual. En los que hemos podido estudiar hay figuras contractuales cuya denominacin se repite insistentemente, aunque tambin se deduce que no siempre es idntica la finalidad que perseguan los particulares al celebrarlos. En concreto, las ms habituales son las siguientes: a) Para la relacin entre vendedor o propietario y agencia intermediadora: encargo de venta, documento de compromiso para la venta de inmueble, nota de encargo de venta de inmueble, documento de encargo, documento de encargo con compra garantizada, encargo de venta en exclusiva, encargo de venta sin exclusiva. Para el alquiler, contratos de encargo de alquiler de vivienda. b) Para la relacin entre comprador y agencia intermediadora: compromiso de compra; promesa de compra; contratos de arras o seal; contrato de opcin de compra; recibo de seal, compromiso de compraventa con arras confirmatorias, mandato de compra, propuesta de contrato de compraventa de inmueble. Para el alquiler, contratos de seal para la reserva de un piso en alquiler. La denominacin, por s sola, ofrece pocas pistas. La verdadera intencin de los contratantes debe primar sobre los trminos y la denominacin de los contratos (artculo 1.281 CC) pero, son bastantes las ocasiones en que los actos coetneos y posteriores al contrato (criterios del artculo 1.282 CC) demuestran que la verdadera intencin de los contratantes no slo es diferente a la expresada en el contrato sino que est incluso enmascarada. 69

Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria En ocasiones parecen lo que la doctrina y jurisprudencia vienen considerando precontrato una figura cuyos perfiles tampoco son claros en nuestro derecho y hay distintas opiniones al respecto, aunque la mayoritaria dice que el precontrato viene a ser una fase del iter, del camino contractual. La opinin ms atendible me parece la que parte de que para la solucin al problema hay que partir de la realidad vivida que muestra, cmo, en la prctica no todos los precontratos responden a un mismo propsito y voluntad de las partes36. Esto es lo que puede constatarse del estudio de los contratos que se presenta en el apartado siguiente. No queda ms remedio, en cada caso, que acudir a los criterios interpretativos de los artculo 1.281 y siguientes del CC, pero ello se hace en el Juzgado. Aqu plantearemos antes nuestra opinin sobre los contratos realmente celebrados.

4. ANLISIS DE LOS FORMULARIOS CONTRACTUALES UTILIZADOS EN LA PRCTICA. TEXTO Y COMENTARIO SOBRE SU FALTA DE ADECUACIN A LAS LEYES Y LOS RIESGOS QUE ENTRAAN PARA EL CONSUMIDOR.
Los artculos 1.281 a 1.289 del Cdigo civil establecen los criterios de interpretacin de los contratos. Si se puede aplicar la normativa de proteccin al consumidor, el artculo 10 de la LGDCU establece medidas adicionales y su nmero 2 (tal como ha quedado redactado despus de la reforma por Ley 44/2006 MPCU) dice que cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una clusula prevalecer la interpretacin ms favorable para el consumidor. Aparte, si las clusulas tienen el carcter de condiciones generales, conforme a la LCGC, quedarn sometidas a las prescripciones de sta (artculo 10.3 LGDCU).

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LACRUZ BERDEJO y sus discpulos, Elementos de Derecho Civil, tomo II, volumen primero,

revisa Rivero Hernndez, Dykinson, 2007, pgina 384.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria Esta variedad de disposiciones legales se tiene en cuenta para valorar los contratos que, si bien no suelen estar tipificados en las leyes, son habitualmente celebrados en el trfico habitual de la intermediacin inmobiliaria. Se ha constatado adems que se trata de contratos prerredactados y predispuestos (artculo 2.1 LCGC) por la mediadora inmobiliaria y adems contratos de adhesin que, casi nunca el consumidor ha podido negociar. Para analizar las diferentes formas contractuales de los formularios utilizados por las agencias mediadoras, haremos tres grupos: A) Contratos celebrados entre vendedores (o quienes quieren poner en el mercado su inmueble) e intermediarios inmobiliarios. B) Contratos celebrados entre compradores (los adquirentes de los bienes son casi siempre por compra aunque, en algn caso, se trata de arrendamiento de inmueble, lo que se advertir) e intermediarios inmobiliarios. C) Contratos de compraventa celebrado entre los dos particulares (vendedor y comprador) que han contactado a travs de un intermediario inmobiliario y que han utilizado y firmado los contratos previamente redactados por el intermediario. En este apartado se incluye algn supuesto de contrato de compraventa celebrado entre intermediario y vendedor o entre intermediario y comprador porque el intermediario asume completamente la posicin jurdica de comprador o vendedor en cada caso. Tambin se incluyen algunas referencias al final a contratos de compraventa con inmobiliarias y, en ltimo apartado, a ciertos formularios y borradores de escrituras pblicas notariales. Objeto de este trabajo son ms claramente los dos primeros grupos, es decir, contratos tipo celebrados para la intermeciacin. No obstante, se constata que casi siempre se mezclan con ellos clusulas y condiciones que aluden a la compraventa que se celebrar y que slo debera ser el resultado final de dicha mediacin. 71

Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria En el grupo C) se incluye el estudio de contratos de compraventa en los que la mediadora asume ntegramente la posicin jurdica de comprador o vendedor segn los casos. Les afectan las mismas normas jurdicas sobre control de legalidad y de clusulas abusivas que a los contratos prerredactados por las constructoras y promotoras en la compraventa de inmuebles. En ellos la actividad de mediacin inmobiliaria queda ms al margen (aunque puede resultar tambin de inters) y viene a ser otro contrato. En cualquier caso, los controles de legalidad y de abusividad son prcticamente idnticos que los que procede aplicar a los contratos prerredactados y de adhesin de compraventa de las constructoras, promotoras y otros profesionales que realicen actividades anlogas. Puesto que la Unin de Consumidores de Espaa ha aportado para este estudio jurdico varios contratos que entran dentro de esta variada tipologa, adems de los de intermediacin en sentido estricto, se hace un anlisis de dichos contratos en el apartado C) haciendo especial hincapi al estudio de las posibles clusulas abusivas en la compraventa que contienen. Sobre esta materia hay un estudio de la Unin de Consumidores de Aragn y subvencionado por el Instituto Nacional de Consumo redactado a finales de 2006 titulado Anlisis de las condiciones generales utilizadas con los consumidores en relacin con los contratos de compraventa de viviendas. Sus conclusiones se presentaron en Zaragoza en la I Jornada Nacional sobre condiciones generales en los contratos de compraventa de vivienda, celebrada el 20 de diciembre de 2006 y en la que tuve el honor de intervenir como ponente para presentar en pblico el estudio que haba sido redactado por escrito por CAROLINA GRACIA LABARTA. El estudio se presentaba apenas unos das antes de la publicacin en el BOE y posterior entrada en vigor de la Ley de Mejora en la Proteccin de los Consumidores y Usuarios 44/2006. El anlisis de estos otros contratos de compraventa es complemento del Estudio al que aludo pero tiene un inters aadido porque muchos de esos contratos se han celebrado despus de entrar en vigor las medidas adicionales de proteccin de los consumidores en la compraventa de vivienda de la Ley 44/2006.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria Se demostrar que las clusulas abusivas que el estudio de finales de 2006 de UCA detect en los contratos tipo de las promotoras siguen existiendo. A) Contratos celebrados entre vendedores (o quienes quieren poner en el mercado su inmueble) e intermediarios inmobiliarios. Como he indicado, para la finalidad de poner en el mercado un bien inmueble por parte de su propietario (o al menos de quien tiene facultades para venderlo) se encuentran diferentes denominaciones contractuales que obedecen ms o menos fielmente a lo que parece se pretende contratar en realidad. Se exponen a continuacin con dos subdivisiones: a) En un primer apartado (denominacin y contenido del contrato) se alude a los datos concretos y los formularios utilizados por las empresas. b) En el segundo apartado (comentario) se hacen referencias a cuestiones y jurdicas y dudas sobre validez y eficacia que suscitan los formularios previamente redactados por las empresas. Son las siguientes: 1. Denominacin y contenido del contrato: Documento de compromiso para la venta de inmueble37. Vendedor: empresa profesional de intermediacin inmobiliaria domiciliada en Zaragoza. Modo de actuacin: estn fijadas todas las que denomina condiciones de venta; la empresa empieza a pagar en el mismo acto de la firma del contrato una cantidad econmica (6.000 euros) y se compromete a ir pagando una cantidad mensual (700 euros) a la persona propietaria del inmueble. La propietaria se compromete a vender el inmueble a la persona que seale en su momento la agencia de intermediacin; se fija un plazo de duracin del contrato de algo menos de un ao. Se prev el derecho de la agencia a cobrar los honorarios de intermediacin cuando se transmita el inmueble mediante dice cualquier negocio jurdico a clientes de la

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Contrato celebrado en Zaragoza el 21 de abril de 2006.

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria propia agencia y aunque el contrato haya expirado, siendo los honorarios a cargo de la parte propietaria. * Comentario 1: puntos oscuros contrarios a la buena fe; falta de fijacin del precio del contrato que conculca severamente las exigencias del artculo 1.273 CC: El objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie. La indeterminacin en la cantidad no ser obstculo para la existencia del contrato, siempre que sea posible determinarla sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes. - Se empieza a pagar ya a la propietaria del bien lo que parece parte del precio pero no se dice que se haya vendido todava. - A lo largo del contrato se habla de la parte compradora como si no lo fuera la empresa que empieza a abonar cantidades de dinero ya a la propietaria, es decir, como aludiendo a un tercer comprador futuro pero sin mencionarlo. * Comentario 2: Ambas clusulas introducen claramente oscuridades

interpretativas (art. 1.288 CC) provocadas por el redactor del documento; una oscuridades tan graves que no permiten al consumidor ni siquiera conocer qu tipo de contrato est celebrando, si es compraventa ya o no o si sencillamente es una novacin. Parece tambin que se ha introducido un mandato pero no se indica expresamente. - No se hace referencia al IVA ni a la facturacin de las cantidades entregadas ni se dice si lo son a cuenta de la venta o en algn otro concepto. * Comentario 3. Puede tratarse de una falta de determinacin del precio (artculos 1.273 CC) con introduccin de clusula oscura por la mediadora (art. 1.288 CC) que puede provocar perjuicio para el consumidor, pues es evidente la falta de respeto a las exigencias de buena fe y puede causar al consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes derivado del contrato (artculo 10 bis, nmero 1 de la LGDCU despus de la reforma por LMPCU 44/2006 y nmero I.4 y 7 de la dispocin adicional 1 LGDCU). 74

Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria De hecho, puede dejar en manos del profesional mediador unilateralmente la decisin sobre a qu concepto corresponden las cantidades entregadas. - Se lleva la obligacin de abonar honorarios a la agencia ms all del tiempo de expiracin del contrato. Se dice que se devengarn cualquiera que sea el negocio jurdico mediante el que se transmita el bien. - Se establece la obligacin de abono de los honorarios a la agencia sin lmite de tiempo cuando el adquirente sea cliente de la agencia. No se indican los criterios para la consideracin de cliente de la agencia. * Comentario 4: puede tratarse de una vinculacin incondicionada del consumidor al contrato aun cuando el profesional no hubiera cumplido con sus obligaciones (nmero 3 del apartado I, disposicin adicional primera, primera proposicin de la LGDCU: tiene el carcter de abusiva la clusula o estipulacin que suponga la vinculacin incondicionada del consumidor al contrato aun cuando el profesional no hubiera cumplido con sus obligaciones. - Se establece una obligacin para un tercero, el comprador, que ni siquiera interviene en la negociacin de las clusulas del contrato y respecto del que no se establecen condiciones ni plazos para que acepte las obligaciones que le imponen. * Comentario 5. Conforme al artculo 1.259 CC ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por ste autorizado o sin que se tenga por la ley su representacin legal. El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorizacin o representacin legal ser nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante. - No hay referencia alguna a la cuanta de los honorarios, ni se incluyen referencias a otros lugares, tarifas oficiales, o baremos para la valoracin. - A pesar de que en la clusula 3 se mencionan las actuaciones para las que se autoriza a la agencia: facilitar la entrada a la vivienda a los empleados y a las personas interesadas en la venta, la gestin de la obtencin de financiacin 75

Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria necesaria, tasacin, autorizacin a la agencia para realizar cambios de titularidad de servicios y suministros, no se especifica el precio concreto de cada actuacin. * Comentario 6. Esta clusula favorece en el futuro que se produzcan aumentos del precio final del contrato sin que el consumidor pueda controlarlo en modo alguno lo que interesa porque puede darse una clusula abusiva del nmero 7, apartado I de la disposicin adicional primera LGDCU. De hecho no se est fijando el precio de ninguna manera ni se incluyen referencias a ndices pblicos u oficiales (contravencin del artculo 1.273 CC). - En ningn lugar del contrato se indica cules son las obligaciones de la entidad mediadora o compradora o lo que sea pues resulta muy difcil calificar su posicin jurdica a la vista del texto del contrato. * Comentario 7. Este contrato no puede ser ms contrario a las ms elementales reglas de la buena fe contractual. Hay una clara desproporcin entre la obligaciones de la parte que se denomina vendedora y las de la entidad mediadora. Al pie figuran las firmas de lo que consta ya preescrito: la parte propietaria y la parte compradora y bajo este ltimo epgrafe ha estampado su firma con el sello de caucho la entidad mediadora. No est nada claro tampoco si, con la firma de este contrato, ha habido perfeccin del contrato de compraventa. Parece que no, pero ya se ha empezado a abonar el precio, que se fija en una cuanta mensual, respecto de la que nada se dice sobre el IVA u otro recargo impositivo (que, en otro caso quizs podra ser el ITPAJD). En ningn lugar se indica el importe de los honorarios, ni a consecuencia de qu actuacin de la mediadora se devengarn. Eso s, contra ninguna otra contraprestacin de la mediadora, y sin que se haga referencia alguna a derechos de exclusiva, en la clusula 5 se indica que si el inmueble se transmite a otra persona o si se niega la propietaria a venderlo o a elevar a escritura pblica el documento firmado cuando se lo solicite la entidad mediadora esta podr reclamar la devolucin del duplo de lo entregado hasta entonces y se considerarn devengados los honorarios de la agencia por la venta aunque sta no se haya formalizado, honorarios que sern a cargo de la parte 76

Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria propietaria en estos casos. Se considerarn asimismo devengados los honorarios de la Agencia cuando se transmita mediante cualquier negocio jurdico el inmueble a clientes de esta Agencia aun cuando el presente contrato haya expirado, honorarios que asimismo sern a cargo en este caso de la parte propietaria. Es generalmente admitido que son abusivas y nulas por ello, las clusulas que establecen el derecho a la remuneracin de un mediador, aunque no hubiera mediado (SAP Tarragona de 1 de febrero de 2001). Tambin, las que contraran la buena fe contractual y las que producen un desequilibrio importante de derechos y obligaciones en perjuicio del consumidor [artculos 1.255 CC, 10 bis y disposicin adicional 1 LGDCU. Este formulario contiene clusulas abusivas de todo tipo. Que el contrato ms adelante no lleve a la interposicin de pleito entre las partes no significa que sea ajustado a la legalidad vigente. Parece recomendable aconsejar que se eviten estas prcticas habituales y que se compadecen mal con los criterios de buena fe. 2. Denominacin y contenido del contrato: Nota de encargo de venta de inmueble38. Vendedor: empresa profesional de intermediacin inmobiliaria domiciliada en Zaragoza y que pertenece a lo que parece ser una franquicia de mbito internacional. Modo de actuacin: se encarga de forma, dice el documento tipo, de forma exclusiva e irrevocable, la localizacin de un comprador para el inmueble. Se fija el precio y se da fecha de duracin del contrato, con previsin de tcita renovacin sucesiva por idnticos periodos de tiempo si el cliente no manifiesta por escrito la voluntad en contrario 15 das antes de su finalizacin. Se fija precio del inmueble. Tambin se fijan los honorarios y se indica que sern abonados una vez localizado el comprador.

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Contrato celebrado en Zaragoza el 17 de mayo de 2007.

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria Se trata de una cantidad fija (3.000 euros) que se anuncia, sern incrementados con el IVA correspondiente. Se autoriza al agente a solicitar arras o seal, dice. No se indica el tipo de arras de que se trata (confirmatorias, penales o penitenciales). En el documento se alude al propietario como cliente y se dice que se compromete tanto a ser propietario del inmueble como a entregar en escritura pblica ante notario el bien. La clusula 8 establece que los honorarios de la agencia sern abonados por el cliente en todo caso en 5 supuestos: a) Si la venta se lleva a cabo durante el plazo del encargo sealado por el cliente u otros terceros. b) Se anula el encargo antes de su caducidad. c) La venta no es perfeccionada por la falsedad de informaciones o en todo caso por las causas imputables al cliente. d) Rechaza aceptar una propuesta de compra conforme con el encargo. e) En el transcurso de un ao desde la fecha de finalizacin del encargo se realizase la venta a favor de personas presentadas al cliente por el agente. Hay sumisin expresa a los Tribunales de la Ciudad en que se firma el contrato. * Comentario: clusulas y condiciones que pueden ser abusivas y contrarias a la buena fe y justo equilibrio de los contratantes, adems de contrariar la normativa de consumo. - A pesar de no constar por escrito que se est pactando la venta en exclusiva (y la misma empresa dispone de otros formularios en los que expresamente se indica que se encarga la venta del inmueble en exclusiva) se dice que el encargo de venta del propietario es exclusivo e irrevocable y no se incluye lmite temporal alguno para esta decisin. * Comentario 1: Esta clusula provocara que slo la entidad mediadora podra decidir cundo termina dicha obligacin para el propietario. 78

Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria Sin embargo, segn el artculo 1.256, la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes. Supone adems una vinculacin incondicionada del consumidor sin prever contraobligaciones por parte del mediador por lo que es clusula abusiva segn la regla 3 de la disposicin adicional primera de la LGDCU. Tambin puede conculcar las normas de defensa de consumidores si nos atenemos a la clusula 4 de la misma norma pues hay una supeditacin a una condicin cuya realizacin depende nicamente de la voluntad del profesional para el cumplimiento de las prestaciones, cuando al consumidor se le exige un compromiso firme. - En el texto del contrato no se encuentra ninguna posibilidad de limitacin de esta irrevocabilidad, ni se alude a eventuales incumplimientos de la mediadora. * Comentario 2. Es que tiene que soportar esta obligacin en todo caso el particular aunque la entidad no haga gestiones solventes y constantes para favorecer el cumplimiento del encargo? Por qu no se alude a esta obligacin de la mediadora? Falta el justo equilibrio entre las contraprestaciones (artculo 10 bis 1 LGDCU en el texto que le dio la LMPCU 44/2006). - A lo largo del cuerpo del contrato no se encuentra referencia alguna a las obligaciones de la mediadora. Es que no tiene ninguna obligacin? * Comentario 3. Cmo controla entonces el consumidor su actuacin? Cmo puede revocar el encargo ni hay una mala gestin por parte de la mediadora? Se est dejando al arbitrio de una sola de las partes (la mediadora) la concrecin de elementos contractuales y de los derechos y obligaciones que le corresponden: clusulas 2, 3 y 4 de la disposicin adicional primera de la LGDCU. Conculca la buena fe contractual y el justo equilibrio entre las contraprestaciones de las partes provocando un beneficio desproporcionado para la mediadora que redacta el documento y que correlativamente provoca perjuicio al consumidor (lo que prohibe expresamente el nmero 1 del artculo 10 bis de la LGDCU en su redaccin posterior a la entrada en vigor de la LMPCU 44/2006).

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria - Es que no hay obligaciones recprocas entre las partes en el contrato de mediacin? Por qu no se incluyen en los formularios de los contratos de encargo de venta de los inmuebles? El desconocimiento de estas obligaciones en un contrato atpico provoca problemas para recurrir a la facultad de resolucin por incumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos prevista en el artculo 1.124 CC, cuyo prrafo primero dice: la facultad de resolver las obligaciones se entiende implcita en las recprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Cmo puede saber el consumidor cules son esas obligaciones si no estn escritas en el contrato? - La falta de concrecin de las obligaciones de la mediadora provocan enormes dificultades para reclamarle eventuales resarcimientos de daos derivados del incumplimiento del contrato, sea por una mala gestin, por una gestin deficiente o, sencillamente, porque no haga nada verdaderamente eficaz para vender el inmueble. - La clusula cuarta dice que los honorarios del agente se abonarn una vez localizado el comprador y eso qu significa? qu se haya perfeccionado la compraventa? qu se haya consumado totalmente? - La clusula 5 dice que se autoriza al agente a solicitar la entrega de arras o seal, pero no concreta de qu tipo, de todos los posibles? slo las confirmatorias? slo las penitenciales? - La clusula 8 establece otros 5 supuestos en que, adems del previsto en la clusula 4, los honorarios se devengarn y en relacin a ella cabe objetar lo siguiente: * La letra a) recoge una exclusiva relacionada con uno de los posibles pactos de exclusiva y que, segn algn autor, puede comprometer la restriccin a la libre competencia entre mediadores inmobiliarios (Ley de Defensa de la Competencia 16/1089, de 17 de julio), a l alud en el estudio del captulo II, apartado 5, letra E).

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria * El contrato mezcla as dos tipos de exclusiva, aunque no lo diga expresamente: que no venda nadie ms, sea profesional o no, lo que es verdaderamente un ejercicio abusivo de un derecho (artculo 7 del Cdigo civil) y que la agencia mediadora cobre en todo caso, aunque no haya realizado la mediacin. Esto ltimo no se admite por la mayora de las sentencias de las AAPP como he indicado en el captulo II. * La clusula de la letra b) alude a la anulacin del encargo antes de su caducidad: sin embargo no recoge los posibles supuestos de incumplimiento por parte de la mediadora que podran provocar una resolucin (o rescisin o anulacin o desistimiento, segn se quiera llamar al margen de tecnicismos) del contrato o una revocacin de la declaracin de voluntad del propietario del inmueble. 3. Denominacin y contenido del contrato: Documento de encargo39. La propiedad autoriza a la agencia para que, en adelante, realice las gestiones necesarias para la venta del inmueble. Con el encargo se faculta y expresamente apodera a la agencia para representar a los propietarios en todas las gestiones de venta del inmueble en las condiciones pactadas en el documento. El encargo de venta tiene el carcter de exclusiva en un plazo de 3 meses. La exclusiva dice que dar derecho a la agencia a percibir, en concepto de indemnizacin por todos los gastos derivados de las gestiones de venta, una cantidad equivalente al importe fijado en concepto de honorarios, si durante el plazo de vigencia del contrato, se realizase la operacin encomendada sin su intervencin, o si la parte vendedora anula unilateralmente esta exclusiva. La clusula tercera dice que la vendedora autoriza y expresamente apodera a la agencia para que pueda suscribir y aceptar paga y seal. Una vez formalizada y recibida sta, ser puesta a disposicin de la parte vendedora que se obliga a formalizar la compraventa en las condiciones pactadas por la agencia, siguiendo las indicaciones del vendedor.

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Contrato celebrado en Zaragoza el 9 de febrero de 2007.

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria En el prrafo segundo de la clusula tercera se dice expresamente que las arras lo sern en concepto de penitenciales. En cuanto al derecho a honorarios, la agencia contempla en el contrato la posibilidad de que la compraventa no se formalice por causa imputable al comprador y en tal caso dice que no reclamar al vendedor el resto de honorarios en tal momento pendientes de cobro. Se establece el derecho de la agencia a detraer su comisin de la cantidad recibida como paga y seal, dice en la clusula quinta, tanto si renuncia a la venta el comprador como si lo hace el vendedor. Tiene tambin derecho a percibir sus honorarios hasta un ao despus d el plazo de 3 meses pactados si se formaliza la venta a favor de personas aportadas por el agente o por sus familiares. La condicin sptima recoge diferentes cantidades que llama as: precio de venta, honorarios, IVA y precio a percibir por el vendedor. Comparando las cifras, el precio de venta es el precio a percibir por el vendedor ms los honorarios y el IVA total. La clusula octava dice que la banda econmica que representa la comisin de la agencia podr ser repercutida en la rebaja del piso siempre que sta no afecte al importe neto que debe recibir la parte vendedora. Finalmente se recogen clusulas en letra pequea para advertir de las normas sobre proteccin de datos de carcter personal. * Comentario: cabe hacerse las siguientes preguntas que, a mi juicio, cuestionan seriamente la validez de estos contratos segn los requisitos del Cdigo civil y el respeto a las normas de proteccin de los consumidores. - Puede haber devengo de honorarios aunque no se venda el bien por causa imputable al vendedor que hace el encargo, sino al comprador que ha buscado la agencia intermediaria? Este contrato provoca que el una parte soporte indebidamente el incumplimiento de otra. Es anloga a la clusula 3 de la disposicin adicional primera LGDCU: vinculacin incondicionada del consumidor al contrato que tiene que pagar en todo caso aunque no haya mediacin. Y la 9 del mismo texto legal: exclusin o limitacin de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del profesional.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria Tambin de la 10: liberacin de responsabilidad por cesin del contrato a tercero, sin consentimiento del deudor que puede engendrar merma de las garantas de ste. Tambin de la 15: imposicin de obligaciones al consumidor para el cumplimiento de todos sus deberes y contraprestaciones, aun cuando el profesional no hubiere cumplido los suyos. - Por qu tiene que soportar el vendedor la prdida de la seal tanto si es l el que no llega a celebrar la compraventa como si es el comprador buscado por la intermediadora? Esto es abusivo. Introduce un desequilibrio entre derechos y obligaciones favoreciendo excesivamente a la mediadora. Es anloga a la clusula 16 de la disposicin adicional primera de la LGDCU: es abusiva la estipulacin que imponga retencin de cantidades abonadas por el consumidor por renuncia, sin contemplar la indemnizacin por una cantidad equivalente si renuncia el profesional a la 17, es abusiva la clusula que establezca la autorizacin al profesional para rescindir el contrato discrecionalmente, si al consumidor no se le reconoce la misma facultad, o la posibilidad de que aqul se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones an no efectuadas cuando sea l mismo quien rescinda el contrato. - El contrato hace referencias distintas en el mismo cuerpo a distintos perodos de duracin. No estamos ante un contrato de exclusiva por 1 ao y 3 meses en lugar de los 3 meses pactados en la clusula segunda? Hay claras oscuridades introducidas en el contrato por la mediadora que lo ha redactado. Conforme al artculo 1.288 CC la interpretacin de las clusulas oscuras de un contrato no deber favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad. - Si se interpretan conjuntamente las clusulas sptima y octava se puede deducir que en el precio de venta final para el comprador, interviene el intermediario detrayendo su cantidad de honorarios. Como si el precio se dividiera en dos partes: una el precio de la vivienda y otra el precio de la mediacin. No hay especificacin sobre las tarifas o criterios aplicables para exigir los honorarios y fijar su precio ni

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria para establecer por qu conceptos se devengarn dichos honorarios. Clusula 7 disposicin adicional primera LGDCU. - Nuevamente no hay referencia a las obligaciones del mediador. Artculo 10 bis, apartado 1 en redaccin posterior a la reforma por LMPCU 44/2006. 4. Denominacin y contenido del contrato: Documento de encargo con compra garantizada40. Dice el contrato que los propietarios encargan a la compaa mercantil que realice las gestiones necesarias para la venta del inmueble. Asimismo, que el presente encargo de venta se realizar de acuerdo con los siguientes pactos y condiciones. Por el primero se faculta y expresamente apodera a la Compaa Mercantil para representar a los propietarios en todas las gestiones de venta del inmueble descrito, en las condiciones pactadas en el presente documento. El segundo pacto dice que el encargo tendr el carcter de exclusiva, obligndose la parte vendedora a no vender por s o por medio de terceros, el inmueble objeto del presente contrato por el plazo de nueve meses. El encargo de venta con carcter de exclusiva, dar derecho a la Compaa Mercantil a percibir de la parte vendedora en concepto de indemnizacin por los gastos derivados de las gestiones de venta realizadas, una cantidad equivalente al importe fijado en concepto de honorarios, si durante el plazo de vigencia del presente contrato de exclusiva, se realizase la compraventa encargada sin la intervencin de la Compaa Mercantil, o si la parte vendedora anulara unilateralmente esta exclusiva. En el pacto tercero el vendedor apodera expresamente para que pueda la compaa mercantil suscribir contrato de arras. Dice que una vez formalizado, ser puesto a disposicin de la parte vendedora que se obliga a formalizar la compraventa en las condiciones pactadas por la agencia cumpliendo las condiciones establecidas en el presente encargo de venta.

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Contrato celebrado en Zaragoza en 2007 (no puede leerse con claridad la fecha exacta).

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria En el prrafo siguiente se dice que las cantidades que la Compaa Mercantil tome a cuenta, lo sern en concepto de arras penitenciales, por lo que si el transmitente desistiese deber entregar al adquirente el doble de las arras y si desistiese el adquirente perder la cantidad entregada. En el pacto cuarto se indica: la Compaa Mercantil tendr derecho a percibir los honorarios pactados, por haber cumplido el encargo, desde el momento en que recibida la cantidad entregada en concepto de arras, la pone a disposicin de la parte vendedora habiendo respetado las condiciones de la compraventa pactadas en el presente documento relativas el objeto y precio. El posterior desestimiento [sic.] de la celebracin de la compraventa por la parte vendedora o por vendedor y comprador, de mutuo acuerdo, por causa no imputable a la actuacin de la Compaa Mercantil, no afecta al derecho de sta a percibir sus honorarios, por haber cumplido ntegramente el encargo. En caso de desestimiento [sic.] unilateral del comprador, la Compaa Mercantil no reclamar al vendedor el resto de honorarios en tal momento pendientes de cobro. La Compaa Mercantil podr detraer su comisin de la cantidad recibida en concepto de paga y seal, tanto si el comprador desiste de la adquisicin como si el vendedor renuncia a la venta. En el pacto quinto se indica: La Compaa Mercantil tendr derecho a percibir sus honorarios hasta un ao despus de transcurrido el plazo establecido en la condicin segunda, si la compraventa se formaliza con posterioridad a favor de las personas aportadas por la compaa Mercantil o bien familiares de aquellas. En el pacto sexto se indica el precio de venta (total 310.880 euros), los honorarios (18.000 euros), el IVA (2.880 euros) y el precio a percibir por el vendedor (290.000 euros). De las operaciones matemticas, se deduce que el precio a percibir por el vendedor es el que se denomina de venta menos los honorarios y el IVA correspondiente a los honorarios de la agencia.

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria La clusula octava es idntica a la del contrato anterior de la misma agencia inmobiliaria denominado por ella simplemente documento de encargo: La banda econmica que representa la comisin de la Compaa Mercantil, sta podr repercutirla en la rebaja del precio, siempre que sta no afecte al importe neto que debe percibir la parte vendedora. El pacto noveno dice: transcurrido el plazo pactado en la condicin segunda, sin haberse suscrito un contrato de arras por parte de la Compaa Mercantil, y salvo que los propietarios del inmueble decidan prorrogar la gestin de venta por sucesivos perodos d un mes o dejar sin efecto el presente contrato de intermediacin, la Compaa Mercantil garantiza la compra de la vivienda mediante la suscripcin de un contrato privado de compraventa. A tal efecto, la propiedad dentro de los siete das anteriores a la finalizacin del plazo convenido para la gestin de venta comunicar por escrito a la Compaa Mercantil su intencin acerca de prorrogar dicha gestin, rescindir el contrato o bien optar por la venta de la vivienda en las condiciones pactadas en el presente contrato. Caso de no manifestar nada al respecto, se entender que opta por prorrogar la gestin de venta por perodos mensuales, salvo notificacin expresa y por escrito de la parte vendedora a la Compaa Mercantil, con siete das de antelacin a la finalizacin de cualquiera de los perodos expresados. En la misma clusula se establece un precio de venta para ese eventual contrato privado entre la propietaria y la Compaa Mercantil de algo ms de 25.000 euros menos en relacin con el precio fijado en la clusula sexta que fija las condiciones de venta del bien. O sea, se fija un precio muy inferior si es la Compaa Mercantil la que lo compra. Dice la clusula que la escritura pblica se formalizar en un plazo de 3 meses desde la firma del contrato privado de compraventa. Finaliza con una clusula sobre ciertas eventualidades como ser el inmueble una VPO o afirmaciones relacionadas con que el vendedor garantiza que en la construccin del bien no se han utilizado vigas de cemento aluminoso ni tiene ninguna afeccin urbanstica.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria * Comentario: - La clusula segunda es abusiva pues en su prrafo segundo se establece el derecho a percibir los honorarios aunque no se haga gestin alguna por la mediadora si el inmueble se vende durante los 9 meses de duracin del contrato de mediacin (doctrina generalmente asentada y SAP Tarragona de 1 de febrero de 2001). Tambin nmeros 3 y 4 disposicin adicional primera LGDCU y artculo 10 bis, regla 1 LGDCU en redaccin posterior a la LMPCU. - El tercer prrafo de la clusula cuarta da a entender que se empiezan a devengar los honorarios antes de la consumacin de la venta pues parece que generosamente la mediadora renuncia a cobrar lo que hasta entonces se devengue por tales honorarios. Si hay desistimiento del comprador (como dice el contrato) no se ha ejecutado el encargo de mediacin recibido, mucho ms si nos atenemos al ttulo del contrato que ha puesto la mediadora documento de encargo con compra garantizada. Si se garantiza la compra, cmo se van a devengar honorarios si no se consuma la compraventa? * Hay, pues, una imposicin de obligaciones para el consumidor aunque el profesional no cumpla (nmeros 3 y 4 disposicin adicional primera LGDCU). * En la misma clusula cuarta, adems, no se incluyen previsiones por el eventual incumplimiento de la mediadora lo que es abusivo conforme al nmero 17 de la disposicin adicional primera de la LGDCU: posibilidad de que el profesional se quede con cantidades abonadas en concepto de prestaciones an no efectuadas cuando sea l mismo quien rescinda el contrato. - Como en otros contratos, la clusula quinta indica que la mediadora tiene derecho a percibir sus honorarios hasta un ao despus de transcurrido el plazo fijado en la clusula segunda 9 meses. Es ms largo el plazo de prrroga que el del contrato de mediacin. Dice que tendr derecho a cobrar los honorarios si se vende a personas aportadas por la mediadora o a familiares de aquellas. Es una clusula oscura pues qu significa aportar personas? Quines son esos familiares?

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria Consanguneos, hasta qu grado de parentesco? (artculo 1.288 CC y 10 bis, apartado 1 LGDCU tras la LMPCU 44/2006). - La clusula novena dice que la mediadora garantiza la compra de la vivienda mediante la suscripcin de un contrato privado de compraventa que parece, segn el prrafo segundo, un derecho de opcin del propietario. El precio del inmueble en esa compraventa (264.500 euros) es claramente inferior al que va a recibir el vendedor si se adquiere el bien por un tercero que proporcione la mediadora (290.000 euros libres del abono de los honorarios). No se hace referencia a si se va a aplicar el cobro de honorarios en caso de comprar la mediadora el bien. Hay dos preguntas claras: Por qu el bien vale 25.500 euros menos si lo compra la mediadora? Se ha inflado indebidamente el precio de partida? No cobrar honorarios la mediadora si compra ella el inmueble? - Finalmente, como en todos los contratos estudiados, no hay referencias expresas a cules son las obligaciones de la mediadora ni se hace una diferenciacin y precisin en torno a los precios de cada una de las actividad de mediacin si es que van a ser varias, como suele suceder siempre en la prctica. 5. Denominacin y contenido del contrato. Encargo de venta en exclusiva41. Se establece una duracin de dos meses del contrato. Se concretan los datos de la finca y el precio de venta. Se denomina a la parte contractual que hace el encargo propiedad o comitente y a la otra parte contractual director de oficina en calidad de mandatario de (la agencia que redacta el documento).

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Contrato celebrado en Zaragoza el 7 de marzo de 2006.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria Se indica que el objeto del contrato es la gestin de venta en exclusiva y entre las facultades del agente se citan las siguientes: acordar y suscribir con futuros compradores, en nombre y representacin de la propiedad, documentos de arras, cualquiera que sea su naturaleza, recibir cantidades a cuenta del precio, mediante dinero en metlico, cheques o cambiales, pudiendo condicionarlas a la financiacin del inmueble, retenerlas o restituirlas de no darse los condicionantes necesarios para formalizar la operacin. En la clusula III del contrato se indica que los honorarios del agente se devengarn al suscribir un compromiso de compraventa o arras con un comprador, facultando expresamente al agente para que pueda detraer a cuenta de la misma las cantidades que reciba del comprador. Los honorarios, IVA incluido, que abonar la parte vendedora o comitente vendr determinada por la diferencia entre las cantidades convenidas en este contrato y el precio de venta acordado con el comprador. La clusula IV, bajo el ttulo compromiso frente al agente indica: los servicios sern retribuidos, tanto si la venta proyectada se realiza con su intervencin inmediata, como cuando el vendedor se aprovecha de la gestin del agente para celebrarlo directamente, incluso finalizado el encargo. En tal caso se comprometen a abonar en concepto de honorarios un 5 % + IVA del precio en este contrato. El contrato hace tambin una referencia junto a los trminos propiedad o comitente al eventual cnyuge no titular del inmueble y dice entre parntesis caso de vivienda conyugal o Rgimen de Gananciales. * Comentario: - Si se estudia la jurisprudencia se ve que no est claro qu significa que alguien se aproveche de la gestin del agente para celebrar directamente el contrato, frase que contiene la clusula IV. Es abusivo que se establezca el derecho a la remuneracin de un mediador, aunque no medie. Pero adems, a mi juicio, si quien introduce la clusula en el contrato (el mediador) no precisa cules son las gestiones

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria que har para cumplir el encargo, no se puede saber qu hay que entender por aprovechar la gestin, lo que hace de esta clusula una clusula oscura llena de conceptos indeterminados que no es fcil concretar. Adems es una clusula que contiene una especie de penalizacin, sin decirlo (5 % ms IVA) para el cobro de honorarios en tal caso. -La cuanta de honorarios fijada en la clusula IV es llamativa por cuantiosa si se compara con la que consta (que no siempre es as, como se est viendo) en otros contratos. - Finalmente, y aunque de menor entidad, el formulario hace referencia al rgimen econmico matrimonial de gananciales que rigen cuando se ha de aplicar Cdigo civil, sin embargo, nada indica sobre normas de Derecho civil aragons especialmente importantes cuando se trata de la venta de inmuebles como la figura del derecho expectante de viudedad de la Ley de Rgimen Econmico Matrimonial y Viudedad de 2003 de las Cortes de Aragn o las consecuencias de la venta de la vivienda habitual del artculo 8 (norma imperativa y de obligado cumplimiento) que exige el consentimiento de ambos cnyuges, incluso aunque uno de ellos no sea propietario del bien, es decir, aunque estn casados en rgimen de separacin de bienes y el inmueble en que radica la vivienda habitual sea bien privativo de uno slo de los cnyuges. 6. Denominacin y contenido del contrato: Encargo de venta sin exclusiva42. El texto del modelo de contrato es prcticamente idntico al anterior (que deca ser con exclusiva). Se pacta expresamente por cuatro meses (poniendo la fecha concreta de duracin del contrato (hasta el da) y, ms adelante, hay una clusula titulada renovacin idntica a la que figura en el contrato anterior (denominado encargo de venta con exclusiva) que dice: el encargo quedar tcitamente

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Contrato celebrado en Zaragoza el 19 de mayo de 2006.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria prorrogado, por periodos mensuales, de no mediar comunicacin expresa y escrita por alguna de las partes con nueve das de antelacin a su vencimiento. Las nicas diferencias se encuentran en la clusula II que dice la vendedora comunicar fehacientemente cualquier compromiso de venta suscrito, comprometindose la agencia a no realizar ms gestiones desde su recepcin. En la clusula referida a honorarios profesionales (la III) se dice una vez suscrito un compromiso de compraventa o arras con un posible comprador se entender cumplido el encargo y por tanto devengada la comisin de la agencia facultndole para que pueda detraer a cuenta de la misma las cantidades que reciba del comprador. Los honorarios, IVA incluido, que abonar el vendedor o comitente vendr determinada por la diferencia entre las cantidades convenidas en este contrato y el precio de venta acordado con el comprador. La clusula IV, titulada compromiso frente al agente es exactamente idntica a la del contrato llamado por la agencia encargo de venta con exclusiva. * Comentario: Sorprende que las clusulas sean prcticamente idnticas en dos contratos que parecen servir a fines y objetivos distintos y que parecen poner a la agencia en situacin diferente. Me refiero al importante detalle de que uno es con exclusiva y el otro sin exclusiva. Cmo es entonces que en ambos contratos los compromisos del comitente, el particular que busca futuros clientes para su operacin, son exactamente idnticos? Dnde est, entonces, la diferencia entre un contrato con exclusiva y otro sin exclusiva? El estudio de los diferentes contratos de las mismas entidades mediadoras muestran su falta de buena fe en la fijacin de clusulas concretas. Por lo dems, y como en casi todos los contratos que imponen pactos de exclusiva lo digan o no expresamente, no se especifica el tipo de exclusiva a que se 91

Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria alude: si se trata de que ningn otro mediador profesional pueda intermediar o si se trata de que venda quien venda (incluso el propietario del bien directamente) se exigir el abono de los honorarios. B) Contratos celebrados entre compradores e intermediarios inmobiliarios. 1. Denominacin y contenido del contrato: Recibo de seal43: Se recogen varias clusulas sin numerar. En la Primera, don entrega a Inmobiliaria la cantidad de 600 euros en concepto de SEAL. El precio convenido es de .. euros, correspondiente a la adquisicin del piso sito en Luego se indica: la presente seal deber ser incrementada hasta un importe total de 12.000 euros en los prximos seis das. El comprador se compromete a abonar a Inmobiliaria el 1 % del valor del inmueble ms el IVA correspondiente en concepto de honorarios por la gestin de la compraventa del inmueble, que se har efectivo el da de la escritura pblica. Este importe ha sido realizado mediante metlico sirviendo el presente recibo como eficaz carta de pago. Esta seal queda pendiente de aceptacin por el vendedor propietario del inmueble. * Comentario: hay muchos puntos oscuros en este contrato: - No est claro si se ha celebrado ya una compraventa o no. - No est claro si estamos ante un contrato a favor de tercero del artculo 1.259 del Cdigo civil y si puede, en consecuencia, revocar su consentimiento el supuesto adquirente

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Contrato celebrado en Zaragoza el 19 de diciembre de 2006.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria - Se hace referencia a arras, pero no se dice de qu tipo de arras son, confirmatorias, penales o penitenciales. - Se incluye ya la obligacin del comprador de abonar los honorarios a la inmobiliaria y no hay obligacin correlativa de la inmobiliaria puesto que queda todo supeditado a la aceptacin por el vendedor propietario del inmueble. - Se dice expresamente que la seal queda pendiente de aceptacin por el vendedor propietario del inmueble pero nada se dice en relacin a que el cobro de los honorarios de la inmobiliaria queden pendientes de ninguna condicin. - Segn parece, estamos ante un recibo pero, a pesar de la denominacin recibo de seal hay un compromiso en firme del comprador de comprar un bien inmueble del que no se recoge especificacin alguna, ni datos, ni caractersticas. 2. Denominacin y contenido del contrato: sin denominacin aun que parece deducirse que se trata de un recibo de dinero en concepto de reserva de operacin inmobiliaria44. Dice los siguiente: he recibido de doa ., la cantidad de 200 euros en concepto de reserva de la siguiente operacin inmobiliaria: Compra del piso sito ., en el precio de 174.300 euros. Esta cantidad ser ampliada en el plazo como mximo (sic.) el 26 de abril de 2007 en la cantidad de 2.000 euros. Si no fuera ampliada los compradores perdern la cantidad depositada y se rescindira el presente contrato. La firma de la escritura pblica de compra-venta se realizar como fecha mxima el da 15 de mayo de 2007, transcurrida esa fecha sin haber comparecido a la firma, se considerar que renuncia, con prdida de la cantidad satisfecha, sin necesidad de previo requerimiento, notificacin o actuacin de clase alguna, en concepto de indemnizacin por daos y perjuicios, sin opcin por parte del titular o titulares de este
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Contrato celebrado en Zaragoza el 9 de abril de 2007.

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria documento a reclamacin alguna, dndole a este documento el carcter de arras penitenciales como establece el artculo 1.454 del Cdigo civil. Asimismo el interesado har efectivas en Fincas, el mismo da de la escritura pblica, en concepto de mediacin, el 2 % ms IVA del precio de venta del piso. Esta seal est condicionada a su aceptacin por parte de la propiedad; en caso contrario se le entregar ntegra la seal. El impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana ser de cuenta del vendedor, el resto de los gastos sern de cuenta de la parte compradora, el comprador conoce el estado del piso y lo acepta. El piso se transmitir libre de cargas y arrendamientos y al corriente de gastos de comunidad. * Comentario 1: Se prevn penalizaciones para el consumidor en caso de que incumpla (prdida de la cantidad entregada si no aumenta la seal o anticipo, porque no est claro lo que es) sin que correlativamente se prevea la cantidad de penalizacin para el profesional si no cumple sus obligaciones. Clusula abusiva y nula segn el nmero 16 y 17 de la disposicin adicional primera de la LGDCU. * Comentario 2. Se somete a la exclusiva voluntad de un tercero que no es parte contractual (el propietario al que se alude) el cumplimiento por parte de la mediadora: contrario a derecho de consumo por nmeros 3 y 4 de la disposicin adicional primera LGDCU. Se est haciendo una contratacin a nombre de otro y no se conoce (al menos de la lectura de este recibo, pues no alude a exhibicin alguna de documento de encargo por parte del propietario) qu mandato tiene exactamente la mediadora del propietario (ni si lo tiene de verdad). Ello provoca que se pueda estar ante un supuesto del artculo 1.259 CC y en tal caso no se prev en el contrato la facultad de revocacin que tiene el consumidor (que se compromete a comprar) antes de que el propietario ratifique el contrato de compraventa, es decir, acepte lo que no es sino una oferta del consumidor que pretende comprar. Hay compromiso firme del consumidor, con inclusin de penalizacin con retencin de cantidades

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria entregadas a cuenta, sin correlativo por parte de la mediadora que no se compromete a nada. No se prev obligacin alguna para la mediadora. Es, en consecuencia, imposible conocer cundo incumple. No se prev obligacin paralela de devolucin de arras duplicadas para la mediadora y, sin embargo, se cita expresamente el artculo 1.454 CC que alude a las arras penitenciales (o llamadas por la doctrina, de desistimiento). 3. Denominacin y contenido del contrato: Compromiso de compraventa con arras confirmatorias45. Se recogen los datos del comprador y los de la agencia inmobiliaria. El contrato dice: Primero.- Que la agencia tiene encomendada por don .. la gestin de la venta de la finca objeto de este contrato. Segundo.- Que estando interesados los abajo firmantes en la adquisicin del inmueble descrito, convienen que el incumplimiento de las obligaciones de pago contraidas dentro de los plazos estipulados, producir automticamente la resolucin del contrato, perdiendo las cantidades entregadas hasta la fecha. Igualmente, la parte vendedora responder de los daos y perjuicios que el incumplimiento de las condiciones esenciales de este contrato puedan derivarse sin ms limitaciones que las contempladas por ley. Tercero.- La finca descrita se entregar por los vendedores libre de cargas y gravmenes, as como de arrendatarios y ocupantes. En el supuesto que llegado el da del otorgamiento de escritura, si la propiedad no acreditara dicho estado, la parte compradora retendr del total precio de venta las cantidades necesarias para su total y posterior cancelacin.

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Contrato firmado el 26 de abril de 2006 en Zaragoza.

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria Cuarto.- La escritura pblica de compraventa se firmar ante el Notario que designe la compradora como mximo hasta por todo el da 31 de diciembre de 2006. Los gastos que origine la escritura de compraventa irn a cargo de la parte compradora, la Plusvala Municipal ser a cargo de la vendedora. Quinto.- Los abajo firmantes declaran conocer y aceptar el estado y caractersticas fsicas del inmueble, transmitindose la finca como cuerpo cierto y habiendo sido visitada por la parte compradora con anterioridad a este acto. Sexto.- De no mediar comunicacin expresa del legal representante de la agencia inmobiliaria en el plazo de 10 das desde la firma del presente, el mandato del abajo firmante quedar automticamente ratificado, caso contrario, el presente contrato se tendr por no aceptado, renunciando los compradores a cualquier reclamacin que pudiere derivarse, a excepcin de la ntegra restitucin de las sumas entregadas hasta la fecha. Sptimo.- Ley proteccin de datos. Referencias a la legislacin de datos de carcter personal y su proteccin. * Comentario 1: Si se trata de un contrato de compraventa (lo que no est nada claro de la lectura del documento) con la clusula quinta se est contraviniendo la normativa prevista en el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril sobre proteccin de los consumidores en cuanto a la informacin a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas. No se incluye ni una sola de las informaciones a que obliga dicha normativa. * Comentario 2: El texto conculca lo dispuesto en el artculo 1.504 CC si se est realmente ante una compraventa de inmueble: en la venta de bienes inmuebles, aun cuando se hubiera estipulado que por falta del precio en el tiempo convenido tendr lugar de pleno derecho la resolucin del contrato, el comprador podr pagar, aun despus de expirado el trmino, nterin no haya sido requerido judicialmente o por acta notarial. Hecho el requerimiento, el Juez no podr concederle nuevo trmino.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria * Comentario 3: la clusula sexta es abusiva por ser absolutamente ininteligible. Entiendo que es errnea completamente pues no se entiende qu significa. Es subsumible en el artculo 1.289 CC y la oscuridad e incomprensin ha sido introducida por el redactor, es decir, la agencia inmobiliaria: cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artculos precedentes, si aqullas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y ste fuere gratuito, se resolvern a favor de la menor transmisin de derechos e intereses. Si el contrato fuere oneroso, la duda se resolver a favor de la mayor reciprocidad de intereses. Si las dudas de cuya resolucin se trata en este artculo recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cul fue la intencin o voluntad de los contratantes, el contrato ser nulo. 4. Denominacin y contenido del contrato: Mandato de compra46: El contrato dice ser un mandato de compra y entre las clusulas se dice que hay mandato de representacin y con provisin de fondos a favor de la agencia inmobiliaria. Se dice que el objeto del mandato es el otorgamiento de contrato privado de compraventa y que en el momento de formalizar el mismo, quedar consumada la condicin mediadora de la agencia inmobiliaria. Se establecen las condiciones de la compraventa (objeto, precio, fecha mxima de escritura pblica de compraventa, fecha de desalojo de la parte vendedora a firma de la escritura pblica, gastos de escrituras e impuestos y cargas de la vivienda). Se fijan como honorarios de la agencia inmobiliaria la cifra de 4,87% (IVA incluido, dice) pero no dice respecto de qu cantidad (parece deducirse que respecto de la cifra correspondiente al precio, IVA incluido. Hay otras tres clusulas de inters: 7. Forma de pago: la parte compradora autoriza a la agencia a retener a cuenta de sus honorarios la cantidad que considere oportuna de la totalidad de las cantidades provisionadas. En este acto, la parte compradora entrega a la agencia la
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Contrato celebrado en Zaragoza el 24 de mayo de 2006.

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria suma de 600 euros. La parte mandante se compromete a ampliar a la parte mandataria la provisin de fondos en la cantidad de 15.000 euros, como mximo por todo el da 25 de mayo de 2006 y la cantidad de 20.000 euros como mximo por todo el da 5 de junio de 2006. El resto del precio ser abonado en el momento del otorgamiento de escritura pblica de compraventa. 8. Incumplimiento: si la parte vendedora no aceptase las condiciones de la compra reflejadas en el presente documento, la parte compradora recuperara la totalidad de las cantidades provisionadas. Por el contrario si, una vez formalizado el contrato privado de compraventa, el mandante no satisficiere el precio aplazado en las fechas estipuladas, la parte vendedora podr dar por resuelto el contrato privado de compraventa sin obligacin de devolver ninguna cantidad que hubiere recibido a cuenta del precio. 9. Oferta de recompra: se compromete el comprador a renunciar por escrito a la OFERTA DE RECOMPRA DE LA AGENCIA INMOBILIARIA, en el caso de no estar interesado en la misma. En el supuesto de que no quede a gusto con la vivienda que ahora adquiere y desease aceptar la oferta de recompra, las condiciones de la misma seran las siguientes: I. Haber transcurrido un ao desde la firma de la escritura pblica de compraventa. II. Encontrarse la vivienda libre de cargas, gravmenes, arrendatarios y ocupantes. III. Realizarse por el precio que se lleva a cabo la presente compraventa (incluyendo honorarios de la agencia inmobiliaria) y excluyndose el resto de gastos. El firmante autoriza a la agencia el tratamiento y cesin de los datos personales que obran en este documento para la gestin y cumplimiento de sus obligaciones as como para la promocin de nuevos servicios, a las empresas del mismo Grupo 98

Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria Empresarial. En cualquier caso podrn ejercerse los derechos de acceso, rectificacin y cancelacin dirigindose a esta mercantil. * Comentarios: La clusula 8 puede conculcar lo dispuesto en el artculo 1.504 CC. No se prevn consecuencias para el incumplimiento por parte de la mediadora ni de la vendedora. Se alude a la vendedora sin ser parte del contrato y sin explicar el rgimen jurdico del artculo 1.259 CC. Si es un contrato de mandato, como dice el ttulo del documento y se habla en todo momento de que las cantidades entregadas por el consumidor lo son como provisin de fondos, por qu en la clusula 9 se habla de oferta de recompra de la agencia inmobiliaria? Es que ya se ha comprado el bien por el consumidor al hacer el encargo? Se fijan como honorarios de la agencia inmobiliaria la cifra de 4,87% (IVA incluido, dice) pero no dice respecto de qu cantidad. Parece deducirse que respecto de la cifra correspondiente al precio, IVA incluido, pero no se indica claramente en el contrato. No respeta las normas de proteccin al consumidor de los artculos 10 bis.1 LGDCU tras la reforma por LMPCU 44/2006 y las de la disposicin adicional primera LGDCU. Son condiciones generales (artculo 1 LCGC) y nulas por contravenir la normativa de proteccin del consumidor segn dispone el artculo 8 LCGC: 1. Sern nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravencin. 2. En particular, sern nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria todo caso las definidas en el artculo 10 bis y disposicin adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

5. Denominacin del contrato: Propuesta de contrato de compraventa de inmueble47. En el contrato hay varias clusulas pero para lo que aqu interesaremos destacaremos las siguientes. Al final de la 1) se dice que el cliente OFRECE, de forma irrevocable, durante un plazo de 15 das desde la firma del presente documento, suscribir un contrato de compra del inmueble identificado como sigue y propiedad de (en adelante el vendedor). 2) El inmueble en objeto ser transferido libre de hipotecas, cargas, gravmenes, vicios y evicciones a excepcin de 3) El precio ofrecido para la compra del inmueble queda fijado en euros. El pago se har del siguiente modo: euros a la firma del presente documento, como prueba de la intencin de consumar el contrato a que se refiere este documento. Dicha cantidad, a la aceptacin de la presente propuesta constituirn arras o seal (art. 1.454 del Cdigo civil). 4) El que suscribe declara expresamente conocer la superficie y el estado en que se encuentra el inmueble. Aceptando las normas de la comunidad de Vecinos existente. 5) La presente propuesta de contrato es vinculante exclusivamente para el Proponente, hasta la aceptacin del vendedor, momento en el que vincular a ambas partes. 6) La renuncia de alguna de las partes a formalizar o suscribir el contrato de compraventa despus de la aceptacin por parte del vendedor, de la presente
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Contrato firmado el 23 de junio de 2006.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria propuesta, comportar la prdida de las sumas abonadas por el proponente o en su caso debern devolverse dobladas por parte del vendedor. 7) Transcurrido el plazo de 15 das desde la firma de la propuesta sin que haya sido celebrado el contrato al que la propuesta se refiere por falta de aceptacin del vendedor, se restituirn en mano o por correo certificado con acuse de recibo, las cantidades recibidas, sin intereses y sin que el proponente est autorizado a reclamar indemnizacin de ninguna clase. 8) Para cualquier controversia derivada de la aplicacin o interpretacin de la presente, las partes se someten expresamente a los tribunales de la Ciudad de. * Comentario: La clusula 3 no tiene sentido: si no hay todava contrato de compraventa, por qu hay arras o seal del 1.454? O es que son arras o seal pactadas para el encargo de mediacin? En este caso, entonces, no puede haber oferta del consumidor que sea irrevocable como indica el contrato. Hay oscuridad en la interpretacin provocada por el redactor de la clusula que, adems, es condicin general de la contratacin: 1281 ss. CC y 10 y 10 bis de la LGDCU en redaccin posterior a la reforma por LMPCU 44/2006 y artculos 1 y 8 de la LCGC. Si estamos ante un contrato de verdad de compraventa de inmueble, la clusula 4 incumple las obligaciones del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril. La clusula 5 es abusiva, porque contraviene las facultades de revocacin del artculo 1.259 CC para el emisor de la declaracin de voluntad de oferta y los nmeros 3 y 4 de la lista negra de la disposicin adicional primera de la LGDCU. El contrato prev obligaciones y responsabilidades para todos, incluso quienes no son parte contractual, menos para la mediadora que es precisamente quien redacta el documento, al que se ha adherido el consumidor.

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria

6. Denominacin y contenido del contrato: sin denominacin48. Parece tratarse de un recibo de la agencia inmobiliaria que tiene el siguiente texto: He recibido de don la cantidad de 500 euros a cuenta de las arras o seal y habilitacin de gastos y honorarios por la compraventa de la vivienda sita en la localidad de , calle El resto de las condiciones de la compraventa ser pactado en un plazo no superior a una semana para su efectividad. Si finalizado el plazo el cliente no comunicara la intencin de continuar, no tendr derecho a devolucin alguna de la seal entregada y depositada en la Agencia. En caso de devolucin, la inmobiliaria se reservar un mnimo de 150,26 euros en concepto de gestiones y servicios efectuados. El comprador, una vez efectuado el contrato de compraventa, reconoce adeudar a la Agencia Inmobiliaria la cantidad del 2,5%, esto es 3.000 euros con un mnimo de 1.500 euros en concepto de comisin por la mediacin de la compraventa del piso sito en * Comentario: * No se puede saber a ciencia cierta qu contrato de verdad se est celebrando, es decir, la naturaleza del contrato. Eso provoca que no sea posible su integracin ante una cantidad importante de dudas interpretativas. Si es un contrato tpico (como la compraventa) podremos integrarlo aplicando lo previsto en el Cdigo civil y normas complementarias, pero si es un contrato slo de mediacin (lo ms probable) es atpico y para su integracin no hay ms remedio que recurrir a la voluntad

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Contrato firmado en Granada el 1 de julio de 2005.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria deducible del contrato y verdaderamente resulta en muchos puntos imposible (artculos 1.281 ss. CC, especialmente, 1.289). * En varios de estos contratos se ve que la mediadora ha tachado sin ms la clusula que le permite retener una cantidad en caso de devolucin: no es de extraar dada la abusividad y manifiesta nulidad de la misma, lo que sin duda provoca que, a la mnima sugerencia del consumidor, esa clusula desaparece. La pregunta es inmediata: por qu no la quita la agencia inmobiliaria de sus formularios prerredactados? Quizs la mantiene si el consumidor, por desconocimiento, no dice nada? * Las dems clusulas que obligan al consumidor y prevn que perder cantidades entregadas a cuenta son abusivas y nulas por no prever obligaciones correlativas de la mediadora y responsabilidades de la contraparte, de conformidad con lo dispuesto en la disposicin adicional primera de la LGDCU, apartado III, nmeros 15, 16 y 17 que aluden a las clusulas que provocan falta de reciprocidad entre las partes contractuales. * El precio de los honorarios fijados no incluye referencia alguna a qu se refieren ni a cambio de qu gestin se devengarn. 7. Denominacin y contenido del contrato: Contrato de reserva49. En este contrato hay un par de clusulas incoherentes con el resto del documento que liberan de obligaciones a la mediadora y que gravan y empeoran la situacin jurdica del consumidor. Adems, se alude en l a la constructora como si fuese la vendedora y como si se tratase de una tercera persona distinta a la mediadora cuando, en realidad, las empresas estn claramente relacionadas.

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Parece ser un recibo firmado el 10 de agosto de 2005 en Toledo.

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria En la clusula primera se puede leer: El comprador est interesado en la compra del piso sito en, con su respectivo garaje, del cual, la entidad mediadora tiene encargo por parte de la propiedad del asesoramiento para la compra-venta. La clusula cuarta dice: En el caso de resolucin del presente contrato de reserva por parte del comprador o de la propiedad, se aplicar lo establecido en el artculo 1.454 del Cdigo civil: Si hubiesen mediado reserva o seal en el contrato de compra-venta, podr rescindirse el contrato allanndose el comprador a perderlas o el vendedor a devolverlas duplicadas. La clusula octava dice: El comprador se compromete mediante el presente documento a renunciar a cualquier tipo de accin judicial contra la mediadora una vez que la seal sea entregada al vendedor, siendo el litigio entre el comprador y el vendedor. * Comentario: - En relacin a la clusula primera cabe decir que no se recoge ningn dato de la constructora que parece ser la propietaria de los inmuebles vendidos y adems, cabra preguntar si slo tiene la mediadora encargo de asesoramiento para la compra-venta, por qu recibe cantidades en concepto de arras? - Hay ms preguntas en relacin con esta clusula: dnde estn los honorarios fijados para la mediadora? Sencillamente hay que deducir que se produce un incremento del precio del inmueble. No hay referencia a tarifas ni a conceptos en los que dichos honorarios estaran incluidos. No se dice tampoco que vaya a sufragarlos la constructora que es la vendedora del bien. - En relacin a la clusula cuarta que pretende transcribir un precepto del CC literalmente, hay que hacer notar que el precepto del CC no utiliza la denominacin reserva, sino arras. - Dentro del contrato se alude a cmputo de tiempo por das (30 das) y luego, cuando se dice la fecha lmite de aplicacin de la validez de la seal, se puede 104

Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria constatar que se trataba de un mes. Segn la ley, el cmputo del tiempo si es por das, se ha de entender que son naturales y si es un mes, hay que hacerlo constar de fecha a fecha. - No se encuentra en todo el cuerpo del contrato ni una sola obligacin para la mediadora. Tampoco se prev norma alguna ni consecuencia alguna para el incumplimiento de la constructora, por qu trata tan bien la mediadora en este contrato a la propiedad? No sern la misma persona o estarn muy relacionadas? No es habitual en los contratos de mediacin no hacer referencia a las consecuencias de los eventuales incumplimientos de la propietaria por si se niega, por ejemplo, a vender el inmueble para cuya venta haba dado encargo. Este contrato es una excepcin y provoca una falta de reciprocidad y de justo equilibrio de las contraprestaciones entre las partes. C) Contratos de compraventa celebrado entre los dos particulares (vendedor y comprador) que han contactado a travs de un intermediario inmobiliario y que han utilizado y firmado los contratos previamente redactados por el intermediario. Clusulas abusivas en contratos de compraventa a) La vivienda es bien de consumo. Hay que llamar la atencin sobre un dato: la vivienda estaba incluida en el Anexo en el II del Real Decreto 287/1991, de 8 de marzo que recoga el Catlogo de bienes de naturaleza duradera y que fue dictado en cumplimiento de la Disposicin Final 4 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios. Dicha norma fue derogada por el vigente Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre, por el que se actualizan los catlogos de productos y servicios de uso o consumo comn, ordinario y generalizado y de bienes de naturaleza duradera, a efectos de lo dispuesto, respectivamente, en los artculos 2, apartado 2, y 11, apartados 2 y 5, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y normas

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria concordantes50 y la vivienda sigue estando tanto en el Anexo I, letra B), nmero 18, como en el Anexo II.

Los impulsos legislativos en la proteccin al consumidor consecuentes con lo dispuesto en el artculo 51 de la Constitucin y con las adaptacin del Derecho interno espaol al de la Unin Europea contrastan con la escasa proteccin del adquirente de vivienda sea en compra o en alquiler. A pesar de la entrada en vigor de la Ley de Mejora en la Proteccin de los consumidores y usuarios 44/2007, el estudio de los contratos de compraventa prerredactados por mediadoras y que finalmente ofrecen a sus clientes para que los perfeccionen y de las constructoras y promotoras lleva a la conclusin de que todava se insertan demasiadas clusulas abusivas en los contratos. b) Clusulas abusivas ms habituales. Pueden destacarse las siguientes: Contina encontrndose remisin a otros lugares, sin especificacin suficiente, donde se recogen condicionados generales, en ocasiones, con los requisitos exigidos por el Real Decreto 515/1989 para la venta de vivienda. Cuando la intermediacin la hace la propia promotora o constructora o una impresa vinculada, se encuentran clusulas con imposicin del Notario y de la gestora para la tramitacin del papeleo hasta lograr el acceso del inmueble al Registro de la Propiedad. A pesar de la modificacin del nmero 22 de la disposicin adicional primera de la LGDCU por la LMPCU 44/2006 en este sentido y sobre tipificacin de clusulas abusivas. Tambin el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero por el que modifica el Reglamento Notarial alude en su prembulo (apartado II) a la necesidad de que el notario preste su funcin en rgimen de plena independencia e imparcialidad y el artculo 17 bis de la Ley del Notariado, concordante con el derecho
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BOE nm. 219, de 12 de septiembre de 2000.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria a la libertad de eleccin del notario por el consumidor (cuyos gastos fijados por arancel paga) refuerza el rgimen de libre eleccin (nuevo prrafo segundo del artculo 3 del Reglamento Notarial: Reglamento de la Organizacin y Rgimen del Notariado aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944). Se sigue encontrando la imposicin de una determinada entidad de crdito para la obtencin del prstamo hipotecario o la imposicin de la subrogacin en el crdito hipotecario ya concertado o la imposicin de los gastos de cancelacin de hipoteca constituida por el constructor, promotor o vendedor (cuando este ltimo es particular) cuando el adquirente no acepta subrogarse en la hipoteca constituida por el propietario. Sigue habiendo carencia importante de informacin sobre las condiciones de venta futura del inmueble, incluso la normativa sobre VPO y anloga o similar. Falta en algunos casos, la entrega de factura o recibo acreditativo contra la entrega de dinero en efectivo. c) Uso de papel timbrado para contrato privado que aparenta ser escritura pblica. Se ha detectado la utilizacin por algunas agencias mediadoras (sobre todo en la venta a extranjeros de bienes inmuebles en localidades costeras y de montaa) de papel timbrado para la redaccin de contratos privados. El particular, se trata de consumidores extranjeros que desconocen nuestro Derecho y firman un contrato privado creyendo que firman una escritura pblica con los efectos que ello tiene en su pas de origen. Los sistemas de Registro de la Propiedad no son iguales en los diferentes Derechos de nuestro entorno. d) Clusulas en los formularios y borradores de escrituras pblicas notariales. Es especialmente preocupante, dadas las funciones encomendadas por nuestro Ordenamiento al Notario que se puedan encontrar todava y a pesar de los esfuerzos

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria de los decanos de los colegios notariales de Espaa, clusulas que puedan poner en riesgo a los consumidores en sus formularios o que no se hayan adecuado a la normativa de proteccin del consumidor.

Como indica el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, por el que se modifica el Reglamento de la organizacin y rgimen del Notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944, la fe pblica notarial es funcin y servicio pblico. El artculo 175 del Reglamento Notarial (que ya haba sido modificado) exige del notario que informe adecuadamente a los otorgantes de la titularidad y el estado de cargas del inmueble, pero adems es un funcionario pblico que, como establece la Ley del Notariado, debe controlar la legalidad (prrafo quinto del apartado II del prembulo del Reglamento Notarial aprobado por Real Decreto 45/2007. El artculo 1 del Reglamento Notarial de 1944, tras la modificacin introducida en 2007 establece en sus prrafos primero y segundo lo siguiente: Los notarios son a la vez funcionarios pblicos y profesionales del Derecho, correspondiendo a este doble carcter la organizacin del Notariado. Como funcionarios ejercen la fe pblica notarial, que tiene y ampara un doble contenido: a) En la esfera de los hechos, la exactitud d los que el notario ve, oye o percibe por sus sentidos. b) Y en la esfera del Derecho, la autenticidad y fuerza probatoria de las declaraciones de voluntad de las partes en el instrumento pblico redactado conforme a las leyes. Como profesionales del Derecho tienen la misin de asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurdicos ms adecuados para el logro de los fines lcitos que aqullos se proponen alcanzar.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria No se compadecen bien con estas funciones clusulas como la que transcribimos a continuacin y que se han encontrado en borradores y formularios de notaras de la Ciudad de Zaragoza de compraventa de inmuebles y que han sido aportados por socios de la Unin de Consumidores de Aragn: Quinto.- La parte compradora declara conocer la calidad de los materiales utilizados tanto en la construccin del conjunto como de los elementos del mismo adquiridos en este acto aunque stos sean diferentes a los de la memoria de calidades firmadas en su da. Igualmente declara conocer y aceptar cualquier modificacin o cambio que, por diferentes motivos, se han realizado en la distribucin de la urbanizacin, prestando su conformidad a las soluciones constructivas alternativas ejecutadas, aunque fueren diferentes a las indicadas en el proyecto de ejecucin o pactadas con posterioridad entre ambas partes, incluso las firmadas e incorporadas al contrato privado de la compraventa del que trae causa esta escritura. As, hay clusulas que recogen remisiones sin especificar a condiciones del contrato privado de compraventa en bloque y que no se reproducen. En alguna clusula se hacen remisiones genricas a lo dispuesto en el contrato privado de compraventa, sin reproducir las clusulas, condiciones o pactos a que se alude. Algunas clusulas puede suponer la imposicin de renuncias genricas de los derechos del comprador a exigir responsabilidad por calidades y vicios ocultos o de otro tipo. En otra se reconoce que han existido modificaciones en la calidad de los materiales utilizados y en las soluciones constructivas adoptadas por la constructora sin fijar cules son y sin decir por qu y se indica que el consumidor declara aceptar cualquier modificacin o cambio que, por diferentes motivos se han realizado. Parece dar a entender que tiene carta blanca el constructor para seguir haciendo cambios respecto de la memoria de calidades, del proyecto inicial y del contrato privado, pero no se especifican en qu consisten ni por qu motivos. En otra se dice que la parte compradora conoce y acepta el estado fsico actual de lo adquirido, no teniendo nada que reclamar a la parte vendedora por dichos

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria conceptos y, lo cierto es que, segn el consumidor, se efectu una visita de 10 minutos previa a la firma de la escritura. Finalmente, son habituales las clusulas que hacen referencia a subrogacin del consumidor en prstamos hipotecarios y remiten en bloque, para las condiciones y pormenores del prstamo y la garanta a otras escrituras y protocolos y slo se indica que el consumidor (comprador) declara que conoce y acepta. No parece lo ms adecuado dadas las exigencias de informacin que las normas sobre proteccin al consumidor imponen e especial cuando se trata de condiciones de crdito. No es fcil, adems, conocer si una clusula del crdito es o no abusiva si no consta en la escritura pblica. Es de especial importancia, especialmente por las ltimas resoluciones de la Direccin General de los Registros y del Notariado que declara no inscribibles, pero no declara nulas ciertas clusulas de vencimiento anticipado en los contratos de prstamo hipotecario y que no permite que el Registrador de la Propiedad diga que una clusula es nula. El nico que puede declarar la nulidad de una clusula o condicin abusiva es el juez ordinario, o sea, que el consumidor se ve forzado a interponer un procedimiento judicial. Conviene que desde las Uniones de Consumidores de Espaa se aconseje extremar las precauciones antes de firmar un contrato a sus asociados y llame la atencin sobre estos extremos a los poderes pblicos. 5. Estudio de algunas ofertas hechas por las agencias inmobiliarias en peridicos y diarios. Legislacin sobre publicidad engaosa y desleal. Entre los materiales aportados por la Unin de Consumidores de Espaa, se encuentra un paquete de anuncios publicitarios publicados por diferentes agencias inmobiliarias en distintos diarios de diferentes ciudades. Les preocupan especialmente ciertas ofertas que pueden resultar engaosas o desleales o no adecuarse a la verdad 110

Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria en algn extremo. La importancia del bien a que estamos refirindonos que es, en la gran mayora de los supuestos la gran inversin de las familias espaolas, la que les har estar pagando una hipoteca prcticamente durante toda su vida, parece merecer un trato cuidadoso sealadamente de las personas que habitual y profesionalmente se dedican a esta actividad.

Para la venta de vivienda, deberan extremarse las exigencias de respeto a la buena fe y en ningn caso debera inducirse a error a los consumidores. A continuacin, se recogen algunas promociones, propaganda y publicidad de algunas agencias inmobiliarias en prensa escrita diaria que cabra incluir en los supuestos previstos en el artculo 4 y concordantes de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre General de Publicidad y, en algunos casos, en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. El artculo 4 de la LGP alude a la publicidad engaosa (que concreta luego el artculo 5) y dice: Es engaosa la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentacin, induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento econmico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor. Es asimismo engaosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisin induzca a error de los destinatarios. Algunos de los anuncios y de las ofertas que se relacionan a continuacin tienen, a mi juicio, poco respeto a la lealtad que debe primar en el anuncio de un bien de la naturaleza de los inmuebles a que se refieren y que suponen para los interesados tamaa inversin. Podran subsumirse, en algunos supuestos, en las previsiones de los artculos 5, 6 y 7 de la LCD cuando dicen que se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe y aluden a los actos de confusin y de engao. 111

Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria Finalmente, al margen de ser varias de ellas de dudoso gusto, incumplen asimismo los requisitos del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril sobre proteccin de los consumidores en cuanto a la informacin a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas, cuyo artculo 1, nmero 1 dice:

El presente Decreto es de aplicacin a la oferta, promocin y publicidad que se realice para la venta o arrendamiento de viviendas que se efecte en el marco de una actividad empresarial o profesional, siempre que aquellos actos vayan dirigidos a consumidores conforme a los trminos del artculo primero apartados 2 y 3 de la ley 26/1984, de 19 de julio General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. No hay que olvidar que la formacin de muchas de las personas que acuden a dichas agencias no es todo lo completa que debera y no es tan difcil inducir a error. La desaceleracin en la venta de viviendas parece estar provocando en el mercado la aparicin de tcnicas de venta y promocin algo ms agresivas. A continuacin, se recogen algunas ofertas llamativas que podran incumplir la normativa de control de publicidad engaosa y desleal, por no ser veraces o vulnerar las normas de publicidad y de defensa de la competencia, as como el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril. a) Son abundantes las que (como las dos que se recogen a continuacin) ofrecen regalos como viajes o electrodomsticos por la compra de un inmueble: - Anuncio en prensa escrita el 29 de septiembre de 2007: Compre sin entrada desde 400 euros al mes. Por la compra de su piso le regalamos dos noches de hotel para dos personas. - Anuncio en prensa escrita el 1 de octubre de 2007: Por la compra de su vivienda les regalamos un televisor.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria b) En otras se ofrecen servicios que no tienen que ver con la intermediacin inmobiliaria: - Anuncio en prensa escrita el 1 de octubre de 2007. Sabe que adems le hacemos la reforma que necesite? La compra de una propiedad puede requerir de una reforma y Quien mejor que nosotros para disersela y valorrsela sin compromiso! Adems, se la haremos en un tiempo record y a un precio muy ajustado. c) En algunas, se ofrece como promocin y precio de oferta lo que en realidad es precio habitual de mercado en la plaza correspondiente: - Anuncio en prensa escrita el lunes 1 de octubre de 2007: Para celebrar nuestra apertura nuestros honorarios sern del 1%. Gestionamos la compra-venta y alquiler de viviendas, terrenos, parcelas urbanas, naves, locales, garajes, en toda la provincia de .... Si compras, te buscamos tu propiedad y la mejor financiacin. Si vendes, valoramos tu propiedad y te ofrecemos los mejores soportes publicitarios para que la vendas cuanto antes. d) En otras, aunque se ofrece comprar directa e inmediatamente el inmueble al precio de mercado, ello no es cierto. Se ha podido comprobar que cuando hay oferta de compra inmediata por la agencia inmobiliaria, el precio se reduce considerablemente. - Quieres vender tu piso? Te lo compramos al contado con la mxima valoracin. Hay otros anuncios en los que se encuentran ofertas como las siguientes: - Recompra del piso si no queda satisfecho. - Abono del primer ao de la hipoteca. - Regalo de anexos (o anejos) a la vivienda como cuartos trasteros o garajes. - Anuncio de la rebaja del precio con ocasin de la venta en feria.

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria Conviene hacer una advertencia y reflexin final. La compraventa de un inmueble no es algo como la compra de una lavadora o cualquier otro bien de consumo mueble anlogo. Tiene connotaciones muy singulares que hacen prcticamente inviable o muy difcil el cumplimiento de pactos como el de recompra pasado un ao, o el de garanta de la venta mediante compromiso de compra directo de la mediadora. Las Uniones de Consumidores de Espaa han detectado que son muchos los casos en que cuando el consumidor pretende hacer eficaz ese compromiso de la mediadora se encuentra con grandes dificultades y, por lo general, slo recibe largas hasta que se encuentre un comprador. Algo lgico. No deberan, no obstante, darse estas ofertas que tan poco se ajustan a la verdad y a la viabilidad de las promesas. Por lo dems, la experiencia muestra que todo lo que se ofrezca como regalo estar muy posiblemente incluido en el precio final del bien, as que conviene no dejarse tentar por las que son, en ocasiones, burdas ofertas de premios y regalos. 6. Notas comunes en los contratos analizados que hacen cuestionar su validez por falta de respeto a las leyes en general y a las normas de proteccin de los consumidores en particular. 1. Prcticamente en ninguno de ellos se incluyen las obligaciones de la mediadora. No se especifica cules son ni se imponen lmites temporales para su cumplimiento. 2. Prcticamente en ninguno de los contratos se incluyen y especifican las cuantas de honorarios en funcin de la actividad mediadora de que se trate. Es decir, no se diferencia qu cuanta del precio total de la mediacin se devenga con ocasin de las distintas gestiones que pueden ser, aunque nada se dice en los contratos ni se remite a ningn otro lugar en ellos para su conocimiento: a) La tasacin del inmueble. b) Contactar con eventuales compradores.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria c) Llevarlos y acompaarlos a ver el inmueble. d) Qu pasa con las llaves si se entregan a la mediadora? No tiene responsabilidad por si desaparecen y alguien entra en el inmueble indebidamente? e) Incluir en prensa escrita o en televisin o en mecanismos de buzoneo los inmuebles cuya venta se encarga. Durante cunto tiempo tiene la mediadora esta obligacin. Qu tipo de publicidad har respecto del inmueble objeto de venta. 3. Son excepcin los contratos que concretan exactamente la cuanta de honorarios a aplicar pero ninguno menciona si se ajustan o no a tarifas, tablas o criterios orientativos en materia de honorarios de algn colegio profesional. Tampoco hay referencias en los contratos al conocimiento que pueda tener el consumidor de dichos precios por referencia a condiciones generales. Tampoco se especifica si son acordes con algn uso de la plaza ni se remite a los mismos, si es que los hay. 4. No se precisa con claridad si hay o no exclusiva y a veces se incluyen clusulas de exclusiva en el cuerpo del contrato sin que en el ttulo del mismo se haga constar. Este extremo es especialmente importante tambin para la concrecin del derecho a honorarios del mediador. 5. No se distingue en los contratos entre las dos acepciones ms comunes (aunque puede haber ms) del pacto de exclusiva, es decir: a) La agencia mediadora es la nica profesional que tiene encargo de venta del propietario, pero ste puede venderla por s mismo. b) La agencia mediadora, mientras dure el contrato de exclusiva, cobrar los honorarios se venda a quien se venda el inmueble y tanto si interviene en la mediacin como si no lo hace. Aclarar estos extremos es muy importante y adems, la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales no es uniforme, con lo que esa falta de seguridad jurdica redunda en perjuicio del consumidor. Por eso quien firma un contrato de mediacin para encargar la venta de su inmueble necesita conocer qu significa un encargo en exclusiva. 115

Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria Si no es as, se est creando una oscuridad interpretativa en el contrato que beneficia a la mediadora y perjudica al consumidor. 6. Es comn a todos los contratos la inclusin de clusulas que impongan la obligacin de pagar honorarios venda quien venda el bien: por qu tiene que cobrar en todo caso unos honorarios a quien puede no haber intermediado en la venta del bien? 7. Es tambin comn a todos los contratos prever la exigibilidad del abono de los honorarios si la venta se consuma mucho ms all en el tiempo de la finalizacin pactada en un principio para el encargo. Ese derecho debe durar un tiempo determinado, no ilimitadamente. Son muchos los contratos que incluyen una duracin de la obligacin de abonar los honorarios a la mediadora si el inmueble se vende durante un ao despus de la extincin del contrato de mediacin. No tiene ningn argumento legal que se imponga al consumidor una clusula de ese tipo, que no ha podido negociar individualmente. Supone un claro desequilibrio entre las partes contractuales en perjuicio del consumidor dado que no se incluye especificacin alguna acerca de si la mediacin ha debido tener algn provecho para esa venta durante el ao siguiente a la extincin del contrato. Es generalmente admitido que es abusiva (LGDCU) la clusula que establece el derecho a la remuneracin de un mediador aunque no haya mediado. 8. En los contratos analizados se detecta que no se han ofrecido al consumidor posibilidades de negociar individualmente estas clusulas. 9. Hay referencias a puntos idnticos o muy conexos en clusulas fsicamente alejadas dentro del contrato. No respeta las ms elementales exigencias de la buena fe contractual (y basta con estar a lo dispuesto en el artculo 7 CC y 10 bis, apartado 1 de la LGDCU, en redaccin posterior a la LMPCU 44/2006) el hecho de que se hagan referencias diferentes modificando en cada clusula el tiempo de duracin de la obligacin de abonar honorarios y de respetar supuestos derechos de exclusiva que tampoco se concretan en los contratos estudiados. 116

Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria La mediacin durar lo pactado expresamente, sea con exclusiva o no. Lo procedente es aclarar qu significa el pacto concreto de exclusiva.

Y es abusivo pretender el cobro de honorarios ms all de la duracin del contrato. Cosa distinta es que se especifique con total claridad y rotundidad y quede bien probado que la mediacin para lograr esa venta durante un tiempo despus de la extincin del contrato ha sido la que ha propiciado la celebracin del contrato de compraventa. El rigor y el respeto a las reglas de la validez y eficacia de los contratos con consumidores no impiden la exigencia de la obligacin de lealtad contractual tambin al consumidor que no debe burlar los legtimos derechos de la mediadora. 10. Es comn a todos los contratos la falta de informacin absoluta sobre las cualidades del inmueble vendido, si es libre o VPO, si el vendedor es o no propietario, las condiciones urbansticas del bien objeto de compraventa. Son pocos los contratos que incluyen referencias al Registro de la Propiedad. Ninguno recoge referencias catastrales. La nueva Ley 8/2007 de Suelo, de mbito estatal, establece en su artculo 18.1 que: La transmisin de fincas no modifica la situacin del titular respecto de los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la legislacin de la ordenacin territorial y urbanstica aplicable o exigibles por los actos de ejecucin de la misma. El nuevo titular queda subrogado en los derechos y deberes dl anterior propietario, as como en las obligaciones por ste asumidas frente a la Administracin competente y que hayan sido objeto de inscripcin registral, siempre que tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutacin jurdico-real. El resto del artculo establece otras obligaciones respecto a lo que debe hacerse constar en los ttulos de enajenacin de terrenos. La infraccin de tales obligaciones provoca que el adquirente pueda rescindir el contrato en el plazo de cuatro aos y

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria pueda exigir la indemnizacin que corresponda conforme a la legislacin civil (artculo 18.3 de la Ley de Suelo de 2007). 11. Prima en todos los contratos un total oscurantismo y falta de transparencia en cuanto a la cualidad o concepto en que acta en cada caso el intermediador: si es o no representante legal o voluntario, si es o no mandatario. En ocasiones, simplemente se indica que la mediadora tiene encargo de venta, o de asesoramiento para la venta y sin embargo comienza a recibir cantidades en metlico, segn manifiesta, por autorizacin expresa del propietario, pero no se exhibe documento alguno en el que conste dicho encargo o autorizacin. Resulta, en ocasiones, en consecuencia, conocer el alcance y significado real de las clusulas introducidas por la mediadora que es quien ha redactado unilateralmente estos contratos.

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria

V. RECAPITULACIN Y CONCLUSIONES

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1. LIBERALIZACIN DEL SECTOR DE INTERMEDIACIN INMOBILIARIA. La actividad de intermediacin inmobiliaria puede ser ejercida libremente sin necesidad de ttulo habilitador ni de pertenencia especfica a un colegio concreto, desde la liberalizacin del mercado por Real Decreto-ley 4/2000, de 23 de junio de 2000, de medidas urgentes de liberalizacin en el sector inmobiliario y de transportes que despus fue tramitado y aprobado como Ley 10/2003, de 20 de mayo, de medidas urgentes de liberalizacin en el sector inmobiliario y de transportes. 2. RGIMEN JURDICO DE LA ACTIVIDAD DEL AGENTE DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA COLEGIADO. 2.1. El rgimen jurdico del API (Agente de la Propiedad Inmobiliaria) acaba de ser modificado mediante Real Decreto 1294/2007, de 28 de septiembre, por el que se aprueban los Estatutos Generales de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y de su Consejo General. Dicha norma ha declarado vigente el artculo 1 del Decreto de 4 de diciembre de 1969, nmero 3248/1969, del Ministerio de la Vivienda, que aluda a las funciones del API. Sigue siendo, pues, uno de los profesionales que tienen encomendada la tarea de la intermediacin inmobiliaria. 2.2. El Real Decreto, norma de naturaleza administrativa, establece entre las infracciones muy graves en el artculo 41, nmero 3. Son: a) La utilizacin en beneficio propio o de terceros, con perjuicio para el cliente, de informacin derivada de las transacciones en que intervenga. b) El consentimiento a la utilizacin indebida por terceros de la denominacin de Agente de la Propiedad Inmobiliaria por personas que carezcan de los ttulos a que se refiere el artculo 1.1.b) o de los signos distintivos de colegiacin. c) La realizacin de actos de competencia desleal cuando as haya sido declarado por la Jurisdiccin competente.

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria d) La negligencia inexcusable o la actuacin dolosa en el desempeo de sus actividades o deberes colegiales, que haya ocasionado perjuicio a tercero. e) [impago de cuotas al Colegio Profesional] f) [impago de cuotas al Consejo General]. g) Las conductas que hayan acarreado sancin administrativa en resolucin firme por infraccin grave de disposiciones en materia tributaria u otras previstas en la legislacin especial que resulte aplicable al sector inmobiliario, siempre que dicha infraccin est directamente relacionada con el ejercicio de su profesin. De conformidad con el artculo 42.3 del Real Decreto 1294/2007, las conductas indicadas pueden llevar aparejada una sancin como las siguientes: a) Suspensin en la condicin de colegiado por un periodo superior a seis meses e inferior a dos aos, que llevar aparejada la de inhabilitacin para ocupar cargos directivos por el tiempo que dure aqulla. b) Privacin definitiva de la condicin de colegiado, con expulsin del Colegio. c) [sobre impago de cuotas] Segn el nmero 4 del artculo 42: la sancin procedente en cada caso se graduar teniendo en cuenta las circunstancias del hecho y del infractor. La reiteracin permitir la imposicin de la sancin en su lmite mximo. Prescriben a los tres aos segn dispone el artculo 45 tanto las infracciones como las sanciones. Cabe considerar que en la letra g) del artculo 41.3 del Real Decreto 1294/2007 pueden estar incluidas las infracciones en materia de consumo, por ejemplo, la inclusin de clusulas abusivas en los contratos tipo y en los condicionados generales utilizados por los APIs y redactados por ellos unilateralmente a los que se adhieran sus clientes consumidores en las transacciones inmobiliaria.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria 2.3. No obstante, ya no est en vigor el artculo 28 del Decreto de 1969 que, aunque con discutible criterio considerada por alguna sentencia de Audiencia Provincial norma de ndole administrativa y no susceptible de utilizacin para la integracin del contenido del contrato de mediacin inmobiliaria, estableca las obligaciones del API en su actuacin profesional. 3. CARACTERIZACIN DEL CONTRATO DE MEDIACIN INMOBILIARIA. El contrato de intermediacin inmobiliaria para los consumidores tiene ciertos caracteres generalmente admitidos por doctrina y jurisprudencia: es atpico, de naturaleza civil, consensual, no formal ni solemne, oneroso y, casi siempre, aleatorio. Es vlido de conformidad con lo dispuesto en el artculo 1.255 CC que consagra la libertad de contratacin y la autonoma de la voluntad de los particulares y puede ser eficaz siempre que no contravenga los lmites de la ley, moral y orden pblico y los dems de preceptos concordantes del CC (artculo 6, por ejemplo). Son asimismo de aplicacin los lmites impuestos para la proteccin y defensa del consumidor en la LGDCU y en la LCGC tal como han quedado redactadas despus de la reforma por LMPCU 44/2006. En especial, y para valorar la legalidad de los contratos tipo y sus clusulas utilizados por las empresas intermediadoras en el trfico inmobiliario son de inters las siguientes normas: - Artculo 1.255 CC - Artculos 1.281 a 1.289 CC sobre interpretacin de los contratos. En especial, 1.289, prrafo segundo. - Artculo 10 y 10 bis y la disposicin adicional primera de la LGDCU en la redaccin posterior a la LMPCU 44/2006. - Artculos 1 y 8 de la LCGC en la redaccin posterior a la LMPCU 44/2006.

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria - Real Decreto 515/1989, de 21 de abril sobre proteccin de los consumidores en cuanto a la informacin a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas. 4. LITIGIOSIDAD EN TORNO AL CONTRATO DE INTERMEDIACIN INMOBILIARIA: 4.1. El estudio de la jurisprudencia menor muestra una fuerte litigiosidad consecuencia de la celebracin de contratos de intermediacin inmobiliaria. 4.2. Casi un 90 % de los pleitos son resultado de demandas de los intermediadores prcticamente siempre relacionadas con el cobro de sus honorarios. 4.3. Slo un 10 % son interpuestas por particulares frente a las agencias de intermediacin y suelen aludir a incumplimientos derivados del contrato de compraventa finalmente celebrado entre particulares y a la aparicin de cargas y gravmenes en el bien o a falta de informacin adecuada y suficiente por parte del intermediario sobre el objeto de la compraventa. 4.4. Hay un nmero importante de litigios relacionados con las arras o seal (tambin llamadas parte o anticipo) su naturaleza y consecuencias de su pacto. 4.5. El nmero menor de litigios interpuestos a instancias de los consumidores no parece tener su origen en un mayor grado de satisfaccin de stos en relacin con la actividad de mediacin inmobiliaria, sino ms bien con la ocasionalidad de la intervencin de los particulares en el trfico inmobiliario que supone la compra o la venta de su vida por excelencia. Lo gravoso de la interposicin de un pleito (en tiempo, dinero y molestias y disgustos) para los particulares est detrs de la falta de interposicin de pleitos sobre el particular. 4.6. El nmero de pleitos contrasta con las cuantiosas quejas, consultas y solicitudes que los particulares remiten a las Uniones de Consumidores de Espaa sean o no asociados de ellas.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria 5. GRAN NMERO DE CELEBRACIN DE CONTRATOS PARA LA ACTIVIDAD DE MEDIACIN INMOBILIARIA. No obstante, hay una intensa actividad econmica en el sector que evidencia que buena parte de negocios se consuman a plena satisfaccin de las partes. Del volumen de trabajo de la intermediacin inmobiliaria dan idea las cifras escalofriantes que evidencian tambin que hay un buen nmero (la inmensa mayora) de transacciones inmobiliarias que resultan satisfactorias para las partes implicadas. Ello podra hacer pensar en que habitualmente los consumidores acuden voluntariamente a la mediacin inmobiliaria conscientes de que se trata de una actividad til y satisfactoria. Sin embargo, no hay ms que echar un vistazo a los peridicos para ver que son muchos los particulares que anuncian la venta de sus bienes inmuebles y recogen lo que ya se ha convertido en el lenguaje de nuestra sociedad actual en una clusula de estilo en muchos anuncios: agencias no o abstenerse agencias o de particular a particular. 6. VALOR DE LOS DATOS APORTADOS POR LAS UNIONES DE CONSUMIDORES QUE PERMITEN ESTE ESTUDIO. 6.1. Los contratos aportados por los consumidores dan idea de un tercer campo de conocimiento de los problemas derivados de la intermediacin inmobiliaria. Entre el mundo de las transacciones verificadas a plena satisfaccin y el mundo de la grave patologa que lleva a la interposicin de pleitos (que se conoce y demuestra a travs de las resoluciones judiciales publicadas) hay un tercer mbito que ayudan a entender los contratos tipo prerredactados por las agencias inmobiliarias que cotidianamente intervienen en el trfico inmobiliario y que se pueden conocer a travs de las Uniones de Consumidores. 6.2. La Unin de Consumidores de Aragn presta un servicio impagable y su actividad es til para diferentes mbitos y conjuntos de ciudadanos: 125

Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria a) Para los consumidores: por estimular su proteccin desde los poderes pblicos. b) Para los propios mediadores que, en muchas ocasiones y con total buena fe quieren conocer si estn actuando legal, legtima y honestamente en el trfico inmobiliario. c) Para las diferentes administraciones pblicas que conocen as y de primera mano las carencias del sector econmico en cuestin y de las medidas de proteccin al consumidor que son de su responsabilidad. d) Tambin ayudan al legislador (sea de normas legales o reglamentarias) para la toma de decisiones futuras sobre la materia. e) Finalmente, resultan tambin tiles, para el intrprete del derecho (estudiosos, abogados) lo mismo que los formularios de capitulaciones matrimoniales, por ejemplo, son importantes para conocer el derecho histrico y su prctica. 7. CAUSAS DE LOS RIESGOS DEL CONSUMIDOR AL ACUDIR A LA INTERMEDIACIN INMOBILIARIA. 7.1. Una es consecuencia del sistema de transmisin del derecho de propiedad de nuestro CC. El vigente en el derecho espaol y deducible de los artculos 609 y 1.095 CC hace necesario contrato y toma de posesin (ttulo y modo, contrato y tradicin). 7.2. Otra es la interpretacin por parte del TS espaol desde hace aos con doctrina plenamente consolidada de que la compraventa de bienes inmuebles no es un contrato formal o solemne y que han de interpretarse los artculos 1.278 a 1.280 CC en el sentido de que la escritura pblica es slo un requisito de prueba (ad probationem) y no de forma (ad solemnitatem) sigue provocando problemas prcticos en la compraventa de inmuebles al consumidor. Las normas impuestas en 2005 sobre informacin continuada entre notaras y registros de la propiedad no terminan de solventar el problema. 126

Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria Sigue siendo vlida la compraventa de bienes inmuebles, estn o no inscritos en el Registro de la Propiedad, mediante documento privado, sea o no escrito. 7.3. Otra es consecuencia de que el vendedor slo est obligado, conforme al CC, a la entrega de la cosa y a responder de eviccin (artculos 1445 y siguientes) no a ser propietario ni a transmitir la propiedad. 7.4. Otra est en la generalmente admitida falta de responsabilidad de los intermediarios en cuanto a la calificacin jurdica del bien objeto de compraventa y a la posible existencia en el mismo de cargas o gravmenes, incluidas las de tipo administrativo y urbanstico. 8. CONSECUENCIAS DE LA ATIPICIDAD DEL CONTRATO DE MEDIACIN Y DE LOS CONTRATOS UTILIZADOS EN LA ACTIVIDAD DE MEDIACIN INMOBILIARIA PARA EL CONSUMIDOR. 8.1. Utilizacin de diferentes denominaciones. La atipicidad del contrato de mediacin hace que se encuentren en el mercado distintos tipos de contratos con diferentes denominaciones y contenidos y clusulas muy diversos. No existe una sola denominacin ni siquiera clusulas tpicas en el contrato de intermediacin. No est clara, a la vista de los contratos tipo estudiados, cul es la verdadera naturaleza de los contratos y, en consecuencia, cules son las obligaciones de cada parte para poder conocer cundo ha existido incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso. Normalmente lo ms diluido son las obligaciones de las mediadoras que no se suelen incluir en los contratos estudiados. 8.2. Utilizacin de diferentes formas contractuales. Tras este estudio, se constata la utilizacin en el trfico inmobiliario de diferentes formas contractuales en las que, a veces, no est clara cul ha sido la verdadera intencin de las partes, ni siquiera la de la agencia mediadora aunque sea un profesional habitual. Provoca el mismo problema de desconocimiento de las obligaciones de las partes contractuales.

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria 8.3. Denominaciones ms comunes y utilizadas por las mediadoras al redactar los contratos. Las denominaciones contractuales ms habituales en los contratos estudiados son las siguientes: a) Para la relacin entre vendedor o propietario y agencia intermediadora: encargo de venta, documento de compromiso para la venta de inmueble, nota de encargo de venta de inmueble, documento de encargo, documento de encargo con compra garantizada, encargo de venta en exclusiva, encargo de venta sin exclusiva. Para el alquiler, contratos de encargo de alquiler de vivienda. b) Para la relacin entre comprador y agencia intermediadora: compromiso de compra; promesa de compra; contratos de arras o seal; contrato de opcin de compra; recibo de seal, compromiso de compraventa con arras confirmatorias, mandato de compra, propuesta de contrato de compraventa de inmueble. Para el alquiler, contratos de seal para la reserva de un piso en alquiler. 8.4. Dudas sobre si se est o no celebrando un precontrato y con qu consecuencias para el consumidor (tanto en cuanto a sus derechos como a sus obligaciones). Por los trminos literales de los contratos, en muchas ocasiones es difcil saber si se est ante lo que se suele denominar precontrato una figura cuyos perfiles tampoco son claros en nuestro derecho y hay distintas opiniones al respecto. Este estudio avala la opinin de un sector doctrinal, a mi juicio, la ms atendible, segn la cual en la prctica no todos los precontratos responden a un mismo propsito y voluntad de las partes. En unas ocasiones es ya un contrato que se ha celebrado y hay que ejecutar y cumplir o se trata de un contrato que todava no puede tener efectos. Ello supone otra dificultad para el consumidor: cundo sabe si el contrato no es claro, si puede o no revocar sus declaraciones de voluntad y con qu efectos? 8.5. Las enormes dificultades derivadas de la falta de claridad y concrecin de los contenidos de los contratos analizados (especialmente en cuanto a las obligaciones y derechos de las partes) hacen prcticamente imposible su integracin por los particulares acudiendo a los criterios interpretativos de los artculos 1.281 a 128

Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria 1.289 del CC y, en muchas ocasiones se puede aplicar el prrafo segundo del artculo 1.289: si las dudas de cuya resolucin se trata en este artculo recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cul fue la intencin o voluntad de los contratantes, el contrato ser nulo. 9. FALTA DE DETERMINACIN DE ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO (TANTO EN EL SENTIDO DEL ARTCULO 1.261 CC) Y DEL CONTENIDO DE LAS OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES CONTRACTUALES. 9.1. No hay referencias claras al bien inmueble objeto de compraventa y, por lo general, ni siquiera se precisa si realmente se est ante un contrato de promesa de venta de bien inmueble o ya de compraventa o de mandato para celebrar una compraventa futura. De este modo no es siquiera posible entrar a valorar la correccin de las clusulas insertas en los contratos en relacin con los criterios de buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones y posiciones jurdicas de las partes contractuales (artculo 10 bis LGDCU reformado por LMPCU y artculo 8 LCGC). Tampoco se puede valorar, por desconocer las concretas clusulas y su significado, si estamos ante alguna de las clusulas de la conocida como lista negra de la disposicin adicicional primera de la LGDCU. 9.2. No obstante, muchas de las que suelen aparecer infringen alguna norma de proteccin del consumidor previstas en la disposicin final primera de la LGDCU, en relacin con los artculos 10 y 10 bis, por los siguientes motivos: I. Vinculan el contrato exclusivamente a la voluntad del profesional. II. Dejan a su nico arbitrio el cumplimiento del contrato. III. Tiene derecho a cobrar honorarios en todo caso, aunque no se acredite exactamente su gestin y no se dice qu tipo de gestiones tiene que verificar para el buen fin de la operacin, buen fin que tambin suele quedar oculto entre las ininteligibles clusulas insertas en los contratos.

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria IV. Privan de derechos bsicos al consumidor, pues excluyen totalmente la responsabilidad del profesional en el cumplimiento del contrato. Como no est clara cual es su posicin jurdica en el contrato (si es o no mandatario, si es o no representante, si est o no apoderado) incluyen sistemticamente clusulas de exoneracin total de su responsabilidad pase lo que pase y sobre todo en casos de cesin a terceros. V. No admiten la revocacin de la voluntad de los consumidores durante el tiempo que medie desde su emisin hasta la aceptacin por parte de la persona para la que se compra o para la que se vende (artculo 1.259 CC) y, en todos los casos estudiados, no se hace referencia alguna ni se hace exhibicin de documentos alguna en la que se pueda demostrar que el propietario del bien ha dado encargo de verdad para la venta del bien que est siendo objeto de un contrato cuya naturaleza no est nada clara. VI. No se puede valorar con precisin la falta de reciprocidad. En muchos contratos, como se indica en el captulo III, est clara, puesto que, por ejemplo, no prevn posibilidad alguna de desistimiento por parte del consumidor ni penalizacin por incumplimientos del profesional y, sin embargo, el consumidor est amenazado con mltiples penalizaciones por no cumplir correctamente, entregar dinero en fechas concretas y elevar a escritura pblica en fechas concretas. Ello al margen de clusulas que desoyen los derechos de todo particular en la compra de inmuebles previstos en el artculo 1.504 CC. VII. No se recoge ningn tipo de clusulas que establezcan garantas para el consumidor que, sencillamente tiene cantidad de obligaciones contra ninguna obligacin de la mediadora. Todo lo ms, se alude a obligaciones de un tercero (normalmente, tambin consumidor) del que se desconoce si realmente hizo el encargo. No es inhabitual que un propietario de inmueble vea anunciado su piso o su chalet en el escaparate de una inmobiliaria o en publicidad en prensa escrita sin haber dado su consentimiento para dicha oferta y publicidad por parte de la agencia inmobiliaria.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria VIII. Se siguen encontrando clusulas de adhesin adems abusivas que no se han podido negociar. 10. DEFICIENCIAS EN LOS CONTRATOS EN TORNO A LA FIJACIN DE LOS HONORARIOS DEL MEDIADOR. Es comn a todos los contratos estudiados la falta de concrecin del precio de la intermediacin, de los honorarios del mediador que suelen ser, adems, la causa de la mayor parte de litigios. En la mayora de los estudiados se han detectado las mismas deficiencias: 10.1. No se dice nada al respecto. 10.2. Se dice que los abonar el comprador (que no interviene en ese contrato del propietario y el mediador) sin especificar la cuanta o se recoge la alternativa de que se pagarn por una u otra persona segn el precio final de venta. 10.3. No se identifican los diferentes conceptos que pueden estar incluidos en esos honorarios: tasacin del inmueble, gestin de la venta, asesoramiento jurdico para la redaccin de los contratos, gestin de las visitas al inmueble con eventuales compradores, insertar publicidad del inmueble. 10.4. No se incluyen referencias especficas cuando se deben aplicar los usos de la plaza donde radique el inmueble o la costumbre del lugar o los criterios orientativos en materia de honorarios del Colegio profesional de que se trate. 10.5. No se publican en modo alguno, ni en el establecimiento, tarifas o ndices para conocer el precio final de las gestiones de intermediacin de las inmobiliarias. 10.6. El precio de intermediacin est mezclado y confundido con el precio de venta en muchos contratos estudiados sin que sea posible deducir con claridad cul es exactamente y quin tiene exactamente la obligacin de abonarlo. 10.7. El estudio de la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, donde se encuentra la mayor parte de la interpretacin y criterios jurdicos aplicables para el 131

Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria conocimiento de este tipo de contratos, muestra que las decisiones no tienen uniformidad [ver anexo de referencias jurisprudenciales en el que se muestra como sobre muchos puntos existen distintas tendencias jurisprudenciasles, por lo que no hay seguridad jurdica: exigencia del artculo 9 de la Constitucin Espaola]. 11. FALTA DE CONSTANCIA EN LOS CONTRATOS DE LAS OBLIGACIONES DEL MEDIADOR. No se fijan fechas para cumplimiento de las obligaciones de la mediadora derivadas del encargo recibido y, sin embargo s se fijan frreamente para el consumidor. 11.1. Incluso se lleva ms all del trmino de vigencia del contrato las obligaciones del consumidor, pero nunca las de la mediadora. 11.2. Se fijan plazos frreos y muy breves para el cumplimiento de las obligaciones de los consumidores y ninguno para cumplir el encargo las mediadoras. 11.3. No se establece baremo alguno para valorar la eficacia y eficiencia en la gestin por parte de las inmobiliarias. 11.4. Hay jurisprudencia contradictoria sobre si se considera gestin para el logro de la venta ensear el inmueble a eventuales compradores o no [ver anexo de referencia jurisprudencial]. 11.5. Son habituales las clusulas de total exoneracin de la mediadora en los contratos. Eso es contrario a la normativa civil, a la de proteccin de los consumidores y a la jurisprudencia del TS [ver anexo de referencia jurisprudencial]. 11.6. La falta de fijacin de las obligaciones de la mediadora. Imposibilita tambin al consumidor a que quede claro cuando puede exigir incumplimietno y pedir resolucin del contrato (1124 CC).

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria 12. PACTOS DE EXCLUSIVA. En relacin con los pactos de exclusiva, tambin protagonistas de un nmero importante de resoluciones judiciales en los contratos estudiados se ha constatado la: 12.1. Falta de precisin sobre la exclusiva, significado y consecuencias. Es decir, puede haber varias acepciones: a) Si se pacta que ningn otro profesional mediador podr gestionar las operaciones inmobiliarias sobre dicho inmueble: lo cual puede contravenir las normas sobre restriccin de la libre competencia de competencia desleal. b) Si se trata de que el propio propietario no puede vender por s el inmueble, lo que considera la jurisprudencia puede llegar a ser una limitacin indebida de las facultades dominicales del propietario, por lo que en todo caso, habra de interpretarse de forma restrictiva. c) Si se pacta, en realidad que el mediador cobrar en todo caso sus honorarios o, al menos, una cantidad mnima, lo que puede contravenir la jurisprudencia que dice que es abusiva toda clusula que imponga el deber de abonar honorarios aunque no se realice la gestin por la mediadora y se logre la venta. 12.2. Extralimitacin temporal del derecho a percibir honorarios ilimitadamente. No hay correlativo en eventuales incumplimientos de la mediadora. Peticin de emisin de declaracin de voluntad irrevocable. En los contratos estudiados se dilata hasta ms de un ao despus de la extincin del contrato de mediacin la obligacin de abonar honorarios a la mediadora, si se celebra un contrato de compraventa. En ocasiones, se dice que se abonarn si se vende un ao despus de expirado el contrato a clientes de la agencia o familiares pero no se dan indicaciones sobre quines son y adems no se prev que la mediadora puede no haber hecho ninguna gestin sobre dicho bien, sea o no su cliente el que, una vez expirado el contrato de mediacin, celebra un contrato de compraventa.

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria 12.3. Hay contratos en los que de su lectura se deduce que hay pactos de exclusiva aunque no se diga expresamente y se puede demostrar que tiene la misma mediadora otros contratos tipo en los que expresamente se dice que se pacta con exclusiva. Al comparar los contratos se puede comprobar que las clusulas son las mismas o provocan en realidad los mismos efectos para el consumidor. 13. OSCURIDADES EN LOS CONTRATOS QUE DIFICULTAN SU INTERPRETACIN INTRODUCIDAS POR EL REDACTOR DEL DOCUMENTO. Se encuentran graves oscuridades en los contratos, que provocan claras deficiencias en la buena fe contractual en general (artculo 7 CC) y en la de consumidores (artculo 10 y 10 bis LGDCU). El artculo 10 LGDCU exige para las clusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promocin de productos o servicios, y para las clusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos y servicios los siguientes requisitos: a) Concrecin, claridad y sencillez en la redaccin, con posibilidad de comprensin directa, sin reenvos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultneamente a la conclusin del contrato, y a los que, en todo caso, debern hacerse referencia expresa en el documento contractual. b) Entrega, salvo renuncia expresa del interesado, de recibo justificante, copia o documento acreditativo de la operacin, o en su caso, de presupuesto debidamente explicado. c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilizacin de clusulas abusivas. 14. CLUSULAS ABUSIVAS Y PUBLICIDAD DESLEAL Y ENGAOSA. Se encuentran todava muchas clusulas que, una vez analizadas las consecuencias previstas en el documento, y la actividad posterior que sistemticamente lleva a cabo la entidad mediadora, son sospechosas de abusividad o claramente nulas por abusivas y suponen una actividad desleal en el sector. 134

Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria El control de la publicidad engaosa y desleal se ha de ponderar con la LGDCU, LCGC, LDC y LGP. 14.1. Clusulas sobre recompra del bien un ao despus de la compraventa si el comprador no queda satisfecho: si no queda satisfecho con su vivienda, se la recompramos. 14.2. Clusulas como si no le vendemos su vivienda, nosotros se la compramos. Normalmente acompaan a la compra por el consumidor de otra vivienda aunque no haya vendido la suya todava. Dadas las dificultades econmicas que, ltimamente, tiene el sector, el consumidor se ve imposibilitado para vender su bien y disponer de dinero para hacer frente a las obligaciones econmicas que ha contrado con un tercero al adquirir un bien (normalmente, mediante un prstamo hipotecario). Cuando pretenden que la inmobiliaria cumpla con lo prometido y compre y pague el bien, aparecen excusas de todo tipo. La reclamacin judicial para exigir el cumplimiento de esta obligacin, supuesto caso de prosperar, lo que tampoco es seguro, est llena de costes econmicos y esperas para el consumidor. En ocasiones, incluso, la empresa inmobiliaria que se comprometi a comprar pasado un tiempo, llegado ese da, ya no existe porque se ha extinguido o est declarada en concurso (Ley Concursal de 2003). 14.3. Otras clusulas ofrecen ofertas y regalos y, por lo general, estn incluidos en el precio: a) Le abonamos el primer ao de la hipoteca. b) Le regalamos anexos, (trasteros o plazas de garaje) por la compra de su piso. c) Si compra su vivienda, le regalamos un televisor. d) Regalo de un viaje para dos personas por la compra de un chalet adosado. e) Para celebrar nuestra apertura, la comisin de intermediacin ser del 1% (precio habitual en el mercado).

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria f) Por la venta en feria, le rebajamos 3.000 euros en el precio de su vivienda. 14.4. Las clusulas de sumisin expresa a juzgados y tribunales siguen encontrndose en los contratos analizados. No son necesariamente abusivas. Los artculos 54 y 55 de la Lec/2000 admite la sumisin expresa. Pero pueden serlo si contravienen el derecho imperativo al respecto, es decir, si imponen un juez o tribunal distinto del que corresponda al domicilio del consumidor, al lugar de cumplimiento de la obligacin o al lugar en que se encuentre el bien si fuere inmueble, segn el nmero 27 de la disposicin final primera y el artculo 10 bis de la LGDCU 15. CLUSULAS DE SUMISIN A ARBITRAJES DISTINTOS DEL DE CONSUMO Y QUE NO SON GRATUITOS. Clusulas que imponen la sumisin a arbitrajes distintos del arbitraje de consumo. En este apartado merece llamar la atencin a los consumidores sobre una supuesta firma que se anuncia como Corte de arbitraje econmico de Derecho y Equidad, en la que, segn ella misma indica, hay numerosas agencias inmobiliarias homologadas. Nuestra legislacin admite el arbitraje en general (Ley 60/2003, de 23 de diciembre de arbitraje) pero hay que llamar la atencin sobre entidades que ni siquiera tienen una sede fsica y slo existen en Internet. No digo que sean ilegales sin ms, pero s que hay que extremar las precauciones. La verdadera intencin favorable al cumplimiento de la normativa de proteccin de los consumidores se evidencia por la sumisin al arbitraje de consumo que tiene garantas especficas: gratuidad, sencillez y el impulso y proteccin de las administraciones pblicas competentes.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria 16. PACTOS SOBRE ARRAS. Se detectan en la prctica numerosos problemas derivados de la interpretacin del alcance de la palabra arras, seal o parte y de su naturaleza jurdica; los trminos se utilizan indistintamente y no siempre son una misma cosa. Pueden ser de varios tipos, segn doctrina y jurisprudencia (aunque en alguna resolucin judicial sus perfiles no son claros): penitenciales (las del artculo 1.454 CC que permiten desistir y prevn una leve pena por dicho desistimiento libre), confirmatorias o penales. El estudio de la jurisprudencia y los datos que ofrecen las Uniones de Consumidores de Espaa en la relacin con sus asociados coincide con los resultados de este estudio. Se han podido constatar los siguientes problemas en relacin con la referencia a las arras en los contratos tipo estudiados: 16.1. Se confunden los tipos de entregas a cuenta y los efectos para las partes. 16.2. Se mezcla el concepto de anticipo del precio de venta con el concepto de anticipo de los honorarios del profesional mediador y se entremezclan las consecuencias del incumplimiento de una u otra obligacin. 16.3. Se utilizan denominaciones diferentes para lo mismo o la misma denominacin para cosas diferentes. 16.4. Se transcribe a veces el texto del artculo 1.454 del Cdigo civil cuando se est haciendo referencia a arras de naturaleza diferente. Incluso el texto del artculo 1.454 recogido en alguno de los contratos tipo no es el que de verdad tiene el precepto vigente. Se cita, en ocasiones, el precepto cuando se est aludiendo en realidad a arras confirmatorias del contrato de compraventa.

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria 17. APLICABILIDAD DE LA NORMATIVA DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR CUANDO EL CONTRATO SE TERMINA FIRMANDO POR DOS PARTICULARES (VENDEDOR Y COMPRADOR) QUE HAN SIDO PUESTOS EN CONTACTO POR LA AGENCIA Y QUE SE FIRMA EN LA PROPIA SEDE DE LA AGENCIA Y CON LOS FORMULARIOS CONTRACTUALES QUE LA AGENCIA FACILITA. Entiendo aplicable la misma normativa de proteccin al consumidor cuando la compraventa se perfecciona por dos particulares pero los formularios han sido prerredactados por la agencia mediadora y utilizados sin ms por los particulares. En especial, en los supuestos en que la actividad de gestin de la empresa mediadora ha sido definitiva y completamente decisiva para llegar a la celebracin de un contrato de compraventa entre dos particulares. Entiendo que la interpretacin es arriesgada pero no cabe entender sin ms y dar por bueno para todos los supuestos que la firma final entre vendedor y comprador porque son dos particulares desplaza completamente las normas sobre proteccin del consumidor, cuando el contrato privado se llega a firmar en la propia sede fsica de la agencia. Hay que tener en cuenta el encarecimiento del producto que se produce a consecuencia de la intermediacin, la actuacin de un profesional intermediario que encarece el producto final no ha de tener un reflejo en la proteccin jurdica del consumidor? Acaso no se puede utilizar para integrar el contrato privado las condiciones de la oferta pblica que haya podido hacer la intermediadora? La respuesta debe ser afirmativa y, en consecuencia, la actividad de la mediadora entiendo que permite la aplicacin de los criterios de abusividad de las normas de consumo. Por lo dems, encuentro que despus de casi 30 aos de vigencia del principio de proteccin al consumidor del artculo 51 de la Constitucin Espaola de 1978, los criterios para valorar la buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones pueden traerse a colacin al amparo del artculo 3 del Cdigo civil para la interpretacin de los contratos en general, incluso, como mantienen algunos autores, como principio

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria general del derecho inspirador de todo el ordenamiento jurdico (artculo 1.4 del CC). No creo que deban ser completamente ajenos al resto del derecho contractual espaol. 18. LA VIVIENDA ES UN BIEN DE CONSUMO. Los impulsos legislativos en la proteccin al consumidor consecuentes con lo dispuesto en el artculo 51 de la Constitucin y con las adaptacin del Derecho interno espaol al de la Unin Europea contrastan con la escasa proteccin del adquirente de vivienda sea en compra o en alquiler. Hay que llamar la atencin sobre un dato: la vivienda estaba incluida en el Anexo en el II del Real Decreto 287/1991, de 8 de marzo que recoga el Catlogo de bienes de naturaleza duradera y que fue dictado en cumplimiento de la Disposicin Final 4 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios. Dicha norma fue derogada por el vigente Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre, por el que se actualizan los catlogos de productos y servicios de uso o consumo comn, ordinario y generalizado y de bienes de naturaleza duradera, a efectos de lo dispuesto, respectivamente, en los artculos 2, apartado 2, y 11, apartados 2 y 5, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y normas concordantes51 y la vivienda sigue estando tanto en el Anexo I, letra B), nmero 18, como en el Anexo II. 19. CLUSULAS ABUSIVAS EN CONTRATOS DE COMPRAVENTA DE

INMOBILIARIAS Y DE CONSTRUCTORAS. Sigue habiendo clusulas abusivas en contratos aportados por las Uniones de Consumidores de Espaa para su estudio, en ocasiones redactados por las agencias inmobiliarias y celebrados finalmente por particulares, o redactados y celebrados por inmobiliarias. Pueden destacarse las siguientes:

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BOE nm. 219, de 12 de septiembre de 2000.

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria 19.1. Contina encontrndose remisin a otros lugares, sin especificacin suficiente, donde se recogen condicionados generales, en ocasiones, con los requisitos exigidos por el Real Decreto 515/1989 para la venta de vivienda. 19.2. Cuando la intermediacin la hace la propia promotora o constructora o una impresa vinculada, se encuentran clusulas con imposicin del Notario y de la gestora para la tramitacin del papeleo hasta lograr el acceso del inmueble al Registro de la Propiedad. A pesar de la modificacin del nmero 22 de la disposicin adicional primera de la LGDCU por la LMPCU 44/2006 en este sentido y sobre tipificacin de clusulas abusivas. Tambin el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero por el que modifica el Reglamento Notarial alude en su prembulo (apartado II) a la necesidad de que el notario preste su funcin en rgimen de plena independencia e imparcialidad y el artculo 17 bis de la Ley del Notariado, concordante con el derecho a la libertad de eleccin del notario por el consumidor (cuyos gastos fijados por arancel paga) refuerza el rgimen de libre eleccin (nuevo prrafo segundo del artculo 3 del Reglamento Notarial: Reglamento de la Organizacin y Rgimen del Notariado aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944). 19.3. Se sigue encontrando la imposicin de una determinada entidad de crdito para la obtencin del prstamo hipotecario o la imposicin de la subrogacin en el crdito hipotecario ya concertado o la imposicin de los gastos de cancelacin de hipoteca constituida por el constructor, promotor o vendedor (cuando este ltimo es particular) cuando el adquirente no acepta subrogarse en la hipoteca constituida por el propietario. 19.4. Sigue habiendo carencia importante de informacin sobre las condiciones de venta futura del inmueble, incluso la normativa sobre VPO y anloga o similar. 19.5. Falta en algunos casos, la entrega de factura o recibo acreditativo contra la entrega de dinero en efectivo.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria 20. USO DE PAPEL TIMBRADO EN CONTRATOS PRIVADOS DE COMPRAVENTA QUE APARENTAN SER ESCRITURAS PBLICAS NOTARIALES. Se ha detectado la utilizacin por algunas agencias mediadoras (sobre todo en la venta a extranjeros de bienes inmuebles en localidades costeras y de montaa) de papel timbrado para la redaccin de contratos privados. Esto, en principio, no est prohibido ni es ilegal. Pero hay que tener cuidado pues se ha detectado que en algunos casos se dice al consumidor (o se le induce claramente a pensar) que est firmando una escritura pblica notarial. En particular, hay ms problemas cuando se trata de consumidores extranjeros que desconocen nuestro Derecho y firman un contrato privado creyendo que firman una escritura pblica con los efectos que ello tiene en su pas de origen. Los sistemas de transmisin del derecho de propiedad no son iguales en los diferentes Derechos de nuestro entorno ni tampoco los Registros de la Propiedad y sus efectos sobre la transmisin de inmuebles. 21. CLUSULAS EN LOS FORMULARIOS Y BORRADORES DE ESCRITURAS PBLICAS NOTARIALES. Es especialmente preocupante, dadas las funciones encomendadas por nuestro Ordenamiento al Notario (artculo 1 del Reglamento Notarial de 1944, tras la modificacin introducida por Real Decreto 45/2007, de 19 de enero) que se puedan encontrar clusulas que puedan poner en riesgo a los consumidores en sus formularios o que no se hayan adecuado a la normativa de proteccin del consumidor. 21.1. Clusulas que recogen remisiones sin especificar a condiciones del contrato privado que no se reproduce. En alguna clusula se hacen remisiones genricas a lo dispuesto en el contrato privado de compraventa, sin reproducir las clusulas, condiciones o pactos a que se alude. 141

Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria 21.2. Clusulas que pueden suponer la imposicin de renuncias genricas de los derechos del comprador a exigir responsabilidad por calidades y vicios ocultos o de otro tipo. En otra se reconoce que han existido modificaciones en la calidad de los materiales utilizados y en las soluciones constructivas adoptadas por la constructora sin fijar cules son y sin decir por qu y se indica que el consumidor declara aceptar cualquier modificacin o cambio que, por diferentes motivos se han realizado. Parece dar a entender que tiene carta blanca el constructor para seguir haciendo cambios respecto de la memoria de calidades, del proyecto inicial y del contrato privado, pero no se especifican en qu consisten ni por qu motivos. En otra se dice que la parte compradora conoce y acepta el estado fsico actual de lo adquirido, no teniendo nada que reclamar a la parte vendedora por dichos conceptos y, lo cierto es que, segn el consumidor, se efectu una visita de 10 minutos previa a la firma de la escritura. 21.3. Clusulas que hacen referencia a subrogacin en prstamos hipotecarios y remiten en bloque, para las condiciones y pormenores del prstamo y la garanta a otras escrituras y protocolos y slo se indica que el consumidor (comprador) declara que conoce y acepta.

22. MEDIDAS DE CONTROL POR CLUSULAS ABUSIVAS Y CONTRATOS CONTRARIOS A LAS NORMAS DE CONSUMO.
22.1. Control administrativo a travs de inspecciones de las Administraciones pblicas competentes (Comunidades autnomas) a veces a instancia de denuncias de particulares y asociaciones de consumidores mediante el control de legalidad y de las infracciones que puedan provocar la imposicin de sanciones administrativas. 22.2. Control judicial a travs de la interposicin de procedimientos judiciales. Acciones individuales o colectivas.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria 22.3. Puede haber clusulas no inscribibles en el Registro de la Propiedad pero el Registrador no puede declarar que la clusula es nula [Resolucin General de los Registros y del Notariado de 19 de abril de 2006; sobre clusulas de vencimiento anticipado de prstamo hipotecario no inscribible, RDGRN de 2 de octubre de 2006].

Zaragoza, 1 de noviembre de 200752.

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Esta es la fecha en que cierro este trabajo y seala el momento lmite de consideracin de

legislacin, jurisprudencia y doctrina publicadas sobre el tema objeto de estudio.

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V. ANEXOS.

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1. RELACIN DE LEGISLACIN DE INTERS

- Constitucin Espaola de 1978. - Cdigo civil espaol de 1889. - Ley Hipotecaria (Texto Refundido por Decreto de 8 de febrero de 1946 con sus modificaciones incluida la introducida por Ley la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000) y Reglamento Hipotecario (Decreto 14 febrero 1947, incluidas las modificaciones de 2007 sobre protocolos familiares). - Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construccin y venta de viviendas (BOE nm. 181, de 29 de julio de 1968). - Decreto 3248/2969, de 4 de diciembre de 1969 del Ministerio de la Vivienda: el artculo 1 sigue en vigor despus de la reforma por Decreto 1294/2007, de 28 de septiembre, en vigor desde el 4 de octubre de 2007. - Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (BOE nmero 176, de 24 de julio). - Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (BOE nm. 274, de 15 de noviembre). - Real Decreto 515/1989, sobre Proteccin de los Consumidores en cuanto a la Informacin a Suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas (BOE nm. 117, de 17 de mayo de 1989, pginas 14506 y siguientes). - Convencin de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderas. Convencin de Viena de 11 de abril de 1980, ratificada por Espaa el 17 de julio de 1990 (BOE 26, de 30 de enero de 1991, rectificacin en BOE 282, de 22 de noviembre de 1996).

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria - Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (BOE nm. 10, de 11 de enero). - Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo (BOE nm. 121, de 21 de mayo de 1993). - Ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratacin (BOE nm. 89, de 14 de abril). - Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenacin de la Edificacin (BOE nm. 266, de 6 de noviembre). - Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre, por el que se actualizan los catlogos de productos y servicios de uso o consumo comn, ordinario y generalizado y de bienes de naturaleza duradera, a efectos de lo dispuesto, respectivamente, en los artculos 2, apartado 2 y 11, apartados 2 y 5 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y normas concordantes (BOE nm. 219, de 12 de septiembre de 2000). - Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje. - Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la proteccin de los consumidores y usuarios (BOE nm. 312, de 30 de diciembre de 2006). - Ley 8/2007, de 28 de mayo de Suelo (BOE n128 de 29 de mayo de 2007). - Real Decreto 1294/2007, de 28 de septiembre, por el que se aprueban los Estatutos Generales de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y de su Consejo General (BOE n 237, 3 de octubre de 2007). - Propuesta de Anteproyecto de Ley de Modificacin del Cdigo civil en materia de contrato de compraventa elevado al Ministerio de Justicia por la Seccin de Derecho Civil de la Comisin General de Codificacin publicado en el nmero correspondiente al mes de mayo de 2005 del Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia, pginas 2.076 a 2.092. 147

Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria

2. REFERENCIA JURISPRUDENCIAL.
- Sentencia de la Sala 4 del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1982 [RJ 1982, 8081]. Declara nulidad Decreto de 1981 sobre APIs. - STS de 17 de noviembre de 1999 [RJ 1999, 8219]. Se reconoce el derecho al cobro de la retribucin correspondiente a todo intermediario inmobiliario con independencia de que sea o no API. - SAP de Sevilla (Seccin 5), de 20 de junio de 2005 [JUR 2005, 233792]. El contrato de mediacin inmobiliaria es atpico. - SAP de La Corua (Seccin 4), de 8 de junio de 1999 (AC 1999, 1261). El contrato de mediacin debe constar por escrito. Es una sentencia excepcional. Doctrina y resto de jurisprudencia entienden que slo es necesario para la prueba de su contenido: en este sentido, STS de 5 de febrero de 1996 (RJ 1996, 1088). - STS de 2 de octubre de 1999 (RJ 1999, 7007): reconoce ciertas obligaciones y responsabilidades del mediador en cuanto a la calificacin jurdica del bien transmitido. - Jurisprudencia que rechaza reclamaciones del mediador contra el comprador: * SAP de Madrid (Seccin 19) de 4 de noviembre de 2005 (JUR 2006, 15944). * SAP de Cantabria (Seccin 4), de 7 de septiembre de 2006 (JUR 2006, 258367) * SAP de Zaragoza (Seccin 2), de 4 de julio de 2006 (JUR 2006, 216383). * SAP de Las Palmas (Seccin 5), de 15 de octubre de 2005 (JUR 20005, 262150). * SAP de Madrid (Seccin 11), de 13 de septiembre de 2005 (JUR 2005, 257873). 148

Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria - Jurisprudencia que entiende que ambas partes se benefician de la mediacin: * STS de 20 de noviembre de 1984 [RJ 1984, 5619]. * STS de 11 de febrero de 1991 [RJ 1991, 1193]. * SAP de Sevilla, Seccin 6, de 15 diciembre 2005 (JUR 2005, 140719). * SAP Mlaga, Seccin 5 de 24 de noviembre de 2003 (JUR 2004, 13021). - SAP Murcia, Seccin 1, de 9 de mayo de 2005 (JUR 2005, 266173). Resuelve un supuesto en que el propio comprador encarg la comisin. - Sentencias que entienden que se pueden aplicar la costumbre de la plaza o del lugar o del Colegio Profesional en que pueda radicar el territorio del API para fijar el importe de honorarios: * SAP de Asturias (Seccin 1), de 13 de julio de 2006 (JUR 2006, 220162). * SAP Granada (Seccin 3) de 10 de mayo de 2005 (JUR 2005, 156785). - SAP de Burgos (Seccin 5), de 23 de junio de 2006 (JUR 2006, 195185): considera abusiva y, por tanto, nula, la asuncin de la obligacin de pago del comprador mediante la firma de una hoja de visita, por figurar en ella una clusula en tal sentido de forma sorpresiva para el firmante. - Jurisprudencia que entiende que se devengan honorarios por haber verdadera actividad de mediacin con hacer varias visitas al inmueble con posibles compradores: SAP de Madrid, Seccin 18, de 25 de febrero de 2004 [JUR 2004, 249855]. - Sentencias que, por el contrario, entienden que la visita al inmueble con posibles compradores no es suficiente actividad de mediacin: * SAP Madrid, Seccin 19, de 10 de noviembre de 2004 [JUR 2005, 6829]. * SAP Baleares (Seccin 4), de 13 de octubre de 2004 (JUR 2004, 314151). 149

Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria * SAP de Barcelona, Seccin 14, de 5 de abril de 2006 (JUR 2006, 241066). -Aplican las normas de proteccin de los consumidores por conductas abusivas del mediador profesional, las siguientes sentencias: * SAP de Zaragoza (Seccin 4) de 25 de mayo de 2006 (JUR 2006, 187689). * SAP de Santa Cruz de Tenerife (Seccin 4), de 5 de mayo de 2006 [AC 2006, 862]. - Sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo nmero 23 de Madrid, de 20 de octubre de 2003: necesidad de exposicin al pblico de los precios de intermediacin de las inmobiliarias. - SAP de Barcelona (Seccin 1) de 5 de abril de 2005 [JUR 2005, 114941] entendi que las clusula que suelen acompaar a la de exclusiva, como la de prrroga del plazo fijado para la exclusiva, por las claras restricciones que imponen al derecho de propiedad, deben interpretarse de modo restrictivo. - STS de 2 de octubre de 1999 [RJ 1999, 7007]: el agente no inform al vendedor sobre las peculiaridades inherentes a la enajenacin de viviendas de proteccin oficial, siendo el precio estipulado en el contrato superior al legal, lo que provoc una serie de denuncias ante el Instituto de la Vivienda, multas administrativas y una transaccin final con los compradores; se demand al agente la devolucin de los honorarios y el resarcimiento de daos y perjuicios mediante indemnizacin, peticin que el TS acogi.

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria

3. BIBLIOGRAFA.
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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria Validez de los actos jurdicos de Derecho Privado, Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, nmero 73. MIQUEL, Ponencia titulada La nulidad de las condiciones generales, Coloquio sobre Invalidez e ineficacia de los actos jurdicos, Universidad de Zaragoza 9 y 10 de noviembre de 2006. PERTEZ VLCHEZ, Algunas clusulas abusivas en los contratos de compraventa de vivienda, Revista Estudios sobre Consumo, nmero 77 (2006), pginas 23 a 38. REBOLLEDO VARELA, Compraventa de vivienda: reclamaciones del comprador por incumplimiento d la obligacin de entrega conforme a lo pactado. Fecha de entrega, calidads, superficies, escritura pblica, inscripcin registral, cargas y gravmenes, Revista Aranzadi civil, nm. 6/2005. REBOLLEDO VARELA, Compraventa a travs de agente inmobiliario, Revista Aranzadi civil, nm. 20/2006 [BIB 2006, 2016]. RODRGUEZ RUIZ DE VILLA, El contrato de corretaje inmobiliario: los agentes de la propiedad inmobiliaria, Thomson-Aranzadi, 2 edicin, Cizur Menor (Navarra), 2005. SALANOVA VILLANUEVA, Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2003, publicado en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, nmero 64, enero-abril de 2004, 1724, pginas 219 a 254.

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