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ESCUSAS ABSOLUTRIAS: UMA PROPOSTA DE ALTERAO LEGISLATIVA

RODRIGO IENNACO Promotor de Justia em Minas Gerais Professor do curso de ps-graduao em Cincias Penais da UFJF. Mestre em Cincias Penais pela UFMG.

H situaes legais que se aproximam, quanto aos efeitos que produzem, das causas especiais de excluso do crime, cuja sistematizao propusemos em outro trabalho (IENNACO, Rodrigo. Causas Especiais de Excluso do Crime. Porto Alegre: Safe, 2006). Apesar dessa estreita relao axiolgica e a despeito de estarem includas no rol das circunstncias legais no incriminadoras, no so casos de normas permissivas justificantes ou exculpantes: a) normas integrantes complementares ou explicativas, quando se referem ao tipo incriminador; e b) normas despenalizantes. Assim, por exemplo, quando o art. 150, 5, do Cdigo Penal estabelece o significado e o alcance do termo "casa" para os fins de incriminao pelo delito de violao de domiclio, afasta do mbito de proteo da lei penal: a) hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitao coletiva, enquanto aberta, salvo o aposento ocupado; e b) taverna, casa de jogo e outras do gnero. Quando se trata, como aqui, de norma penal no incriminadora complementar ou explicativa, define-se o mbito de aplicao do preceito primrio (art. 150, caput), revelando hiptese de atipicidade formal do fato. Vale dizer, no h subsuno; o juzo de adequao tpica , de incio, negativo. O mesmo raciocnio vale para o conceito legal de funcionrio pblico (art. 327, CP) para os fins do Direito Penal (norma penal explicativa), que projeta efeitos diretamente no tipo dos delitos em que essa especial condio do sujeito ativo (crime prprio) aparece como elementar do tipo (art. 312 e segs; art. 289, 3 etc.), aplicando-se ainda nos casos em que a lei admite a exceo da verdade (norma penal complementar: arts. 138, 3 e 139, pargrafo nico, CP). E no s. Mesmo aps a realizao da ao ou omisso tpica, ilcita e culpvel, podem sobrevir determinadas causas que impedem a possibilidade jurdica de imposio ou execuo da sano penal correspondente, com base em determinadas contingncias supervenientes ou por motivos, precedentes ou supervenientes, de convenincia ou oportunidade poltico-criminal. So as chamadas causas de extino da punibilidade, normas penais no incriminadoras despenalizantes cujo rol exemplificativo se encontra previsto no art. 107, do Cdigo Penal. A punio a natural conseqncia da ao tpica, antijurdica e culpvel, podendo ocorrer, porm, situaes que impedem a aplicao ou a execuo da sano penal. Fora os casos contemplados no art. 107, do Cdigo Penal (morte do agente; anistia, graa e indulto; abolitio criminis; prescrio, decadncia e perempo; renncia e perdo; retratao do agente; casamento do agente com a vtima; casamento da vtima com terceiro e perdo judicial), temos ainda hipteses especiais de extino da punibilidade, por exemplo, nos arts. 143; 342, 2; 168-A, 2; 312, 3; e 337-A, 1, todos do mesmo diploma legislativo: normas penais no incriminadoras permissivas despenalizantes. Dessas causas, merece anlise mais detida a escusa absolutria. A expresso escusa absolutria especfica, referindo-se a instituto com natureza peculiar, que se aproxima, em seus efeitos, dos casos genricos de extino da punibilidade. Apesar de, vez por outra, ser utilizada terminologia diversa [1], esse o nomen iuris mais difundido e de melhor tcnica, por evitar a confuso com outros institutos prximos. Ademais, a nomenclatura, como acentua Ana Luiza Ferro, revela grande abrangncia de significado, por indicar o efeito indiscutvel da liberao do sujeito ativo de qualquer conseqncia penal pelos atos previstos na norma.[2] Escusa absolutria a expresso utilizada para designar circunstncias legais que afastam a aplicao da pena, acarretando os mesmos efeitos dos casos legais de extino da punibilidade, apesar de, em ambos os casos, permanecer ntegra a estrutura analtica do crime. Na definio de Sheila Selim de Sales, a "particular espcie de normas que isentam de pena o agente culpvel, pela prtica do injusto tpico, tendo em vista consideraes de ordem poltico-criminal".[3] O que desaparece ante a presena da escusa absolutria a convenincia de aplicao da pena, assim analisada a priori pelo legislador, tal qual ocorre, por razes de viabilidade ou necessidade, nos casos expressos do art. 107, do Cdigo Penal, remetendo-se a anlise, em alguns casos, ao juiz. Em todas essas hipteses, porm, h crime, mas a pena desaparece. Como ensina Sheila Selim, as escusas absolutrias, apesar de se aproximarem, em suas conseqncias jurdicas, das causas de excluso do crime (justificantes e exculpantes): [...] no se confundem com as causas de excluso da ilicitude, que retiram do fato tpico o seu carter ilcito, nem com as causas de excluso da culpabilidade, que impedem a incidncia do juzo de reprovao pessoal sobre o agente de um fato tpico e ilcito.[4] H profunda divergncia quanto natureza do instituto. As escusas absolutrias eram includas por Frederico Marques entre os casos de perdo judicial[5], dizendo Damsio, a respeito, que a diferena entre os institutos residiria na natureza da sentena concessiva: na escusa absolutria, declaratria; no perdo judicial, constitutiva [6]. Ana Luiza Ferro, competende sistematizadora da matria, rene as diversas noes sobre a natureza jurdica das escusas absolutrias em quatro tendncias: a) condio negativa de punibilidade; b)

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causa especial de excluso de pena; c) caso de inexigibilidade de conduta diversa; e d) causa de extino da punibilidade [7]. Mesmo em face das objees da professora maranhense e sem olvidar as diferenas apontadas [8], doutrinariamente, entre as causas de extino da punibilidade e as escusas absolutrias, aderimos quarta corrente. O fato de a escusa absolutria verificar-se contemporaneamente ao crime no retira o carter criminoso do fato, mas sim sua conseqncia jurdica, tal qual ocorre com o perdo judicial e com as demais causas de extino da punibilidade. Ora, se confrontarmos o perdo judicial com as outras causas extintivas do art. 107, do Cdigo Penal, tambm estabeleceremos diferenas, e nem por isso o perdo judicial deixar de ser causa de extino da punibilidade. No por outra razo o perdo judicial aparece como espcie do gnero extino da punibilidade (art. 107, IX, CP). Diante de tal constatao e pelo mesmo raciocnio, deveria o legislador (de lege ferenda) prever, acrescentando um inciso s hipteses do art. 107, expressamente, a escusa absolutria. Essa proposta representa, na verdade, do ponto de vista metodolgico, a melhor soluo: ao invs de excluir o instituto do rol dos casos de extino da punibilidade a partir do direito positivo vigente (tecnicismo jurdico), parte-se da anlise substancial do instituto para revelar o desacerto do legislador, visando sua incluso e consagrao no direito positivo, tal qual se d com o perdo judicial, que est previsto especificamente em vrios pontos da legislao e apenas referido genericamente no art. 107, do Cdigo Penal. No caso, h o crime, com todos seus aspectos estruturais, mas a punibilidade derivada do injusto culpvel afastada pela renncia (ex ante) estatal em concretiz-la [9]. No plano instrumental do processo, portanto, o ius puniendi alijado por consideraes utilitrias de poltica criminal. o que se verifica no art. 181, do Cdigo Penal. NOTAS DO TEXTO: [1] Para designar os casos de escusa absolutria, empregam-se expresses supostamente equivalentes: nesse sentido, Nelson Hungria e Heleno Fragoso (imunidade penal); Damsio (imunidade penal absoluta); Mirabete (imunidade absoluta); Assis Toledo (causa pessoal de excluso de pena); Regis Prado (causa pessoal de iseno de pena); Ariosvaldo Pires (causa de iseno de pena); Paulo da Costa Jnior (causas de impunidade) (cf. FERRO, Ana Luiza Almeida. Escusas absolutrias no direito penal, p. 13-14). [2] FERRO, Ana Luiza Almeida. Escusas absolutrias no direito penal, p. 15 [3] SALES, Sheila Jorge Selim de. Do sujeito ativo na parte especial do cdigo penal, p. 83. [4] SALES, Sheila Jorge Selim de. Do sujeito ativo na parte especial do cdigo penal, p. 83-84. [5] MARQUES, Jos Frederico. Tratado de direito penal, v. IV p. 38. , [6] JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal. Parte geral, 16. ed. v. 1. p. 592. [7] FERRO, Ana Luiza Almeida. Escusas absolutrias no direito penal, p. 18-20. [8] Com base nos argumentos de Sheila Selim de Sales e Damsio de Jesus, Ana Luiza Ferro apresenta distines entre as escusas absolutrias e o perdo judicial: "a) as primeiras so previstas pela lei penal sob o signo da expresso ' isento de pena' ou 'fica isento de pena', enquanto o segundo anunciado pelo texto legal mediante a expresso 'o juiz pode deixar de aplicar a pena' (ou uma de suas mnimas variaes: 'o juiz poder deixar de aplicar a pena' e 'pode o juiz deixar de aplicar a pena'); b) as primeiras so taxativamente impostas pela lei penal, que determina ao magistrado que proceda obrigatoriamente excluso de pena; j o ltimo depende, para a sua aplicao, de uma certa 'faculdade' conferida ao juiz pela norma penal, isto , confiada ao seu poder discricionrio; c) as primeiras, em funo de sua imposio taxativa no texto legal, no permitem qualquer margem de discricionariedade ao magistrado; o segundo, ao contrrio, implica, para a sua aplicao, a realizao, pelo juiz, de uma apreciao valorativa das circunstncias pertinentes, corporificadas no caso concreto, utilizando-se de inevitvel dose de subjetividade; e d) as primeiras so reconhecidas em sentena meramente declaratria, ao passo que o ltimo concedido em sentena constitutiva" (cf. FERRO, Ana Luiza Almeida. Escusas absolutrias no direito penal, p. 33). Quanto s divergncias no tocante natureza jurdica da sentena concessiva do perdo judicial, cf., ainda, FERRO, Ana Luiza Almeida. Escusas absolutrias no direito penal, p. 33, nota 9. [9] Ana Luiza Ferro, apoiada no magistrio de Sheila Selim de Sales, diferencia ainda as escusas absolutrias das causas extintivas da punibilidade, a exemplo da morte do agente e da anistia: "... estas [as causas extintivas da punibilidade] pressupem a existncia de fato exterior e apartado do injusto tpico realizado pelo autor ou partcipe, constituindo-se num fato ou situao posterior admisso da punibilidade do crime. Assim, [...] o Estado renuncia ao poder-dever de punir;". E complementa Ana Luiza: "Diversamente, o reconhecimento de uma escusa absolutria no indica uma renncia estatal a semelhante poder, porm uma autntica subtrao a tal poder-dever, infligida especialmente pela norma penal. nesse contexto que as escusas absolutrias so entendidas como peremptrias [...]". Discordamos... o Estado, por razes de poltica criminal, tambm nas escusas absolutrias, renuncia ao poder-dever de aplicar a pena. Assim, quando o legislador diz, no art. 181, do CP, que 'isento de pena' o autor de crime patrimonial cometido em prejuzo de determinadas pessoas vinculadas quele por determinados laos de parentesco, o faz por razo de convenincia. Tanto assim, que se o crime contra o patrimnio for praticado mediante violncia ou grave ameaa pessoa, a escusa no aproveita ao sujeito ativo (art. 183, I, CP). Nas causas extintivas da punibilidade sucede o mesmo fenmeno de renncia estatal, ora pela inconvenincia, ora pela desnecessidade ou impossibilidade de aplicao da pena.

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