UN NUEVO MATRIMONIO EN EL PER?

Francisco Carreon Romero(*) La Ley N 27495, vigente desde el 8 de julio de 2001, ha establecido por primera vez en el Per una causal de divorcio que depende exclusivamente del cnyuge que quiere dar por terminado el matrimonio, a diferencia de las dems causales que dependen del incumplimiento de los deberes matrimoniales del otro cnyuge, permitiendo que por causa propia fenezca un matrimonio. Esta causal, consistente en la separacin de hecho de los cnyuges por ms de 2 aos, cuando no hay hijos y ms de 4 aos cuando hay hijos menores; si bien es cierto soluciona los problemas de parejas que muchos aos se encontraban separadas, incluso con nueva pareja e hijos extramatrimoniales, tambin es cierto que facilita la rpida extincin de la unin matrimonial y en consecuencia, modifica sustancialmente la concepcin del matrimonio, que ha dejado de ser una relacin obligatoria en la que solo de mutuo acuerdo o por incumplimiento del otro contratante se resolva, para dar paso a la nueva concepcin que establece la resolucin unilateral del matrimonio, desobligndose cualquiera de los esposos de motu proprio. La relacin matrimonial no siempre fue as, en el pasado fue totalmente diferente, incluso la indisolubilidad era absoluta; salvo por muerte de uno de los cnyuges. En el presente ensayo, nos proponemos hacer una breve comparacin de las diferentes concepciones de matrimonio que han existido en nuestro ordenamiento civil, as como una apreciacin de los problemas, causas y consecuencias de su extincin con el anterior y el nuevo rgimen normativo. Cmo fue antes? El Cdigo Civil de 1852 estableca que el matrimonio era perpetuo e indisoluble y solo la muerte lo extingua, acorde con la concepcin catlica del matrimonio. Sin embargo, los cnyuges podan separarse de cuerpo por determinadas causales, que contenan supuestos de incumplimiento de los deberes del matrimonio por parte del otro cnyuge, cuya probanza era difcil. La separacin judicialmente declarada pona trmino a los deberes conyugales, en cuanto al lecho y habitacin, y disolva la sociedad legal de bienes (artculo 208); empero, subsista el vnculo matrimonial, que impeda que los separados contrajeran nuevas nupcias. El Cdigo Civil de 1936, a diferencia del anterior, reconoci el divorcio absoluto, es decir, la disolucin del vnculo matrimonial y la posibilidad de contraer nuevas nupcias; as como introdujo el mutuo disenso como causa de separacin de cuerpos (divorcio relativo), despus de transcurridos 2 aos de la celebracin del matrimonio (artculo 270, inciso 2) y ulterior divorcio absoluto al ao de declarada judicialmente la separacin de cuerpos. Este rgimen, a semejanza del anterior, prevea causales referidas al incumplimiento de los deberes matrimoniales por parte del otro cnyuge, estando prohibido fundar la accin de divorcio en hecho propio (artculo 249). Sin embargo, el reconocimiento del divorcio absoluto y el mutuo disenso como causal de separacin de cuerpos y ulterior divorcio absoluto, cambi la anterior concepcin del matrimonio, separndose de la concepcin catlica de la indisolubilidad que imper en el

anterior rgimen e incorporando la concepcin contractualista del matrimonio, expresada en la extincin matrimonial por mutuo acuerdo de una relacin creada tambin de igual manera. El Cdigo Civil de 1984, sin cambio alguno, en su texto original reprodujo el rgimen anterior. Por qu cambi el rgimen imperante? La dificultad de la probanza de la causa ajena para demandar el divorcio absoluto, produjo que muchas parejas se separaran y vivieran informalmente divorciadas, llegando a establecer nuevas relaciones convivenciales, en muchos casos, denominadas en ese entonces, como adulterinas, con hijos que no eran reconocidos para evitar la denuncia por el delito de adulterio (mientras existi); y, un rgimen de bienes distorsionado que atribua la propiedad a nombre exclusivo del o la conviviente, para evitar hacer partcipe en el dominio a la esposa "legal", lo que en varios casos, llev a actos abusivos de aprovechamiento y disposicin por parte del o la nueva "consorte". Se presentaron muchos proyectos de ley para incorporar la separacin de hecho como causal de divorcio, a fin de dar solucin a los mltiples problemas surgidos a consecuencia de las uniones de hecho impropias (por tener impedimento), con la frrea oposicin de los sectores antidivorcistas. El nuevo rgimen El nuevo rgimen va a solucionar la situacin de muchas parejas que informalmente viven como divorciadas, permitiendo formalizar las nuevas relaciones de convivencia impropias surgidas y, por ende, formalizar las relaciones que informalmente eran familiares. Desde la vigencia de la Ley N 27495, en el Per se ha flexibilizado la forma de extinguir una relacin de pareja. Ahora prevalece la voluntariedad de cada uno de los esposos. Si uno de ellos no quiere continuar con el otro, simplemente se desobliga separndose de hecho del hogar por el plazo que la ley establece, configurando as el supuesto fctico que exige la nueva ley. El nico requisito exigido, adems del tiempo transcurrido (4 aos con hijos menores y 2 sin ellos) es que el demandante est al da en el pago de las pensiones alimenticias judicialmente ordenadas. La consecuencia prevista es el deber de indemnizar de quien ha promovido el divorcio, sin justa causa, a quien ha sido perjudicado. Durante los 2 siglos pasados, prevaleci la concepcin del matrimonio como institucin o contrato obligatorio, el mismo que solo poda extinguirse por mutuo acuerdo o por causa de incumplimiento de la otra parte; pero nunca, unilateralmente por causa propia. Ahora, el nuevo rgimen ha cambiado la concepcin institucionalista o contractualista, estableciendo la posibilidad de concluir la relacin matrimonial en forma unilateral por causa propia; es decir, se ha suprimido el carcter de obligatoriedad que tiene todo contrato. Estamos pues, ante una nueva concepcin del matrimonio. Sin querer tipificar o atribuir algn trmino o expresin a la nueva concepcin, tenemos claro que ahora prima la voluntariedad en la continuacin o no de la relacin matrimonial. Si de verdad alguno de los cnyuges ya no quiere seguir unido a la vida del otro (en el nosotros) y desea recuperar su individualidad (cada uno), simplemente se retira del hogar y dejando pasar el tiempo, consigue el divorcio. Nadie ahora va a permanecer, sin su voluntad, vinculado al otro.

Retos Creo que toda relacin de pareja que se mantiene unida por voluntad propia y en ejercicio de su derecho de libertad, es una pareja feliz en su relacin de vida. Por el contrario, aquella que no se mantiene unidad por voluntad propia, sino por la existencia de sus hijos y el "qu diran", al fin de cuentas es una pareja infeliz. Todo esto, nos trae retos. Uno de ellos es dirigir la mirada a la forma cmo nacen los matrimonios, y al hacerlo, constatamos dos hechos: uno, que el origen de los matrimonios en la generalidad de casos, no es consecuencia de un periodo de convivencia que permita conocerse y no equivocarse; dos, que la causa proviene de relaciones sexuales no seguras que hacen procrear a nios no deseados conscientemente. Ello nos exige, con mucha responsabilidad, repensar dos temas: el cmo en las familias y colegios los jvenes se forman en su sexualidad y cmo los novios logran conocerse verdaderamente. Estamos ante nuevos retos principalmente morales, ya no jurdicos, por la flexibilizacin que ha trado la nueva ley. El concepto de matrimonio ha variado. La unin forzada ya no prima sino la libre y voluntaria decisin de cultivar el amor que llev a la pareja a unirse para toda la vida, como un deber ser moral. (*) Vocal Titular de la Corte Superior de Justicia de Arequipa. Doctor en Derecho y Magster en Derecho Civil. Docente Principal de la Universidad Nacional de San Agustn de Arequipa

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