HISTRICO DIREITO CIVIL

2. HISTRIA DA CODIFICAO CIVIL BRASILEIRA.

O presente trabalho no pretensioso a ponto de querer dividir em partes midas toda a trajetria do Direito Civil brasileiro na profundidade que ele verdadeiramente apresenta. Ater-nos-emos a traar um panorama histrico e ideolgico de nossa juscivilstica, de modo a viabilizar o entendimento crtico da atual realidade de nosso Direito Civil.

Isto porque para compreendermos as tendncias apontadas na contemporaneidade, precisamos pesquisar as razes histricas, ideolgicas, polticas, econmicas e sociais que as impulsionaram ao longo dos tempos. Somente assim, ser possvel questionar o caminho traado pelo legislador do Cdigo Civil em vigor, que no se junta com as necessidades sociais e jurisdicionais de nosso pas.

Por estas razes, iniciaremos nosso trajeto pesquisando as influncias do ordenamento jurdico que se instalou em nossas terras com o descobrimento de nosso pas. Estudaremos como ocorreu a transio das Ordenaes Filipinas para o Cdigo Civil de 1916, o movimento de codificao e seu contexto histrico. Logo aps, deteremo-nos em pesquisar as caractersticas do Cdigo de Bevilcqua, suas influncias ideolgicas e literrias. Veremos qual a estrutura adotada na sua elaborao e a forma como ela reflete exatamente o pensamento da sociedade contempornea sua formulao. Louvaremos seus mritos.

Passaremos a entender a evoluo padronizada que o Direito Civil brasileiro sofreu no ltimo sculo e como a complexidade da sociedade superou de forma incontrolvel os dogmas do positivismo e da codificao. Adentraremos em todos os aspectos da denominada "crise" do Direito Civil. Traaremos seu conceito, seus contornos e suas razes. Neste captulo, dedicado "crise", nos muniremos, ento, dos argumentos para questionarmos a elaborao e a promulgao de um cdigo civil na atualidade.

2.1. DIREITO PORTUGUS-BRASILEIRO.

A histria do Direito Civil Brasileiro particulariza-se pelo seu desenvolvimento orgnico desde o perodo monrquico, caracterizado pelo centralismo jurdico vigorante a partir das Ordenaes Manuelinas que para ns foram transportadas como patrimnio moral da metrpole portuguesa.

Com a supresso das Ordenaes Manuelinas pelas Ordenaes Filipinas, estas tambm foram trazidas para o Brasil para serem aplicadas como um direito j pronto e estabelecido. Desta forma, a idia de codificar o direito e o anseio pela sistematizao vieram-nos de Portugal que, no espao de cem anos, ofereceu ao mundo trs cdigos, com a elaborao sucessiva das Ordenaes Afonsinas, Manuelinas e Filipinas. Quando surgiram as primeiras manifestaes jurdicas de carter nitidamente nacional, ligaram-se ao pensamento codificador.

A Constituio Brasileira de 25 de Maro de 1824 deliberou, no artigo 179, XVIII, que fosse elaborado um Cdigo Civil, fundado nas slidas bases da justia e da equidade, e reconheceu nacionalidade s Ordenaes Filipinas como ordenamento jurdico brasileiro at a promulgao do novo Cdigo Civil.

2.2. CONSOLIDAO DAS LEIS CIVIS DE TEIXEIRA DE FREITAS.

Apesar da distncia e das dificuldades da poca, o Brasil no estava alheio aos pensamentos jurdico, poltico e social que transbordavam pelo Velho Continente. Essa afirmao no comporta dvidas, pois em sua totalidade, grande parte dos intelectuais emergentes da elite brasileira, que atuaram de forma inequvoca na estruturao do novo pas, receberam formao europia, adquirida principalmente em Coimbra.

Sob o aspecto jurdico, esses fatos fizeram com que surgissem em terras meridionais ao Equador o desejo incansvel por leis nacionais e, conseqentemente, por Cdigos prprios, para assim beber na fonte emergente da modernidade legislativa; afinal a lei se tornou a expresso da vontade nacional.

Aps a independncia, as leis portuguesas referentes ao Direito Privado vigoraram no Brasil at a sua substituio por norma nacional, fato que s iria se concretizar com a promulgao do Cdigo Civil elaborado por Clvis Bevilqua, no incio do segundo quarto do sculo XX. Por sua vez, em solo lusitano, o Livro IV das Ordenaes Filipinas foi substitudo pelo texto elaborado por Visconde de Seabra, em maro de 1867.

Acontece ento algo inusitado: a parte referente ao Direito Civil das Ordenaes revogada em seu bero natal, continuando, porm, a produzir efeitos por mais quase 50 anos no outro lado do Atlntico, em terras que no mais faziam parte do territrio lusitano.

Antes de realizar a codificao civil o governo imperial determinou que se fizesse, primeiramente, a consolidao da legislao civil em vigor, diante do emaranhado de leis, decretos, regulamentos e toda sorte de textos legislativos existentes. Ento em fevereiro de 1855, contratou Teixeira de Freitas para realizar a tarefa. Em razo da magnitude da empreitada, teria o prazo de cinco anos, iniciados no ms de janeiro do ano da assinatura do contrato, mas finalizou a tarefa em prazo inferior ao previsto, em meados de 1858. No ms de dezembro do mesmo ano a obra foi aprovada com louvor, permanecendo viva no ordenamento jurdico brasileiro at a promulgao do Cdigo Civil de Clovis Bevilqua.

2.3. ESBOO DE TEIXEIRA DE FREITAS.

No mesmo ms em que ocorreu a aprovao do texto da Consolidao das Leis Civis, o governo imperial editou um decreto autorizando o Ministro da Justia a contratar um jurisconsulto de sua escolha para a confeco do Cdigo Civil do Imprio. Diante do xito obtido com a Consolidao, bem como dos laos de amizade que possua com Nabuco de Arajo, Freitas foi novamente o escolhido.

Os trabalhos foram iniciados em janeiro de 1859 e o desenrolar dos mesmos foi bastante tumultuado, pois a comisso revisora nomeada pelo governo imperial efetuou duras crticas, que eram prontamente rebatidas, ao projeto elaborado por Teixeira de Freitas, ocasionando enorme atraso na anlise do esboo.

O Esboo se foi publicando em partes ou fascculos. Nada menos do que 3.702 artigos chegaram a ser publicados e, quando a obra foi interrompida, mais 1.314 j se encontravam no prelo, alm de mais duzentos que, em manuscritos, estavam quase concludos sobre os jura in re aliena direitos reais em coisa alheia. Teixeira de Freitas s no chegou a elaborar o livro referente aos direitos em geral, mais precisamente o referente a sucesses, concurso de credores e prescrio.

Passados oito anos, exaurido e desapontado, Teixeira de Freitas informa ao Ministrio

da Justia o seu anseio de abandonar a confeco do Esboo do Cdigo Civil, por intermdio de uma correspondncia enviada ao Ministro da Justia, datada de 20 de setembro de 1867. Importante dizer que o estudo contava com 3.702 artigos j publicados, acrescidos ainda de 1.314 prontos para publicao, totalizando assim o universo de 5.018 artigos. No mesmo documento prope ainda a unificao do Direito Privado com a elaborao de dois novos Cdigos,:um Cdigo Geral, com as leis que ensinam, para os homens de cincia; e um Cdigo Civil, com as leis que mandam, para o povo, proposta no aceita por Jos de Alencar, que na poca respondia pelo Ministrio da Justia. Assim melancolicamente fracassou a primeira tentativa de codificao do Direito Civil brasileiro.

Muitos dispositivos do Esboo observam-se, por outro lado, subsistem no Cdigo Civil de 1916. Todavia, o mais impressionante a sua influncia em outros pases latinoamericanos como a Argentina, o Uruguai e o Paraguai. O Cdigo argentino no s reproduziu seus inmeros artigos como seguiu-lhe a orientao geral. No Cdigo Civil do Uruguai considervel a sua influncia e, no do Paraguai quando da adoo (como lei sua) do cdigo argentino.

2.4. PROJETO DE NABUCO DE ARAJO.

Decepcionado com o que foi incumbido a Freitas, novamente o governo imperial nomeia Nabuco de Arajo para terminar o que Teixeira tinha comeado, ento em 1872 assinou um contrato que o obrigava a terminara a obra em um prazo de cinco anos , depois de muito trabalho e dedicao exclusiva ao projeto Nabuco no consegui terminar a o Projeto dentro do prazo e pediu uma prorrogao do tempo ao Ministro da Justia , o ento Ministro Gama Cerqueira concedeu a prorrogao mas sem vencimentos, no entanto ele poderia voltar a advogar, sob a presso das condies adversas em que ele tinha que executar o Projeto Nabuco de Araujo falece levando consigo a chave de todo o projeto que deixou.

Pelo mtodo que adotou no deixou nem o cdigo nem sequer o pensamento do seu cdigo, com suas anotaes imperfeitas e subjetivas , a obra presume-se que obra seria ou pra ficar toda concluda ou para ser levada consigo para ao tumulo o que certamente aconteceu com sua morte.

em 1872, que falece tendo deixado apenas algum rascunho de 182 artigos redigidos, isto em 1878.

2.5. PROJETO DE FELCIO DOS SANTOS.

Em 1881 o jurisconsulto mineiro Joaquim Felcio dos Santos ofereceu ao governo imperial os seus Apontamentos para o Projeto do Cdigo Civil Brasileiro. Aceitando-os o Governo nomeou uma comisso de jurisconsultos para estud-los e emitir sobre os mesmos o seu parecer mas dois dos membros dessa comisso acabaram por vir a bito e um pediu afastamento.

No tendo merecido a aprovao dessa comisso os Apontamentos de Felcio dos Santos, o Governo designou a mesma comisso de jurisconsultos para elaborar um projeto definitivo, tendo sido infrutferos os seus trabalhos.

Em 1889 o Ministro da Justia Conselheiro Cndido de Oliveira, nomeou nova comisso para organizar um projeto da qual faziam parte Silva Costa, Afonso Pena, Coelho Rodrigues e outros, sob a presidncia do Ministro e do Imperador. Essa comisso trabalhava na elaborao do projeto, quando sobrevindo a Repblica foi dissolvida, sendo que durante esta tambm houveram tentativas de elaborao de um Cdigo Civil.

2.6. PROJETO DE COELHO RODRIGUES.

Em 1890, entendendo o Ministro Campos Sales que a comisso no dava bons resultados, encarregou o jurista Coelho Rodrigues de organizar o projeto do Cdigo Civil, dando-lhe um prazo de trs anos, iniciado em 1 de Setembro. O jurista, ento, dedica-se exclusivamente a esse trabalho, mudando-se para a Sua com o intuito de no deixar a poltica atrapalh-lo.

Exatamente em 11 de Janeiro de 1893 o Projeto foi concludo, e, em 23 de Setembro, recebido pelo governo. Depois de ser publicado e apreciado por uma comisso, o Projeto foi recusado, em longo parecer do relator, advogado Torres Neto, alegando defeitos capitais. Coelho Rodrigues se defendeu calorosamente, suscitando um spero debate. O ento ministro da Justia, Fernando Lobo, aceitando o julgamento de seus jurisconsultos, decidiu no enviar o Projeto ao Congresso.

Enquanto isso, parcialmente alheio ao desenrolar desses eventos, Coelho Rodrigues continuava inconformado com a recusa injusta ao seu trabalho. Sua nova iniciativa foi oferecer ao Senado, onde tinha assento, para que se escolhesse qual desses dois projetos serviria de base codificao. Isso acaba de fato acontecendo em 1895..

No ano seguinte, o Senado, com apoio na Comisso Especial, finalmente emitiu uma resoluo em que aprovado o Projeto de Cdigo Civil de Coelho Rodrigues, como base do Cdigo Civil Brasileiro, que ser posto em execuo, depois de revisto por uma comisso de jurisconsultos. Remetida Cmara dos Deputados, a proposio no teve andamento.

No transcorrer dessa breve notcia histrica, apareceu a figura do ilustre cearense Clvis Bevilqua, incumbido de elaborar um novo projeto, ainda no governo de Em 1895, decidiu o Senado nomear uma comisso especial incumbida de indicar qual dos projetos abandonados poderia servir de base ao futuro Cdigo, e em 6-11-1896 resolveu autorizar o Governo a contratar um jurisconsulto ou uma comisso de jurisconsultos para que procedesse reviso do Projeto de Coelho Rodrigues.Campos Sales.

Epitcio Pessoa, ento ministro, enviou uma carta-convite solicitando isso do notvel civilista, mas fez uma ressalva: que fosse tomado por base o projeto de Antnio Coelho Rodrigues, o mais completo e mais perfeito sobre o assunto. Entretanto, essa orientao foi abandonada logo de incio, por motivos obviamente polticos e ideolgicos: o piauiense e o cearense constituam culturas distintas, que levavam a diferentes preferncias de autores, matrias, mtodos. O prprio Clvis enfatizou que o dissenso seria inevitvel depois de verificar que o meu projeto, embora tomado o seu por base, abeberou em outras fontes.

2.7. CONSOLIDAO DE CARLOS DE CARVALHO.

Em 1899,Carlos de Carvalho fez publicar em Bruxelas A sua "Nova Consolidao das Leis Civis " ou " Direito Civil Brasileiro Recopilado" composta de trs partes: a) uma Introduo, com 112 paginas ; b) um "Cdigo Civil", com titulo preliminar, a Parte Geral e a Parte Especial, com cinco livros ( Bens, Obrigaes, Famlia, Sucesso e Concurso de Credores), em um total de 1.920 artigos ; c) uma Parte Complementar, tratando dos registros , dividas em seis Ttulos.

Dela disse Pontes de Miranda:" Carlos de Carvalho, j na Republica,escreveu a Nova Consolidao das Leis Civis, em que procurou atualizar,resumir e aperfeioar a novas doutrinas a Consolidao de Teixeira de Freitas. Livro paciente mas falho". E mais adiante: " Na Republica,houve a de Carlos de Carvalho, mas sem carter oficial e sem a fidelidade, a profundidade e a amplitude da outra.

2.8. O PROJETO BEVILQUA E O CDIGO DE 1916.

Em 1895, decidiu o Senado nomear uma Comisso Especial para a escolha do projeto que poderia servir de base ao futuro Cdigo (1916) e, em 6 de novembro de 1896, resolveu o governo contratar um jurisconsulto, lembrando-se do nome de Clvis Bevilcqua, jurista cearense, o qual recomendou aproveitar tanto quanto possvel o projeto de Coelho Rodrigues.

Em 1912, concluiu o Senado sua tarefa e remeteu o projeto Cmara, com grande nmero de emendas. Finalmente, no sem atravessar outro perodo de vicissitudes, as Comisses reunidas da Cmara e do Senado prepararam a redao definitiva, sendo o projeto aprovado em dezembro de 1915, sancionado em 1o de janeiro de 1916 e promulgado em 1o de janeiro de 1917.

Como foi elaborada no anoitecer do sculo passado, para vigorar em um novo sculo, no tinha condies de prever as mudanas que viriam a ocorrer. Seguiram-se duas grandes guerras. A sociedade sofreu grande impacto e modificou-se. Por isso, em alguns aspectos, j no representa os anseios de nossa poca.

Desde sua promulgao, foram muitas as leis extravagantes que trataram de matrias no analisadas pelo Cdigo ou modificaram disposies do diploma. A seu lado outros Cdigos surgiram, cuidando de matrias paralelas, como o Cdigo de guas, o Cdigo de Minas e a nova Lei de Introduo.

Muitas foram as modificaes no Direito de Famlia. A Lei no 6.515, de 26-12-77, regulamentou a Emenda Constitucional no 9, de 28-7-77, Lei do Divrcio, que derrogou vrios artigos do Cdigo Civil, quando se poderia to-s fazer substituies das disposies.

Para exemplificar, o mesmo pode ser dito das sucessivas Leis do Inquilinato que regem a locao, em detrimento das disposies do Cdigo, que tm em vista a premente necessidade social.

Com isso conclumos que nosso Cdigo de 1916, apesar de ter chegado ao ocaso de uma poca histrica, nem por isso deixa de ser considerado um valioso monumento legislativo.

2.9. ANTEPROJETO DE 1941.

O Cdigo Civil de 1917 foi recebido como uma grande obra jurdica e durante anos foi motivo de orgulho para o povo brasileiro. Contudo, havendo sido gestado no incio do sculo XX, influenciado pelo Estado e sociedade do sculo XIX, o Cdigo comeou a se mostrar inadequado para a sociedade do ps-guerra

J no final da dcada de 50, o Governo brasileiro resolve elaborar reforma da legislao civil e encarrega os juristas Orozimbo Nonato, Filadefo Azevedo e Hahnemann Guimares de redigir um Anteprojeto de Cdigo das Obrigaes, aos moldes da legislao Sua. Tal empreitada recebeu inmeras crticas por desmembrar o Cdigo Civil, criando cdigos isolados.

O Anteprojeto foi revisto por comisso presidida por Orosimbo Nonato e encaminhado pelo Presidente da Repblica ao Congresso Nacional em outubro de 1965. O projeto, no entanto, sofreu inmeras crticas, forando o Executivo a retira-lo em junho de 1966.

Quanto aos diversos institutos as principais alteraes eram as seguintes: a maioridade passaria a ocorrer com 18 anos; a idade mnima para contrair casamento passava a ser de 16 anos para o homem e 14 anos para a mulher; homem e mulher assumiam posio de igualdade na administrao da famlia; o regime de separao de bens com a comunicao dos aqestos passava a ser o regime legal de bens; admitia-se a retratabilidade do regime de bens na constncia do casamento. No campo do direito das coisas, acentuava-se a funo social da propriedade alm de abolir o uso, a habitao e a anticrese dos direitos reais sobre coisas alheias, favorecendo a extino da enfiteuse. No campo das sucesses, eram chamados sucesso legal os colaterais apenas at o terceiro grau; o cnjuge passava a ser includo entre os herdeiros necessrios, tendo

2.10. ANTEPROJETO DE ORLANDO GOMES.

Os rumos tumultuados da poltica brasileira interferiram muito pouco com o projeto, que prosseguiu no seu plcido itinerrio, agora contando com o reforo do ministro Orozimbo Nonato e do Professor Caio Mrio da Silva Pereira, que entregaram ao ento Ministro da Justia, Milton Campos, os resultados do trabalho desenvolvido.

Ento o projeto "empacou", na expresso do Prof. Rodrigo da Cunha Pereira (1). Depois de um interregno aprecivel, em 1969 houve uma tentativa de impulsion-lo com a comisso formada por Miguel Reale e Jos Carlos Moreira Alves, entre outros ilustres juristas. Foi ento elaborado um novo anteprojeto, publicado em 18 de junho de 1974, apresentado na Cmara Federal somente em 1975, com uma tramitao remansosa, aportando no Senado somente em 1984. O projeto foi alvejado com 360 emendas e em 1991 estava arquivado. E o que pior, arquivado por engano.

Passados mais alguns anos, em 1995, o projeto foi ressuscitado, tendo sido nomeado para relatoria-geral o senador Josaphat Marinho.

Os motivos de tantas marchas e retrocessos explicado pelo coordenador-geral Miguel Reale, em termos de prudncia dos parlamentares em face dos esperados resultados da Assemblia Nacional Constituinte - no pressuposto de que poderiam vincar fundamente o projeto original, transformando as bases da legislao privada. Admite-se, igualmente, que as profundas alteraes polticas verificadas na transio do regime burocrtico-militar para o democrtico interferiram com o trnsito do projeto. Finalmente, nas palavras do coordenador, "a ateno dos parlamentares [foi] desviada, depois, para as questes candentes das CPIs, do impeachment do presidente Collor etc.".

Observado atentamente o projeto, verifica-se o descuido com a redao e com a lgica. So inmeras as imperfeies verificadas no trabalho legislativo, aqui sugeridas com escopo limitativo, para efeito de ilustrao. Aproveitando o aporte consistente da doutrina de Orlando Gomes, Caio Mrio da Silva Pereira, Orozimbo Nonato, Jos Carlos Moreira Alves, Agostinho de Arruda Alvim, Miguel Reale, Ebert Chamoun, entre tantos outros renomados autores, com o poderoso influxo do tempo, o projeto acabou sendo o resultado de experincias historicamente determinadas, fruto de orientaes dogmticas e doutrinrias variegadas, comprometendo a sua consistncia orgnica. Faltou, portanto, coerncia sistemtica, mal do qual padeceu o prprio Cdigo Civil em

vigor, como se apontou supra.

No tocante ao fideicomisso, as alteraes foram tmidas. Ficaram a meio caminho dos objetivos consubstanciados nas sugestes de alterao propugnadas pelos principais autores do projeto. Resumiu-se a reformulao numa imbricao pouco sistemtica de conceitos colhidos no campo doutrinrio, dando ensanchas recidiva dos vcios que contaminaram o rigor cientfico que deve imperar nestas iniciativas.

2.11. PROJETO DE 1975 CDIGO CIVIL DE 2002.

No dia 10 de janeiro de 2002, tivemos, finalmente, sancionada a Lei no 10.406, publicada no Dirio Oficial, a qual trata do novo Cdigo Civil, devendo entrar em vigor em janeiro de 2003, quando, em conseqncia, ser dado por revogado o que temos hoje em vigor, Lei no 3.071 e que data de 1o de janeiro de 1916.

Como toda norma imposta pelo poder pblico busca uma adequao aos costumes da sociedade, procurou-se atualizar o referido Cdigo, uma vez que o em vigor j se apresentava ultrapassado, reclamando alteraes constantes e motivando a apresentao de um projeto nesse sentido, que se arrastou at agosto de 2001, resultando no texto que agora a ns apresentado.

Diante desta nova codificao civil, foi realizado no Cear, na belssima cidade de Fortaleza, o I Congresso Brasileiro de Direito Civil sobre o novo Cdigo Civil, iniciandose o ciclo de palestras com a presena do ministro do Superior Tribunal de Justia, Csar Asfor Rocha, ocasio em que se abordaram os temas As Inovaes no Direito de Famlia e o Cdigo Civil de 2002.

No mbito do Direito de Famlia, a nova codificao trouxe modificaes e, dentre as vrias observadas, a que mereceu destaque foi a alusiva ao estabelecimento da figura do poder familiar, em substituio ao denominado ptrio poder, prestigiando a orientao constitucional de equivalncia de direitos e deveres entre o homem e a mulher.

O estabelecimento da entidade familiar pela constituio da unio estvel tambm mereceu disciplina expressa com a fixao de tempo de convivncia. Mesmo tendo

ocorrido diversas mudanas e inovaes, alguns temas no foram tratados por no estarem ainda consolidados, como exemplo a chamada "barriga de aluguel" e a unio de homossexuais. Certamente, tais matrias, dentre outras, esto sujeitas, ainda, a profundas modificaes, que devero ser codificadas em leis especficas.

O segundo dia do Congresso iniciou-se com a brilhante palestra do jurista Silvio de Salvo Venosa, que tratou do tema A Responsabilidade Civil no Novo Cdigo. Neste captulo, as inovaes sobre o direito reparao do dano moral, estabelecido na Carta Magna de 1988, passou a ser tratado no art. 186 do novo Cdigo, antigo art. 159, j fartamente sufragado pela jurisprudncia do pas.

Destacou, tambm, a polmica que o novo Cdigo causar no campo das indenizaes, quando cuida do dano injusto, concepo mais moderna para leso a um interesse, pois aduziu que houve o rompimento do equilbrio da justa indenizao, a exemplo do pargrafo nico do art. 944, que enuncia uma possibilidade de fixao de indenizao inusitada, pois toma-se em considerao a gravidade da culpa.

Neste aspecto, salientou a nova teoria da perda da chance, cujo maior obstculo repousar na possibilidade de incerteza do dano. Por fim, restou claro que temos novo horizonte na Responsabilidade Civil com ou sem o novo Cdigo, pois acompanhamos o que se passa no Ocidente, excluindo sempre a Legislao americana.