Revista Ubo Numero 11

ISSN 0718-2457
Revista Jurdica de la Universidad Bernardo O'Higgins
Nmero
Ao
2005
Revista Jurdica de la Universidad Bernardo O'Higgins
N m e r o
A o
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umvEnkUd OomatOo O~Hsgnt t
Ars Boni etAequi es una publicacin anual de la Facultad de Derecho de la Universidad Bernardo O'Higgns Nmero 1 Ao 2005
CONSEJO EDITORIAL
PRESIDENTE Sergio Cete Rojas
CONSEJEROS
Patricio Ignacio Carvajal Ramrez Jorge van de Wyngard Juan Arab Nessrrallah Diego Munita Luco SECRETARIA DE REDACCIN Valeska Osses Trincado ISSN: 071 8-2457 Avenida Viel 1497 Parque O'Hggins Santiago - Chile Fono: (0056-2) 4774147 Fax: (0056-2) 4774141 E-rnail: derecho@ubohiggins.cl IMPRESIN Alfabeta Artes Grficas Carmen 1985 Fono Fax: 5515657 Santiago
NDICE
Editorial DERECHO PBLICO Reforma al estatuto constitucional de las Fuerzas Armadas. JORGE VAN DE WYNGARD M., Profesor Derecho Constitucional Universidad Bernardo O'Hggins La frontera martima entre Chile y Per. HUGO LLANOS MANSILLA, Arbitro de la Corte Permanente de Arbitraje Internacional de La Haya, Profesor de Derecho Internacional de la Universidad Bernardo O'Higgins, Universidad Catlica de Chile y Universidad Centra!
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DERECHO PRIVADO El contrato de servicio de tiempo compartido. MARA JOS HERRERO GARCA, Catedrtica de Derecho Civil de la Universidad de Salamanca, Espaa El crdito al consumidor. MANUEL JESS MARN LPEZ, Profesor Titular de Derecho Civil, Centro de Estudios de Consumo Universidad de Castilla-La Mancha, Espaa El concepto de familia en Roma arcaica. DR. CARLOS FELIPE AMUNTEGUI PERELL, Profesor de Derecho Romano U. C., Miembro de la Schola Servana luris Civilis
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Receptutn argentar (I). Nota sobre las garantas bancarias abstractas en el Derecho Romano y Justinianeo. PATRICIO IGNACIO CARVAJAL R., Universidad Bernardo O'Higgins, Profesor de Derecho Romano U. C., Miembro de la Schola Serviana luris Civils Aspectos polticos y jurisdiccionales del mecanismo de solucin de controversias de la Organizacin Mundial de Comercio. NICOLS GARCA/ Profesor Universidad Bernardo O'Higgins Innovaciones de la Ley 20.004 que modifica Ley de Quiebras N2 18.175. RAFAEL GMEZ PINTO/ Profesor Universidad Bernardo O'Higgins El objeto del Derecho del Trabajo y su extensin. CARLOS POBLETE JIMNEZ, Profesor Universidad Bernardo O'Higgins
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EDITORIAL
Resulta reconfortante ofrecer a la comunidad cientfica de juristas un nuevo vehculo de intercambio intelectual al servicio de nuestra disciplina. La difusin de las ideas ciertamente resulta el ncleo fundamental de la vida universitaria, tanto en las aulas corno en nuestro quehacer investigador. Por ello, la Facultad de Derecho de la Universidad Bernardo O'Higgns, gracias al irrestricto y fundamental respaldo de nuestra Rectora/ cumple hoy con uno de sus anhelos ms deseados: contar con su propia revista jurdica. Las pginas siguientes han nacido de la pluma de profesores nacionales y extranjeros; a ellos debo mis ms sinceros agradecimientos por su colaboracin desinteresada/ realizada nicamente por mor del oficio universitario. El nombre escogido/ "Ars Boni etAequi", tomado de la definicin de Derecho que nos ofrece Celso en el Corpus luris Civilis de Justiniano, no es casualidad. Por una parte, al recordar que la naturaleza de nuestro objeto de estudio es la "tcnica de lo bueno y lo equitativo" hemos pretendido destacar que, si bien los conocimientos especficos de cualquier ndole suelen referirse a cuestiones eminentemente "tcnicas", no puede olvidarse jams que toda actividad humana, y por cierto la actividad jurdica, debe sustentarse en slidos y omnipresentes valores. Esto ltimo es representativo del pensamiento ms profundo con que nuestra Universidad enfrenta su misin educativa. Por otra parte, con la seleccin de esta vieja y autorizada cita celsna tambin hemos querido subrayar la esencial universalidad de !a ciencia jurdica. Dicha universalidad -reclamo ineludible de su carcter de ciencia- hace que resulte indispensable el estudio de todos
los estadios evolutivos de [a experiencia jurdica que se observan a travs de la Historia, y, asimismo, obliga a la observacin de todas las realidades jurdicas y todas las opiniones de los juristas del orbe. Este espritu netamente cientfico, exorbitante de las realidades legislativas nacionales, es el que mueve a nuestra Facultad de Derecho.
SERGIO CETE ROJAS Presidente de! Consejo Editorial Decano de la Facultad de Derecho Universidad Bernardo O'Hggins
REFORMA AL ESTATUTO CONSTITUCIONAL DE LAS FUERZAS
ARMADAS
JORGE VAN DE WYNGARD M.
Profesor Derecho Constitucional U. Bernardo O'Higgins
Al momento de redactar este artculo, se encuentra ya vigente el ms extenso proyecto de reformas a la Carta Fundamental que se haya llevado a efecto durante su existencia. Dicho proyecto comprende ms de medio centenar de alteraciones a la Constitucin Poltica de 1980, que abarcan una gran variedad de temas, y que se traducen en cambios a los Captulos de las Bases de la Institucionalidad, Nacionalidad y Ciudadana, Derechos y Deberes Constitucionales y, sobre todo, a la parte orgnica de nuestra Constitucin, particularmente centrados en los aspectos relativos al Gobierno, el Congreso, el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional, entre otros. En otras palabras, casi todos los aspectos tratados por la Constitucin en sus diversos Captulos se ven de una u otra manera afectados por la reforma en cuestin, lo que evidencia la magnitud y profundidad de la misma. No es del caso entrar aqu a considerar las causas, antecedentes, explicaciones o justificaciones que se han esgrimido desde el Gobierno y los diferentes sectores polticos para concurrir con su voluntad a aprobar esta reforma a la Carta Fundamental. S es dable tener presente que en un asunto de esta magnitud, y sobre todo por su trascendencia poltica, existe un discurso oficial y pblico que se esgrime, plagado de consideraciones jurdicas de alto nivel y de neta inspiracin institucional, y otro, soterrado, pero no menos real y efectivo que el anterior, que es el de la poltica cortoplacista (que desgraciadamente no parece estar ausente de esta reforma), del clculo poltico y de la coyuntura y que, en definitiva, parece tener una fuerza muy relevante en estos cambios.
Obviamente no entraremos aqu en el anlisis de esta situacin, pero advertimos que ella nunca debe abandonarse para una adecuada comprensin de la ra/o legis de esta reforma. Son muchos los aspectos de este cambio constitucional que admiten un anlisis en profundidad y de hecho muchos de ellos sern objeto de exhaustivos estudios y actividades acadmicas. Pero en este trabajo nos interesa centrarnos en uno de ellos que, por su importancia en la Carta de 1980, se transforma en una especie de tema transversal de la misma y que en la reforma en cuestin recibe una especial atencin, sobre todo si se tiene presente que hay varias alteraciones especficas que se refieren a l. Nos referimos a lo que se ha denominado el "Estatuto constitucional de las Fuerzas Armadas". En efecto, la Constitucin Poltica de 1980 tiene entre sus caractersticas principales el haber creado prcticamente por primera vez en nuestra historia institucional un verdadero estatuto constitucional para las Fuerzas Armadas, expresado no solamente en la existencia de un Captulo completo (el X) dedicado a ellas, junto con las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblicas, sino que en otras variadas disposiciones del texto constitucional que tambin se relacionan con las mismas, directa o indirectamente. Entre las razones por las cuales se dio origen a dicho estatuto, es indudable que las circunstancias polticas vividas por el pas en el perodo 1970-1973 fueron uno de los factores determinantes en la concrecin de la normativa constitucional en referencia. Sin embargo, tampoco se pueden dejar de lado otros variados antecedentes de nuestra historia poltico-institucional ms remota, que tambin dejaron en evidencia la necesidad de efectuar ajustes a las normas que tradcionalmente haban regido a nuestras instituciones castrenses. En este punto es importante dejar en claro, desde ya, que el hecho de que se hayan tenido en vista por la Comisin Constituyente los antecedentes polticos inmediatos vividos bajo el gobierno de la Unidad Popular, para los efectos de crear normas en cierta medida inditas en nuestra historia constitucional en relacin con las Fuerzas Armadas, no obedeci a una situacin circunstancial. Por el contrario, lo experimentado por el pas bajo el sealado gobierno tuvo rns bien la virtualidad de hacer presente y explicitar con particular fuerza ciertas constantes histricas que reconocan precedentes muy anteriores en nuestro devenir republicano y, por otro lado, dej a la vista falencias no menores de nuestro andamiaje institucional, las
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REFORMA AL ESTATUTO CONSTITUCIONAL DE LAS FUERZAS ARMADAS
que intentaron ser corregidas por la nueva normativa fundamental que se cre en 1 980. Ahora bien, para ios efectos de abordar la temtica propuesta seguiremos el camino de explicar en detalle cada uno de los cambios que se introducen, sealando las consecuencias especficas que de ellos se derivan y, en seguida, haremos una reflexin genera! sobre e! nuevo estatuto jurfdico-constitucional militar que surgir corno consecuencia de las modificaciones que ahora se introducen a la Carta de 1980.
CAMBIOS ESPECFICOS Y SUS IMPLICANCIAS 1. Un primer cambio de especial relevancia dice relacin con ia supresin que se hace en el artculo 90 de la Constitucin Poltica del rol de "garantes del Orden Institucional" que se les asignaba a las Fuerzas Armadas y a cuya misin se sumaba tambin Carabineros de Chile. Ahora bien, para una adecuada inteligencia de esta modificacin cabe tener presente que en estricto rigor no se ha eliminado este rol de garantes del Orden Institucional que tienen las Fuerzas Armadas y Carabineros, sino que ahora se ha extendido dicha misin a todos los rganos de! Estado, entre los cuales se encuentran, por supuesto, las sealadas Fuerzas Armadas y Carabineros. Esto es asf por cuanto la reforma modifica en el sentido indicado e! artculo 6C inciso primero de la Constitucin Poltica, agregando, como un nuevo deber de todos los "rganos del Estado", y luego de establecer que los mismos deben someter su accin a !a Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, el "garantizar el Orden Institucional de la Repblica". En consecuencia, las Fuerzas Armadas, Carabineros de Chile y ahora tambin la Polica de Investigaciones, junto naturalmente, con el Presidente de la Repblica, sus Ministros, Intendentes y Gobernadores, e! Congreso Nacional, los tribunales de justicia, el Ministerio Pblico y todos los dems rganos del Estado tienen e! deber explcito de ser garantes del Orden Institucional de la Repblica, en el entendido de que cada uno lo har desde su propio mbito de competencias. En consecuencia, de acuerdo al texto constitucional reformado del artculo 90, a las Fuerzas Armadas se les pas a asignar solo las
misiones de "existir para a defensa de la Patria" y de ser "esenciales para la seguridad nacional" y debera entenderse que a partir del cumplimiento de tales misiones dichas Instituciones tambin participan de la misin de garantizar del Orden Institucional de la Repblica, en cuanto ellas son rganos del Estado. Es decir, la especificidad explcita que ostentaban las instituciones castrenses en la garanta del citado Orden deja de ser tal, puesto que ahora esa tarea se hace explcita para todos los rganos del Estado. Debe recordarse, en todo caso, que algunos argumentaban que ese rol de garantes del Orden Institucional de suyo corresponda a todos los rganos del Estado desde siempre y, por lo tanto, la novedad de la reforma solo radicara en explicitar la circunstancia anterior. Adems, en el texto previo a la reforma no se especificaba porqu vas o mecanismos las instituciones armadas podran ejercer el rol de garantes que se les encomendaba, en tanto que ahora, luego de la reforma, asumimos que cada rgano del Estado debe velar porque se respete el Orden Institucional de la Repblica desde el mbito de sus propias atribuciones, como ya lo sealramos precedentemente, toda vez que segn el artculo 7- inciso segundo de la Carta Fundamental, ninguna magistratura, ninguna persona, ni grupo de personas puede atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias (como sera una grave alteracin o amenaza al Orden Institucional de la Repblica) otra autoridad o derechos que los que expresamente se le han conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. 2. Un segundo cambio de gran trascendencia es el que establece un nuevo mecanismo de remocin de los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas y el General Director de Carabineros por parte del Presidente de la Repblica. Cabe recordar que hasta antes de la reforma, una vez nombrados en sus funciones dichos jefes institucionales las ejercan por un perodo de cuatro aos, sin que pudieran ser removidos de su cargo, a menos que se iniciara una acusacin constitucional en contra de ellos por "haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nacin" (art. 48 NE 2, letra d), C.P.) y se les declarara culpables por el Senado (art. 49 N 1, C.P.} o s, en "casos calificados", el Presidente de la Repblica los llamaba a retiro debiendo contar, en este caso, con el acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional {art. 93e inciso segundo, C.P.). La reforma establece que de ahora en adelante los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas y el General Director de Carabineros, si bien mantienen en principio su calidad de inamovibles por su perodo
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de cuatro aos, podrn ser llamados a retiro por el Presidente de la Repblica (se entiende en cualquier momento durante el ejercicio de su cargo) debiendo solamente dictar para estos efectos un Decreto Supremo fundado e informado previamente al Senado y a la Cmara de Diputados. Lo anterior, sin perjuicio de que los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas y el General Director de Carabineros siguen estando entre los funcionarios acusables constituconalmente, como ya se seal. En la prctica, este nuevo mecanismo significa en buena medida dejar a los citados jefes institucionales a merced de la voluntad poltica persona! del Presidente de la Repblica, toda vez que nunca faltarn motivos para justificar el respectivo Decreto Supremo de remocin y la "informacin" a las Cmaras no pasa de ser ms que eso, sin ninguna derivacin jurdica posterior. En todo caso, y sobre la base del Principio de Interdiccin de la arbitrariedad, de raigambre constitucional, y que informa todo nuestro ordenamiento jurdico, los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas y el General Director de Carabineros bien podran estimar que su eventual remocin anticipada por esta va del Decreto Supremo es arbitraria. Ello en el caso que los fundamentos esgrimidos por el Presidente no tengan la racionalidad, la justificacin, la contundencia necesarias como para avalar una medida de esta naturaleza y, por lo tanto, cuestionar tal decisin en sede judicial, por la va del Recurso de Proteccin. No nos parece que se pudiera declarar inadmisible esa accin constitucional bajo la tesis de que la remocin de un Comandante en Jefe sera un "acto de gobierno" no judicializable, puesto que el hecho de que el Presidente de la Repblica sea el Jefe del Estado no lo deja al margen de poder cometer una arbitrariedad en relacin con una autoridad (como los Comandantes en Jefe) que no es de aquellas que la Constitucin o las leyes definen como "de su exclusiva confianza" y respecto de las cuales su remocin s sera propiamente un "acto de gobierno" no judicializable. Por otro lado, desde una perspectiva histrica, esta reforma parece desconocer los precedentes que se tuvieron en vista al momento de instaurar la norma de la inamovilidad relativa de los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas y el General Director de Carabineros y que se remontan a episodios acaecidos bajo la segunda administracin de don Carlos Ibez del Campo y en el gobierno de Salvador Allende,
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en cuanto dichos Presidentes ejercieron, al menos abusivamente y por razones casi de conveniencia personal, en determinadas ocasiones, su atribucin de llamar a retiro a los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas. Al menos queda en pie la exigencia constitucional de que el nombramiento de un Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas o del General Director de Carabineros debe ser hecho por e! Presidente de la Repblica de entre los cinco oficiales generales de mayor antigedad de la respectiva Institucin y que renan las calidades que los respectivos estatutos institucionales exijan para tal cargo. Sin embargo, el objeto de esta norma, que es garantizar la excelencia de tales autoridades y el respeto por la carrera profesional militar en medida no menor, queda en entredicho si es que el Presidente de la Repblica puede a continuacin remover con tanta facilidad al respectivo jefe institucional, segn se vio precedentemente. Por otra parte, ante el cambio que ahora se introduce queda en una posicin muy dbil la exigencia que hacen tanto la Ley Orgnica Constitucional de las Fuerzas Armadas, como la de Carabineros de Chile, en el sentido de que el Presidente de la Repblica requiere una "proposicin previa" del respectivo Comandante en Jefe o del General Director de Carabineros en su caso, para poder disponer los "nombramientos, ascensos y retiros de los oficiales de las Fuerzas Armadas y de Carabineros". En efecto, se podr comprender que dada !a nueva posicin en que queda un Jefe institucional castrense ante el Presidente de la Repblica, sujeto a ser llamado a retiro en cualquier momento por mero Decreto Supremo fundado, es obvio que tan pronto el Primer Mandatario desee llamar a retiro a cualquier oficial de las Fuerzas Armadas o de Carabineros se limitar, por medio del Ministro de Defensa, a exigir del respectivo Jefe institucional el inmediato envo de la respectiva "proposicin previa", sin que dicho alto oficial tenga la menor posibilidad real de asumir una eventual postura discrepante de la voluntad presidencial, toda vez que en ese evento la nica consecuencia sera la inmediata dictacin del Decreto Supremo de remocin de su cargo. ,.:, ->?.' Por lo tanto, las citadas disposiciones de las Leyes Orgnicas de Fuerzas Armadas y de Carabineros deberan ser derogadas, puesto que a partir de la reforma han pasado a constituir una verdadera "letra muerta" desde el punto de la eficacia real de lo que ellas establecen.
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Debe recordarse sobre el particular que.la sealada exigencia de la "proposicin previa" era plenamente concordante con la idea de la Constitucin ya referida, en orden a que el Comandante en Jefe saliera de las cinco primeras antigedades institucionales, lo cual supona que arribaban a ese estatus los que por sus mritos profesionales lo merecan. Para lograr ese efecto era fundamental que el Presidente de la Repblica no pudiera llamar a retiro de manera indiscriminada a los oficales superiores, de modo de ir preconfgurando una quina que le pareciera ms favorable desde el punto de vista de sus intereses, fueran estos polticos o ideolgicos, para el momento en que le tocara nombrar un nuevo Comandante en Jefe. De ah la necesidad de que el Comandante en Jefe tuviera que dar una "proposicin previa" obligatoria al Presidente antes de que este quisiera llamar a retiro a un determinado oficial o grupo de ellos, dado que en esa accin eventualmente poda estarse castigando un excelente desempeo profesional por el solo efecto de que razones de corte poltico as lo exigan. En definitiva, no cabe duda que si bien algunos podrn afirmar que con esta reforma se refuerza la autoridad presidencial en relacin con las Fuerzas Armadas, por otro lado es evidente que se castiga fuertemente el profesionalismo militar y se las acerca a una exposicin y dependencia ms polticas desde el punto de vista de su oficialidad y jefaturas. 3. Otro aspecto muy relevante de la reforma constitucional est constituido por la completa transformacin que experimenta el Consejo de Seguridad Nacional {COSENA), rgano creado por la Constitucin de 1980 y que se encuentra regulado en su Captulo XI. En efecto, la mejor forma de apreciar la magnitud de la transformacin que se ha hecho del COSENA consiste en enumerar todo el amplio conjunto de atribuciones que dicho rgano poda ejercer, a saber: a) Asesorar al Presidente de la Repblica en cualquier materia vinculada a la seguridad nacional en que este lo solicitara. Hacer presente, al Presidente de la Repblica, al Congreso Nacional, o al Tribunal Constitucional, su opinin frente a algn hecho, acto o materia que, a su juicio, atentaba gravemente en contra de las bases de la Institucionadad o poda comprometer la seguridad nacional.
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Informar previamente respecto de las materias a que se refiere el nmero 13 del artculo 60 (el proyecto de ley relativo a la fijacin de las fuerzas de aire, mar y tierra que han de mantenerse en pe en tiempo de paz o de guerra y el que fija las normas para permitir la entrada de tropas extranjeras en e! territorio de la Repblica, como, asimismo, la salida de tropas nacionales fuera de l). Recabar de las autoridades y funcionarios de !a Administracin todos los antecedentes relacionados con la seguridad exterior e interior del Estado. . Calificar la situacin de guerra exterior o de peligro de ella para los efectos de que el Banco Central pueda obtener, financiar u otorgar crditos al Estado y entidades pblicas o privadas. Designar cada ocho aos cuatro senadores institucionales (un ex Comandante en Jefe de cada una de las ramas de las Fuerzas Armadas y un ex General Director de Carabineros). Nombrar dos de los integrantes del Tribunal Constitucional. Dar su acuerdo al Presidente de la Repblica para los efectos de que este pudiera declarar los Estados de Excepcin Constitucional de Asamblea, Emergencia y Catstrofe y, entre tanto se pronunciaba el Congreso (10 das), dar asimismo su acuerdo para que el Presidente pudiera declarar el Estado de Sitio. Ser ofdo por el Presidente de la Repblica, de manera previa a la declaracin de guerra, efectuada por este a travs de un Decreto Supremo. Dar su acuerdo al Presidente de la Repblica para que pudiera llamar a retiro a un Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas o al General Director de Carabineros "en casos calificados". Dictar, interpretar o modificar su propio Reglamento Interno.
d)
e)
f)
g) h)
i)
j)
k)
Pues bien, como consecuencia de la reforma constitucional aprobada se suprimen casi todas las atribuciones precedentemente enunciadas del COSENA, dejando subsistente solo las ms intrascendentes. En otras palabras, el COSENA subsistir para el solo efecto de transformarse en un rgano asesor del Presidente de la Repblica "en
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materias vinculadas a la seguridad nacional" (es decir, manteniendo la primera de sus atribuciones originales ya antes citada). Adems/ como se trata de un rgano que no tiene un funcionamiento permanente, ahora solo podr ser convocado por el Presidente de la Repblica. El texto original estableca, en cambio, que poda ser convocado por e! Primer Mandatario o por a lo menos dos de sus miembros con derecho a voto, entre los que se encontraban los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas y el General Director de Carabineros. Ahora, de paso, ya no existirn "miembros con derecho a voz y voto" por cuanto el COSENA no debera proceder a votar nada. En otras palabras, los citados jefes castrenses han perdido tambin la capacidad autnoma que tenan de poder convocar a sesin a dicho organismo y la de ejercer un derecho a voto dentro de l. Tambin, al COSENA se le prohibe adoptar acuerdos (salvo para dictar su propio reglamento), en circunstancias que antes poda hacerlo con la voluntad de la mayorfa absoluta de sus miembros en ejercicio con derecho a voto. Integraban el COSENA, aun cuando solo con derecho a voz, los Ministros del Interior, Relaciones Exteriores, Defensa, Economa y Hacienda, en tanto que ahora dichos Ministros "podrn" estar presentes en sus sesiones solo s el Presidente de la Repblica as lo determina. Se agrega en este punto tambin ai nuevo Ministro de la Seguridad Pblica, que esta reforma a la Carta Fundamental ha procedido a crear. La reforma agrega, asimismo, un nuevo integrante titular al COSENA, que recae en quien ejerza la presidencia de la Cmara de Diputados, integracin, en todo caso, que carece de mayor trascendencia dada la nueva naturaleza del rgano en cuestin. Las actas de ias sesiones del COSENA sern pblicas, salvo acuerdo de la mayora de sus miembros en contrario. Quedan en todo caso subsistentes las atribuciones del COSENA de calificar la situacin de guerra exterior o de peligro de ella para los efectos de que el Banco Central pueda obtener, financiar u otorgar crditos al Estado y entidades pblicas o privadas (art. 98 inc 3 C.P.); de ser odo por el Presidente de la Repblica, de manera previa a la declaracin de guerra, efectuada por este a travs de un Decreto Supremo (art. 32 N 21 C.P.); y, la de dictar, interpretar o modificar su propio Reglamento Interno (el cual, por disposicin constitucional,
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debe proceder a establecer las dems disposiciones concernientes a su organizacin, funcionamiento y publicidad de sus debates). Lo anterior por cuanto el nuevo artculo 95 de la Carta Fundamental establece que a! COSENA le corresponde "ejercer las dems funciones que esta Constitucin le encomienda", entre las cuales estn las citadas, las que no fueron derogadas por la reforma. Como paliativo casi simblico a este virtual arrasamiento de competencias del COSENA se establece finalmente que durante sus sesiones cualquiera de sus integrantes "podr expresar su opinin frente a un hecho, acto o materia que diga relacin con las bases de la Institucionalidad o la seguridad nacional". Se comprender que en lo tocante a los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas o al General Director de Carabineros ser casi imposible que estos pudieran a llegar a manifestar una opinin que discrepara de lo planteado o propuesto en el seno de dicha instancia por el Presidente de la Repblica, dado que se arriesgaran nuevamente a una remocin inmediata. O sea, la situacin ser muy distinta a la anterior, donde gozando de namovilidad relativa y con derecho a voz y voto, los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas y el General Director de Carabineros podan concurrir a un acuerdo mediante el cual el COSENA le hiciera presente al Presidente de la Repblica, o al Congreso Nacional o al Tribunal Constitucional su opinin frente a algn hecho, acto o materia que, a su juicio, atentara gravemente en contra de la seguridad nacional o las Bases de la Institucionalidad. Precisamente otro de los objetivos de la namovilidad relativa de los Comandantes en jefe de las Fuerz-as Armadas y del General Director de Carabineros era darles una cierta tranquilidad y seguridad a los mismos con el objeto de que al interior del COSENA pudieran expresar eventualmente un parecer discrepante del Primer Mandatario en materias tan sensibles corno las Bases de la Institucionaldad o la seguridad .nacional. Esta jibarizacin extrema del COSENA bien podra haber implicado, en trminos prcticos y ms consecuentes con la voluntad poltica que subyace detrs del cambio, una completa derogacin del Captulo XI de la Carta Fundamental, puesto que por las caractersticas que ahora pasa a tener el COSENA no parece del todo pertinente su actual ubicacin y rango constitucional. Se podr argir que la subsistencia del COSENA permite seguir manteniendo un canal de participacin orgnico y al ms alto nivel
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para las jefaturas castrenses en (o tocante a temas de seguridad nacional, pero como ya hemos sealado, y en trminos polticos prcticos, la configuracin y modalidades actuales del COSENA resultan del todo no aptas para que efectivamente esa participacin sea una contribucin real a tan alto valor institucional. De hecho, la existencia paralela y de rango legal del Consejo Superior de Seguridad Nacional (CONSUSENA) integrado por el Ministro de Defensa y los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas bastarfa para tales objetos. 4. En lo que se refiere a los Estados de Excepcin Constitucional hay igualmente profundas transformaciones en lo que dice relacin a las Fuerzas Armadas y/o sus jefaturas. Como ya se seal ms arriba, el Presidente de la Repblica necesitaba del acuerdo previo del Consejo de Seguridad Nacional para declarar los Estados de Asamblea, Emergencia y Catstrofe e incluso el Estado de Sitio, mientras el Congreso se pronunciaba sobre el mismo. Pues bien, ahora se elimina esa exigencia de participacin del COSENA para todos los Estados de Excepcin Constitucional, toda vez que el Presidente de la Repblica pasa a requerir el acuerdo del Congreso para declarar los Estados de Asamblea y Sitio y podr declarar por s solo los de Emergencia y Catstrofe. Adems, durante la vigencia de los Estados de Emergencia y Catstrofe, el Jefe de la Defensa Nacional que se designe por el Gobierno, ya no asume "el mando" en la zona respectiva, sino que solamente asume la "direccin y supervigilancia" de su jurisdiccin. En otras palabras, hay una clara desvinculacin y minusvaloracn de las Fuerzas Armadas en todo lo relativo a graves situaciones que pueda afrontar el pas, tales como una guerra externa, una guerra interna, una conmocin interior, una grave alteracin del orden pblico o un grave dao para la seguridad nacional, situaciones todas que obviamente tienen directa relacin con la misin que todava se sigue asignando a las Fuerzas Armadas de ser "esenciales para la seguridad nacional". Cuesta comprender que las Fuerzas Armadas en la prctica dejen de tener una injerencia importante en las situaciones propias de un Estado de Excepcin Constitucional si precisamente todas ellas implican graves hechos en relacin con la seguridad nacional. 5. Como tambin ya se hizo mencin, se elimina la atribucin del COSENA de poder designar cuatro senadores, que correspondan a personas
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que haban desempeado el cargo de Comandante en Jefe de cada una de las ramas de las Fuerzas Armadas y de General Director de Carabineros por a lo menos dos aos. Hay aqu una prdida que puede ser calificada de importante para el Congreso Nacional/ puesto que no cabe duda que en la actualidad hay muchos proyectos de !ey que se vinculan de una u otra manera con aspectos no solo de defensa, que efectivamente pueden ser ms especficos/ sino que con todo el amplio tema de la seguridad nacional. A juzgar por las crecientes y mltiples amenazas que enfrentan muchos pases en la actualidad/ provenientes del terrorismo, los carteles de la droga, las amenazas nucleares o de armas qumicas o biolgicas, etc., se requiere una especial preocupacin por dicho terna. Los ejemplos de Estados Unidos y otras naciones, que se han embarcado en una adopcin de normas de proteccin de su seguridad nacional, visualizan una necesidad cada vez mayor de contar con la experiencia y asesora calificada de quienes son profesional y vocaconalmente expertos en dicho terna. En ese contexto, de una prospectiva de mayor demanda de experticia en la seguridad nacional, privar al Congreso de la presencia de quienes han sido los ms altos jefes institucionales en los rganos estatales especializados en dicha rea por misin constitucional parece francamente contradictorio con las orientaciones en boga. 6. En el mismo sentido anterior, el COSENA ya no designar dos miembros del Tribunal Constitucional, el cual aumenta su composicin, pero concentrando la nominacin de sus integrantes en el Presidente de la Repblica (que de nombrar uno pasa a designar a tres), el Congreso Nacional (que pasa a nombrar a cuatro, dos nombrados directamente por el Senado y los otros dos por la misma Cmara alta, pero a partir de una proposicin previa que efecte la Cmara de Diputados) y en la Corte Suprema (que mantiene la designacin de tres de los integrantes del Tribunal Constitucional, pero debiendo hacerse !a salvedad que ahora ya no sern Ministros de la propia Corte sino abogados ajenos a la carrera judicial). Este es un cambio que est llamado a tener decisiva trascendencia para nuestro Estado de Derecho y cuyas implicancias sera largo de explicar aqu, constituyendo por lo dems otro tema. Sin embargo/ no puede dejar de hacerse la constancia en orden a que nuestro Tribunal Constitucional ha funcionado, desde el inicio de sus labores en 1981 a ia actualidad, de una manera extraordinariamente seria,
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profesional/ netamente jurdica y exhibiendo un alto nivel, con un comportamiento de quienes lo han integrado que bien podra calificarse de ejemplar. En medida no menor esa evaluacin tan positiva se ha debido a la naturaleza de su composicin/ muy sabia desde el punto de vista de tratar de eliminar al mximo cualquier asomo de politizacin/ ideologsmo o compromiso cualquiera de tan alto Tribunal. Por ello de sus siete miembros solamente dos tenan un origen ms poltico/ a saber, uno designado por el Presidente de la Repblica y otro por la mayora de los senadores en ejercicio, en tanto que los otros cinco tenan un origen claramente desvinculado de la poltica contingente o partidista, a saber, tres ministros de la Corte Suprema designados por ella misma y dos abogados nombrados por e! COSENA. En el caso de estos ltimos, todos quienes debieron cumplir funciones en el Tribunal Constitucional a lo largo de estos aos han exhibido un proceder absolutamente rnparcial e independiente y de gran calificacin jurdica, lo que demuestra lo pertinente de la norma que ahora, sin embargo, se elimina. El gran riesgo que afronta ahora nuestra justicia constitucional radica/ simplemente, en que por un lado se fortalecen las atribuciones del Tribunal Constitucional en variados aspectos muy relevantes para el Estado de Derecho y el control del Principio de la Supremaca Constitucional, pero por otro se introduce una enorme incgnita ante el riesgo evidente de que se arrastre a dicha magistratura hacia posturas influidas por consideraciones de poltica contingente, gubernamental o partidista, en atencin a que ms de las dos terceras partes de sus integrantes sern ahora designados por los poderes polticos por excelencia, es decir, el Ejecutivo y el Legislativo. 7. Otra modificacin constitucional que dice referencia con las Fuerzas Armadas se traduce en la introduccin de un nuevo motivo de inhabilidad relativa para postular al cargo de diputado o senador (artculo 54 N 10 de la C.P.) y que afectar a quienes han desempeado el cargo de Comandante en Jefe de cualquiera de las ramas de las Fuerzas Armadas, o de General Director de Carabineros, o de Director General de la Polica de Investigaciones o han tenido la calidad de oficiales de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pblicas (ntese la extraordinaria amplitud de la norma). En efecto, tales autoridades debern hacer abandono de su cargo o empleo a lo menos un ao antes de la fecha de la eleccin parlamentaria si quieren postular como diputados o senadores.
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Sin duda la consagracin de esta norma obedece a ciertos hechos coyunturales de todos conocidos y que en su momento fueron objeto de polmica y, en principio, no parece negativa, salvo en lo tocante a la cantidad de personas que se ven potencalmente afectas por esta nueva disposicin. 8. Siguiendo con las diferentes alteraciones al estatuto constitucional de las Fuerzas Armadas, cabe hacer presente que se e l i m i n a del artculo 79 inciso primero de la Constitucin la exclusin que se haca de los Tribunales Militares de tiempo de guerra de las Superintendencias directiva, correccional y econmica que ejerce la Corte Suprema, A partir de ahora, dichos tribunales, en el evento de que entren a funcionar, quedan sujetos a todas las mencionadas s u p e r i n tendencias del mximo t r i b u n a l de la Repblica. 9. Debe tambin consignarse que tanto Carabineros de Chile como la Polica de Investigaciones, que constituyen las Fuerzas de Orden y Seguridad pblicas, dejan de depender del Ministerio encargado de la Defensa Nacional y pasarn a depender de un nuevo Ministerio Mamado de la "Seguridad Pblica". En todo caso, segn una nueva disposicin transitoria que se introduce a la Carta F u n d a m e n t a l (la 46 a ), esta modificacin no operar hasta tanto no se dicte la ley que disponga la creacin del nuevo Ministerio de Seguridad Pblica.
CONSIDERACIONES FINALES
El conjunto de cambios que se han introducido al denominado estatuto constitucional de las Fuerzas Armadas implican una alteracin sustantiva al mismo. En efecto, las Fuerzas Armadas, en un hecho objetivo fuera de toda discusin, pasan a estar en una posicin de mayor d e b i l i d a d institucional en relacin a la que ostentaban hasta antes de la aprobacin de esta reforma que comentamos. Evidentemente que las circunstancias polticas de los ltimos tiempos han tenido una i n f l u e n c i a importante en orden a llevar a todos los sectores polticos representados en el Congreso a concordar estos cambios. En general, puede afirmarse que se ha manifestado una v o l u n tad destinada a c i r c u n s c r i b i r de nuevo a los institutos castrenses a labores muy especficas y tradicionales, desconocindose as el aporte calificado y profesional que podan efectuar dichas institu-
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dones en el marco de una institucionaldad moderna, particpativa e ntegradora. Tambin es claro que el mayor respeto por su profesionalismo que haban adquirido quienes forman parte de la Fuerzas Armadas se ve ahora seriamente deteriorado y los riesgos de politizacin, aun cuando sean solo eventuales o potenciales/ han aumentado. Esta nueva realidad que ostentan las Fuerzas Armadas en el piano institucional presagia una nueva oleada de cambios en relacin con las mismas a nivel legal, en aspectos tales como el Servicio Militar Obligatorio, su presupuesto, la denominada ley del cobre que las beneficia, su estructura y organizacin internas y su sistema de previsin, entre otros. Es indudable que su capacidad de poder hacer valer una opinin relativamente importante en la discusin de tan relevantes asuntos ser ahora mucho menor.
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LA FRONTERA MARTIMA ENTRE
CHILEY PER
HUGO LLANOS MANSILLA
Arbitro de la Corte Permanente de Arbitraje Internacional de La Haya Profesor titular de la ctedra de Derecho Internacional en las Facultades de Derecho de la Universidad Bernardo O'Higg'ms, de la Pontificia Universidad Catlica de Chile y de a Universidad Central
1.
ANTECEDENTES
La Comisin Permanente del Pacfico Sur, CPPS, es un organismo regional martimo, creado el 1 8 de agosto de 1952, con el objetivo primordial de llevar cabo los fines sealados en la Declaracin sobre Zona Martima, de Santiago, de esta misma fecha. En dicha Declaracin, los gobiernos de Chile, Ecuador y Per manifestaron su decisin de conservar y asegurar las riquezas naturales contenidas en sus mares, para lo cual declaran que las antiguas extensiones martimas eran insuficientes para la conservacin, desarrollo y aprovechamiento de dichas riquezas a que tienen derecho los pases costeros. Como consecuencia de ello, los tres gobiernos "proclaman como norma de su poltica internacional martima, la soberana y jurisdiccin exclusivas que a cada uno de ellos corresponde sobre el mar que baa las costas de sus respectivos pases, hasta una distancia mnima de 200 millas marinas desde las referidas costas" 1 . La jurisdiccin y soberana exclusivas sobre la zona martima indicada inclua tambin la soberana y jurisdiccin exclusiva sobre el suelo y subsuelo que a ella corresponda. En el territorio insular, la zona de 200 millas marinas se aplicara, tambin, en todo el contorno de las islas.
Ratificada por Chile el 23 de septiembre de 1954; por Per, el 6 de mayo de 1995 y por Ecuador, el 7 de febrero de 1955. Colombia, que se incorpor, posteriormente, el 9 de agosto de 1 979 a la CPPS, ralific este Convenio el 1 6 de abril de 1 980.
Esta Declaracin de Santiago, de 1952, represent uno de los hitos ms importantes en la creacin del nuevo Derecho del Mar, al constituir e! primer instrumento internacional de carcter multiltera! que consagr la soberana y jurisdiccin exclusiva del Estado ribereo sobre una zona adyacente a sus costas de 200 millas marinas. Fue Che el primer pas en proclamar, en 1947, por medio de la Declaracin formulada por su Presidente Gonzlez Videla, la soberana nacional sobre una zona martima de 200 millas, siendo ella el antecedente inmediato de la Declaracin de Santiago de 1952. Con esta Declaracin de 1947, Chile plante a toda la comunidad internacional su derecho, como pas ribereo, a proteger, conservar y aprovechar todos los recursos naturales contenidos en esa vasta extensin de mar adyacente a sus costas, de una anchura de 200 millas marinas. Esta Declaracin chilena, as corno la Declaracin de Santiago tuvieron nicamente fundamentos econmicos, por lo que se desestim aquellas opiniones que creyeron ver en estos instrumentos internacionales solo una mayor extensin de! mar territorial del Estado costero. Naci as, en el Derecho del Mar, un nuevo espacio martimo que, luego de una tenaz lucha librada en el seno de la comunidad internacional, que se opona a una tesis tan revolucionaria que rompa con el Derecho Martimo tradicional, se impuso finalmente con la denominacin de zona econmica exclusiva. Para imponer esta tesis de las 200 millas en la comunidad internacional, tesis proclamada luego de la declaracin chilena, por Per y Ecuador, e incorporada en la Declaracin de Santiago, es que los tres pases coordinaran su poltica regional martima a travs de la CPPS, organizacin a la que se incorporar posteriormente Colombia, en 1979, logra la adhesin a la tesis de las 200 millas de toda la comunidad latinoamericana, a la que se sumar luego los Estados africanos y asiticos, para luego ser recogida, bajo el nombre de zona econmica exclusiva, en la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de 1982.
2.
LA DECLARACIN DE SANTIAGO SOBRE ZONA MARTIMA, DE T 8 DEAGOSTO DE 1952
Hace casi cincuenta aos que en el seno de la Comisin Permanente del Pacifico Sur CPPS-, sus tres pases miembros, Chile, Ecua-
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LA FRONTERA MARTIMA ENTRE CHILE Y PER
dor y Per suscribieron/ en Lima, el Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Martima, el 4 de diciembre de 1954 2 cuyo artculo primero seala: ''Establcese una zona especia!, a partir de las 12 millas martimas de la costa, de 10 millas marinas de ancho a cada lado de! paralelo que constituye e! lmite martimo entre los dos pases". Este convenio no fue sino la reafirrnacin de que el lmite martimo entre los tres pases era el paralelo geogrfico, "paralelo del punto en que lega a! mar la frontera terrestre", como qued establecido expresamente en la Declaracin de Santiago, sobre Zona Martima, del 18 de agosto de 1952, en el prrafo segundo, del artculo IV. En efecto, este artculo seala lo siguiente: "En el caso de! territorio insular, la zona de 200 millas marinas se aplicar en todo el contorno de la isla o grupo de islas. S una isla o grupo de islas pertenecientes a uno de los pases declarantes estuviere a menos de 200 millas marinas de la zona martima general que corresponde a otro de ellos, la zona martima de esta isla o grupo de islas quedar limitada por e! paralelo del punto en que llega al mar la frontera terrestre de los Estados respectivos". En las Actas en que quedaron consignadas las declaraciones de los delegados cuando discutieron el Convenio de 1954, se puede leer que fue el representante del Ecuador, Salvador Lara, e! que propuso un artculo complementario que aclarara la lnea divisoria que ya ha sido expuesta en la Conferencia de Santiago (de 1 952), pero no est de ms repetir aqu. Los delegados de Chile y Per argyeron que: "el artculo V de a Declaracin de Santiago es bastante claro y que no cabe una nueva exposicin". El delegado del Ecuador insisti que: "Si los otros pases consideran que no es necesaria una constancia expresa en el Convenio, l est de acuerdo en que
2
Ratificada por Chile ei 1 6 de agosto de 1967; por Per, el 6 de mayo de 1955; por Ecuador, el 9 de noviembre de 1954, y por Colombia, e! 22 de diciembre de 1975.
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conste en e! Acta que los tres pases consideran resuelto e! punto de la lnea divisoria de las aguas jurisdiccionales; que es e! paralelo que parte de! punto en que la frontera terrestre de ambos pases lega a! mar". El delegado peruano/ seor Llosa, manifest su acuerdo aclarando que ello: "ya qued establecido en la Conferencia de Santiago"3. En efecto/ en esta Conferencia de 1952, fue tambin el representante del Ecuador/ el Encargado de Negocios, don Jorge Fernndez, el que sugiri que la Declaracin de Santiago se redactara sobre la base de que la lnea limtrofe de la zona jurisdiccional de cada pas fuera el paralelo respectivo desde el punto en que la frontera de los pases llega al mar. Todos los delegados estuvieron conformes con esta proposicin 4 . Finalmente, a propuesta del delegado de Ecuador, se incorpor en el articulado del Convenio de 1954, el concepto ya declarado en Santiago de que e! paralelo que parte del punto limtrofe de la costa constituye e! imite'martimo entre os pases signatarios vecinos5. Cabe sealar que la Declaracin de Santiago sobre Zona Martima, de 1952, y el Convenio de Lima sobre Zona Especial Fronteriza Martima, de 1954/ han sido ratificados por Per, adems de Chile, Colombia y Ecuador. Hay que resaltar que si bien la Declaracin de Santiago sobre Zona Martima, de 1952, hizo mencin a la delimitacin de islas -en el lado ecuatoriano de la frontera martima con Per hay islas en las inmediaciones, en el Golfo de Guayaquil-, no as en la frontera martima chileno-peruana, el Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Martima, de 1954, no se refiere en modo alguno a islas, sino que menciona al paralelo como e! lmite martimo entre los dos pases.
LLANOS MANSILLA, H.: La creacin del nuevo derecho del mar: el aporte de Chile, Ed. Jurdica, Santiago, 1991, pp, 165-166. Acta de la 1a sesin de la Comisin Jurdica, de fecha 11 de agosto de 1 952, p, 11. Segunda Conferencia sobre Explotacin y Conservacin de las Riquezas Martimas del Pacfico Sur, Primera Comisin, Actas de la 1a sesin, pp. 73, 74 y 80.
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Si bien la Declaracin de Santiago sobre Zona Martima, de 1952, se refiere a la delimitacin de las islas, para el territorio continental qu otro lmite podra haberse aplicado sino el paralelo? Si as no fuera, se llegara a la absurda conclusin de que los pases del Sistema del Pacfico Sur solo se habran preocupado de delimitar las zonas martimas de las islas, dejando olvidada la delimitacin martima del territorio continental. Por lo dems, la aceptacin del Per a lo acordado, tanto en 1952, como en 1954, fue coincidente con lo dispuesto, por este mismo pas, en 1947, en su Decreto Supremo N9 711, de fecha 1 de agosto de 1947, que declar, a continuacin de la Declaracin presidencial chilena, efectuada el 23 de junio de 1947, su soberana y jurisdiccin sobre la zona martima de 200 millas. En el NQ 3, de este texto legal, Per seala lo siguiente: "...e/ Estado se reserva el derecho de establecer la demarcacin de las zonas de control y proteccin de las riquezas nacionales en los mares continentales e insulares que quedan bajo el control del Gobierno del Per, y de modificar dicha demarcacin de acuerdo con las circunstancias sobrevinientes por razones de los nuevos descubrimientos, estudios e intereses nacionales que fueren advertidos en e! futuro; y desde luego, declara que ejercer dicho control y proteccin sobre el mar adyacentes a las costas del territorio peruano en una zona comprendida entre esas costas y una lnea imaginaria paralela a ellas, y trazado sobre el mar a una distancia de - 200 millas marinas, medidas siguiendo la lnea de los paralelos geogrficos..."6. A diferencia de la declaracin chilena, el decreto supremo peruano incluy una clusula de delimitacin siguiendo el paralelo geogrfico. En efecto, el 12 de enero de 1955, Per dict una Resolucin Suprema -la N- 23-, a fin delimitar su zona martima de 200 millas. Ella estableci: "la indicada zona est imitada en el mar por una lnea paralela a la costa peruana y hasta una distancia constante de esta
Acta de la 1 a Sesin de la Comisin de Asuntos Jurdicos, de fecha 11 de agosto de 1952.
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de 200 millas marinas nuticas. Dicha lnea no podr sobrepasar a la del paralelo correspondiente al punto en que llega al mar la frontera del Per"7. En 1968, los representantes de Chile y Per acordaron estudiar en el terreno las marcas de enfilacin visibles desde el mar para materializar el paralelo de a frontera martima que se asegura en e! Hito NB I8. As, la marca o torre de enfilacin peruana deba estar situada al oeste del Hito NQ 1, en tanto a torre chilena se situara a una distancia aproximada de 1.800 metros de la marca peruana, en la direccin del paralelo de la frontera martima/ tierra adentro, en territorio chileno. El Acta de la Comisin Mixta Chileno Peruana, encargada de verificar la posicin del Hito NQ 1, y sealar el lmite martimo, suscrita el 22 de agosto de 1969, fij los puntos de ubicacin de las marcas de enfilacin para sealar el lmite martimo y materializar el paralelo que pasa por el Hito nmero uno: paralelo 182TQ3". Todo lo anterior seala la plena conformidad peruana del paralelo que constituye e! limite martimo entre los dos pases. Y as fue durante muchos aos en que el silencio peruano -al no emitir protesta alguna, en el derecho internacional obliga9-, fue una clara manifestacin de su plena aceptacin de la frontera martima con Chile. La adopcin del paralelo como frontera martima, corno ya lo hemos expresado, se adopt entre Chile y Per, y entre Per y Ecuador. En efecto, frontera martima entre Ecuador y Per, que emana de la Declaracin sobre Zona Martima de 1952, sigue e! paralelo de! punto en que llega al mar la frontera terrestre de os Estados respectivos.
Por otra parte, en el Convenio sobre Delimitacin de reas Marinas y Submarinas y Cooperacin Martima entre Colombia y Ecuador, de 1 975, se seal:
8 9
LLANOS MANSILLA, H.: La creacin del nuevo derecho del mar: el aporte de Chile, ct. p. 166. Documento de la Comisin Ad Hoc, de 26 de abril de 1968. Ver caso del Templo de PREAH VIHEAR, CIj, 1962.
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"...la lnea del paralelo geogrfico que corta el punto en que la frontera internacional terrestre ecuatoriano-colombiana llega al mar"'0. Se puede anotar que en este Convenio no hubo referencia alguna a la delimitacin de los espacios martimo de las islas, ya que ambos pases consideraron suficiente sealar corno lmite entre sus respectivas reas marinas y submarinas: "la lnea de! paralelo geogrfico que corta e! punto en que la frontera internacional terrestre ecuatoriano-colombiana llega a! mar"". Debe enfatizarse, ninguno de los pases del Sistema del Pacfico Sur plante jams, en el seno de la CPPS, su disconformidad con la delimitacin martima as acordada/ puesto que esta organizacin martima regional habra sido ei foro adecuado para conocer de dicha reclamacin, que alterara la seguridad jurdica existente en las fronteras martimas entre los cuatros pases miembros de dicha organizacin. No est de ms sealar que otros pases miembros de la comunidad internacional han utilizado el paralelo como frontera martima: Senegal y Cambia, en 1975, Espaa y Portugal, en 1976, y Mauritania y Marruecos, en 1 976; y otros lo han combinado con diversos mtodos de delimitacin: Colombia y Panam, en 1976, Kenya y Tanzania, en 1976 y Mozambique y lanzan a, en 1988 12 .
3.
EL DERECHO INTERNACIONAL Y LA POSICIN PERUANA
Per es el nico de entre los cuatro pases miembros de la Comisin Permanente del Pacfico Sur que ha cuestionado, luego de un largo silencio, el paralelo como frontera martima con Chile y, por consiguiente, con el Ecuador. No obstante estar demostrado, a travs de los instrumentos legales internacionales ya referidos, que Per no plante jams reserva alguna
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Paralelo 127'24" de latitud norte. Paralelo 127'24" ce latitud norte. LLANOS MARDONES, I.: El derecho de la delimitacin mar/tima en el Pacfico Sudeste, R1L Editores, Santiago, 1999, p. 78.
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a ninguno de ellos, y que a misma prctica seguida por l con. posterioridad a la ratificacin de dichos convenios, los legitim, desde 1986 plante su repudio a aceptar el paralelo corno frontera martima con Chile. En efecto, Per defiende el criterio de la delimitacin mediante el trazado de una lnea media. La posicin peruana sobre delimitacin martima entre Estados con costas adyacentes fue presentada oficialmente por el Presidente de la Delegacin peruana en la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar13: "Con respecto a los criterios de delimitacin del mar territorial, a zona econmica exclusiva y la plataforma continental entre Estados cuyas costas son adyacentes, el Per considera que, a falta de un convenio especfico de delimitacin concertado de manera expresa para fijar definitivamente os lmites de tales zonas, y donde no prevalezcan circunstancias especiales ni existan derechos histricos reconocidos por as partes, debe aplicarse como regla general la lnea meda o de equidistancia, por tratarse del mtodo ms idneo para llegar a una solucin equitativa y que este criterio est bien reflejado en los actuales artculos del texto integrado". A continuacin se presentan dos mapas: El primer mapa sigue el paralelo como frontera martima, como fue establecido por el Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Martima, de fecha 4 de diciembre de 1954, ratificado tanto por Chile como por el Per. El segundo mapa plantea la pretensin peruana de trazar una lnea meda como frontera martima entre Per y Chile, delimitacin contraria a lo establecido en el citado Convenio sobre Zona Especial Martima, de 1954 14 :
13 14
Intervencin de fecha 27 de agosto de 1 980. PERRERO COSTA, E.: El Per y las 200 millas, Fondo Editorial, 1 979, p. 384.
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BOLIVIA
Pisagua
Ocano Pacfico
100 Km
'Iquique
200 mias
CHILE
(Arriba): La demanda peruana. Lograr correr la frontera hacia a lnea media sera un triunfo simblico para Per contra Chile. Izquierda: Zona Especia! Fronteriza Martima. Convenio suscrito en Lima el 4 de diciembre de 1954 entre Chile, Per y Ecuador, mn = millas nuticas.
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La argumentacin peruana se basa en que no existe un tratado especfico, especialmente celebrado para establecer los lmites de sus fronteras martimas. Expone que el Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Martima, de 1954, no estuvo referido a la forma de delimitacin de las fronteras martimas, sino ms bien al establecimiento de una zona especial de 10 millas marinas de ancho a cada lado de las fronteras martimas, con el fin de no considerar como violacin la presencia accidental en la zona martima de un pas, de las embarcaciones de otro de los pases miembros de la CPPS, que pudieran ncursionar de modo inocente en dichas zonas. Sostiene que emplear como lmite el paralelo del punto en que llega la frontera terrestre es totalmente desfavorable al Per al no estar sujeta a su soberana y jurisdiccin todas las aguas del mar que se encuentran al Sur del paralelo, frente a las costas de Arequipa, Moquegua y Tacna15. Dicha delimitacin ocasiona que dos zonas ubicadas frente a las costas del Per se encuentran fuera de la jurisdiccin del Estado peruano, quedando una de dichas zonas bajo la jurisdiccin de Chile y la otra en el rea internacional, son jurisdiccin por parte de Estado alguno (segn el mapa peruano). Per invoca, en relacin a la delimitacin de las costas entre Estados adyacentes, lo estipulado en la Convencin de Ginebra, de 1958, sobre e! Mar Territorial y la Zona Contigua, que establece lo siguiente: "Cuando las costas de dos Estados se hallen situadas frente a frente o sean adyacentes, ninguno de dichos Estados tendr derecho, salvo acuerdo en contrario, a extender su mar territorial ms all de una lnea media". La Convencin de Ginebra sobre Plataforma Continental establece un principio similar. Al no ser Per parte de la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho de! Mar, de 1982, no puede asilarse en sus disposiciones, las que, en sus artculos 15, 74 y 83, se refiere a la delimitacin del mar territorial, zona econmica exclusiva y plataforma continental, respectivamente, de Estados con costas adyacentes o situados
15
Id. p. 382
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frente a frente. As, el artculo 15, se refiere a una lnea media; el 74, se refiere a una solucin equitativa, al igual que el artculo 83. Cabe hacer notar que los tres artculos mencionados privilegian lo que hubieren acordado los Estados medante un acuerdo en vigor. Refirindonos ahora al silencio guardado por Per, desde 1954 a 1986, esto es, 32 aos, su comportamiento, el omitir protestar oportunamente, no puede ahora impedir que se haya producido un estado de cosas que obliga al Per a regirse por las normas dispuestas en el Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Martima, de 1954. Per, en consecuencia, no impidi que se legitimara -en el supuesto que no hubiera sido as- la situacin a favor de Chile, que su silencio reconoci. La jurisprudencia internacional abunda en ejemplos similares al comportamiento seguido por el Per. Uno de ellos, acaso el ms demostrativo, es el caso del Templo de Preah Vihear, disputa suscitada entre Tailandia y Cambodia relativa a la soberana del Templo de Preah Vihear, que fue sometido a la Corte Internacional de Justicia el 6 de octubre de 1959, y fallado el 15 de junio de 1 962, la Corte consider que la conducta ulterior deTailandia confirmaba su aceptacin efectuada en 1908 y 1909, de la lnea fronteriza que figuraba en un mapa que ella haba aprobado y que dejaba el templo en disputa en territorio camboyano. As, mediante su conduca Tailandia reconoci dicha frontera 16 . La frontera entre Tailandia 17 y Cambodia segua la lnea divisoria de las aguas. Topgrafos franceses a solicitud de Siam levantaron los mapas asignndose por error a Cambodia el territorio del templo, ya que segn el divortium aquarum, Preah Vihear le corresponda a Tailandia. Tailandia no impugn el mapa que adoleca de error y reconoci la soberana de Cambodia mediante diversas manifestaciones de conducta.
1CJ Reports, 1 962, pp. 39 y sigs. Ex Siam.
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Solo en 1958 adujo su pretensin de dominio. La Corte sostuvo que si bien habfa dudas sobre si Tailandia haba aceptado el mapa de T908, no poda impugnarlo ahora, ya que durante cincuenta aos haba gozado de las ventajas de una frontera estable. En voto separado, que citamos por la importancia de su fundamento, el juez Alfaro dijo lo siguiente 18 : "/ principio, segn lo entiendo, es que un Estado que es parte de un litigio internacional, est ligado por sus actos o actitudes posteriores si ellos estn en contradiccin con sus pretensiones en el litigio"19. As expres el concepto del estoppe! o preclusin. El efecto del estoppel ser entonces la nadmisibilidad de !a pretensin de un Estado que contradice su actitud anterior. Sea por su reconocimiento, manifestacin, conducta o silencio, dicho Estado ha mantenido una actitud contraria al derecho que pretende despus reclamar ante un tribunal internacional. Para el juez Alfaro, la esencia de! estoppel ser siempre la misma, cualesquiera sean los trminos que se empleen para designarlo: "I.- La contradiccin entre as redamaciones o alegaciones presentadas por un Estado y su conducta anterior no es admisible...; I!.- La parte que por su reconocimiento, representacin, declaracin, conducta o silencio ha mantenido una actitud totalmente manifiestamente contraria a! derecho que pretende reivindicar ante un tribunal internacional, carece de ttulo jurdico para reclamar tal derecho y su pretensin es inadmisible"20. El estoppel ha sido considerado como un principio general de derecho 21 .
18
19 20
21
Citado en LLANOS MANSILLA, H.: Teorfa y Prctica del Derecho Internacional Pblico, Editorial Jurdica, Santiago, 1977, p. 258. 1C), Reports 1962, pp. 39 y sigs. CARRILLO SALCEDO, J.A.: Soberana del estado y Derecho Internacional, Madrid, 1969, p. 171. LAUTERPACHT, H.: El desarrollo del derecho internacional por la Corte Internacional, Londres, 1 957, pp. 68 y sigs.
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As, en el caso de los Emprstitos Serbios, la Corte examin en detalle si como resultado de una representacin clara e inequvoca de una parte en la disputa, en la cual la otra parte tena el derecho de basarse y en la prctica se bas, la posicin de la ltima haba sufrido un cambio substancia! 22 . Se seala que la Corte aplic el mismo principio en el caso de a Groenlandia Oriental, en que despus de indicar que "Noruega reafirm que reconoca la totalidad de Groenlandia corno danesa", la Corte estableci que "con esa reafirmacin, Noruega se excluy de poner en discusin la solucin danesa sobre la totalidad de Groenlandia" 23 . En el caso de la Societ Comrciale de Belgique, la Corte manifest que como el gobierno griego haba reconocido expresamente las sentencias arbitrales en cuestin de la fuerza de res judicata, dicho gobierno no poda, sin contradecirse a s mismo, discutir la argumentacin relevante del gobierno belga24. En resumen, el estoppe! es la omisin de una protesta. En otro orden de cosas, cabe citar el caso de la sentencia del rey de Espaa25, planteado ante la Corte Internacional de Justicia, en que el problema suscitado fue el siguiente: En 1906, el rey de Espaa, a raz de las diferencias territoriales suscitadas entre Honduras y Nicaragua, fij la frontera en beneficio de Honduras. No obstante, no lleg a ser delimitada y, en 1912, Nicaragua empez a discutir la validez del laudo. Luego de varios intentos de llegar a una solucin amistosa, en 1 957 se desencadenaron las hostilidades entre ambos pases, y se llev el problema ante la Organizacin de Estados Americanos, la que logr que los dos Estados sometieran su disputa a la Corte Internacional de Justicia. El fallo se dict el 19 de noviembre de 1960, y la Corte, unnimemente, decidi que el laudo era vlido, por lo que Nicaragua estaba obligada a acatarlo.
22 23 24 25
CPJI, Serie A, Nu 20, 1 929, p. 39. CPJI, Serie A/D N 53, 1933, p. 69. CP)t, Serie A/B NB 78, 1 939, p. 1 76. LLANOS MANSILLA, H.:Teorfa y Prctica del derecho internacional pblico, p. 259.
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Dijo la Corte:
"Nicaragua, por declaracin expresa y mediante su conducta, reconoci el fallo como vlido, por lo que no est permitido que Nicaragua vuelva al estado anterior a tal reconocimiento y pretenda impugnar la validez del fallo. La incapacidad de Nicaragua para cuestionar la validez de! fallo, luego de transcurrir varios aos desde que sus disposiciones le fueron conocidas, confirma la conclusin a que ha llegado la Corte". Toda esta jurisprudencia respalda la posicin chilena de que un tratado estableci la frontera martima con Per y que este as lo reconoci durante 32 aos, por lo que la pretensin peruana de no reconocer lo dispuesto en el Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Martima, de 1954, est reida con el Derecho Internacional. Per/ no obstante, mediante un comunicado oficial del Ministerio de Relaciones Exteriores, Oficina de Prensa y Difusin, de fecha 11 de septiembre de 200426, ha sealado recientemente lo siguiente: " ...La respuesta del Gobierno de Chile ha reiterado su posicin en e! sentido de que el lmite martimo habra sido establecido en convenios entre los dos pases. E! Gobierno de! Per expresa, una vez ms, que ningn convenio suscrito entre los dos pases ha establecido lmite martimo alguno... Con la respuesta del Gobierno de Chile, la controversia jurdica entre ambos pases se vuelve a substanciar formalmente, y, consecuentemente, salvo un cambio en las circunstancias, se ha agotado las posibilidades de la bsqueda de una solucin a travs de negociaciones directas. Por lo tanto, el Gobierno del Per puede recurrir a los medios de solucin pacfica de controversias previstos en el Derecho Internacional, incluidos los de carcter jurisdiccional contemplados en las normativas de las Naciones Unidas y del Sistema Interamercano..." Al parecer, e interpretando este comunicado, Per hace prever la posibilidad de que recurrir a la Corte Internacional de Justicia, a plantear sus pretensiones.
En respuesta a la Nota recibida del Gobierno de Chile, con fecha 10 de septiembre de 2004, que respondi a la Nota peruana, de fecha 19 de julio de 2004.
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EL CONTRATO DE SERVICIO DE TIEMPO COMPARTIDO

MARA JOS HERRERO GARCA
Catedrtica de Derecho Civil de la Universidad de Salamanca, Espaa
1.
OBJETO DE ESTUDIO
El objeto de estudio se concreta en el anlisis de (as previsiones legales en proteccin de los adquirentes de la nueva forma de utilizacin de los bienes inmuebles comnmente denominada multipropiedad, o time-sharing]. Como es sabido, con estos trminos suele designarse el resultado prctico econmico de una operacin comercia! en el denominado mercado de as casas de vacaciones que, sin perjuicio de su calificacin jurdica, se traduce en dividir el uso o goce de un inmueble en el tiempo, mediante un sistema de turnos, en correlacin con la divisin por periodos de cada ao solar. De esta forma, se posibilita a cada consumidor el goce de una vivienda con periodicidad anual (ao tras ao), pero solo en el periodo de tiempo establecido en el contrato. Hoy el xito de la multipropiedad2 es evidente, dadas sus ventajas econmico-sociales; pero dicho xito discurre en paralelo con los graves inconvenientes que se han apreciado, tras la experiencia de varias dcadas de aplicacin de esta frmula comercia!. Inconvenientes denunciados por los consumidores ("adquirentes" de estos derechos), puestos de relieve por la doctrina3 y a los que tratan de res-
Por citar los ms generalizados. Asimismo, se habla de propiedad espacio-temporal, propiedad temporal, propiedad cclica, propiedad cuadridimensional, condominio en el tiempo, derecho intermitente, multigoce, servicio de tiempo compartido, aprovechamiento por turnos, etc. Trmino que va a utilizarse como denominacin genrica, sin prejuzgar calificacin alguna, por ser el que sigue siendo el modo comn, convencional, para designar esta frmula comercial Por todos AA.VV: El aprovechamiento por turno de bienes inmuebles en Europa. Centro de Estudios Regstrales. Madrid, 1999.
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ponder las diversas legislaciones de los pases con importante demanda turstica. La ocasin de este estudio la proporciona la atencin que el Proyecto de modificacin de la Ley chilena n9 19.496, sobre proteccin de los Derechos de os Consumidores dedica a esta figura que, al menos inicialmente, se denominaba: Contrato de servicio de tiempo compartido. En efecto, tanto en el Proyecto de Ley enviado a! Congreso (Mensaje Presidencial), como en el Proyecto de Ley Aprobado por la Cmara de Diputados y enviado el Senado, se aada a la Ley 19.496 un artculo 3 bis, en el que se estableca el derecho del consumidor a poner trmino unilateralmente al contrato en e! plazo de 10 das... en os siguientes casos: a) En la contratacin de servicios de tiempo compartido. Se entiende por contrato de Servicio de Tiempo Compartido aquel en cuya virtud se pone a disposicin del usuario, por periodos convenidos, el uso, goce y dems derechos que se convengan sobre una unidad variable o determinada de un bien raz, con o sin servicios de hotelera, en inmuebles ubicados en el pas o en el extranjero, mediante el pago de una cantidad de dinero.
Sin embargo, en el texto del Proyecto de Ley Aprobado por el Congreso Nacional (mantenindose ese derecho de desistimiento unilateral para otros contratos) se ha suprimido de ese artculo 3 bis la referencia especfica a la contratacin de servicios de tiempo compartido. Con todo, la consideracin del fenmeno que denominamos multipropiedad se mantiene en su artculo 22, al establecer: Quedan sujetos a las disposiciones de esta ley c) Los actos o contratos en que el proveedor se obligue a suministrar al consumidor o usuario el uso o goce de un inmueble por periodos determinados continuos o discontinuos, no superiores a tres meses, siempre que lo sean amoblados y para fines de descanso o turismo.
Todo ello permite suponer que el legislador chileno, al menos de momento, parece optar por no establecer reglas especiales de proteccin de los adquirentes de derechos de uso o goce peridico de un inmueble, aunque los actos o contratos de adquisicin de los mismos queden sometidos a esta Ley de proteccin de los consumidores.
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Desde el punto de vista jurdico el fenmeno de la multipropedad plantea dos rdenes de problemas 4 : 1. El primero viene referido a la calificacin jurdica d ese derecho de "uso o goce" peridico. En este^punto, la experiencia europea ofrece los siguientes datos: Por un lado, solo algunos sistemas jurdicos han optado por regular de manera especfica esta nueva forma de utilizacin de inmuebles/ por lo que la mayora (a pesar de que las operaciones comerciales se practican desde hace varas dcadas), carece de regulacin al respecto. Por otro lado, los pases que regulan de manera especfica este derecho ofrecen una diversidad de soluciones positivas, configurndolo, bien como derecho de carcter personal, bien como derecho real (a travs de figuras diversas), y aun existen modelos, como el Derecho espaol, que permite configurar tal derecho, bien como derecho real (derecho de aprovechamiento por turno], bien como derecho personal (contrato de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada). 2. El segundo orden de cuestiones es el relativo a los mecanismos de proteccin del usuario como consumidor. En este punto debe subrayarse que en el Derecho europeo la diversidad de respuestas legislativas respecto a la calificacin jurdica del derecho antes apuntada, no ha sido obstculo para llegar a una especie de derecho comn relativo a normas protectoras del consumidor adquirente de estos derechos.
La promulgacin de la Directiva 94/47/CE del Parlamento Europeo y de! Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la proteccin de los adqurentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisicin de un derecho de utilizacin de inmuebles en rgimen de tiempo compartido5 (en -adelante la
Que sern objeto de anlisis desde la perspectiva del Derecho europeo y, en particular, teniendo presente la ley espaola 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turstico y normas tributarias. DOCE, nm. L 280 de 29 de octubre de 1 994, p. 83
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Directiva), y su correspondiente incorporacin al Derecho interno de los pases de la Unin Europea, ha propiciado que en Europa exista hoy cierta uniformidad respecto a los mecanismos de proteccin del consumidor. Esta circunstancia, unida al hecho de que mis reflexiones vienen motivadas por el Proyecto de reforma de la Ley chilena n 9 19.496, predetermina que una parte importante de este trabajo haya de dedicarse al anlisis de estos mecanismos. Pero elementales exigencias de rigor cientfico (y el hecho de que la legislacin chilena no concrete la calificacin jurdica de ese derecho de uso o goce), obligan a hacer siquiera unas breves reflexiones sobre la amplia y compleja problemtica que en la doctrina europea se plantea en torno a esta operacin comercial de multipropiedad. Tarea que no es fcil realizar de manera sinttica y breve y que puede abordarse desde distintas perspectivas. Se hace, pues, necesario indicar cmo se ha estructurado este estudio. a. Se expondrn, en primer trmino, unas breves reflexiones sobre !a configuracin jurdica de la multipropedad, y se realizarn algunas precisiones metodolgicas, exponiendo cul es, en mi opinin, el modo correcto de abordar la problemtica jurdica de la multlpropiedad. Elegido el mtodo de estudio, procede analizar bajo qu calificacin jurdica ofrecen los empresarios esta nueva forma de disfrute de los bienes inmuebles, a fin de valorar si lo que "ofrecen" los empresarios al adquirente en multipropiedad se corresponde con sus intereses; ms en concreto (y dado que la mayora de las operaciones se realizan a travs de contratos de adhesin), si lo que se le "ofrece" se corresponde con la verdadera situacin jurdica a la que accede el consumidor. Posteriormente, me referir a la escasa, pero diversa, respuesta de! Derecho positivo, indicando las lneas generales de algunos sistemas que han promulgado leyes especiales que regulan la nueva figura y precisan su rgimen jurdico. Finalmente sern objeto de particular anlisis las normas en proteccin de! consumidor-adquirente en multipropiedad en la comercializacin de estos derechos de uso o goce peridico.
b.
c.
d.
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2. DESARROLLO a. Sobre la configuracin jurdica de la multpropiedad
La aparicin y extensin del fenmeno de la multipropiedad ha sido un prius, resultado de una prctica comercial, que ha obligado a los denominados operadores jurdicos a intentar dotarle de una configuracin jurdica adaptable a cada sistema y que ha suscitado la atencin de la doctrina cientfica. Desde la perspectiva del mtodo, cabe apreciar diversas posturas doctrinales de anlisis de esta realidad que, en ocasiones, predeterminan propuestas de solucin jurdica que pueden no adaptarse a la diversidad de ofertas que existen en la prctica. A mi parecer, cualquier aproximacin al tema obliga a partir del anlisis de los tipos de multipropiedad que se ofertan en la prctica comercial, lo que permitir no solo apreciar las ventajas econmicosociales que sin duda la figura ofrece, sino valorar si a tales ventajas corresponden unos intereses merecedores de tutela jurdica. nicamente si la multipropiedad puede cumplir en abstracto una aprecable funcin econmico-social se justifica su estudio jurdico. De darse -como se ver- esta premisa, el mtodo de anlisis exige: conocer las propuestas de calificacin jurdica de la praxis comercial y valorar la pluralidad de intereses que pueden subyacer en la muStipropiedad. Solo as podrn determinarse los mecanismos de tutela jurdica adecuada a cada posible situacin en multipropiedad. Otra cosa es que -en cada sistema jurdico- el legislador, por razones de poltica legislativa, opte por regular o no la multipropiedad y obsrvese que existen respuestas legislativas -como es el caso del Derecho espaol- que admiten la doble configuracin como derecho real o como derecho personal.
a.7. Una precisin metodolgica a la vista del proyecto de modifica-
cin de la Ley ns 19.496.
Dado que la legislacin chilena carece de regulacin especfica sobre esta forma de utilizacin de los bienes inmuebles de uso turstico, parece conveniente sealar, a modo de cautela, algunas cuestiones relativas al mtodo de anlisis jurdico de la multipropiedad. La doctrina en general (sin una adecuada valoracin de las numerosas y diversas tcnicas que ofrece la praxis contractual) suele plantearse de inmediato el tema de la calificacin jurdica de la multipro-
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MARA Jos HERRERO GARCA
piedad, recurriendo a su posible situacin entre los derechos reales, con particular referencia al derecho de propiedad. En esta lnea puede tambin apreciarse la natural propensin del intrprete a retornar al anlisis de figuras que se prestan a constituir materias de interesante discusin terica sobre problemas de amplio alcance. As, es frecuente utilizar el estudio de este nuevo fenmeno para replantear temas como: el principio de autonoma de la voluntad 6 , el debatido problema del numerus clausus de los derechos reales 7 ; la naturaleza jurdica y rasgos esenciales de la comunidad de bienes8, etc. En concreto, partiendo de una visin (ms o menos sesgada) de la prctica comercial, los estudiosos del tema abordan el anlisis de esta figura desde una diversidad de mtodos jurdicos, de los que se expondrn las dos posturas ms significativas, no en razn de las soluciones adoptadas, sino para apreciar posiciones metodolgicas que entiendo no son en algunos puntos adecuadas 9 . La ms generalizada (que desde la perspectiva del mtodo podra denominarse tradicional o lgico-formal), si bien dice tomar como punto de partida la praxis comercial, raramente explcita cules son las circunstancias que -de dicha praxis- se han tomado en consideracin. Por el contrario, la manifestacin del fenmeno (a veces solo definido por el fraccionamiento del goce), se reconduce de inmediato a la determinacin de una naturaleza jurdica, a fin de deducir la correspondiente disciplina. As, lo ms frecuente es que, partiendo de que en la mayora de los contratos que se ofrecen en la prctica se hace referencia a la comunin o al condominio de los edificios, entienden que la tarea del intrprete es verificar si, y en qu modo, estos institutos se adaptan o no a la multipropedad1; De otra parte, existen posiciones doctrinales que, partiendo de los diversos modelos de frmulas comerciales y de las formas diferentes en que pueden articularse los intereses de las partes, concluyen que es muy difcil una calificacin unitaria ornnicomprensva de todos ellos. En consecuencia, rechazan la interpretacin lgico-formal tradicional por alejarse de la valoracin de los intereses en juego, cuya consdera-
Es significativa la obra de MORELLO, U.: Multipropieta e autonoma prvala, Milano,
1984.
Prcticamente todos los autores italianos. En la doctrina espaola, vid. ROCA GUILLAMON Consideraciones sobre la llamada "multipropiedad". RDN, 1982, p. 322. Referencia obligada, al parecer, en todos los trabajos. Ms ampliamente, HERRERO GARCA, La multipropiedad. cit. p. 13 y ss. Por todos SANTORO PASSARELL1: Multlpropriet e compropriet. RTDPC. 1984, p.20-21.
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cin es necesaria para decidir cul deba ser, en su caso, la tutela jurdica. Con todo, algunos autores como MORELLO 11 que defiende estas tcnicas de valoracin, subrayan que en esta cuestin se plantea un problema de estrategia o de "conveniencia", que hace comprensible la referencia a un instituto tpico bien conocido por resultar el medio ms seguro para resolver las dudas que surjan, por responder a un consenso extendido entre los juristas y por ser el ms acorde con la propensin de los Tribunales a organizar de ese modo la solucin de los problemas. En mi opinin, en el estudio jurdico de la multipropiedad, deberan tenerse presentes las siguientes reflexiones: Por un lado, que el Derecho, como mediador de conflictos sociales, ha de proporcionar la solucin adecuada a cada caso. Por otro, que si las tres dimensiones esenciales del Derecho son: Norma, hecho social y valor, habra que concluir que en un sistema jurdico, que carezca de respuesta especfica sobre la concreta configuracin legal de la multipropiedad, debera utilizarse una tcnica que, partiendo de una adecuada valoracin de los hechos sociales (de cada operacin comercial), analice la concreta finalidad econmico-social que las partes persiguen alcanzar, para determinar s esos intereses (que en abstracto pueden considerarse legtimos) se corresponden en cada caso con valores del sistema jurdico para apreciar si son merecedores de tutela jurdica. Cabe aadir, aun a riesgo de reiteracin, que el adecuado planteamiento del tema de la configuracin jurdica de la multipropiedad no permite, a la vista de las frmulas comerciales que se ofrecen en la prctica, decidir a priori si la multipropiedad es o no un derecho real, sino que ha de partirse de una adecuada valoracin de ios intereses en juego y, rns particularmente, de la articulacin de los mismos en los diversos tipos de multipropiedad. Desde esta posicin metodolgica, entiendo deben abordarse las siguientes cuestiones: 1. Las ventajas econmico-sociales y la valoracin de intereses que subyacen en la multipropiedad.
Multipropeta, cit. p. 137.
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2.
Calificacin jurdica de la rnultipropiedad en las operaciones comerciales. La necesaria adecuacin de la tutela jurdica a las dimensiones de la multipropiedad.
a.2. Diversos tipos de multipropedad en la prctica comercial Es difcil pretender sistematizar las distintas operaciones que contemplan el fraccionamiento del goce de un inmueble en el tiempo, y evidentemente tal sistematizacin puede realizarse desde diversas perspectivas. Sin afn de exhaustividad las clasificaciones ms frecuentes en la doctrina son las siguientes: 1. Comnmente la doctrina confronta la denominada multipropiedad por acciones o multipropiedad societaria con la llamada multipropiedad inmobiliaria. Aunque se trata de una clasificacin que -como se ver- puede encubrir una postura metodolgica adoptada a priori, pueden indicarse como caractersticas de una y otra las siguientes: La primera se vale de esquemas tcnico-jurdicos que utilizan como base la estructura societaria y se entiende que solo en sentido impropio puede hablarse aqu de multipropiedad. No existe en realidad traslado al adquirente de un derecho sobre una unidad inmobiliaria determinada, sino que, de su cualidad de socio (de una sociedad que contina siendo propietaria del inmueble), deriva el derecho de goce del inmueble y el uso de sus servicios 12 . La multipropiedad inmobiliaria se caracteriza, por el contrario, porque la relacin de la sociedad promotora y los adquirentes se rompe al "enajenar" la empresa la propiedad del bien, fraccionando su uso en mdulos espacio-temporales. 2. Se diversifican tambin las frmulas comerciales desde la determinacin previa o, por el contrario, la fungibilidad del objeto (en sentido material) del derecho de goce del adquirente. Se habla en este caso de multipropiedad fungible 13 , abierta 14 o de derechos
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Fiyura que nace y se desarrolla preferentemente en Francia (vid. punto b.l.) y que es analizada particularmente por la tloclrina italiana. Vid., por todos, CONFORTINI, La mullipropriet. I, Padova 1883, p. 51 ss. CONFORTINI, La multiproprieti;, c!t. p.16 MORRELLO. Multipropnet, op. cit. p. 200-201, considerando diversos matices.
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Ei CONTRATO DE SERVICIO DE TIEMPO COMPARTIDO
permutables y fungble 15 , teniendo en comn la falta de clara determinacin. r* Cabra encuadrar en este tipo: Por un lado, los supuestos en que el derecho adquirido legitima a! titular a ocupar unidades inmobiliarias (gestionadas por la misma sociedad vendedora o por otra vinculada), ubicadas en distintos lugares geogrficos. Por otro, podrfa acogerse e! modelo en que la fungibildad depende, no de la eleccin del adquirente, sino de la decisin discrecional de la sociedad encargada de la gestin 16 . Desde otra perspectiva se consideran los supuestos en los que la diferencia deriva de la insercin de la tnultipropiedad. Si, quiz como hiptesis meramente terica, cabe hablar de multipropiedad sobre una villa o chalet independiente, lo ms frecuente en la prctica es que se refiera a un complejo inmobiliario de mayor o menor envergadura, o a parte del mismo. De esta forma: la multipropiedad puede insertarse en un supuesto de propiedad horizontal; cabe la coexistencia en un mismo inmueble de apartamentos en multipropiedad con otros de propiedad individual; sin olvidar los supuestos de complejos inmobiliarios en que, adems de la coexistencia anterior, la sociedad se reserva algunos apartamentos para su explotacin hotelera tradicional. '"' Finalmente, cabe aadir la distincin entre multipropiedad simple y estructurada^7. Frente a la primera (que no difiere sustancialrnene de los supuestos normales de propiedad horizontal), la multipropiedad estructurada se encuentra, generalmente, en zonas sin adecuada estructura urbanstica, de modo que el inmueble est dotado de completos servicios (restaurantes, tiendas, instalaciones deportivas, etc.), gestionados por sociedades o empresas (a veces autnomas) y que el adquirente no solo tiene derecho a utilizar, sino tambin la obligacin de mantenerlos. La organizacin 'de estos servicios tiene en estos casos carcter esencial, para garantizar el disfrute del periodo y, en ocasiones, el coste de los
LEYVA DE LEYVA, La propiedad cuadridimensional. Un estudio sobre la multipropiedad. RCD1, 1985, p. 67. Recoge CASSELI. C. (La multipropriet. Problemi giuridici, 23 ed. Milano 1984, p. 18-19) el siguiente tipo de clusula contractual: "Cuando por cualquier motivo no fuese factible ocupar un apartamento, el usuaria deber ser alojado en otro apartamento de guales caractersticas; y cuando esto no sea posible, ser indemnizado con una suma igual al 75% del canon de arrendamiento de un alojamiento anlogo en anlogo periodo." Denominacin de MORELLO. Multipropriet, cit. p. 200.
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mismos puede superar -en pocas anualidades- el valor del derecho.

a.3. Las ventajas econmico-sociales y a valoracin de intereses que subyacen en la multipropiedad.
Como seal anteriormente, el estudio jurdico de la multipropiedad se justifica nicamente si las indudables ventajas econmicas que esta frmula ofrece se corresponden con intereses merecedores de tutela jurdica. Las ventajas socioeconmicas que explican e xito de esta frmula/ y que ofrecen un primer indicio de los intereses en juego, pueden resumirse en las siguientes:
Los oferentes, generalmente una sociedad inmobiliaria y con frecuencia de carcter multinacional, han encontrado un modo de reactivar un mercado en que los instrumentos tradicionales se mostraron inadecuados 18 . La venta en multipropiedad les permite, no solo colocar los inmuebles en el mercado con mayor rapidez, en razn del menor precio de cada fraccin de! bien, sino obtener en el conjunto de la operacin mayor beneficio del que habran obtenido en la venta en propiedad exclusiva a un solo adquirente 19 . Para el adquirente, las ventajas econmicas y prcticas son tambin indiscutibles. Por un lado, las que responden a intereses comunes: evitarle el sacrificio econmico que deriva del alto coste de adquisicin en propiedad de un apartamento; el hacer coincidir el mbito de la titularidad del derecho con la efectiva utilizacin del inmueble. Por otro, y conviene subrayarlo, existen otras ventajas cuya satisfaccin depender del modo en que est ordenada la frmula. AI adquirente puede interesarle reencontrarse cada ao en la misma localidad, sin los inconvenientes y gastos de una reserva, a veces necesariamente anticipada; pero, al contrario, puede pretender disfrutar de su derecho en complejos tursticos situados en diversos pases. Desde otra perspectiva, a! adquirente puede interesarle la oferta en multproBien para potenciar la explotacin de instalaciones hoteleras nfrautilizadas, bien para incrementar la rentabilidad en la venta de viviendas o apartamentos. A estos intereses inmobiliarios habra que aadir, en su caso, las ventajas que derivan de la gestin de los posibles servicios comunes, de los que con frecuencia estn dotados los inmuebles. El volumen de negocio puede ser importante, si se piensa en complejos inmobiliarios de grandes proporciones y en que es el adquirente quien financia dichos servicios.
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piedad por las caractersticas de! apartamento/ o, por el contrario, a la bondad de un apartamento concreto, superpone la calidad de los servicios de que est dotado el complejo. Finalmente, cabe aludir a los posibles beneficios que esta frmula puede ofrecer a la colectividad: Desde facilitar el acceso a esta modalidad de goce vacacional o turstico a un elevado nmero de personas, hasta evitar la proliferacin de apartamentos con evidentes ventajas ecolgicas y ambientales. En la valoracin de a pluralidad de intereses que subyacen en la multipropiedad. Debe partirse de los siguientes datos. Por un lado, del carcter empresarial que generalmente ofrecen las operaciones en multipropiedad', por otro, y en consecuencia, que el adquirente suele ser un consumidor; de manera que: autonoma privada y tutela del consumidor aparecen como dos puntos estrechamente ligados e nterdependientes.
Las particulares ventajas econmicas que desde la perspectiva de los promotores se apuntaron con anterioridad, pueden encontrar su legitimacin en el reconocimiento del principio de libertad de empresa 20 . Las ventajas para los adquirentes pueden tambin referirse a la satisfaccin de intereses y aspiraciones legtimas: Aparte del derecho primario a la vivienda (an lejos de ser satisfecho a nivel general), puede considerarse difundido el inters a disfrutar de una segunda habitacin donde satisfacer el derecho adquirido en los pases industrializados a un periodo de vacaciones y, habra de subrayarse, su inters de adecuar el derecho adquirido (para disfrutar de su tiempo libre) a sus posibilidades econmicas 21 . La multipropiedad puede ser el medio de satisfacer el inters de quienes no puedan adquirir la propiedad individual de una vivienda vacacional, por ser insuficientes sus disponibilidades econmicas.'Adems, a esa ventaja econmica se pueden aadir otros intereses y valores humansticos: el silencio, la quietud, la naturaleza, los afectos familiares; o podrfa ser la respuesta
As sucede en la Constitucin espaola; su art. 38 establece: "se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado. Los poderes pblicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economfa general y, en su caso, de la planificacin". El derecho a una vivienda y e! derecho a unas vacaciones peridicas retribuidas son reconocidos en los arts. 47 y 40.2, respectivamente, de la Constitucin espaola.
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a la atencin actual a la mejora integral de la calidad de vida de la denominada tercera edad, atendiendo a sus problemas especficos de salud, vivienda, cultura y ocio22. En definitiva, la tcnica de la multipropiedad hace posible el disfrute de un inmueble a mayor nmero de personas, satisfaciendo aspiraciones complementarias, pero que pueden estimarse necesarias para un mejor modo de vivir. La utilidad y relevancia social del fenmeno desde esta perspectiva (en consonancia con las ventajas econmicas para la colectividad apuntadas), Justifica que se aprecie su funcionalidad para satisfacer exigencias legitimas de una pluralidad de sujetos. b. Calificacin jurdica de la multipropiedad en las operaciones comerciales. La necesaria "adecuacin" de la tutela jurdica a las dimensiones de la multipropiedad
La prctica y la publicidad, utilizando variadas expresiones en paralelismo con las denominaciones doctrinales, tienen un punto de referencia comn: la propiedad, con lo que parecen ofrecer al adqurente la posibilidad de ser titular de un derecho absoluto y, dado el fraccionamiento del uso del inmueble en el tiempo, el que existan tantos multi(propietarios) como periodos. Dejando al margen si tal configuracin jurdica es posible en cada sistema, es fcil apreciar que el recurso a esta frmula mgica de la propiedad puede encubrir una situacin a todas luces diferente. Son significativos los trminos (que denuncia el notario francs BENNE23 de un mensaje publicitario en el que puede leerse con gruesos caracteres: propietario de por vida, vuestros hijos lo heredarn y, mucho ms adelante y en letra de pequeo tamao, se aade: "y por tanto vuestro estudio... os costar cerca de quince veces ms barato que una adquisicin en plena propiedad" Estos datos llevan al autor a denunciar el engao de la multipropiedad y a proponer soluciones para evitarlo: Una, las correspondientes sanciones a una publicidad engaosa. Otra, dotar a [a multipropiedad de un verdadero estatuto real. Si la primera, como se ver ms
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Art. 50 Constitucin espaola. Pinsese que son personas que podran ocupar los inmuebles en las denominadas "temporadas bajas". La proprit spacio-temporelle, en Pratique et evoluon de la coproprit. 73 Congrs des Notares de France. Strasbourg 1976. Nm especial de Ve Professonnelle, 76, I, p. 794.
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Ei CONTRATO DE SERVICIO DE TIEMPO COMPARTIDO
adelante, es hoy uno de los mecanismos de proteccin del consumidor, la segunda es una posible opcin terica 24 pero, en m opinin, no la nica solucin posible o la ms adecuada a cada supuesto. Es cierto que existe una coincidencia en la propensin hacia la configuracin rea!, tanto en las propuestas prcticas (por la fascinacin que el trmino propiedad sin duda tiene), corno en la doctrina, fundamentalmente por apreciar la mayor proteccin jurdica de que gozan las situaciones reales frente a la mayor inseguridad y la ms dbil proteccin que correspondera a un derecho de goce peridico de carcter personal. Observar esta coincidencia llevara a propugnar, en fin, el tan demandado estatuto real. Sin embargo, esta conclusin puede venir matizada en algunos supuestos y rechazada en otros, de manera que ha de valorarse su adecuacin en cada caso, teniendo en cuenta, tanto la variacin de las posibles aspiraciones de los adquirentes, como la variedad de las dimensiones de la multipropiedad respecto a los inmuebles o complejos urbansticos a los que puede estar referida. Podra subrayarse una biparticin, entre las que podramos denominar grandes multipropiedades -en razn de las dimensiones de los inmuebles y la compleja organizacin de una serie de servicios y la pequea multipropiedad, mejor adaptada a la escala humana en la que el que podramos denominar "componente inmobiliario", sigue siendo su esencia.
b.1. Las grandes multipropiedades y la posible diversidad de intereses de los adquirentes
Pueden recibir este nombre, las multipropiedades sobre complejos inmobiliarios de grandes dimensiones, en las que la oferta se completa por el posible acceso a una serie de servicios, bien porque su instalacin haya sido necesaria al estar situado en una zona infradotada, bien -lo que es ms frecuente con el fin de hacer ms atractiva la estancia vacaciona! a los posibles usuarios y hacer, en fin, ms apetecible la adquisicin en multipropiedad. En estos casos es imprescindible poner en marcha una, ms o menos compleja, gestin de los servicios, que suele llevarse a cabo,
Si en Francia se ha optado por ordenar la figura a travs de las "sociedades de atribucin de tjoce fraccionado de inmuebles", la doctrina subraya que no se prohibe la posibilidad de la "multipropiedad" real.
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bien por la misma sociedad promotora, bien por otra creada al efecto/ en la que n o r m a l m e n t e la primera tiene grandes intereses. Circunstancia que se pone de relieve por la doctrina para advertir de la posible situacin precaria de los usuarios frente a los poderes difcilmente controlables de la sociedad gestora. Pero cabe hacer tambin las siguientes consideraciones. Primera: La difcil gestin de los servicios puede venir provocada por el v o l u n t a r i o absentismo de los usuarios, que aspiran nicamente a poder d i s f r u t a r de un apartamento ( n o r m a l m e n t e en cortos periodos de una o dos semanas), al que llegan cada ao en actitud psicolgica de descanso, rechazando tener que asumir, en una regin turstica en la que no residen, las cargas inherentes a la situacin de propiedad. Podra asegurarse que el a d q u i r e n t e q u i e r e realmente ser propietario? Segunda: No cabe tampoco desconocer la existencia de otro tipo de usuarios a quienes cierto nomadismo les empuja a cambiar de lugar de vacaciones, por lo que puede serles de inters participar en una organizacin social (de la que existen claros ejemplos), que les facilite el cambio de su periodo de vacaciones, o incluso la permuta de su propio apartamento, cuando se le ofrezcan varios i n m u e b l e s de la sociedad ubicados en localidades diferentes. Puede predicarse de un derecho real el don de la u b i c u i d a d ? Tercera: Pensemos, finalmente, en los supuestos en que la adquisicin del derecho de goce haya estado motivada precisamente por la oferta de unos completos servicios, recreativos, deportivos, comerciales, etc.; de manera que en estos casos al componente i n m o b i l i a r i o se aade el nuevo perfil de los servicios. Cabe apreciar un autntico inters f u n d i a r i o ? b.2. A modo de conclusin: ios riesgos de una calificacin jurdica a priori Estas consideraciones nos llevan a c o n c l u i r que, cuando en un ordenamiento no exista una solucin especfica que ordene este goce peridico, es aventurado defender a priori una nica calificacin jurdica para la adquisicin en multipropiedad. Entiendo que la diversidad, en la estructura y configuracin jurdica, que pueden ofrecer las distintas ofertas en mutipropiedad debe servir para que, en cada caso, el adquirente obtenga la titularidad de un derecho que se corresponda a su efectiva utilizacin.
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Ms concretamente, partiendo del dato de que el adquirente est correctamente informado de la situacin jurdica a la que accede/ el no ser propietario o titular de un derecho real, no puede ya analizarse como situacin insegura o de ms dbil proteccin jurdica, s el alcanzar tal situacin no era la finalidad emprica que dicho adquirente quiere conseguir al formalizar el contrato de adquisicin de ese goce peridico. La mejor proteccin que desde un punto de vista terico puede mantenerse con un mtodo formalista (o por razones de estrategia), puede mostrarse no adecuada en una atenta valoracin de los intereses y de la finalidad econmico-social perseguida en el negocio de adquisicin. Es cierto que el carcter empresarial de las operaciones en multipropiedad ms difundidas nos alerta acerca de los posibles peligros que para los adquirentes -cuya situacin es hipotticamente ms dbil- puede suponer el afn especulativo de los promotores y su posicin de dominio en la gestin y administracin del complejo en multipropedad. Pero cabe observar que estos eventuales riesgos o peligros pueden referirse, tanto a una configuracin societaria (y a un derecho de carcter personal) 25 , como a una configuracin real 26 . En consecuencia, y con independencia de la configuracin jurdica, posible o adecuada, el riesgo o peligro de la especulacin que persigan los empresarios debe alcanzarse, esencialmente, estableciendo los mecanismos adecuados de proteccin del consumidor en la comercializacin de estos derechos, como veremos se pretende en la experiencia europea.
c. Breve referencia a algunas respuestas de Derecho positivo
Como he indicado, en el Derecho europeo son escasas las respuestas especficas sobre la calificacin jurdica de la multipropeda y ninguna coincidente, lo que corrobora la idea de que en defecto de regla especfica- no es fcil predicar una solucin nica, y que pueden ser diversas las razones de poltica jurdica que inclinen al legislador por una u otra solucin.
Supuesto en el que hace hincapi GRANELL1, C. La cosicldette vendite in multiproprieta (Analisi di una prass commerciale) RDC, 1979, pp. 686 y ss. Acentuados por QUADRI, E. La multiproprieta Ira lgica speculativa e nteress social!. For. It. 1984, pp. 235 yss.
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c.1. Legislacin portuguesa: f/direito real de habitacao peridica Portugal es el primer pas en Europa que regula !a figura en el Decreto Le nQ 355/81, de 31 de diciembre (modificado por el D-L nQ 368/83 de 4 de octubre), permitiendo que sobre un inmueble o un conjunto inmobiliario urbano destinado a fines tursticos/ o sobre alguna fraccin del mismo, puedan constituirse, con eficacia real, derechos de habitacin limitados a un periodo cierto de tiempo cada ao, con duracin (mnima) semanal (artculo 1 Q ). El nuevo derecho rea! de habitacin peridica guarda diferencias esenciales respecto al tradicional regulado en el Cdigo Civil: frente al carcter vitalicio de este, el derecho de habitacin peridica es perpetuo, a falta de indicacin en contrario, si bien puede fijarse en el ttulo constitutivo un lmite de duracin no inferior a veinte aos (artculo 43). Frente al carcter intransmisible del derecho de habitacin tradicional, el nuevo derecho es transmisible, tanto nter vivos como monis causa. Y, evidentemente, adems de estas dos diferencias sustanciales, lo que proporciona fisonoma propia al nuevo derecho, frente al tradicional derecho de habitacin, es que se ejerce nicamente durante periodos determinados del ao, anualmente renovados. Otras notas que configuran este derecho son, esencialmente, las siguientes 27 : El limitado mbito de utilizacin de este esquema real, toda vez que solo puede constituirse sobre inmuebles o conjuntos inmobiliarios que previamente sean reconocidos como destinados a fines tursticos por la autoridad competente (artculo 1 Q . 5-6). La necesidad de que (previamente a la constitucin de los derechos) se determine el que podramos denominar el ttulo constitutivo de! rgimen jurdico de! inmueble. Concretamente se establece que: "e! derecho de habitacin peridica no puede ser constituido sin que el propietario de! inmueble o de! conjunto inmobiliario declare, en escritura pb!ica/ su clasificacin como destinado a fines tursticos, su composicin y las partes habitadoMs ampliamente: LUCIO VIDAL. A. O direto real de habitacao peridica. Coimbra, 1984; HENRIQUE MESQUITA. M. Urna nova figura real: O direo de habitacao peridica. En Revista de Direto e Economa. Jan.-Jun. 1 982, p. 39 ss.
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nales en que se divide el respectivo uso, con indicacin de su objeto material y del periodo de tiempo correspondiente, y sin que este ttulo sea inscrito en el registro predial". La imposicin, a efectos de aplicacin del Decreto-Ley, de que los conjuntos inmobiliarios no pueden pertenecer a ms de una persona individual o colectiva (artculo 1, 4). El artculo 8Q atribuye al propietario la administracin del inmueble o conjunto inmobiliario. La especificacin de los derechos y obligaciones del propietario y del titular del derecho de habitacin peridica. Destacando la expresa supresin de derechos de atribucin preferente y la posibilidad de fijar en una cuanta nica (a pagar al propietario, juntamente con el precio de adquisicin del correspondiente derecho de habitacin), la parte proporcional que pueda corresponder al adquirente por impuestos, gastos de conservacin, administracin, etc., mencionados en el ttulo constitutivo. Circunstancia que pone de relieve que, tal vez, no se estn contemplando supuestos de multipropiedad estructurada, es decir, complejos dotados de relevantes servicios accesorios, dado que el coste sucesivo de los mismos es de difcil predeterminacin. Finalmente sealar un rasgo defmitorio: La clara transmisibldad del derecho de habitacin peridica. Establecida en su artculo 7-, viene facilitada por el denominado certificado predial (artculo 5Q). Se trata de un ttulo que incorpora el derecho y legtima su enajenacin- que se emite por el Registro de la propiedad donde radique el inmueble, en el que consta: el objeto sobre el que recae el derecho, el periodo a que se refiere, as corno los derechos y obligaciones de propietario y titular (artculos 5a,2). De este modo, aunque el certificado predial no sea un ttulo de crdito, puede tener una circulacin semejante. La transmisin del derecho de habitacin se realiza a travs de una clusula de endoso extendida en el ttulo con las firmas legitimadas; si bien para que tal transmisin sea oponible a terceros, deber efectuarse la correspondiente inscripcin registral (artculo 7Q).
c.2. La ley francesa de 6 de enero de 1986 relativa a las "socits d'attribution d'immeubles en jouissance temps partag"
La multipropiedad en Francia, paralelamente a su difusin prctica (generalmente utilizando un modelo societario), ha sido objeto de
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gran atencin doctrina! y ha merecido especial consideracin del legislador con la promulgacin de la Ley de 6 de enero de 1 986, relativa a las socits d'attribution 'mmeubles en jouissance temps partag. Precisamente, la denominacin multiproprit es atribuida a la Soct des Grands Travaux de Marselle 28 , que en 1967 la utiliza para lanzar a! mercado una operacin que define como "propiedad colectiva por medio de una sociedad en la que cada socio ostenta un derecho de goce estacional exclusivo de una habitacin... determinada"29. Opcin que refleja la prctica comercial ms generalizada y la posicin mayoritaria de la doctrina (a pesar de las voces que propugnan la configuracin real 30 ) y que es la seguida en la citada Ley de 1986. Ley que -se ha dicho- rompe el espejo de la multpropiedad para consagrar la sociedad de goce a tiempo compartido31. Y, en efecto, la ley prohibe expresamente el recurso al trmino propiedad para calificar la condicin de los socios (artculo 33). Estas sociedades de atribucin de inmuebles en goce a tiempo compartido constituyen una categora particular de sociedades, toda vez que, si bien se respeta la libertad de forma social, tienen un objeto bien definido como se advierte en la propia denominacin de la Ley. En grandes lneas, la nueva regulacin puede resumirse en los siguientes datos. Las sociedades se constituyen para la atribucin, en la totalidad o por fracciones, de inmuebles de uso principal de habitacin en goce por periodos a los socios, a los que no se concede ningn derecho de propiedad u otro derecho real en contrapartida a sus aportaciones {artculo 1). El objeto social lo constituye: A) la construccin, adquisicin, restauracin o acondicionamiento de inmuebles que se ofrecen a los socios para su goce de acuerdo a un reparto temporal. B) La administracin de esos inmuebles y la adquisicin y gestin de los elementos mobiliarios adecuados a su destino. El objeto social
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30 31
BENNE, J. La proprit, cit. p. 787. MORAND, La proprit saissoritre ou "multipropri" depuis diz ans. Caz.Pal. 1979, docstr. 246. Por todos BENNE, La proprit, cit, p. 679. ZENAT1, F. Resea de Legslation frangaise et communautare. 3Q-decembrel985-31 mars 1986. V. Droit immobilire. Nu 45. Socits d'attribution" RTDC, 1986, p. 443.
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puede igualmente extenderse al suministro de servicios, al funcionamiento de los equipamientos colectivos necesarios al alojamiento o al inmueble y de los que, conforme al destino de este ltimo, le sean directamente vinculados (artculo 1). Se exige que, antes de! acceso al disfrute por los socios, se defina el que podramos denominar estatuto al que quedar sometido e! inmueble (artculo 11). Concretamente: el estado descriptivo de la divisin del inmueble social y un reglamento que precisa el destino del inmueble y de sus diversas partes y organiza las modalidades de utilizacin de los equipamientos colectivos (artculo 8). Al estado descriptivo de la divisin del inmueble (que debe distinguir las partes que sern de uso comn y privativo), se une como anexo una tabla de afectacin de las participaciones o acciones a los lotes y por el periodo que se atribuyan a cada socio. Se precisan los derechos y obligaciones de los socios (artculo 3) 32 . Se establecen reglas especiales para la suscripcin y cesin de acciones (artculo 20) 33 exigindose especiales precisiones en cuanto a la naturaleza del derecho, localzacn del inmueble y local correspondiente, determinacin del periodo, etc. Finalmente, se dictan normas que regulan la situacin de! socio en cuanto a la estructuracin de los rganos colectivos (asamblea) y de los rganos de administracin y gestin de la sociedad. c.3. El multiarrendo de la ley griega n- 1652, de timesharing y de regulacin de cuestiones conexas, de 14 de octubre de T986. La Ley regula el denominado contrato de timesharing en virtud del cua! el arrendador se obliga a poner a disposicin del arrendatario, cada ao y durante el periodo de duracin del contrato, el uso de un alojamiento de destino turstico y a procurarle los servicios
Cabe subrayar, en cuanto a la responsabilidad por deudas sociales -sin duda para hacer ms atractiva esta operacin comercial al adquirene- la derogacin de la norma comn de responsabilidad de as sociedades civiles (art. 1857 Cdigo Civil), de manera que, cuando esta sea la forma elegida, los socios solo respondern frente a terceros de las deudas sociales por la suma de sus aportaciones (art. 4). Se especifica la posibilidad de arrendar o ceder el derecho durante el periodo de goce correspondiente (art. 23).
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conexos durante el perodo establecido en el contrato; estando obligado el arrendatario a entregar e! precio del arriendo que se haya convenido 34 . Su rgimen j u r d i c o (en el que cabe apreciar un fuerte intervencionismo estatal) se concreta en los siguientes datos ~ Esta forma de utilizacin solo puede establecerse sobre inmuebles que previamente hayan sido calificados de alojamientos tursticos. El Ministerio de Economa Nacional es el que se encarga: de determinar la afeccin de inmuebles a esta Ley; de articular la regulacin necesaria para la organizacin y funcionamiento de los complejos; de definir los trminos a emplear en los contratos y las modalidades de cesin del derecho de arrendamiento y de los subarriendos 3 5 (artculo 4 Q ). Es obligatoria la formalizacin de! contrato de multarrendamiento en escritura p b l i c a y su posterior inscripcin regstral; contrato que puede tener una duracin desde 5 hasta 60 aos (artculo T 9 ) y cuyo objeto comprende tanto el alojamiento turstico como los muebles que forman parte de este. Se regula igualmente la posibilidad del arrendatario de ceder o subarrendar su derecho (artculo 2-}.
c.4. La ley espaola 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turstico El legislador espaol pretende alcanzar dos objetivos: Por un lado la incorporacin de la mencionada Directiva comunitaria 3 6 . Por otro, como se seala en la propia Exposicin de Motivos, dotar a la institucin de una regulacin completa, en la que se determina la constitucin, ejercicio, transmisin y extincin de! derecho de aprovechamiento por turno; se precisa cmo se constituye sobre un i n m u e b l e el
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Se trata de una ley breve y poco detallada, con continuas remisiones a normas reglamentarias de desarrollo, circunstancia que si bien hace pensar que obedece a la finalidad de proteger al consumidor, puede deberse al control estatal de las denominadas "zonas fronterizas" en que normalmente se sitan estos inmuebles tursticos. MUNAR BERNAT, P.: Regmenes jurdicos, cil. p. 107.
M U N A R BERNAT. Regmenes jurdicos, cit. p. 106
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Estableciendo para ello las "Condiciones de Promocin y transmisin" de los que en la legislacin espaola se denominan "derechos de aprovechamiento por turno". Captulo II (Rgimen jurdico), seccin 2, arts. 8 y ss. Sern objeto de anlisis en punto d.
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rgimen jurdico de aprovechamiento por turno; finalmente, se contiene una mencin concreta a la empresa de servicios considerada esencial en la vida del rgimen para el adecuado disfrute de! derecho adquirido. Las lneas generales de este rgimen jurdico pueden concretarse en las siguientes 37 : - Se define el derecho de aprovechamiento por turno como aquel que: ''atribuye a su titular la facultad de disfrutar, con carcter exclusivo, durante un periodo especfico de cada ao, un alojamiento susceptible de aprovechamiento independiente... y que est dotado, de modo permanente, con e! mobiliario adecuado al efecto, y el derecho a la prestacin de los servicios complementarios" (artculo 1.1). Dicho derecho puede configurarse, bien como derecho real limitado38, bien como derecho de carcter personal, al permitir la Ley que: "los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles vacadnales por temporada, que tengan por objeto ms de tres de ellas, hasta un mximo de cincuenta aos, y en los que se anticipen las rentas correspondientes a algunas o a todas las temporadas contratadas, quedarn sujetos a lo dispuesto en la presente Ley... Tales contratos debern referirse necesariamente a una temporada anua! determinada que se corresponda con un periodo determinado o determinable de esa temporada y a un alojamiento determinado o determinable por sus condiciones genricas, siempre que est especificado el
Para un estudio ms amplio: CORDERO CUTILLAS, 1., El derecho de aprovechamiento por turno en la Ley 42/199S, de 15 de diciembre. Valencia 2003; COSTAS RODAL. L, Los derechos de aprovechamiento por turno. Granada 2000; LORA-TAMAYO RODRGUEZ, I.; MADRIDEJOS FERNNDEZ, A.; TENA ARRECUI, R. Aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. Legislacin comentada. Madrid 2000. RUIZ-R1CO RU1Z J. M. y CAIZARES LASO, A. (Directores) Multipropiedad y aprovechamiento por turno. Comentario sistemtico a la Ley sobre derechos de aprovechamiento por turno. Madrid. 2000. Que "no podr en ningn caso vincularse a una cuota indivisa de la propiedad, ni denominarse multpropiedad, ni de cualquier otra manera que contenga la palabra propiedad" (art. 1.4).
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edificio o conjunto inmobiliario donde se va a disfrutar del derecho" (artculo 1.6)39. Este especial arrendamiento podra responder al tipo denominado multipropiedad abierta, o fungible (a que alud en otro lugar40), y harfa factibles dos situaciones -no necesariamente excluyentes-: Una, que el adquirente est legitimado para concretar cada ao su periodo de utilizacin dentro de una temporada ms amplia, lo que podra ofrecerle mayor flexibilidad en el ejercicio de su derecho. Otra, que la fungibilidad dependa, no de la eleccin del adquirente, sino de la decisin del propietario o de la sociedad encargada de la gestin, lo que puede suponer para el adquirente una mayor dosis de inseguridad. Esta ltima situacin es considerada por la doctrina para denunciar las posibilidades de fraude que ofrece esta frmula arrendataria 41 . Ahora bien, siendo una opcin legalmente posible, nicamente cabe interpretar de manera rigurosa los mecanismos de proteccin del consumidor previstos en la ley al precisar el contenido mnimo del contrato, de manera que el adquirente pueda tener correcta y puntual informacin de la situacin jurdica a la que accede 42. Se regula la transmsiblidad del derecho de aprovechamiento por turno (artculo 15). Debe subrayarse que (con independencia de la opcin que en cada caso se realice sobre la naturaleza real o personal del derecho de aprovechamiento por turnos)/ la Ley regula de manera unitaria y minuciosa la Constitucin de! rgimen de aprovechamiento por turnos al que quedar sometido el inmueble43 (artculos 4 a 8). Dicho rgimen 44 deber estar constituido por el propie-
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Sobre esta configuracin: CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, E! arrendamiento vacacional por turno: una alternativa legal a la multipropiedad. ADC 2003, pp. 487-597. Vid. Punto a. 2. S bien en este caso, el legislador espaol exige, al menos, la previa determinacin del edificio o conjunto inmobiliario sobre el que recaer el derecho. Por todos MUNAR BERNAT: La regulacin... cit. p. 72. Vid. punto d. 4. O conjunto inmobiliario o una parte arquitectnicamente diferenciada. Se establece que el inmueble tenga, al menos, diez alojamientos; pero se permite la explotacin "plural" de un mismo inmueble o conjunto inmobiliario; eslo es, que se sujete en parte a un rgimen de aprovechamiento por turnos (siempre que se concreten alojamientos y periodos) y en parte a otro tipo de explotacin turstica (art. 1.2.). Cuya duracin puede ser de tres a cincuenta aos, 2 contar desde la fecha de inscripcin registral (art. 3).
60
EL CONTRATO DESERVICIO DE TIEMPO COMPARTIDO
tario registra! del inmueble, antes de comenzar la comercializacin de los derechos 45 . La Ley es especialmente minuciosa en la fijacin de los requisitos necesarios para la constitucin del rgimen, lo que sin duda se explica por el hecho de venir precedida por una dilatada y amplia experiencia prctica46, en la que se han apreciado multitud de problemas que esta norma pretender evitar (y subraymoslo, sea real o personal la naturaleza de! derecho). Concretando algunos de ellos, por ser especialmente significativos, cabe indicar: Los requisitos que ha de cumplir el propietario con carcter previo a la constitucin del rgimen. Entre ellos (artculo 4): a} la inscripcin del inmueble en e! Registro de la Propiedad; b) la obtencin de las correspondientes licencias administrativas para ejercer la actividad turstica, de apertura y ocupacin de los alojamientos: c) haber celebrado un contrato con una empresa de servicios (salvo que el propietario haya decidido asumirlos l mismo), empresas que no podrn estar domiciliadas en parasos fiscales y tendrn que tener, al menos, una sucursal domiciliada en Espaa; d) haber concertado una serie de seguros sealados en la propia Ley (artculo 7); e) tener constituido aval bancario o seguro de caucin para garantizar la devolucin de las cantidades entregadas a cuenta para la adquisicin del derecho. Los requisitos referidos a la constitucin del rgimen. En concreto: a) se exige su formalzacin en escritura pblica (a cuyo otorgamiento habr de concurrir, en su caso, la empresa de servicios) y la inscripcin del mismo en el Registro de la Propiedad (artculo 4); b) se establecen las circunstancias que, como mnimo, debe expresar la escritura pblica reguladora del rgimen (artculo 5); c) finalmente, se detallan las cuestiones relativas a la inscripcin del rgimen en el Registro de la Propiedad (arculo. 6). Respecto al funcionamiento de! rgimen de aprovechamiento por turnos cabe destacar:
A)
B)
El art. 4.3 sanciona con nulidad radical (por remisin al art. 1.7) los contratos en los que se constituya o transmitan derechos de aprovechamiento por turno antes de eslar vlidamente constituido el rgimen. La aplicacin de la figura en Espaa parece remontarse a los aos 60 y se estima que es el pafs con mayor nmero de complejos en "multipropeclad" en Europa.
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A)
La regulacin de las facultades del titular de los derechos de aprovechamiento por turno, en particular: a) la transmisibilidad de los derechos; b) se prev la constitucin de una comunidad de titulares as como el estatuto por el que ha de regirse, que habr de incorporar las reglas establecidas en la propia Ley respecto al quorum necesario para la adopcin de acuerdos. Se establecen previsiones legales en relacin a los servicios de que est dotado el inmueble; cuestin de especial relevancia en la mayora de los supuestos prcticos. Cabe destacar la regulacin de: a) las facultades de! propietario ante el impago de cuotas (artculo 13); se le concede la posibilidad de pedir la resolucin del contrato si el adqurente no atiende al pago de los servicios prestados, durante al menos un ao; y b) las consecuencias del incumplimiento de los servicios. El derecho a la prestacin de los mismos lo detentan los adqurentes frente al propietario, aun en el caso de que se hayan encomendado a una empresa de servicios. En este supuesto, solo el propietario est legitimado para resolver el contrato correspondiente, pudiendo asumir l mismo la prestacin de los servicios o contratarla con otra empresa (artculo 16).
B)
c.5. A modo de conclusin: Generalizacin de la exigencia legal de constitucin (previa a la comercializacin de los derechos) del rgimen del inmueble en multipropiedad. De este rpido recorrido por diversas legislaciones (y a pesar de la diversidad de respuestas a la calificacin jurdica de la multipropiedad que sin duda responden a distintas consideraciones de poltica legislativa), cabe subrayar una cuestin que entiendo fundamental: De todas las legislaciones se deduce que, con carcter previo a la comercializacin, ha de quedar definido el estatuto o rgimen jurdico al que estar sometido el inmueble en multipropiedad, estableciendo para ello determinadas exigencias (cada vez ms rigurosas si atendemos a las fechas de promulgacin de los distintos textos legales), que sin eluda estn encaminadas a dar seguridad y estabilidad a los derechos de uso peridico, al quedar prefijado el destino del bien inmueble sobre el que recaen. Se hace hincapi sobre esta cuestin por cuanto que, en definitiva, estas previsiones legales van a proporcionar una mayor proteccin jurdica al consumidor-titular de estos derechos, sin perjuicio de que los mecanismos de tutela ms efectivos se acenten en la comercializacin de los mismos.
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EL CONTRATO DESERVICIO DE TIEMPO COMPARTIDO
d.
La proteccin del consumidor en la comercializacin de los derechos de uso o goce peridico
d.l.La Directiva 94/47 CE del Parlamento Europeo y del consejo de 26 de octubre sobre Proteccin de ios adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisicin de un derecho de utilizacin de inmuebles en rgimen de tiempo compartido. Su transposicin al derecho espaol Tras un largo camino de estudios, informes y propuestas 47 se publica la Directiva de 26 de octubre de 1994, que tiene un mbito de aplicacin conscientemente limitado, toda vez que, de acuerdo a su propio ttulo/ se refiere a la proteccin de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisicin de un derecho de utilizacin de inmuebles en rgimen de tiempo compartido*8. En concreto: 1. Parte del dato de la diversidad en los Estados miembros de la configuracin jurdica de los derechos objeto de los contratos, y no se pronuncia sobre la misma, estimando que: Estados miembros conservan su competencia... para determinar la naturaleza jurdica de los derechos objeto de los contratos a que se refiere la Directiva". (Considerando 3. y artculo 1). 2. Se refiere nicamente a las disposiciones sobre contratos en sus aspectos relativos a: a) La informacin referente a los elementos constitutivos de! contrato y las condiciones de transmisin de dicha informacin, b) 05 procedimientos y formas de resolucin (Considerando 2. y artculo 1). De esta manera, el derecho de
La preocupacin a nivel comunitario comienza a manifestarse en los aos 80. Cabe destacar que, el 1 7 de octubre de 1986 se presenta al Parlamento Europeo una propuesta de Resolucin sobre la necesidad de colmar la laguna jurdica existente en materia de multipropiedad; en 1988 se elabora un Informe de la Comisin de Asuntos Jurdicos y Derechos de los ciudadanos del Parlamento Europeo, conteniendo una serie de propuestas para la regulacin de la "multpropedad". Se celebra en Bruselas en 1991 un Simposio sobre "los derechos de propiedad y los derechos de los consumidores" y tras diversas propuestas se publica la ya mencionada Directiva Es un tipo de Directiva denominada de "mnimos" puesto que permite que cada Estado "adopte o mantenga disposiciones ms favorables en materia de proteccin del adquirente" (art. 11).
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informacin del adquirente se erige en elemento esencial y, como consecuencia del mismo, se articulan fundamentalmente dos mecanismos de proteccin del adquirente: Un desistimiento ad nutum que puede ejercitarse dentro del plazo de 10 das desde la celebracin del contrato; y una accin de resolucin del contrato cuya causa es el incumplimiento de a obligacin de informacin. 3. Con todo, la Directiva recoge otras disposiciones importantes como: La prohibicin de pagos anticipados antes del final del periodo en que pueda ejercerse e! desistimiento ad nutum (art. 6). La previsin de que/ en caso de que el consumidor recurra a prstamos para la financiacin de la adquisicin (bien celebre el correspondiente contrato con el vendedor, bien con un tercero), dicho contrato de prstamo quedar resuelto sin penalizacin en caso de que el adquirente ejerza los derechos de desistimiento o resolucin previstos (art. 7). La calificacin de "no vinculante" para el adquirente de toda clusula por la cuaj este renuncie a los beneficios de los derechos mencionados en la Directiva, o medante la cual el vendedor quede liberado de las obligaciones en ella establecidas.
Como se ha indicado/ el Derecho espaol es el prototipo de ordenamiento que, con la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, no solo procede a la transposicin de la Directiva al derecho interno, sino que ha procurado dotar a la institucin de una regulacin completa, cuyas ifneas generales han quedado expuestas anteriormente49. Resta ahora exponer el contenido de la Ley espaola respecto a cmo han de ejercitarse en Espaa estos derechos de desistimiento y resolucin previstos en la Directiva. Hasta la promulgacin de esta Ley, la proteccin de los adqurentes vena determinada por una norma marco en materia de proteccin del consumidor: La Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios (en adelante LGDCU) y, con carcter ms especfico, por el Real Decreto 515/1989 de 21 de abril sobre a proteccin de los consumidores en cuanto a la Informacin a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas (en adelante RDICAV), resultado del hecho de que el mayor nmero de denuncias de los consumidores (quiz por su trascendencia econmica) se refieren a operaciones realizadas en el mercado inmobiliario.
49
Vid. suprapunto c.4.
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Sistematizando las normas de proteccin del adquirene en la comercializacin de los derechos de aprovechamiento por turnos, voy a referirme a continuacin a la particular relevancia de la informacin, subrayando las diversas perspectivas de actuacin del derecho/deber de informacin. Tras este planteamiento general se concretarn: en primer trmino los mecanismos utilizados para asegurar e! cumplimiento de este deber, tanto en la fase precontractual, como en el momento de la perfeccin del contrato, exigindose para ello un contenido contractual mfnlmo; posteriormente se concretarn los mecanismos de tcnica jurdica en defensa de ese derecho a a informacin del consumidor. d,2. La informacin como mecanismo esencial de proteccin del consumidor Resulta hoy un lugar comn la siguiente reflexin: Para que el consumidor pueda decidir en un plano de igualdad frente a los oferentes en el mercado, a la hora de optar por la contratacin de un producto o servicio, debe conocer la naturaleza y caractersticas esenciales del mismo, as como las condiciones econmicas y jurdicas de su adquisicin. Ms concretamente, se ha generalizado la idea de que la informacin (y educacin) es el instrumento fundamental para conseguir la adecuada proteccin del consumidor. As se recoge en el mbito de la Unin Europea en los distintos instrumentos de desarrollo de la poltica de proteccin de los consumidores y ello explica que el artculo 51.2 de la Constitucin espaola establezca que los poderes pblicos promovern a informacin y a educacin de os consumidores. Este mandato constitucional se plasma en la mencionada LGDCU en diversos preceptos (fundamentalmente art. 13) y en la LDAT en ia que se articula como el fundamental mecanismo de proteccin del adqurente en multipropiedad, dado que en torno a ios deberes de informacin se estructuran los derechos de desistimiento y resolucin. Tratar de expresar con brevedad la compleja problemtica en torno al derecho/deber de informacin es tarea intil, pero s entiendo necesario hacer unas puntualizaciones, a fin de valorar en este aspecto la adecuacin de las tcnicas de proteccin del consumidor. d.3. Perspectivas de actuacin de los deberes de informacin Debe tenerse presente que la informacin como mecanismo de proteccin puede actuar desde distintos niveles o perspectivas. En uno
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habra que s i t u a r el derecho a la i n f o r m a c i n del consumidor frente a la Administracin 50 ; en otro, y con diverso alcance, se situara el derecho a la informacin en la relacin consumidor/agentes del mercado. Pero, aun en este l t i m o caso, cabe diferenciar tres perspectivas desde las que el legislador puede tener en cuenta la informacin/ desinformacin del c o n s u m i d o r puesto que, relacionadas todas e l l a s con el mecanismo contractual, se traducen en distintas tcnica de proteccin. En primer lugar, y aun siendo conscientes de la diversidad de significados entre p u b l i c i d a d e informacin, no cabe d u d a que las legislaciones se ocupan de la funcin informativa que puede cump l i r la p u b l i c i d a d y, en consecuencia, de su i n c i d e n c i a en la formacin de la voluntad contractual del consumidor. Por un lado, a travs del denominado principio de veracidad, al que deben responder la oferta, promocin y publicidad 5 1 integrado por dos aspectos: positivo y negativo; por una exigencia y una prohibicin. E! aspecto positivo se traduce en la exigencia de determinados contenidos informativos de la p u b l i c i d a d . El aspecto negativo explica que se prohiba la que, en trminos generales, se denomina publicidad engaosa; y lo ser, no solo cuando de c u a l q u i e r manera induzca o pueda i n d u c i r a error a sus destinatarios, p u d i e n d o afectar a su comportamiento econmico, sino tambin cuando silencie datos fundamentales relativos a la operacin correspondiente. Por otro, y de manera relevante, la incidencia de la publicidad en la formacin de !a voluntad contractual explica hoy que en el derecho positivo se establezca la incorporacin de los contenidos publicitarios a la regla contractual (artculo 8 LCDCU, artculo 3-. 2 RDICAV).
a)
b)
Con todo, no cabe olvidar que la p u b l i c i d a d puede no existir (es un derecho de los empresarios), y sobre todo puede que, aun siendo veraz, no contenga toda la informacin que el consumidor requiere para una decisin libre y consciente.
Que excede al objetivo de este anlisis, y en el que cabrfa situar los arts. 57 y ss del Proyecto chileno y los arts 14 a 16 LGDCU para el Derecho espaol. Recogido en e[ art. 8 de la LGDCU espaola, est implcito en el Proyecto chileno en la regulacin relativa a "Informacin y publicidad" (arts. 28 y ss) y "Promociones y ofertas" (arts. 35 y 36).
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Por ello, en segundo lugar, adquieren relevancia los deberes de informacin, que suponen el trnsito del genrico reconocimiento de un derecho de! consumidor a ser informado, a la imposicin de autnticas obligaciones de informacin en relacin al contrato.
De difcil definicin (y de aun ms difcil precisin a prior de su contenido y extensin), los deberes de informacin se explican en el entendimiento de que mientras se negocia, cada una de las partes est obligada a comunicar a la otra las circunstancias de que tenga o debera tener conocimiento y que, de ser conocidas por la otra parte, la llevaran a no contratar o a no hacerlo en los mismos trminos, siempre y cuando la ignorancia de esta ltima est justificada 52 . La finalidad esencialmente protectora de estos deberes explica que: la imposicin (a quienes se dediquen profesionalcente a la comercializacin de estos derechos de uso) de la obligacin de informar, la delimitacin de su contenido y la concrecin de ios remedios en caso de incumplimiento, constituyan el ncleo esencia! de las normas contenidas, tanto en la Directiva comunitaria como en la Ley espaola al regular las condiciones de promocin y transmisin. Pero no cabe olvidar, finalmente, que la proteccin del consumidor en este mbito, no se agota con la imposicin de obligaciones de informacin, sino que existen otros instrumentos tutelares que se basan, simplemente en el posible riesgo de desinformacin. Se traducen en la facultad del consumidor de poner trmino unilateralmente al contrato, denominada tambin: resolucin ad nutum en la Directiva y desistimiento en la normativa espaola. Facultad que igualmente se contena en la redaccin inicial del el art. 3 bis) de! Proyecto chileno.
Responde a la posibilidad (muy frecuente en la prctica) de que en el contrato de adquisicin de un derecho de aprovechamiento por turnos puedan emplearse ciertas prcticas comerciales que, aun siendo lcitas, por las circunstancias en que se celebran (imprevisin, desinformacin, sorpresa del consumidor), es factible que su decisin no se base en una valoracin objetiva de las prestaciones ofrecidas. En con-
En este sentido GHESTIN, Traite de Droit civil. Les obligatons. Le contrat. Pars 1980, p. 566. Realiza un detallado estudio de los mismos GMEZ CALLES, Los deberes precontractuales de informacin. Madrid 1 994. Analiza su especial incidencia en la multipropiedad. DAZ GMEZ, M.J. Informacin y voluntad en la contratacin de derechos de aprovechamiento por turno. Valencia 2003.
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secuencia, el riesgo de una posible desinformacin se atribuye de forma objetiva al empresario, concediendo al consumidor una especie de periodo de reflexin tras la celebracin del contrato para, si lo desea, poner trmino al mismo 53 . d.4. Actividad publicitaria y denominacin del derecho que se transmite Las normas relativas a la actividad publicitaria contenidas en la ley se concretan en: a) el establecimiento de una prohibicin acerca de la denominacin del derecho que se transmite, lo que se explica por la preferencia legal hacia la configuracin real del derecho; y b) la exigencia de un mnimo contenido informativo, sea cual sea la naturaleza del derecho por la que se opte (artculo 8.5 LDAT)54. Se indica en el artculo 1.4, que: "el derecho rea! de aprovechamiento por turno no podr en ningn caso vincularse a una cuota indivisa de la propiedad, ni denominarse multipropiedad, ni de cualquier otra manera que contenga la palabra propiedad". Sin embargo, a continuacin, se aade 55 : "A los efectos de publicidad/ comercializacin y transmisin de! derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, podr utilizarse cualquier denominacin, siempre que no induzca a confusin a los consumidores finales y del mismo se desprenda con claridad la naturaleza, caractersticas y condiciones jurdicas y econmicas de la facultad de disfrute".
Para un estudio en profundidad del tema vid. GARCA VICENTE, J.R. Ley de contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles. E! derecho de revocacin. Madrid. 1997. Establece que toda publicidad [incluido el documento informativo, que se analizar en el siguiente punto), ha de "indicar los datos de inscripcin del rgimen en el Registro de la propiedad, expresando la titularidad y cargas, advirtiendo que aquel debe consultarse a efectos de conocer la situacin jurdica de la finca y el ntegro contenido del rgimen de aprovechamiento por turno". De nuevo, consecuencia de la admisin (en trmite parlamentario) de la figura del arrendamiento de temporada.
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Finalmente, cabe aadir que en el artculo 8.1 se reitera que: "sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1.4... est prohibida la transmisin de derechos de aprovechamiento por turno con la denominacin de multpropedad o cualquier otra que contenga la palabra propiedad". Parece clara la preocupacin de! legislador56 de erradicar cualquier referencia a la propiedad y, concretamente el trmino -asentado en la prctica espaola- de multpropiedad. Pero caben dos reflexiones crticas. Una, que pretender imponer o prohibir una concreta denominacin no asegura mayor proteccin al adquirente, dado que la calificacin jurdica del derecho derivar de cul sea su verdadera naturaleza y rgimen jurdico, y no de cmo lo denominen las partes. Otra, que la pretensin de proteger al adquirente prohibiendo determinada denominacin, contrasta con la permisividad en la utilizacin de cualquier otra denominacin (artculo 1.4.}, dejando abierta una ventana para que puedan introducirse otras que puedan resultar poco claras desde la perspectiva del adqurente 57 , al menos respecto a su reconduccin del derecho que adquiere a una u otra de las dos nicas configuraciones jurdicas que la ley parece admitir 5S.
d.5. Los deberes de informacin en la fase precontractual: El documento informativo
De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 3 de la Directiva, la Ley espaola trata de asegurar el cumplimiento de los deberes de informacin, obligando al propietario, promotor o cualquier persona fsica o jurdica que se dedique profesionalmente a la transmisin de derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles a editar un documento informativo con el carcter de oferta vinculante. Documento que entregar gratuitamente, despus de haber sido archivado en el Registro de la Propiedad correspondiente, a cualquier persona que solicite informacin (artculo 8.2 LDAT).
En la lnea adoptada -como se vio- en el art. 33 de la Ley francesa de sociedades de atribucin de inmuebles en goce a tiempo compartido. As se expresa MUNAR BERNAT, La regulacin espaola de la "multipropedad". Madrid 1999, p. 140. Si bien es cierto que s se cumplen las exigencias del art. 8.5 (indicacin de los datos de la inscripcin registra! del Rgimen), el adquirente "diligente" podr obviar este riesgo.
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Sintetizando estas obligaciones de informacin, cabe concretar: a) Los extremos que han de constar en dicho documento, fundamentalmente:59 La naturaleza real o personal de los derechos objeto de transmisin, con indicacin de la fecha de extincin del rgimen. Debe recordarse que la duracin del rgimen se refiere al destino del inmueble a este tipo de aprovechamiento (de 3 a 50 aos, artculo 3), de manera que esta indicacin es especialmente til pues puede adquirirse un derecho en fecha posterior a la constitucin del rgimen. Descripcin precisa del inmueble; servicios comunes e instalaciones de uso comn y condiciones de acceso y disfrute. Indicacin, en su caso, de la empresa de servicios que se har cargo de a administracin. ~ Precio medio de los derechos de aprovechamiento y precio de los que lo tengan ms alto; importe de la primera cuota anual por e! uso de instalaciones y servicios comunes o una estimacin aproximada y el procedimiento de clculo de las siguientes anualidades. Informacin sobre os derechos de desistimiento y de resolucin unilateral que tendr el adqurente. Si existe o no posibilidad de participar en un sistema de intercambio y, en caso positivo, identificacin del tercero que se va a hacer cargo del servicio y oros extremos. Se precisa la obligacin de la sociedad de intercambio de editar un documento con las caractersticas de! sistema (que ser parte integrante del documento informativo) y que deber expresar que el contrato de! adquirente con la empresa de intercambio es un contrato independiente y distinto del contrato que vincula a! adqurente con el promotor o propietario de! rgimen de aprovechamiento por turno. Los oferentes estn igualmente obligados a informar al adquirente sobre cmo puede solicitar informacin genrica y gratuita acerca de los derechos que en genera! le asisten en determinados organismos y a ciertos profesionales, particularmente Notarios y Registradores de la Propiedad (artculo 8.3 LDAT).
Recogiendo prcticamente todas las menciones que aparecen en un Anexo de la Directiva.
a)
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b)
Superando las exigencias de la Directiva, la Ley espaola obliga igualmente a ios oferentes a tener a disposicin de las personas a quienes propongan la celebracin del contrato de un inventario completo de todos los muebles, instalaciones y ajuar con que cuente el alojamiento y en el que conste el valor global del mismo (artculo 8.4 LDAT). Finalmente (al igual que se ha indicado respecto a !a publicidad), al documento informativo se extiende la exigencia de indicacin en el mismo de ios datos de inscripcin del rgimen en el Registro de la propiedad, a los efectos del artculo 8.5 LDAT.
c)
Como valoracin general de esta norma, cabe apreciar la pormenorizada enumeracin de las menciones que conforman, como mnimo, el contenido del deber de informacin. Son significativos los epgrafes indicados en cursiva y en particular, cabe subrayar las menciones relativas a los servicios de que est dotado el complejo y su coste econmico puesto que, en la prctica, puede llegar a ser en pocas anualidades superior al valor del derecho de goce de! apartamento. Es criticable la falta de indicacin del plazo de vigencia de la que se denomina oferta vinculante. El recurso a ofertas vinculantes u obligatorias va siendo frecuente en leyes especiales en el mbito del consumo60, pero en todas ellas se sealan plazos concretos de duracin de las mismas. En consecuencia, cabra dudar sobre la naturaleza del documento informativo 61 , pero igualmente es posible defender que, aun no sealndose plazo 62 , estaramos ante una verdadera oferta al pblico o ad ncertam personam, si bien habra de seguir el rgimen general en relacin a su posible revocacin: Esto es, podra ser revocada siempre que el oferente no hubiera manifestado expresamente su voluntad de reputarla irrevocable y, de producirse la revocacin, ha-
Entre otras, en el mbito del contrato de seguro; en la regulacin de prstamos hipotecarios; en materia de crdito al consumo, etc. Sobre la valoracin en la doctrina: SNCHEZ HERNNDEZ, C. y DIEGUEZ OLIVA R. Comentando el arl. 8 de la Ley en la obra dirigida por RUIZ-RICO RUIZ, ).M. y CAIZARES LASO. A: Multipropiedad... cit. p. 255 y s.; LORA-TAMAYO RODRGUEZ, I.; MADRIDEJOS FERNNDEZ, A.; TENA ARREGUI, R. Aprovechamiento... cit. pp. 1 9 8 y s . Como se hace en la normativa francesa o alemana por la que se ha incorporado la Directiva comunitaria.
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bra de realizarse de la misma forma y con la misma publicidad con la que tuvo lugar esa oferta63.
d.4. Forma y contenido mnimo del contrato Respecto a la forma del contrato la Ley espaola, al igual que la Directiva, se Umita a exigir que conste por escrito 64 , lo que responde a la complejidad del contenido mnimo contractual que se impone. Cumpliendo tambin el mandato de la Directiva se regula la lengua en que -en cada caso- han de redactarse, tanto el documento informativo como el contrato 65 ; lo que sin duda se justifica en e carcter normalmente transfronterizo de las operaciones de multpropiedad. El artculo 9 de la Ley espaola, a lo largo de doce nmeros, detalla el que considera debe ser el contenido mnimo del contrato66 por el que se transmita un derecho de aprovechamiento por turno. Con brevedad, cabe resaltar las siguientes menciones: Fecha de celebracin del contrato, datos de la escritura del rgimen y datos de la inscripcin en el Registro de la propiedad. Referencia expresa a a naturaleza real o personal del derecho transmitido, con constancia de la fecha en que el rgimen se extinguir. Descripcin precisa del edificio, del alojamiento sobre el que recae el derecho y del turno, con indicacin de das y horas en que se inicia y termina. Cumplir estrictamente con el contenido de esta mencin es perfectamente factible en caso de que el derecho adquirido sea de naturaleza real (que, como se ha indicado era la nica opcin de! Proyecto). El problema se plantea -corno se apunt anteriormente 67 -si el derecho se configura, como arrenda-
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65 66 67
As se expresa, LETE ACHIRICA, J. La configuracin de la multipropiedad en Espaa: la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turstico y normas tributaras . Actualidad Civil, n 5, 1 al 7 de febrero de 1999, p. 144. Art. 4 de la Directiva y art. 9.1 LDAT, si bien no se precisan las consecuencias de que no se exprese por escrlo, lo que puede dar lugar a discrepancias doctrinales al respecto. Vid. por todos, LETE ACHIRICA. La configuracin... cit. p. 1^0-151; MUNAR BERNAT. La regulacin espaola... cit. p. 153. An. 4 de la Directiva y art. 9. 3 LDAT. Que recogen el contenido fundamental del correspondiente Anexo de la Directiva. Vid. punto c. 4.
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El CONTRATO DE SERVICIO DE TIEMPO COMPARTIDO
miento sobre un loca! y periodo determinables (siempre que estn especificados e! inmueble o conjunto inmobiliario y la temporada anual, respectivamente), tal corno permite y exige el art. 1.6 de la Ley. Dada la finalidad protectora de la norma, creo que deben interpretarse con rigor los lmites de esa determnabilidad para evitar que se convierta en una facultad discrecional del arrendador y entiendo que, al menos, e! cumplimiento de! precepto exige que en el contrato se especifiquen detalladamente las caractersticas que habrn de tener los apartamentos en los que puede disfrutarse el derecho y con los que alternativamente puede cumplir su obligacin el arrendador. Expresin de si el edificio est construido o se encuentra en construccin, exigindose, en este ltimo caso, otras menciones. Condiciones econmicas de a adquisicin. En concreto: precio que deber pagar el adqurente y cantidad que deber satisfacer anualmente por los servicios, con indicacin de las clusulas de estabilizacin y -a ttulo orientativo- de la meda de dicho ndice en los ltimos cinco aos. Expresin de los impuestos que lleva aparejada la adquisicin e indicacin de posibles gastos notariales y regstrales. Expresa referencia a los derechos de desistimiento unilateral y de resolucin que asisten al adquirente. Enumeracin de servicios e instalaciones comunes que el adquirente tenga derecho a disfrutar y, en su caso, condiciones de disfrute. Posibilidad o no de participar en servicios de intercambio68 de periodos de aprovechamiento, indicando los eventuales costes. Identificacin de todas las personas, fsicas o jurdicas, que de alguna manera tengan relacin con el contrato que se celebra: Propietario o promotor; transmitente (con indicacin de su relacin jurdica con el propietario o promotor al momento de celebracin del contrato); adquirente; empresa de servicios; tercero
En este punto difiere la Ley espaola de la Directiva que en su Anexo, contempla la indicacin, no solo de la posibilidad de participar en un servicio de intercambio, sino tambin en uno de "revena". Silencio del legislador criticado por asociaciones de consumidores. Vid. MUNAR BERNAT. P.A. La regulacin espaola., cit. pp, 157-158.
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que se hubiera hecho cargo del intercambio, en su caso, exigindose que, si se trata de persona jurdica, debe tener sucursal abierta e inscrita en Espaa. Expresin de otros derechos del adqurente: Comprobar la titularidad y cargas del inmueble, con indicacin del Registro correspondiente; exigir el otorgamiento de escritura pblica; inscribir su adquisicin en el Registro. Adems de este contenido contractual mnimo, tambin quedarn integrados en el contrato, aunque materialmente no estn incorporados al documento en que este se contenga: Por un lado, determinados Anexos, que han de estar suscritos por las partes, relativos al Inventario, a las condiciones generales no incluidas en e! contrato, as como las clusulas de los Estatutos del rgimen de aprovechamiento por turno que figuren inscritas en el Registro de la propiedad. Por otro/ y finalmente, se precisa que toda la informacin contenida en el documento informativo... deber incorporarse y formar parte integrante de! contrato. El incumplimiento de esta obligacin implica el del deber de informacin a los efectos establecidos en el art. siguiente: Esto es, y como se ver a continuacin, permitir al adqurente ejercitar la accin de resolucin.
d.5. Los derechos y acciones concedidos al adquirente en torno a los deberes de informacin Las ley espaola articula concretos mecanismos de proteccin del adquirente de multipropiedad que tienen su punto de referencia en los deberes de informacin; con ello, no solo se cumplen exigencias de la Directiva, sino que se utilizan en tutela de este adquirente tcnicas jurdicas de proteccin ya aplicadas en otros mbitos de la contratacin por consumidores, representando en esta lnea un paso adelante en la concrecin de especficos remedios defensivos. a) Se aprecia as la necesidad de proteccin del consumidor, frente a posibles tcnicas de venta que le priven de la expresin de un consentimiento libre y consciente. En consecuencia se atribuye al adquirente el derecho a desistir del contrato. El legislador responde a la necesidad de articular mecanismos de tcnica jurdica especficos frente al incumplimiento de la obligacin de informacin. En este sentido, se diversifican tales me-
b)
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canismos en razn de la causa del incumplimiento de esa obligacin: Por un lado, frente a la ausencia, o defecto de informacin a la vista de las menciones exigidas en la Ley, el adquirente tiene derecho a resolver el contrato. Por otro, si la causa del incumplimiento es la falta de veracidad en la informacin suministrada podr el adquirente instar la accin de nulidad del contrato. d.5.1. El desistimiento unilateral Frente a la posibilidad de que la adquisicin en multpropedad se haya realizado en condiciones que no hayan permitido la formacin o expresin de un consentimiento contractual libre y consciente se regula en el art. 10.1 LDAT la posibilidad de desistimiento unilateral del consumidor. Este mecanismo, aunque recogido en la Directiva comunitaria 69 , no es nuevo en la legislacin espaola. Entre sus precedentes podernos citar: a) La derogada Ley 50/1965 sobre Venta a Plazos de Bienes Muebles, si bien al articularse como un derecho que podra pactarse en el contrato supuso que su aplicacin prctica fuera prcticamente nula, b) La Ley 26/1991 sobre Contratos celebrados fuera de establecimiento mercantil, que establece un derecho de revocacin asimilable a este derecho de desistimiento70, c) La Ley 7/ 1996 de Ordenacin del Comercio Minorista, que establece este derecho para los contratos celebrados a distancia, introduce un importante mecanismo de reforzarmento del derecho de desistimiento: la prohibicin de pagos anticipados durante el periodo de ejercicio 71 , d) La vigente Ley 28/1998 sobre Vena a Plazos de Bienes Muebles que, reformando la anterior, establece este derecho como elemento natural del contrato. Este derecho de desistimiento tiene en a Ley los siguientes caracteres:
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Si bien en la Directiva se expresa en la posibilidad de "resolver el contralo sin alegar motivos (ad nulum)"; utilizando tambin el trmino "resolucin" para la accin concedida en caso de falta de informacin. Sobre este derecho de desistimiento: QUESADA SNCHEZ. A.J. Comentando el art. 1 O de la Ley en la obra dirigida por RUIZ-RICO RUIZ y CAIZARES LASO. Multipropiedad... cit. p. 310 y s.; LORA-TAMAYO RODRGUEZ; MADRIDEJOS FERNNDEZ; TENA ARREGUI. Aprovechamiento... cit. pp. 260 y s. GARCA VICENTE, Ley de contratos... cit. p.l 50 Prohibicin que como se ver, en punto d.5.4. se extiende en la Ley objeto de estudio a la accin de resolucin por incumplimiento de la obligacin de informacin.
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a)
Se trata de un derecho atribuido por la ley, que establece que ser nula la clusula por la que el adquirente renuncie anticipadamente al rnisrno (artculo 2). Supone la posibilidad de extinguir el contrato celebrado, realizando una declaracin de voluntad unilateral de carcter recepticio a la que queda sujeto el propietario o promotor72. El adquirente puede ejercitar este derecho de manera discrecional y libre, sin necesidad de alegar causa alguna. Esta prohibido e! pago de cualquier anticipo antes de que expire su plazo de ejercicio 73 . Asimismo, por el ejercicio de tal derecho el adquirente no abonar indemnizacin o gasto a guno. El derecho puede ejercitarse, cumpliendo las formalidades establecidas en el art. 10.3, dentro del plazo de caducidad de diez das74, contados generalmente- desde la firma del contrato.
b)
c)
d)
e)
Se hace esta precisin toda vez que la Ley espaola (trasponiendo la Directiva), posibilita que ese plazo de diez das, tenga otra fecha de referencia para su cmputo. En el art. 10. 2 se prev, por una parte, que si existe falta de informacin al celebrar el contrato y esta se completa dentro del plazo de tres meses (que como se ver corresponde al plazo de ejercicio de la accin de resolucin), el adquirente podr desistir en el plazo de diez das a contar desde esa subsanacin. Por otro lado, que si transcurren esos tres meses sin haberse completado la informacin (y sin que se haya hecho uso de la facultad de resolver), el adquirente podr igualmente desistir dentro de los diez das siguientes al de expiracin de dicho plazo. Parece claro que en estos casos las razones de posible coaccin, imprevisin o falta de reflexin pierden relevancia, y cabra estimar que lo que justifica estas normas es hacer ms dura la sancin por el incumplimiento de la obligacin de informar adecuadamente 75 .
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75
Personas que, conforme a la Ley espaola, son las posibles destnatarias de esta declaracin, exigindose para ello que su domicilio conste necesariamente en el contrato (art. 10.3 LDAT). Ver, punto d.5.4. Otros ordenamientos europeos, al incorporar la Directiva, sealan plazos mayores, por ejemplo, hasta quince dfas en Blgica. En este sentido MUNAR BERNAT, La regulacin espaola... cit. p. 172.
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0.5.2. La facultad de resolver el contrato por incumplimiento de la obligacin de informar
El segundo mecanismo de proteccin del consumidor se traduce/ tanto en la Directiva como en la Ley espaola, en la facultad de resolver el contrato cuando se den determinadas circunstancias, fundamentalmente referidas al incumplimiento de las obligaciones de informacin. Asf, el art. 10.2 de la LDAT (ampliando notablemente los supuestos contenidos en la Directiva76), otorga al adquirente esta facultad resolutoria 77 : ~ "Si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a os que se refiere e! artculo 9". Esto es, si se ha infringido el contenido mnimo exigido en esta norma o no se han incorporado al contrato el documento informativo, el inventario, las condiciones generales no incluidas en el cuerpo del documento contractual y las clusulas inscritas relativas a los Estatutos del rgimen78. "En e! caso de que el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado por haberse contravenido la prohibicin del artculo 8.1, o incumplido alguna de las obligaciones de los restantes apartados de ese mismo artculo". Concretamente: si se ha transmitido el derecho con la denominacin multipropiedad o cualquier otra frmula que contenga la palabra propiedad; si el documento informativo no contuviera todas las menciones recogidas en el artculo 8.2; si no se ha advertido al adquirente sobre la posibilidad de obtener informacin gratuita; si no se tiene'a disposicin del posible adquirente el inventaro; s en cualquier publicidad no se indican los datos de inscripcin registral del inmueble o no se advierte de la necesidad de su consulta para conocer la situacin jurdica y contenido del rgimen79.
O si el documento informativo entregado no se corresponda con el archivado en e! Registro.
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78 7y
Que nicamente alude esta facultad para el caso de falta de menciones en el contrato (art. 5.1, inciso segundo). Sobre este derecho de resolucin: QUESADA SNCHEZ. A.]. Comentando el art. 10 de la Ley en la obra dirigida por RUIZ-RICO RUIZ y CAIZARES LASO. A: Multipropiedad... cit. p. 336 y s.; LORA-TAMAYO RODRGUEZ; MADRIDEJOS FERNNDEZ; TENA ARRECUI. Aprovechamiento... cit. pp. 268 y s. Vistos en punto d. 4. Vid. supra puntos d. 2 y d. 3.
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Pero, adems, en el artculo 11 LDAT, se prev tambin esta facultad resolutoria, s se ha infringido la prohibicin de anticipos 80 . Para los supuestos comprendidos en el art. 10 LDAT, se consagra de manera clara en el derecho positivo la concesin de la facultad resolutoria como especfico mecanismo de tcnica jurdica que protege el derecho a la informacin del adquirente de mutpropiedad, precisamente cuando se incumpla la obligacin de informar por parte del propietario o promotor 81 . Debe indicarse que un derecho a la informacin del consumidor haba sido regulado con carcter general en el art. 13 de la LGDCU, pero en esta norma no se precisa a quien corresponde la correlativa obligacin de informar (cabe deducir que corresponder a los oferentes de bienes y servicios). La concrecin del obligado se realiza en el mencionado RDICAV sobre proteccin de los consumidores en cuanto a la informacin a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas. Sin embargo, en ninguno de estos textos se especificaban los mecanismos de tcnica jurdica que el consumidor puede utilizar en defensa de este derecho. La LGDCU, cuando regula las infracciones en materia de consumo, solo prev especficas sanciones administrativas y se indica: "sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales o de otro orden que puedan concurrir'' (artculo 32.1). Es cierto que los Tribunales, para evitar los abusos padecidos por los adquirentes en multpropiedad, venan admitiendo el ejercicio de la accin resolutoria 82 , pero es la LDAT la que deja fuera de toda duda la configuracin de un autntico derecho subjetivo del adquirente en multpropiedad a ser informado por el propietario o promotor y la que, consecuentemente, establece las facultades y acciones para caso de incumplimiento de la correlativa obligacin. A diferencia del desistimiento, se trata aqu de una facultad de resolver el contrato que exige la concurrencia de alguna de las causas antes mencionadas (que habr de acreditar el adquirente). Facultad que puede ejercitar en e! plazo de tres meses, a contar desde la
80 81 82
Vid. infra punto d.5.4. Contra quienes, a tenor del art. 1 0.3 LDAT ha de dirigirse la accin. Vid. MUNAR BERNAT, La regulacin espaola... cit. p. 176
78
fecha de! contrato, sin que se le pueda exigir el pago de pena -o gasto alguno83. Se pregunta la doctrina si esta ltima previsin impedira al aclquirente reclamar, en su caso, la indemnizacin de los posibles daos y perjuicios derivados del incumplimiento, tal como prev con carcter general el Cdigo Civil espaol en la regulacin de la facultad resolutoria por incumplimiento en la obligacin sinalagmtica (art. 1124 CC). Cabe argumentar una respuesta positiva, puesto que la Ley no hace salvedad alguna al respecto84 y, en consecuencia, es posible defender la compatibilidad de los remedios especficos establecidos en la Ley con las reglas generales del Derecho de obligaciones. .5.3. La nulidad del contrato por falta de veracidad en la informacin Si la facultad de resolver el contrato puede estimarse relacionada con el supuesto de defecto en la informacin, en cuanto no cumple exigencias de! contenido legalmente impuesto, la Ley espaola otorga al adquirente otro mecanismo diferente para el caso de que haya falta de veracidad en a informacin suministrada a! adquirente. Ante esta posibilidad, seala el art. 10.2, segundo inciso: "el adquirente podr, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que hubiera podido incurrir el transmitente y sin perjuicio de lo establecido en e! prrafo anterior, instar a accin de nulidad del contrato conforme a o dispuesto en los artculos 1300 y siguientes de! Cdigo Civil". Cabe pensar, como supuestos de informacin no veraz: que el posible contenido informativo de la publicidad, o los datos ofrecidos en el inventario o en el folleto informativo, no coincidan con la realidad. Este precepto ha sido celebrado por la doctrina en el entendimiento de que de una vez por todas deja claro que debe ser calificada como actuacin dolosa la del vendedor que ofrece unos datos falsos 85 .
Como para el desistimiento, en el art. 10.3 LDAT, se regulan de manera pormenorizada los requisitos de forma que, en cada caso, debe cumplimentar el adquirente al ejercitar la facultad resolutoria Opinin mantenida por MUNAR BERNAT, La regulacin espaola... cit. pp. 1 80-1 81. En este sentido MUNAR BERNAT, La regulacin espaola... ct. p 181, estimando que con ello se superarn las controversias que al respecto se plantean en la jurisprudencia.
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En rni opinin, el precepto quiz no llegue a tanto y, sin embargo/ puede defenderse que su ra/o va ms all que la mera previsin de una informacin falsa. Entiendo que esta norma es una muestra clara de un proceso de objetivacin de los vicios de la voluntad; a! que ha contribuido de forma clara la imposicin de deberes de informacin 86 . En este caso, la objetivacin implica que el adquirente podr plantear la accin de nulidad del contrato por la infraccin de los deberes de informacin, al proporcionrsele una informacin no veraz, sin necesidad de acreditar, o de revisar, las circunstancias subjetivas (en particular, el posible comportamiento doloso). c/,5.4. El reforzamiento de los derechos de desistimiento y resolucin: La prohibicin de anticipos Como se ha apuntado, la normativa espaola, superando las previsiones de la Directiva, establece el que podra denominarse reforzamiento de los derechos de desistimiento y de resolucin del adquirente, antes analizados. Bajo la denominacin "prohibicin de anticipos" el art. 11 LDAT, establece: La prohibicin del pago por el adquirente de cualquier anticipo: "antes de que expire el plazo de ejercido de la facultad de desistimiento87 o mientras disponga de la facultad de resolucin ". Ello no impide que as partes puedan establecer los pactos y condiciones que tengan por conveniente para garantizar (en el supuesto de que no se desista o se resuelva el contrato) el pago de! precio aplazado, siempre que no sean contrarios a dicha prohibicin y no impliquen que el transmtente reciba, directa o indirectamente, cualquier tipo de contraprestacin en caso de ejercicio de la mencionada facultad de desistir. Como sancin, caso de haberse anticipado alguna cantidad, se concede al adquirente el derecho a exigir en cualquier momento la devolucin de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar entre
Sobre el tema, vid. GARCA VICENTE, Ley de contratos... cit. pp. 65 y ss. nico supuesto al que se refiere la Directiva (art. 6) para exigir a los Estados miembros el establecimiento de medidas encaminadas a prohibir cualquier pago anticipado.
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resolver e! contrato en los tres meses siguientes a su celebracin o exigir su total cumplimiento. La norma, evidentemente, trata de facilitar el ejercicio de los derechos mencionados, que se vera dificultada si el adquirente tuviera, adems, que exigir la devolucin de lo entregado. Y el legislador llega hasta penalizar o sancionar al transmitente que hubiera recibido dicho pago, obligndole a devolver duplicada la cantidad recibida, aun en el caso de que el adquirente optara, como as lo prev la norma, por exigir el cumplimiento del contrato. Con todo, no parece que el precepto pueda impedir que, en vez de exigir al adquirente la entrega del anticipo, el vendedor exija que se entregue la cantidad a un tercero, a un fiduciario 88 . No se prohibe expresamente esta posibilidad, que tambin podra apreciarse como una forma de garantizar (al menos por el importe anticipado) el pago del precio aplazado.
As lo indica MUNAR BERNAT, La regulacin espaola... cit. p. 1 84.
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EL CRDITO AL CONSUMIDOR
MANUEL JESS MARN LPEZ
Profesor Titular de Derecho Civil Centro de Estudios de Consumo Universidad de Castlla-La Mancha, Espaa
1.
OBJETO DE ESTUDIO
El crdito al consumo est regulado en los artculos 3 bis, inciso 3Q, y 37 a 39B de la Ley nQ 19.496, sobre Proteccin de los Derechos de los Consumidores. La finalidad de este trabajo no es analizar en detalle la legislacin chilena en materia de crdito al consumo. Se trata ms bien de sealar aquellos puntos en los que el consumidor precisa de una especial tutela en este mbito y de las medidas concretas que deben adoptarse legalmente para proteger de manera adecuada los intereses del consumidor.
2. a. DESARROLLO La necesidad de proteger a! consumidor de crdito
En pocos sectores como el crediticio se hace tan patente la desigualdad entre los consumidores y los empresarios bancos y entdaTrabajo realizado dentro del Proyecto BJU2002-00590 de la Direccin General de Enseanza Superior e Investigacin Cientfica, del Ministerio de Ciencia y Tecnologa: "Las garantas del crdito en las situaciones concrsales en especial, las garantas financieras relativas a los valores anotados en cuenta", que dirige el Prof. ngel Carrasco Perera. Este estudio ha sido concluido el 15 de marzo de 2004. Al margen de las generales, se han utilizado las siguientes abreviaturas: - CCA: Consumer Credit Ac (Reino Unido). - CConsom: Code de la Consommation (Francia). - DirCC: Directiva 87/1 02/CEE, del Consejo, de 22 de diciembre de 1986, relativa a [a aproximacin de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de crdito al consumo. - LCC: Ley 7/1 995, de 23 de marzo, de crdito al consumo. - LVPBM: Ley 28/1 998, de 1 3 de julio, de venta a plazos de bienes muebles. - PDirCC: Propuesta de Directiva, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 septiembre 2002, relativa a la armonizacin de las disposiciones legales reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de crdito a los consumidores.
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des de crdito- con quienes contratan. En los contratos bancarios las posibilidades de negociar el contenido contractual son prcticamente nulas: los bancos predisponen e! contenido de los contratos, y al consumidor solo le queda la opcin de concertar el contrato ofrecido por la entidad bancada o no de hacerlo. Ello coloca al consumidor en una situacin de gran desproteccin, pues los formularios bancarios satisfacen siempre los intereses de los redactores de los mismos (los bancos), modificando el rgimen jurdico general en perjuicio de la parte ms dbil. Esta indefensin es especialmente grave cuando el contrato celebrado tiene por fin la obtencin de crdito para el consumidor. En tal caso la obligacin que asume el consumidor es especialmente gravosa, por lo que los perjuicios de un desequilibrio contractual entre consumidor y entidad bancaria son mayores. Conviene advertir, en todo caso, que la concesin de crdito al consumidor mediante el prstamo bancario no es sino una modalidad -quizs la ms habitual en la prctica- de crdito al consumo. Desde el punto de vista histrico, la primera frmula de concesin de crdito es la venta a plazos. En un primer momento es el propio vendedor quien concede crdito a sus clientes, mediante el aplazamiento en el pago. Sin embargo, la situacin cambia a partir de un determinado momento: la aparicin del automvil y su irrupcin con fuerza en e! mercado. El alto precio del bien, el mayor volumen de la demanda de crdito y la siempre limitada capacidad de concesin de financiacin por parte del vendedor hacen napropiado el recurso a la venta a plazos 2 . Por eso surge una nueva frmula de concesin de crdito, en la que un tercer sujeto asume especficamente la funcin de financiar. En un primer momento la funcin de financiacin recae dentro de la esfera de control de las empresas productoras, que crean sus propias sociedades financieras encargadas de la concesin de los crditos. Solo en una fase posterior se deciden las entidades bancarias a entrar de lleno en el mercado de la financiacin al consumo, lo que supone un aumento, no solo cuantitativo, sino tambin cualitativo, del crdito a! consumo. En efecto, la concesin de crdito no solo se produce mediante la tradicional frmula del prstamo bancario al consumo. Poco a poco han ido surgiendo otras modalidades de concesin de crdito, como los contratos de apertura de crdito, las tarjetas de crdito, el leasing al consumo, o los descubiertos en cuenta corriente.
PIEPOLl, G.: // crdito a! consumo, Ed. Jovene Napoli, Napoli, 1976, p. 21,
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b.
Crdito al consumo en la Unin Europea y en los Estados miembros: normativa reguladora
La necesidad de proteger al consumidor de crdito fue tenida en cuento por la Comunidad Econmica Europea desde el primer momento. Ya en el Programa Preliminar de la Comunidad Econmica Europea para una poltica de proteccin e informacin de los consumidores, de 14 de abril de 1975 3 , se consagra como una de las prioridades la armonizacin de la normativa reguladora del crdito a! consumo, con el fin de proteger al consumidor ante las condiciones crediticias abusivas. Se incide en esta cuestin en el Segundo programa de la Comunidad Econmica Europea para una poltica de proteccin e informacin a los consumidores/ de 19 de mayo de 19814. Despus de ms de doce aos de trabajos previos, se promulg la Directiva 87/102/CEE, del Consejo, de 11 de diciembre de 1986, relativa a la aproximacin de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de crdito al consumo (en adelante, DirCC}5. Su promulgacin no fue nada fcil. Los trabajos comunitarios comenzaron en 1974, y en esa misma dcada se presentaron hasta cuatro anteproyectos de Directiva, que fueron uno
DOCE na C 92, de 25 abril 1 975. DOCE nu C 133, de 3 junio 1981. DOCE nu L 42, de 12 febrero 1987. La Directiva ha sido modificada en dos ocasiones. La primera por la Directiva 90/88/CEE, del Consejo, de 22 febrero 1990 (DOCE nu L 61, de 1 O marzo 1990), que modifica algunos artculos, como el 1, 2 4, aade el art. 1 bis, y los Anexos II y III. La segunda por la Directiva 98/7/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 febrero 1998 (DOCE n" L 101, de 1 abril 1998), que afecta al porcentaje anual de cargas financieras y al modo de calcularlo. Su texto puede consultarse en la pgina web del Cenlro de Estudios de Consumo de la Universidad de Casllla-La Mancha (vvvvw.uclrn.es/cesco). Sobre la Directiva 87/102/CEE, en general, v. AMORS DORNA, F. J., La Directiva 87/102/CEE. Proteccin a! consumidor y crdito a! consumo, CDC 2 (1987), pp. 123 ss.; GARCA-CRUCES GONZLEZ, ]. A., Contratacin bancaria y consumo, RDBB 30 (1988), pp. 319 ss.; SARAZA JIMENA, R., La eficacia de la Directiva sobre crdito a! consumo, Crdito al consumo y transparencia bancaria, NIETO CAROL (dir.), Ed. Civilas, Madrid, 1 998, pp. 1 7 ss.; ANDERLON1, L., La CEE e a protezone del consmalore di serviz! financiar!, La tutela del consumatore di servizi finanziari, R, RUOZI (dir.), Ed. Giuffre, Milano, 1990, pp. 371 ss.; CAPRIGLIONE, F., Crdito al consumo, Cdice commentato della banca. Disciplina genrale, Tomo II, F. CAPR1GLIONE/V. MEZZACAPO, Ed. Giuffre, Milano, 1990, pp. 2095 ss.; CARRIERO, G., Dircttva comunitaria su! crdito al consumo e nademptmento deH'obbligazione contrattuale, Quadrimestre 1987), pp. 289 ss.; LATHAM, P., Dispositions communautares relatives au crdit la consommalon: la dircctive 87/102/CEE du 22 dccmbre 1986, Revue du march commun (1988), pp. 219 y ss.; OPPO, G., La drettiva comunitaria su! crdito al consumo, RDC II [1987), pp. 539 ss.; TIDU, A., La direttiva comunitaria sul crdito al consumo, Banca, borsa e titoli di crdito I (1987), pp. 727 ss.; UBERTAZZI, L., C., Crdito bancario al consumo e Direttiva CEE: prime riflessioni, Giur. Comm. I (1988), pp. 321 ss.
tras otro revisado y modificado. La Propuesta de Directiva es de fecha 27 de febrero de 1979 6 , y cinco aos ms tarde se presenta la Propuesta modificada de Directiva/ de 22 de junio de 19847. La Directiva es una norma relativamente corta, pues consta de dieciocho artculos y tres Anexos. De las distintas vertientes que presenta el fenmeno del crdito al consumo, se centra exclusivamente en uno, cul es su tratamiento desde el punto de vista del derecho privado: trata de establecer un mnimo de proteccin jurdica para la parte ms dbil intervinente en la operacin de crdito al consumo, que es el consumidor. Pero ni siquiera esta finalidad se consigue de modo satisfactorio, y no solo por la imperfeccin tcnica de su lenguaje (que lamentablemente es ya norma habitual), sino tambin por la insuficiencia de su contenido, pues nicamente algunos de los numerosos problemas que se plantean en relacin a la proteccin del consumidor de crdito han sido expresamente regulados. La escasa tutela que la Directiva otorga al consumidor obedece a la poltica de bioqueo que, con apoyo de los bancos, desarrollaron algunos Estados, como el alemn y el holands. La DirCC es una Directiva de mnimos. Eso significa que los Estados miembros, cuando la incorporen a su derecho interno, deben respetar el nivel de proteccin en ella instaurado. Pero ello no impide que puedan establecer medidas que aumenten la tutela del consumidor en comparacin con la conferida en la Directiva. Por eso, y a pesar de que el Prembulo de la DirCC establece que con ella se pretende conseguir un verdadero y nico mercado crediticio e igualar el nivel de proteccin jurdica del consumidor en todos los Estados miembros, este fin queda lejos de producirse, ya que en cada Estado miembro la norma comunitaria se ha incorporado de manera diferente, siendo algunos pases ms protectores que otros. La incorporacin de la DirCC al derecho interno se ha producido de modos muy diferentes. En algunos Estados se ha optado por promulgar una ley especfica sobre crdito a los consumidores. As ha sucedido, por ejemplo, en Espaa (Ley 7/1995, de 23 de marzo, de crdito al consumo), Suiza (Ley de crdito al consumo, de 23 de marzo de 2001), Portugal {Decreto-Lei nm. 359/91, de 21 de septiembre), Luxemburgo (Ley de 9 de agosto de 1993, y Reglamento de 26 de
DOCE nu C 80, de 27 marzo 1979. DOCE n B C 183, de 10 julio 1984.
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agosto de 1993), Alemania, en un primer momento (Ley de crdito al consumo de 1 7 de diciembre de 1990; Verbraucherkreditgesetz8), Blgica (Loi re/af/Ve au crdt la consommaton, de 12 de junio de 1991; desarrollada por un Decreto de 4 de agosto de 1992), Irlanda (Consumer Credt Act de 1995), o Inglaterra (Consumer Credit Act de 1974, por tanto, muy anterior a la publicacin de la DirCC). En algunos casos, las leyes de transposicin se han limitado a copiar de manera casi literal la Directiva (as sucede en Espaa, Portugal o Luxemburgo). Sin embargo, en otros se trata de autnticos cdigos en materia de crdito al consumo, dado el gran nmero de artculos de que constan y el minucioso tratamiento que se hace del tema (la ley inglesa tiene ms de 190 artculos, la ley irlandesa ms de 150, y la ley belga en torno a 1 20). Otros pases han optado por incorporar la Directiva a su derecho interno mediante la oportuna regulacin de la materia en su ley general de proteccin del consumidor. Este es e! caso de Austria, donde la Ley de crdito al consumo (Konsumentenschutzgesetz, de 8 de marzo de 1979, modificada en los aos 1993 y 1997), dedica varios preceptos a establecer !a tutela jurdica del consumidor de crdito. Algo parecido sucede en Francia. En el pas galo se promulg en 1978 la Ley nm. 78-22, de 10 de enero, relativa a la informacin y la proteccin del consumidor en el mbito de determinadas operaciones de crdito. Esta norma fue derogada por el Code de la Consommaton (en delante, CConsom), de 1993, que constituye un autntico cdigo de derecho de consumo, y los preceptos all contenidos han pasado casi idnticos al CConsom, que se ocupa del crdito al consumo en los artculos L. 311-1 a 311-37. Por ltimo, algn Estado ha optado por incorporar la normativa de crdito al consumo al Cdigo Civil. Este es el caso de Alemania. Si bien en 1990 se dict una ley especfica sobre crdito al consumo, la misma qued derogada el 29 de noviembre de 2001, fecha de publicacin de la Ley de Modernizacin del Derecho de Obligaciones. Esta Ley acomete una profunda reforma del Cdigo Civil alemn (BGB), entre otras razones, para incorporar al mismo las Directivas comunitarias en materia de proteccin del consumidor. En lo que ahora nos concierne, el crdito al consumo est regulado en los 491 a 505, y
V. MARN LPEZ, M. J., La proteccin del consumidor de crdito en Alemania. Anlisis de la "VerbraucherkredSfesetz", Crdito al consumo y transparencia bancada, ct., pp. 385 ss.
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en los 655a a 655e BGB, relativos al contrato de intermediacin en la concesin de un prstamo entre un empresario y un consumidor. En Espaa se public, en 1 995, la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crdito al Consumo (en adelante, LCC)9, que ha sido modificada en tres ocasiones, en los aos T998, 2002 y 200310. Se trata de una ley breve, pues tiene apenas veinte artculos, en los que el legislador se ha limitado a reproducir la DirCC, introduciendo pocas variaciones al texto comunitario. Ciertamente, puede afirmarse que se ha dejado paBOE nu 72, de 25 marzo 1 995. El texto actualizado de la Ley 7/1 995 puede consultarse en las siguiente s direcciones: httpV/civl.tidg.es/normacivil/estatal/conract/oblig.htm.; y www.uclm.es/cesco. Existe ya una importante bibliografa sobre la LCC. En cuanto a las monografas, deben destacarse las siguientes: NIETO CAROL, U. (dr), Crdito al consumo y transparencia bancaria, Ed. Civtas, Madrid, 1 998; PENDN MELNDEZ, M. A., Derecho pblico y derecho privado en la ordenacin del crdito. Normativa sectorial y crdito al consumo, Ed. McGraw-Hill, Madrid, 1998; PET1T LAVALL, M. V., La proteccin dsl consumidor de crdito; as condiciones abusivas de crdito, Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 1 996; RIVERO ALEMN, S., Disciplina del crdito bancario y proteccin del Consumidor, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1995; PRATS ALBENTOSA, L., Prstamo de consumo, crdito ai consumo, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001. Por lo que a los artculos doctrinales se refiere, pueden citarse los de AGUILAR RUIZ, L., La aplicacin jurisprudencial de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de crdito al consumo, Revista de Derecho Patrimonial 4 (2000), pp. 125 ss.; ALFARO GUILA-REAL, ]., Observaciones crticas a! Proyecto de Ley de Crdito al Consumo, RDBB 56 (1995), pp. 1031 ss.; CASADO CERVINO, A., El crdito a! consumo y a proteccin de os consumidores, RDBB 11 (1983), pp. 481 ss.; DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, L., Contratos de crdito y proteccin de consumidores, ADC IV (1999), pp. 1357 ss.; ESTRADA ALONSO, E., E! crdito civil a! consumo en la Ley 7/1995, de 23 de marzo, CDC 22 (1997), pp. 101 ss.; FERNNDEZ LPEZ, J. M., Rgimen jurdico del crdito al consumo, Contratos bancarios y parabancarios, NIETO CAROL, U. (dir.), Ed. Lex Nova, Valladolid, 1998, pp. 247 ss.; GARCA-CRUCES GONZLEZ, Contratacin bancara, cit., pp. 259 ss.; GARCA-PITA Y LASTRES, ). L., as fronteras del derecho mercantil: existe el "crdito civil" a consumo?, CDC 24 (1997), pp. 11 ss.; MARN LPEZ, M. )., Anlisis de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de crdito al consumo, EC 50 (2000), pp. 79 ss.; MARTNEZ DE AGUIRRE, C., Sobre a regulacin lega! de la financiacin ni consumidor: de la ley de ventas a plazos a a ley de crdito al consumo, AC 36 (1 996), pp. 795 ss.; MUOZ CERVERA, M., Ley 7/1995, de 23 de marzo, de crdito al consumo, CDC 17 (1995), pp. 199 ss.; ROJO AJURIA, L., El crdito al consumo, en Escritos jurdicos en memoria de Lus Mateo Rodrguez. Tomo II. Universidad de Cantabria, Facultad de Derecho, 1993, pp. 315 ss.; SNCHEZ HERRERO, ). R., Comentario a la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crdito al Consumo, La Ley 4 (1996), pp. 1147 ss.; VRGEZ, M., Anlisis de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de crdito a! consumo, en AAVV, Estudios de Derecho Mercantil. Homenaje a! Profesor Justino F. Duque, vol. II, Ed. Universidad de Valladolid, Valladolid, 1998, pp. 1135 ss. La primera modificacin se produce por la Ley 28/1998, de 13 de julio, de venta a plazos de bienes muebles (BOE n" 167, de 14 julio 1998), que deroga la disp. final 2a LCC. La segunda modificacin tiene su origen en la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposicin al ordenamiento jurdico espaol de diversas directivas comunitarias en materia de proteccin de los intereses de los consumidores y usuarios {BOE nu 259, de 20 octubre 2002), que modifica el art. 1 8 y el Anexo, y aade el art. 20 y una disp. adici. nica. Por ltimo, la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social (BOE n 313, de 31 diciembre 2003) modifica los arts. 2 y 15 LCC.
EL (RDITO AL CONSUMIDOR
sar la oportunidad de realizar un tratamiento jurdico coherente y completo del crdito al consumo. La regulacin espaola es criticable tambin en el sentido de que existe otra ley distinta, la Ley 28/1998, de 13 de julio, de venta a plazos de bienes muebles (en adelante, LVPBM), cuyo mbito de aplicacin se superpone parcialmente con la LCC. En efecto, la LVPBM se aplica a las ventas a plazos de bienes muebles y a los prstamos destinados a facilitar la adquisicin de esos bienes muebles. Esta dualidad legislativa no tiene sentido, pues la venta a plazos no es sino una modalidad ms de crdito al consumo. Lo acertado hubiera sido refundir las dos leyes en una sola, que regule cualquier tipo de crdito al consumo. Cierto es que la LVPBM no protege solo al comprador a plazos, pues contiene preceptos destinados a aumentar la tutela del vendedor a plazos (por ejemplo, permitindole garantizar el cobro de los pagos aplazados mediante la reserva de dominio o la prohibicin de disponer, o estableciendo un procedimiento especial rpido para que el vendedor pueda cobrar sus crditos). En cualquier caso, lo razonable hubiera sido dictar una ley de crdito al consumo que comprendiera cualquier modalidad de concesin crediticia, incluyendo, en su caso, las especialidades que el caso requiera. Al margen de estas dos leyes, debe mencionarse tambin la Ley de Represin de la Usura, de 23 de julio de 1908, que sanciona con la nulidad los prstamos usurarios. A efectos de esta norma, es usurario, y en consecuencia nulo: "Todo contrato de prstamo en que se estipule un inters notablemente superior a! normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquel leonino/ habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situacin angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales. Ser igualmente nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias" (artculo 1). La insuficiencia de la normativa comunitaria sobre el crdito al consumo ha sido puesta de manifiesto por las instituciones comunitarias. Se ha constatado que existen an grandes divergencias entre las legislaciones de los Estados miembros en el mbito del crdito a los consumidores 11 . Por esa razn, ya se han iniciado ios trabajos para
V. el Informe de la Comisin sobre la aplicacin de a Directiva 87/102/CEE [COM(95) 117 final], de 11 de mayo de 1995.
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dictar una nueva Directiva sobre la materia. En esa lnea, la Comisin de las Comunidades Europeas present en septiembre de 2002 una Propuesta de Directiva, de! Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la armonizacin de las disposiciones legales reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de crdito a los consumidores (en adelante, PDirCC)12. Se trata de una Propuesta muy ambiciosa, que actualmente est en tramitacin. Es una Directiva de mximos, y no de mnimos, por lo que los Estados miembros tendrn que incorporar las medidas en ella establecidas, sin posibilidad de incluir normas que pretendan una mayor tutela para los consumidores de crdito. De este modo se conseguir una verdadera armonizacin del derecho de los Estados en materia de crdito al consumo, al no permitir ya la Propuesta de Directiva una mayor proteccin al consumidor que la otorgada en el texto comunitario. En todo caso, el proceso que ha de llevar a la aprobacin de esta Propuesta de Directiva se antoja largo, dada la importancia de la materia y los diferentes intereses en juego.
c. mbito de aplicacin
La normativa protectora de! consumidor de crdito debe aplicarse a toda concesin de crdito realizada por un profesional a un consumidor, cualquiera que sea la forma que adopte. En cualquier caso, tanto la DirCC como la LCC espaola dedican algunos artculos a delimitar el mbito de aplicacin 13 . En consecuencia, y desde el punto de vista subjetivo, la normativa solo entra en juego cuando el concedente de crdito es un profesional que concede crdito en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional. La ley no se aplica, por tanto, cuando es un particular el que concede crdito a otro particular, o cuando la concesin la realiza un profesional, pero no en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional. El prestamista puede ser tanto persona fsica como persona jurdica [arts. 1.2.b) DirCC y 1.1 LCC]. En cuanto al consumidor, se ha definido como la persona fsica que recibe el crdito con fines que pueden considerarse ajenos a su actividad empresarial o profesional [arts. 1.2.a) DirCC y 1.2 LCC]. Solo es consumidor quien obtiene crdito para destinarlo a satisfacer una
DOCE nB C 331 E, de 31 diciembre 2002. Puede consultarse en la siguiente pgina de la Comisn:'http://europa.eu.int/comm/consumers/index_es.htm, y en la pgina del DOCE: http://europa.eu.int/eur-lex/es/oj/index.html. Sobre ei particular, v. AGUILAR RUIZ, L., La proteccin legal de! consumidor de crdito, Ed. Trant lo Blanch, Valencia, 2001; MARN LPEZ, J. ]., E! mbito de aplicacin de la Ley de Crdito al Consumo, Crdito al consumo y transparencia bancada, cit., pp. 61 ss.
necesidad personal o familiar, ajena a su actividad profesional. Pero no tiene sentido que solo pueda serlo una persona fsica. Igual proteccin precisan determinadas personas jurdicas, como pueden ser las asociaciones y las fundaciones. E incluso ms: algunos crditos concedidos a profesionales deben igualmente ser sometidos a este rgimen. As sucede con los crditos concedidos a los pequeos empresarios, o aquellos cuya finalidad es financiar una futura actividad profesional, es decir, poner en marcha una actividad que en el momento de perfeccionarse e! contrato crediticio an no se est realizando (as se establece en el derecho alemn, a diferencia de lo que disponen la DirCC y la LCC). Desde el punto de vista objetivo, la ley reguladora del crdito al consumo debe abarcar cualquier forma de concesin crediticia. La DirCC es expresiva de esta idea: se aplica a la concesin de crdito "bajo la forma de pago aplazado, prstamo o cualquier facilidad de pago" [art. 1,2.c); en trminos parecidos se expresa la LCC]. Es indiferente la modalidad jurdica adoptada para conceder el crdito: prstamo bancario, aplazamiento del pago (en la compraventa o en la prestacin de servicios), tarjetas de crdito, leasng al consumo, apertura de crdito, etc. Lo relevante es que se conceda crdito, con independencia de la forma jurdica y econmica que adopte esta concesin crediticia. Aun as, el legislador comunitario ha querido que, a pesar de concurrir estos presupuestos objetivos y subjetivos, determinados contratos de crdito al consumo no estn sometidos a la DirCC. Los supuestos excluidos, recogidos en el art. 2 DirCC, toman como referencia aspectos tales como el plazo de reembolso (se excluyen los que deben reembolsarse en un perodo breve de tiempo), la cuanta del crdito (se excluyen los que no superen o excedan de determinada cuanta), el carcter gratuito o no (no se aplica a los crditos gratuitos), la forma de concesin (no se aplica a los provocados por descubiertos en cuenta corriente). Tambin permite que no se aplique la DirCC a los crditos formalizados en documento autntico, o a los garantizados con hipoteca inmobiliaria. Estas exclusiones, que han sido fielmente seguidas por !a ley espaola (art. 2 LCC), en muchos casos carecen de justificacin. Por ejemplo, no tiene sentido inaplicar la ley protectora a los descubiertos en cuenta corriente, pues en ellos existe una concesin de crdito. Tampoco a los crditos gratuitos, pues si bien es cierto que el consumidor aqu no debe pagar inters alguno, tiene que restituir el capital, por lo que precisa igualmente de proteccin (el derecho francs s los regula). Lo mismo sucede en relacin con las exclusiones
fundadas en elementos temporales o cuantitativos. En mi opinin, una adecuada proteccin al consumidor obliga a excluir o reducir al mximo los supuestos excluidos, para permitir la aplicacin de la ley a todos los casos de concesin de crdito al consumo. d. Medidas de proteccin en la fase de formacin del contrato
El consumidor de crdito precisa de una adecuada proteccin en la fase de formacin del contrato de crdito al consumo. En este mbito, las medidas de proteccin que pueden adoptarse son las siguientes. 1. Informacin y publicidad de las ofertas de crdito. Una de las medidas de proteccin del consumidor de crdito ms importante es la obtencin de una adecuada informacin. El reconocimiento del derecho del consumidor a una informacin veraz y completa constituye un mecanismo indispensable para llegar a un mercado competitivo en el que el consumidor pueda elegir entre las distintas ofertas de crdito que se le ofrecen. El consumidor debe recibir esta informacin en dos momentos distintos: necesariamente, cuando se celebre el contrato, pues el contrato habr de documentarse por escrito y tener un determinado contenido; y opcionalmente, en la publicidad que, en su caso, lleve a cabo el prestamista. En materia de publicidad de las ofertas de crdito debe regir el principio de libertad de informacin. El prestamista puede hacer o no publicidad de sus "productos", y en ella la informacin que suministre puede ser la que l libremente determine, debiendo reunir los caracteres de veracidad y claridad. Pero si en la publicidad se ndica el tipo de nteres o cualquier otra cifra relacionada con el coste del crdito, necesariamente habr de mencionarse el porcentaje anual de cargas financieras o el TAE -la tasa anual equivalente- (en la terminologa de la DrCC o de la LCC, respectivamente). Este es el coste total del crdito, expresado en un porcentaje anual sobre la cuanta del crdito concedido. La propia DrCC contiene la frmula matemtica para calcular este porcentaje. La finalidad de la norma es clara: evitar que la publicidad pueda llevar a engao a! consumidor. Por eso se obliga a indicar el TAE. De este modo el consumidor puede valorar e! coste que para l tiene la obtencin de ese crdito, y compararlo con el resto de las ofertas que existen en el mercado. Se consigue as una informacin transparente, y aumentar la competitividad entre las entidades concedentes de crdito.
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El derecho de desistimiento 14 . AI consumidor de crdito hay que concederle el derecho a desistir del contrato. El desistimiento supone la extincin de un contrato ya celebrado. En efecto/ el consumidor, una vez perfeccionado el contrato de crdito, puede desistir del mismo, extinguindolo. De este modo se permite al consumidor reflexionar sobre la conveniencia del crdito obtenido, y sobre las obligaciones que asume con el mismo. Supone adems una eficaz medida para luchar contra el sobreendeudamiento del consumidor, en tanto que posibilita a este desligarse de un contrato de crdito ya celebrado. El desistimiento ha de realizarse dentro de un determinado plazo (parece razonable fijarlo en una semana o diez das), y se caracteriza porque puede realizarse libremente, sin alegar causa alguna, y sin estar sometido a forma alguna (aunque es aconsejable que el consumidor utilice una forma que despus, en caso de controversia, le permita desmostar que se efectu). Adems, el ejercicio del desistimiento no puede implicar sancin o penalizacin para e! consumidor. Tras el desistimiento, este solo estar obligado a restituir el capital que, en su caso, ya haya recibido, y los intereses correspondientes por el tiempo en que efectivamente ha dispuesto del capital. Conviene indicar que este derecho no est reconocido en la DirCC, y que tampoco se le atribuye al consumidor de crdito en la LCC espaola (sf, en cambio, en oros pases, corno Alemania). En todo caso, s se reconoce en la PDirCC (art. 11), aunque existe un aspecto de esta disposicin que debe ser mejorado. No parece adecuado obligar al consumidor que pretende ejercer el derecho de desistimiento a restituir en ese momento al prestamista las sumas que de l ha recibido. La devolucin inmediata de las cantidades recibidas no debe ser un presupuesto para poder desistir del contrato. Lo ms razonable es permitir que la restitucin de las sumas o del bien adquirido puede tener lugar con posterioridad al ejercicio del desistimiento, dentro del plazo que legalmente se establezca {por ejemplo, de treinta das). La oferta irrevocable de crdito. La LCC (art. 16) concede al consumidor el derecho a obtener una oferta irrevocable de crdito. Se trata de una medida no prevista en la DirCC. Si un prestamista realiza una oferta de crdito, el consumidor tiene derecho a solicitar que esa oferta conste por escrito, y que la misma sea rrevoV. KLEIN, M., / desistimiento unilateral del contrato, Ed. Civitas, Madrid, 1997; ALVAREZ MORENO, M. J., 1 desistimiento unilateral en os contratos con condiciones generales, Ed. Edersa, Madrid, 2000.
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cable durante un plazo mnimo de diez das hbiles desde la entrega del documento escrito. Por lo tanto, durante ese plazo el prestamista no podr retirar la oferta, salvo en circunstancias excepcionales, y al consumidor le basta con aceptar la misma dentro del plazo para que el contrato pueda considerarse perfeccionado. La finalidad de la norma es la misma que en el caso del desistimiento: permitir al consumidor reflexionar sobre la oportunidad de concluir ese contrato. Pero ambos derechos juegan en mbitos diferentes. En el caso de la oferta, la reflexin del consumidor tiene lugar antes de celebrar el contrato, mientras que el desistimiento solo opera despus de la celebracin. El legislador espaol quizs no otorga al consumidor el derecho a desistir por considerar que esa posibilidad de reflexionar sobre la oportunidad de la operacin crediticia ya se le concede en el art. 16 LCC. Pero no cabe duda que el derecho de desistimiento es una medida de mayor proteccin que el reconocimiento del carcter temporalmente irrevocable de la oferta de crdito. Pues la oferta ser irrevocable solo cuando el consumidor solicite que la misma se plasme en un documento escrito, mientras que el derecho de desistimiento le viene reconocido por la ley, siempre y en todo caso. La forma del contrato de crdito al consumo15. En el mbito de proteccin de los consumidores es una constante la exigencia de que el contrato celebrado entre profesional y consumidor adopte la forma escrita. As sucede tambin en materia de crdito al consumo. As, la DirCC establece que los contratos de crdito ai consumo deben constar por escrito, se formalizarn en tantos ejemplares como partes intervnientes, y se entregar a cada una de ellas un ejemplar del contrato (art. 4.1). La PDirCC alude a que el contrato se establezca "en un soporte impreso o un soporte duradero" (art. 10.1), permitiendo as la celebracin de contratos de crdito al consumo por va electrnica o a travs de pginas webs. Se trata ce este modo de satisfacer el inters del consumidor en poseer, en el momento de la celebracin del contrato, una informacin completa sobre todos los elementos del mismo, sin que ello resulte excesivamente gravoso para los prestamistas, debido a que desde hace tiempo en la praxis bancada se vienen
ROCA GUILLAMN, ]., .os contratos de crdito al consumo. Forma y contenido, reembolso anticipado y cobros indebidos (Ley 7/1995, de 23 de marzo), Crdito al consumo y transparencia bancada, cit., pp. 189 ss.; MARTN BRICEO, M. R., La proleccin de !os intereses do! consumidor a travs do la forma del contrato, Ar. Cv, 6 (2001), pp. 1 ss.
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utilizando modelos de contratos estandarizados. La inobservancia de la forma escrita no debe ser sancionada con la nulidad del contrato (art. 7.1). Pero no se trata de una nulidad absoluta, sino de una nulidad relativa (anulabilidad). De este modo solo el consumidor tendr legitimacin para solicitar y obtener la nulidad del contrato. Pero el consumidor tambin podr compeler a la otra parte (el prestamista) a que documente el contrato por escrito/ manteniendo as la validez del contrato. Contenido,contractual mnimo16. Igualmente es una constante en el derecho de consumo el establecimiento de un determinado contenido en los contratos celebrados con consumidores. El legislador, consciente de la desigualdad real entre los dos contratantes, exige que en el contrato se mencionen expresamente algunas circunstancias. Se pretende as garantizar el derecho de informacin del consumidor, pues el contrato habr de tener necesariamente un determinado contenido, que se refiere a las obligaciones ms importantes que asumen las partes contractuales. Tambin en materia de crdito al consumo parece necesario obligar a que el contrato contenga ciertas menciones de modo necesario. La DirCC, en su art. 4.2, contiene una nica relacin de menciones que debe contener todo contrato, de crdito al consumo. Del mismo modo sucede en la LCC espaola (art. 6.2). En otros pases, en cambio, el contenido mnimo del contrato se fija en funcin del tipo de contrato, distinguiendo normalmente entre el contrato de crdito en general (el prstamo) y el contrato con pago a plazos (as, en Alemania). En todo caso, lo relevante es el tipo de informacin que debe constar en el contrato de crdito. Se trata, en general, de que el consumidor tenga conocimiento pleno de las obligaciones que asume mediante con ese contrato. As, debe mencionarse el importe neto del crdito concedido, el importe total de todos los pagos a plazos que debe realizar el consumidor para amortizar el crdito y para satisfacer intereses y dems gastos y comisiones, la forma y manera del reembolso del crdito (en su caso, nmero de pagos, cuanta y periodicidad o fecha de los mismos), tipo de nteres nominal anual, dems gastos y comisiones que conlleva la concesin del crdito, y el porcentaje anual de cargas financieras (tasa anual equivalente o inters efectivo anual). Tambin debern mencionarse los costes del seguro cele-
1&
V. el trabajo de ROCA GUILLAMN citado en ia nota anterior.
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brndo para garantizar el cobro de la deuda pendiente del consumidor, y las dems garantas que en su caso se pacten. Es evidente que estas obligaciones documentales no pueden cumplirse en determinado tipo de contratos de crdito. As sucede, por ejemplo, en los descubiertos en cuenta corriente, pues por la propia forma de producirse la concesin crediticia no es posible respetar esa norma. En estos casos, las obligaciones documentales se sustituyen por la obligacin de informar al consumidor de ciertas cuestiones: cuanta del crdito (del descubierto), tipo de inters aplicable, gastos y comisiones, y posibles modificaciones de ambas partidas. Las consecuencias para el caso de inobservancia de! contenido mnimo del contrato varan en funcin de la clusula que no se haya incluido. As, si no se indica el tipo de inters nominal, el tipo de inters efectivo, o el importe de todos los pagos que debe realizar el consumidor, la sancin puede ser de dos tipos: o reducir el tipo de inters contractual al inters legal, o eliminar el cobro de intereses quedando el consumidor obligado a restituir el capital sin inters alguna. La adopcin de una u otra solucin depender de que se quiera imponer al prestamista una sancin mayor o menor. Por otra parte, es claro que el consumidor no tiene la obligacin de satisfacer los gastos y costes que no han sido mencionados en el contrato. Adems, si en el contrato se ha pactado un tipo de inters variable, habr que indicar en el mismo el nteres anual efectivo inicia!, y los presupuestos bajo los cuales este tipo de inters puede ser modificado. Pues bien, si no constan en el documento contractual estos presupuestos, no existe ninguna posibilidad de variarlo si tal cambio perjudica al consumidor. Prohibicin de celebracin de contratos de crdito al consumo fuera de los establecimientos comerciales. A diferencia de la DirCC y la LCC, algunos pases (Blgica y Reino Unido) han prohibido la celebracin de contratos de crdito al consumo fuera de los establecimientos comerciales. Esta prohibicin aparece ahora recogida en la PDirCC (art. 5). Con carcter general, esta medida es acertada. Pero debe considerarse vlido el contrato si el consumidor ha pedido expresamente y por escrito al prestamista que lo visite en su domicilio, o s se ha celebrado en el establecimiento comercial del intermediario de crdito. Evidentemente, los contratos de crdito celebrados a distancia plantean una problemtica distinta, que es abordada por la Directiva 2002/65/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002,
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relativa a la comercializacin a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores. e. Medidas de proteccin en la fase de ejecucin del contrato
Las medidas ms interesantes de proteccin del consumidor de crdito son, sin duda, las que inciden en la fase de ejecucin del contrato. Pueden citarse las siguientes. 1. Modificacin del tipo de inters. Durante la ejecucin del contrato es posible que alguna de las partes pretenda la modificacin del tipo de inters. As sucede en aquellos prstamos celebrados a inters variable (y no a inters fijo). Para esos supuestos, hay que incluir una norma que establezca que la modificacin del tipo de inters durante la ejecucin del contrato solo es posible s as ha sido expresamente pactado en el momento de la celebracin del contrato de crdito. En el contrato debe indicarse en qu casos, y bajo qu condiciones, puede modificarse el tipo de inters. En particular, debe mencionarse el ndice de referencia objetivo al que debe acudirse para calcular, al alza o a la baja, e! nuevo tipo de inters. De este modo se evita que el prestamista pueda modificar el tipo de inters a su antojo, o que se remita a ndices de referencia no objetivos o desconocidos en el mercado financiero. La cesin del crdito al consumo 17 . Es evidente que, como sucede con todo tipo de crditos, los derivados de contratos de concesin de crdito al consumo pueden ser cedidos por su titular (el prestamista) a un tercero. No es razonable prohibir ni limitar la posibilidad de cesin de estos crditos. Ahora bien, es evidente que semejante cesin no puede perjudicar al consumidor cedido. Por eso, la DirCC dispone que en caso de cesin de un crdito al consumo a un tercero, el consumidor podr oponer a este tercero las mismas excepciones que hubiera podido oponer contra el acreedor originario (art. 9; en el mismo sentido, art. 11 LCC). Esta norma responde al principio de no empeoramiento de la situacin del deudor cedido a consecuencia de la cesin. En efecto, si para que se produzca la cesin del crdito no es necesaria ni la autorizacin del consumidor n su conocimiento respecto a la cesin, es claro que la cesin no puede perjudicarle. Y que, en consecuen-
2.
V. GAVIDIA SNCHEZ, ). V., E! crdito al consumo (cesin y contratos vinculados), Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1 996.
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ca, las mismas excepciones que poda oponer frente al prestamista podr oponerlas ahora frente al acreedor titular del crdito (el cesionario). De este modo se consigue respetar dos principios esenciales: no perjudicar al consumidor en caso de cesin de crdito, y permitir la circulacin de crditos en el mercado financiero. La utilizacin de instrumentos cambiarlos 18 . El consumidor de crdito precisa de una especial tutela en el caso de utilizacin de letras de cambio, pagars o cheques, ya sea corno instrumento de pago, ya sea como frmula de garanta personal. Es una prctica habita! que el vendedor de bienes a plazos exija al consumidor que le "garantice" el cumplimiento del contrato facilitando al vendedor un instrumento negociable que este puede presentar al cobro s el consumidor incumple el contrato. En otras ocasiones, la cantidad prestada o aplazada se nstrumentaliza en ttulos-valores, que el prestamista/vendedor a plazos puede utilizar para hacer efectivo el pago. El ttulo valor es un instrumento negociable, que se caracteriza por su abstraccin, por lo que al tercero que le presente el ttulo-vaior ai consumidor para cobrar la cantidad en ella mencionada este no podr oponer excepciones derivadas del contrato causal. De.este modo se impide al consumidor utilizar las excepciones frente al acreedor tenedor del ttulo-valor, lo que le irroga un grave perjuicio (excepciones que s podra utilizar si simplemente se hubiera producido una cesin de crdito). La DirCC realiza un tratamiento muy superficial de esta cuestin, pues se limita a sealar que los Estados miembros asegurarn una adecuada proteccin del consumidor cuando utilice letras de cambio, pagars o cheques corno instrumento de pago o de garanta (art. 10). Las soluciones ofrecidas por los Estados miembros son muy variadas. La mayora de ellos han prohibido su uso (as, en Alemania,
V. ESGUN 13EZ, I., Las adquisiciones financiadas en el crdito a! consumo, d. Comares, Granada, 2002, pp. 245 ss.; GARCA CORTS, ]. C., Las obligaciones cambiaras y la proteccin de! consumidor, Contratacin y consumo, ORDUA MORENO, F. J. (dir.), Ed. Tirant lo Bland, Valencia, 1998, pp. 358 ss.; MART SNCHEZ, ). N., La utilizacin de efectos cambiarlos en el crdito al consumo, en e! Derecho positivo espaol, Crdito al consumo y transparencia bancada, cit., pp. 261 ss.; QUINTANA, I., Ley cambiara y del cheque y a proteccin de los consumidores (Proteccin dei crdito "versus" proteccin del consumidor), EC 6 (1985), pp. 123 ss.; SNCHEZ LERMA, G. A., Los instrumentos cambiarlos y a defensa de os consumidores; e! artculo 12 de a Ley de Crdito a! Consumo, AC 1 6 (1 997), pp. 343 ss.
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/. CRDITO AL CONSUMIDOR
Blgica, Francia o Reino Unido). Otros Estados permiten su utilizacin, siempre que se garantice una proteccin especial a los consumidores que ias usan (as, en Italia y Portugal). Algn otro (corno Grecia) las admite sin ningn tipo de cortapisa. En Espaa, el art. 12 LCC no prohibe la utilizacin de ttulos-valores. Se limita a establecer que el consumidor puede oponer excepciones al tenedor del ttulo-valor cuando este sea un prestamista que mantiene relaciones de colaboracin en exclusiva con un proveedor de bienes y servicios. Esta regulacin es insuficiente, pues no protege adecuadamente al consumidor en los dems supuestos de utilizacin de ttulos-valores en el mbito del crdito al consumo. En cualquier caso, no resulta fcil encontrar una solucin satisfactoria. La prohibicin de utilizacin de los instrumentos cambiarlos puede suponer un freno importante al uso de ios ttulos-valores en una economa de mercado. Su admisin sin ms tampoco es conveniente, pues perjudica al consumidor en ios trminos expuestos. Lo rns lgico es buscar un punto intermedio: permitir su utilizacin, pero dejando a salvo los derechos del consumidor, lo que solo puede alcanzarse modificando el rgimen general de los ttulos-valores cuando el deudor es un consumidor. La PDirCC se ha decantado, sin embargo, por la prohibicin de utilizacin de los ttulos-valores (art. 18). El cobro de lo indebido 19 . Igualmente es conveniente incluir una norma que proteja al consumidor ante el cobro indebido realizado por el prestamista. Es usual que el prestamista pretenda el cobro de cantidades que en puridad el consumidor no est obligado a abonar (comisiones inexistentes o de cuanta ms baja, intereses no devengados, clculo inexacto de ias cuotas de amortizacin, etc.). Para desncentvar el cobro de cantidades no debidas es aconsejable incluir una norma, a semejanza del ar. 13 LCC, que sancione esa prctica. Adems de ia lgica obligacin de restituir las cantidades indebidamente cobradas, el prestamista ser sancionado con el pago de alguna cantidad econmica. La LCC espaola distingue en funcin de que el cobro de lo indebido haya sido de buena o de mala fe, agravando en este ltimo caso la responsabilidad del prestamista, que debe restituir la cantidad cobrada indebidamente ms una indemnizacin de daos y perjuicios, que en ningn caso ser inferior al inters legal del dinero incrementado en cinco puntos.
19
ROCA GU1LLAMN, .05 contratos de crdito a! consumo..., cit., pp. 224 ss.
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Lmites a los intereses retributivos y represin de la usura 20 . La remuneracin que el prestamista obtiene con la concesin de crditos se mide en la cuanta de los intereses retributivos o remuneratorios que obtiene. No es inusual que los intereses pactados sea elevados o muy elevados, teniendo un claro carcter usurario. Es evidente que hay que proteger al consumidor frente a los intereses usurarios. En el mbito europeo no existe una norma que condena al consumidor una adecuada proteccin en este concreto mbito. Tericamente existen dos modelos para atajar el problema de la usura. Un primer sistema consiste en someter el tipo de inters a un control objetivo: se establece por ley o por la autoridad competente un tipo de inters mximo, y se considerar usurario todo tipo de inters ms elevado. El segundo sistema se basa en un control subjetivo: la calificacin del inters como usuario depender de su carcter rns o menos elevado, y de las concretas circunstancias que concurren en ese concreto contrato crediticio. Cada Estado miembro ha optado por el sistema que ha estimado ms conveniente. As, por ejemplo, existe un control subjetivo de la usura en Alemania, Reino Unido, Finlandia, Suecia y Espaa. En cambio, establecen tipos mximos (control objetivo) pases como Blgica, Italia, Pases Bajos o Francia. Hay que preguntarse cul de estos dos sistemas es ms adecuado para proteger al consumidor. En m opinin, debe adoptarse un sistema de control subjetivo, y no un sistema de tipos de inters mximo. En primer lugar, porque el tipo de inters pactado en el contrato no se fija solo en funcin del ''precio" del dinero, sino que tambin tiene en cuenta el riesgo de incumplimiento e insolvencia del prestatario. De modo que, cuanto mayor sea el riesgo que asume el prestamista, ms elevados sern los intereses que debe satisfacer el prestatario. Por esta razn hay que atender a las circunstancias del caso concreto, y no nicamente a la cuanta del tipo de inters. En segundo lugar, porque supone un cierre del mercado del crdito a las personas ms desfavorecidas. En efecto, ningn prestamista estar en disposicin de conceder crdito a un sujeto con alto riesgo de incumplimiento e insolvencia si semejante riesgo no puede ser recompensado mediante una subida de tipos. Y en tercer lugar, porque implica una restriccin a la libre
MUOZ CERVERA, M., El inters y la usura, Crdito al consumo y transparencia bancaria, cit., pp. 803 ss.; SABATER BAYLE, I., Prstamo con Inters, usura y clusulas de estabilizacin, Ed. Aranzad, Pamplona, 1986, y Los contratos usurarios en la reciente jurisprudencia, Ar. Civ. 1 (1994), pp. 5 ss.
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EL CRDITO Ai CONSUMIDOR
competencia entre los prestamistas. Es el libre mercado el que debe fijar el "precio" de los prstamos, esto es, la cuanta de los intereses. Un sistema que adopte un control de la usura de tipo subjetivo protege adecuadamente al consumidor, siempre que se satisfaga la siguiente premisa: que el consumidor que est en el mercado reciba una informacin clara y veraz sobre el coste efectivo de los crditos ofertados. De este modo podr procurarse el crdito que ms le interese, tomando como elemento central de su decisin el coste del mismo. La calificacin de un prstamo como usurario se determinar teniendo en cuenta: (1) !a desproporcin entre el inters legal del dinero y el porcentaje anual de cargas financieras realmente aplicado a ese contrato, y (2) las circunstancias concretas que concurren en ese contrato. Como manifiestan la jurisprudencia alemana y britnica, hay que tomar en consideracin tanto el tipo de mercado como las caractersticas del prestatario. La vinculacin contractual entre los contratos de crdito y de compraventa 21 . El consumidor precisa de una especial tutela en el caso de que estipule dos contratos distintos (compraventa y crdito), pero vinculados entre s. La necesidad de proteccin del consumidor que celebra contratos vinculados solo puede entenderse si se tiene en cuenta el origen de esta modalidad contractual. En la clsica venta a plazos intervienen dos sujetos: el vendedor y el comprador. En este caso, el vendedor no solo vende, sino que tambin asume una funcin financiadora, en la medida en que permite al comprador el aplazamiento en el pago. Sin embargo, a partir de un determinado momento histrico, en concreto, con la vena en masa de automviles, el vendedor no se encuentra en condiciones de seguir asumiendo su labor de financiacin. Aparece de este modo un tercer sujeto, el fnanciador, cuya nica misin es la de financiar la operacin de adquisicin de ese bien. De este modo, en la compleja operacin intervienen tres sujetos: el vendedor (que vende el bien), el fnanciador (que concede el crdito), y el consumidor. En este caso, el consumidor estipula en
La obra de referencia en materia de contratos vinculados es MARN LPEZ, M. ],, La compraventa financiada de bienes de consumo, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2000. Adems, pueden consultarse los trabajos de ESGUN IBEZ, Las adquisiciones financiadas..., cit.; DAZ ALABART, S., Financiacin de! consumo y contratos unidos en la ey de crdito al consumo, CDC 20 (1996), pp. 11 ss.; NAVAS NAVARRO, S., Notas sobre la financiacin por un tercero y e! crdito a! consumo ("Los derechos ejercitables por el consumidor frente al fnanciador en los contratos vinculados", art. 15 Ley 7/1995, de 23 de marzo, de crdito al consumo, EC 53 (2000), pp. 33 ss.
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MANUEL Jess MARN LPEZ
realidad dos negocios jurdicos distintos: una compraventa (con el vendedor) y un prstamo (con el financiador). Se afirma, de este modo, que el consumidor ha celebrado contratos vinculados, operacin a la que tambin se le denomina compraventa financiada por un tercero. A pesar de que las obligaciones que el consumidor asume en la venta -bilateral- a plazos y en la compraventa financiada son las mismas (en ambos casos recibe un bien y queda obligado a realizar una serie de pagos de amortizacin), el hecho de que en el segundo caso haya estipulado dos contratos distintos, frente a dos personas diferentes, le puede provocar unos graves perjuicios. Asf sucede, especialmente, en dos situaciones. En primer lugar, en caso de incumplimiento del vendedor, pues en el supuesto de contratos vinculados el consumidor no podr utilizar todos los mecanismos jurdicos a los que s tendra acceso de haber celebrado una bilateral venta a plazos. Me refiero, en concreto, a la excepcin de incumplimiento. En la venta a plazos, si el vendedor incumple, el consumidor podr suspender el pago de los plazos, oponiendo a la reclamacin del vendedor la excepcin de incumplimiento. Esta medida resulta inoperante en el caso de que haya celebrado dos contratos de compraventa y prstamo, pues frente a la reclamacin de pago del prestamista el consumidor no puede oponer el incumplimiento de un tercero (el vendedor), ajeno a la relacin jurdica crediticia. En segundo lugar, tambin est desprotegido en el supuesto de resolucin del contrato de compraventa o, en general, en cualquier forma de ineficacia de este contrato. En efecto, en la venta a plazos, si el consumidor resuelve el contrato por incumplimiento del vendedor, se produce la desaparicin de todos los efectos contractuales, incluidos, lgicamente, los que se refieren al aplazamiento del pago. En consecuencia, las obligaciones pendientes de pago (los plazos an no vencidos) se extinguen, el consumidor queda eximido de realizar pagos futuros, y las partes quedan obligadas a restituirse recprocamente las prestaciones recibidas; el consumidor devolver el bien, si es que lo recibi, y el vendedor deber restituir el desembolso inicial, s lo hubo, y los plazos ya satisfechos. En la compraventa financiada, en cambio, la resolucin de la compraventa a causa del incumplimiento del vendedor provoca unas consecuencias diferentes. Son dos los aspectos en que se materializa la desproteccin del consumidor. Por una parte, el consumidor solo puede resolver el contrato de compraventa,
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pero no el prstamo, pues no ha habido incumplimiento del prestamista. La segunda consecuencia negativa para el consumidor se produce en relacin a los efectos que la quiebra o la insolvencia del vendedor pueden tener sobre el ejercicio de la accin resolutoria. En una venta a plazos, si el vendedor insolvente incumple su obligacin, el comprador no podr recuperar de l el desembolso inicia! que en su caso pag y los plazos ya abonados. Ser el comprador el que tenga que soportar la prdida en esa cuanta. En cambio, en la compraventa financiada la situacin es distinta, porque se trata de un negocio con pago al contado. En consecuencia, s el vendedor es insolvente y el comprador resuelve el contrato, aquel no podr restituir a este ninguna cantidad del precio, por lo que el comprador sufrir la insolvencia del vendedor en la cuanta del precio del bien. De nuevo en este caso resulta el consumidor claramente perjudicado en comparacin con el comprador de una bilateral venta a plazos. Aun cuando desde el punto de vista econmico ambas operaciones son similares (adquisicin de un bien a cambio de quedar obligado a realizar una serie de pagos durante un determinado tiempo), la consideracin de la compraventa como un contrato con pago al contado, y no a plazos, es lesiva para e! consumidor. En la venta a plazos solo pierde las cantidades ya pagadas, mientras que en la compraventa financiada pierde todo el precio, quedando adems obligado a cumplir frente a! fnanciador con los plazos pendientes de pago. Solamente-tras advertir los dficit de proteccin jurdica que tiene e! consumidor que celebra contratos vinculados, en comparacin con el comprador de una vena a plazos, se comprenden las razones por las que el legislador debe intervenir, y se est en condiciones de sealar cules son los fines que han de alcanzarse mediante esa intervencin legislativa. La finalidad ltima es la siguiente: dotar al consumidor, en la compraventa financiada, de una proteccin en ningn caso inferior a la que ostenta un comprador en una bilateral venta a plazos. Ello obliga a establecer medidas legislativas que: (i) autoricen al consumidor, en el caso de incumplimiento del vendedor, a suspender provisionalmente el pago de los plazos al prestamista, en las mismas condiciones en que podra suspenderlo de haber celebrado una bilateral venta a plazos; (ii) autoricen al consumidor a conseguir la ineficacia del contrato de prstamo, una vez resuelto previamente el contrato de compraventa por incumplimiento del vendedor; y () permitan que la liquidacin de los dos contratos, tras ser declarada su ineficacia, se produzca de tal modo que el consumidor pierda, corno mucho, las cantidades que ya ha satisfecho en concepto de desembolso inicial y pagos de amortizacin.
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El consumidor precisa de proteccin cuando los dos contratos (compraventa y crdito) estn vinculados. En trminos generales, debe afirmarse que hay vinculacin contractual cuando los dos contratos se han celebrado con el fin de facilitar al consumidor la adquisicin de bienes de consumo con pago a plazos; esto es, cuando los dos contratos puedan considerarse, en funcin de datos objetivos, como partes de una nica operacin econmica, debido a que prestamista y vendedor colaboran para permitir al consumidor la adquisicin de bienes a plazos. Sin embargo, la configuracin de los contratos vinculados en la DirCC (art. 11) y en la LCC (art. 15.1) es mucho ms estricta, pues exige que la colaboracin entre prestamista y vendedor sea "en exclusiva". El requisito de la exclusividad no tiene ningn sentido. Al consumidor hay que protegerlo, no porque los dos empresarios colaboren en rgimen de exclusividad, sino porque para l la operacin se le presenta como nica desde el punto de vista econmico, y porque el prestamista debe responder del incumplimiento de las obligaciones asumidas por el vendedor, habida cuenta de que mantiene con l relaciones de colaboracin. Debe seguirse el criterio del legislador alemn, que prescinde del requisito de la exclusividad, opcin esta que ahora es acogida por la PDirCC (art. 19). El primer dficit de proteccin del consumidor se solventa autorizndolo, en el caso de incumplimiento del vendedor, a suspender provisionalmente el pago de los plazos al prestamista, en las mismas condiciones en que podra suspenderlo de haber celebrado una bilateral venta a plazos. Esta es la finalidad del art. 15.1 LCC, que supedita la suspensin de los pagos a la concurrencia de dos requisitos adicionales: que el vendedor haya incumplido, y que exista una previa reclamacin infructuosa (puede ser extrajudicial) del consumidor contra el vendedor incurnplidor. El segundo dficit de proteccin exige la inclusin de una norma que autorice al consumidor a obtener la ineficacia del contrato de prstamo, una vez resuelto previamente el contrato de compraventa por incumplimiento del vendedor. En el caso espaol, esta norma es el art. 14.2 LCC, que expresamente prev esa consecuencia. Ni la DirCC n la PDirCC se refieren a esta cuestin. El tercer dficit de proteccin tiene que ver con el modo en que han de liquidarse los dos contratos, tras su ineficacia. La liquidacin tiene que producirse de tal modo que el consumidor pierda, como mucho, las cantidades que ya ha satisfecho en concepto de desembolso inicial y pagos de amortizacin. Ni la DirCC ni la LCC contienen
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normas de proteccin sobre el particular. S existen en una ley posterior, la LVPBM de 1998. Segn el art. 9.2 II LVPBM, si el consumidor desiste de la compraventa, y resuelve despus el contrato crediticio, el prestamista solo puede pedir la devolucin del prstamo al vendedor, y no al consumidor; de! mismo modo que el consumidor solo puede reclamar al vendedor la restitucin de! desembolso inicial. Esta forma de liquidar los contratos significa que el consumidor va a poder solicitar al vendedor la devolucin de! desembolso inicial, y al prestamista la restitucin de los plazos de amortizacin satisfechos. De manera que si el vendedor es insolvente, el consumidor sufrir esa insolvencia en la cuanta del desembolso inicial, mientras que e! prestamista la soporta en la cuanta del importe del prstamo. El consumidor queda as adecuadamente protegido en la hiptesis de insolvencia del vendedor. Ahora bien, lo razonable hubiera sido incluir esta norma en la LCC, y hacerla de aplicacin a cualquier tipo de ineficacia del contrato de compraventa, y no solo al caso de desistimiento del mismo. La solucin ofrecida por el art. 9.2 II LVPBM debe generalizarse. f. Medidas de proteccin en la fase de extincin del contrato
En esta fase son varias las medidas de proteccin del consumidor que deben adoptarse. 1. Incumplimiento del consumidor y vencimiento anticipado del contrato. El consumidor precisa de proteccin en la hiptesis de incumplimiento por su parte. En materia de venta a plazos, era usual la inclusin en el contrato de clusulas que facultaban al vendedor a declarar el vencimiento anticipado o resolver el contrato tras el retraso en el pago de un solo plazo, y que modificaban en beneficio del vendedor el rgimen de liquidacin contractual tras la resolucin contractual, estableciendo, por ejemplo, que si el vendedor resolva el contrato podra retener todas las cantidades ya pagadas por el comprador, en concepto de indemnizacin de daos y perjuicios. Semejantes clusulas se generalizaron luego a los contratos bancarios de prstamo. Por eso se hace necesaria la intervencin de! legislador. Debe establecerse, en primer lugar, en qu casos existe un incumplimiento relevante del consumidor que autoriza al prestamista a declarar el vencimiento anticipado o resolver el contrato, y en segundo lugar, qu consecuencias tiene el vencimiento anticipado o el modo en que ha de producirse la liquidacin del contrato tras su resolucin, evitando que se produzca de manera que d lugar a un enriquecimiento injustificado del prestamista a costa del consumidor. Extraamente, la DirCC apenas se ocupa de
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esta materia, pues el art. 7 se limita a sealar que en caso de recuperacin del bien por el prestamista los Estados miembros deben garantizar que ia liquidacin entre las partes contratantes se efecte de tal forma que no ocasione un enriquecimiento injusto a favor del prestamista. Por lo que se refiere a cundo debe considerarse relevante el incumplimiento del consumidor, las soluciones ofrecidas por los distintos Estados son variadas. En Espaa basta con que el consumidor haya dejado de pagar dos plazos o el ltimo de los pactados (art. 10.1 LVPBM). Sin embargo, en Alemania ( 498 BGB) se exige {) que el consumidor se haya demorado en el pago de dos plazos sucesiones y que las cantidades dejadas de pagar alcancen al menos el 10 por 100 del crdito concedido o del precio total que debe satisfacer el consumidor; () que transcurra infructuosamente el piazo de dos semanas que el prestamista ha dado al consumidor para que satisfaga las cantidades atrasadas; y (ni) que el prestamista ofrezca al consumidor una negociacin con la finalidad de llegar a un acuerdo satisfactorio para las dos partes que impida el vencimiento anticipado o la resolucin. Corresponde al legislador decantarse por alguna de estas opciones por cualquier otra. En cuanto a las consecuencias del vencimiento anticipado del contrato, el consumidor est obligado a restituir de una sola vez toda la deuda pendiente de pago. Ahora bien, de! total de la deuda habr que reducir los intereses y dems costes del crdito relacionados con la duracin del contrato, en funcin del tiempo que se adelanta el cumplimiento de la obligacin. Lo razonable es que el consumidor no se vea obligado a abonar ninguna otra cantidad, salvo los intereses de demora pactados. 2. Incumplimiento del consumidor y resolucin del contrato22. La misma necesidad de proteccin tiene el consumidor ncumpdor cuando el prestamista pretenda ia resolucin del contrato. Para que ello sea posible es preciso que el incumplimiento sea relevante. Ya se ha expuesto cmo el legislador puede configurar el alcance del incumplimiento del modo que considere ms adecua-
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V. MARN LPEZ, La compraventa financiada..,, cit., pp. 426 ss.; VERDERA SERVER, R., Liquidacin de relaciones contractuales derivadas de crdito a! consumo: notas sobre el art. 9 LCC, ADC II (1996), pp. 607 ss.
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do; las diferencias entre el modelo espaol y el alemn as lo acreditan. La ley debe fijar igualmente las consecuencias de la resolucin del contrato, que en ningn caso puede suponer un enriquecimiento injusto para el prestamista. La regla general es que tras la resolucin las partes deben restituirse recprocamente las prestaciones ya ejecutadas, conforme al rgimen general del Cdigo Civil. Por lo tanto, sern nulas las clusulas contractuales que modifiquen, en perjuicio del consumidor, el rgimen de liquidacin que legalrnente corresponda. La norma precisa de algunas rnatzaciones en el caso de que se trate de una venta a plazos. En este supuesto, la resolucin del contrato implica la obligacin del consumidor de restituir el bien al vendedor, quien a su vez tendr que devolverle la parte del precio ya abonada. Ahora bien, el comprador tambin deber pagar una cantidad en concepto de tenencia y uso del bien durante un determinado perodo de tiempo. Esa cantidad puede fijarse en un porcentaje sobre la cantidades vencidas hasta la fecha de la resolucin (los arts. 9 LCC y 10.1 LVPBM la fijan en un 10 por 100 de ios plazos vencidos). Esta partida podr ser retenida por el vendedor del importe que debe restituir al comprador. El consumidor debe adems responder de los defectos y menoscabos que la cosa haya sufrido, e igualmente tendr que abonar al vendedor los gastos que este soport en la celebracin de! contrato crediticio. Intereses de demora y otras clusulas penales. Es habitual la inclusin en los contratos de prstamo al consumo de clusulas que imponen al consumidor el pago de determinadas indemnizaciones para el supuesto de incumplimiento. Se trata de clusulas penales que cumplen una funcin liquidatoria de los daos y perjuicios que el incumplimiento del consumidor puede ocasionar al prestamista, o incluso una funcin sancionadora, si se pacta que la clusula penal ser exigible adems de la indemnizacin de daos y perjuicios. No extraar la afirmacin de que en numerosas ocasiones las penas convencionales pactadas son de una cuanta muy elevada. Lo cual obedece, fundamentalmente, al hecho de que son las entidades de crdito las que unilateraimente redactan el contrato, no teniendo el consumidor ninguna posibilidad de intervenir en la fijacin de su contenido. En el derecho espaol, el art. 11.11 LVPBM concede a los jueces y tribunales "facultades moderadoras de las clusulas penales pactadas para el caso de incumplimiento por parte del comprador". Se trata de un precepto valioso y de gran virtualidad prctica, puesto que permite a los rganos judiciales reducir el importe de la clusula penal. No
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especi'fica la norma en qu casos procede la reduccin de la pena convencional, aunque la mejor doctrina ha establecido que opera cuando el quantum de la cuanta es desproporcionadamente elevado23. Son dos las clusulas penales que tienen mayor trascendencia en los contratos de crdito al consumo: los intereses de demora y la clusula en la que el prestamista queda autorizado, en el supuesto de incumplimiento del consumidor/ a dar por vencido el prstamo, exigiendo los intereses no devengados. En cuanto a los intereses de demora, el prestamista solo podr cobrarlos si as se ha pactado en el contrato. En este caso, debern expresarse en un porcentaje anual, debiendo figurar asimismo la frmula para su clculo. En todo caso, ha de tratarse de una frmula tcnicamente correcta desde ei punto de vista de las matemticas financieras, y que no perjudique al consumidor. Lo ms adecuado es que sea la misma que se utiliza para calcular el inters remuneratorio. En lo que concierte a su cuanta, la solucin adoptada por el legislador espaol en el art. 11.11 LVPBM (se reducirn los que sean desproporcionadamente elevados) no resulta del todo convincente. Se aparta notablemente de los modelos adoptados en otros pases europeos, donde se fijan lmites mximos a la cuanta de los intereses de demora. As, en Alemania, su cuanta es el resultado de aplicar el tipo de descuento del Bundesbank -banco del Estado alemn- incrementado en cinco puntos sobre el importe total de las cantidades debidas e impagadas ( 497 BGB). En Francia o Inglaterra, en cambio, para calcular los intereses de demora se aplica el mismo tipo de inters remuneratorio que se haya pactado en el contrato (art. L. 311-30 CConsom, y art. 93 CCA). Estas modelos resultan ms adecuados. En cuanto a la clusula en la que el prestamista se reserva, tras e! vencimiento anticipado de la deuda, el derecho a cobrar los intereses remuneratorios no devengados, algunos pases la consideran nula. As sucede en Alemania y en Inglaterra [Consumer Credit (Rebate on Early Settletnent) Regulation, s. I, 1983/1562]. El fundamento de esta decisin radica en que al prestamista no se le
GUTIRREZ SANTIAGO, P., Las facultades moderadoras de jueces y tribunales en la venta a plazos de bienes muebles: el artculo / / de a Ley 28/1998, de 13 de julio, RDP 4 (2000), p. 274.
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han Irrogado daos y perjuicios algunos, pues la deuda anticipadamente cobrada podr de nuevo ser colocada en el mercado financiero, con lo que los intereses dejados de percibir al haber recuperado antes de lo previsto el dinero podrn ser obtenidos por otra va. Y como no hay nada que indemnizar, el prestamista no puede reclamar cantidad alguna. De lo contrario se estara permitiendo un enriquecimiento injusto de este a costa del consumidor. Reembolso anticipado del crdito 24 . Hay que reconocer al consumidor el derecho a reembolsar anticipadamente el prstamo obtenido. Esto constituye una excepcin a la regla general que rige en el derecho civ! espaol, segn la cual en las obligaciones sometidas a plazo, este se entiende establecido en nteres de las dos partes, por lo que el deudor no puede realizar su prestacin antes del tiempo fijado para ello sin el consentimiento del acreedor. En materia de crdito al consumo, el criterio debe ser otro: el consumidor puede reembolsar anticipadamente el prstamo. As se establece en el art. 8 DirCC, en los arts. 10 LCC y 9.3 LVPBM y en [a legislacin de todos los Estados miembros. Pero existen grandes diferencias entre las legislaciones nacionales en relacin con el mbito de aplicacin de esta norma (contratos de crdito en los que el consumidor tiene este derecho), modo de calcular la reduccin del coste del crdito, momento del pago anticipado, cuanta del mismo (cabe un pago anticipado parcial?) y posibilidad de exigir al consumidor el pago de alguna indemnizacin por el ejercicio del derecho. Con carcter general, hay que admitir el pago anticipado total y tambin el parcial, y permitir al consumidor ejercitar este derecho en todo contrato de concesin de crdito al consumo, sin limitacin alguna. Adems, el pago anticipado podr realizarse en cualquier momento, y no solo cuando coincida temporalmente con el pago de alguna cuota de amortizacin. Adems, el pago anticipado implica una reduccin del coste total del crdito. La DirCC se refiere a la "reduccin equitativa" del coste del crdito (art. 8), mientras que la normativa espaola dispone que en ningn caso podrn exigrsele al consumidor "intereses no devengados por el prstamo". Pero la reduccin no solo afecta a los intereses, sin que tambin debe producirse en todos aquellos gastos y comisiones que dependen del transcurso del tiempo. Por otra parte, es usual que en los contratos bancarios de prstamo se incluya una clusula en virtud de la cual el reembol-
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ROCA GUILLAMN, V., os contratos de crdito al consumo..., cit., pp. 216 ss.
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so anticipado solo es posible cuando se satisfaga una comisin determinada. Para evitar que esta comisin puede ser de tal envergadura que desincentive el uso de la facultad de pago anticipado, en algunos pases se ha limitado el importe mximo de la misma (as, en Espaa o Reino Unido, y en el art. 16 PDirCC). Sin embargo, y siguiendo al legislador francs, parece ms acertado prohibir el cobro a! consumidor de cualquier comisin o indemnizacin por el pago anticipado del crdito. En efecto, no cabe sostener que el reembolso anticipado provoque un dao al prestamista que haya que resarcir. Es cierto que este sufrir una disminucin de los intereses abonados por el consumidor. Pero es evidente que podr "colocar" en el mercado el dinero reembolsado anticipadamente, y conseguir as sacarle un rendimiento equivalente al que hubiera obtenido de no existir el pago anticipado. g. Crdito al consumo y sobreendeudamiento
El sobreendeudamiento de los consumidores constituye hoy un problema de gran magnitud en los pases industrializados 25 . El acceso generalizado al crdito, el elevado coste de la vida, la precariedad laboral y la inestabilidad familiar, signos todos ellos de nuestro tiempo, son los principales factores que colocan a los consumidores ante un alto riesgo de bancarrota. Suele distinguirse entre sobreendeudamiento activo y pasivo. El primero supone una asuncin excesiva de deudas, causada por un consumo irreflexivo o incluso por una adiccin al consumo. El sobreendeudamiento pasivo alude a la incapacidad sobrevenida de hacer frente a los crditos por causas imprevistas, tales como despido laboral, accidente, enfermedad o fallecimiento de uno de los cnyuges, asuncin de gastos imprevistos (enfermedad de un hijo, sanciones tributarias, etc.), separacin o divorcio, etc. Algunos pases han dictado una legislacin especfica para proteger al consumidor ante el sobreendeudamiento. As sucede, por ejemplo, en Francia, donde se dict una ley sobre la materia el 31 de diciembre de 1989, ley cuyo contenido forma parte ahora del CConsom. Ciertos pases incluyen normas especficas al hilo de la regulacin del derecho concursal. En Espaa no existe una normativa propia sobre sobreendeudamiento, si bien algunos preceptos de la LCC y la
Sobre el particular, en detalle, TRUJILLO OfEZ, 1. J., El sobreendeudamiento de los consumidores, Ed. Gomares, Granada, 2003; y PASQUAU LIAO, M., Propuestas para una proteccin jurdica de los consumidores en materia de consumo: medidas de prevencin y de solucin de los problemas derivados del sobreendeudamiento, EC 1 8 (1 990), pp. 11 ss.
LVPBM pueden considerarse que cumplen, siquiera parcialmente, fines de este tipo. Tampoco ia reciente Ley Concursa! espaola incluye disposiciones especficas para el caso de que el insolvente sea un consumidor 2 6 . El ordenamiento jurdico comunitario carece igualmente de una regulacin del sobreendeudamiento de los consumidores. Sin embargo, desde hace aos se muestra una seria preocupacin por arbitrar instrumentos que prevengan y remedien el sobreendeudamiento. As se ha puesto de manifiesto/ especialmente, en la Resolucin del Consejo, de 26 de noviembre de 2001, relativa al crdito y al endeudamiento de los consumidores 27 , y en el Dictamen del Comit Econmico y Social acerca de "El sobreendeudamiento de los hogares" 28 . Por su parte, la Propuesta de Directiva de crdito a los consumidores de septiembre de 2002 contiene algunas medidas concretas en materia de sobreendeudamiento. La lucha frente al sobreendeudamiento de los consumidores no es una materia ni una realidad acotable, sino una f i n a l i d a d poltica, para cuyo logro se deben conjugar medidas preventivas y curativas insertadas en el mbito normativo o de actividad que les sea idneo. El catlogo de opciones es ilimitado, pero la experiencia del derecho comparado ofrece unos instrumentos mnimos, que son ios que a continuacin van a exponerse. A estos efectos se distinguirn entre medidas preventivas y medidas curativas. g.1. Medidas preventivas Algunas medidas preventivas ya han sido expuestas. Es e! caso del derecho de desistimiento, que faculta al consumidor para desligarse del contrato dentro de un determinado perodo de tiempo, sin necesidad de alegar causa a l g u n a ; el derecho a obtener una oferta irrevocable de contrato, s as lo solicita el consumidor; la prohibicin de concertar crditos al consumo fuera del establecimiento comercial; o la posibilidad de establecer lmites mximos al tipo de inters retributivo o remuneratorio, con el fin de evitar los intereses usurarios. Pero existen otras medidas que pueden adoptarse. 1. Obligacin precontractual de informacin y asesoramiento. Para evitar el recurso excesivo al crdito es fundamental que el consumidor tenga una informacin detallada y completa sobre e! conLey 22/2003, de 9 de julio, Concursal (BOE ne 1 64, de 10 julio 2003). DOCE n c C 364, de 20 diciembre 2001. DOCE nu C 149, de 21 junio 2002.
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trato de crdito que prev celebrar. La finalidad de esta informacin es que el consumidor, a la vista de los caracteres de la operacin crediticia, pueda ir formando su decisin sobre la oportunidad de concertar un determinado contrato de crdito. Una norma de este tipo es !a que contiene el art. 6.2 PDirCC. La informacin debe suministrarse en soporte impreso o en cualquier otro soporte duradero, y debe proporcionar al consumidor toda la informacin necesaria, de manera precisa y completa, sobre el contrato de crdito previsto, incluyendo una descripcin clara y concisa del producto, de sus ventajas y, en su caso, de sus inconvenientes. La obligacin de informacin se completa con a obligacin de asesoramiento. El prestamista es un profesional del crdito, por lo que puede orientar al consumidor adecuadamente sobre el producto que mejor se adapta a su situacin. La PDirCC obliga al prestamista a asesorar y aconsejar al consumidor (art. 6.3). En este sentido, establece que el prestamista buscar, entre los contratos de crdito que ofrece, el tipo y el importe del crdito mejor adaptados a la situacin del consumidor, teniendo en cuenta su capacidad financiera, la finalidad .del crdito, las caractersticas de los crditos susceptibles de concesin y los riesgos previsibles a tenor de los extremos anteriores. Por otra parte, es evidente que el prestamista solo podr realizar su funcin de asesoramiento de manera satisfactoria s dispone de cierta informacin sobre e! consumidor. Por eso, el art. 6.1 PDirCC obliga al consumidor candidato al crdito a responder "de manera precisa y completa" a la solicitud de informacin que le formule el prestamista, siempre que dicha solicitud se refiera a "datos que sean adecuados, pertinentes y no excesivos para evaluar su situacin financiera y su capacidad de reembolso". El "prstamo responsable". No hay mejor medida para evitar el sobreendeudamiento que no conceder crdito a aquellos particulares que presumiblemente se van a encontrar en dificultades para cumplir sus obligaciones. Guiados por este principio, las leyes suiza y belga de crdito al consumo obligan al prestamista, antes de conceder un crdito, a valorar si el consumidor podr razonablemente cumplir las obligaciones que se derivan del contrato de crdito. De modo que el prestamista no podr conceder el crdito si esa valoracin arroja un resultado negativo. Este principio del "prstamo responsable" ha sido adoptado tambin por la PDirCC (art. 9). Como se ha sealado, la finalidad de la
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Ei CRDITO AL CONSUMIDOR
norma es evitar que el prestamista que carezca de informacin suficiente, o que con la que tenga abrigue dudas sobre la solvencia del consumidor, conceda crdito a este. La obligacin que se impone al prestamista es una obligacin de medios, y no de resultado. En consecuencia, el prestamista incumple su obligacin, no cuando el consumidor que recibe el crdito deja de pagar los plazos, sino cuando no se informa adecuadamente de la situacin financiera del candidato al crdito o cuando, aun habiendo obtenido esa informacin, concede crdito teniendo dudas sobre las posibilidades del consumidor para su restitucin. Pero, por otra parte, el cumplimiento de la obligacin impuesta al prestamista no puede suponer para l unos costes excesivos (que indirectamente seran sufragados, va aumento de tipos de inters, por los propios consumidores de crdito). Por eso, con carcter general hay que entender que el prestamista cumple esa obligacin de actuacin responsable cuando se ha atenido a la informacin proporcionada por el propio consumidor (en el marco de la obligacin de asesoramiento del prestamista) y a la obtenida de las bases de datos que ha consultado; solo en casos excepcionales debera exigrsele al prestamista otras investigaciones en torno a la solvencia del consumidor. Tambin deben regularse cules son las consecuencias del incumplimiento de la obligacin del prestamista. La solucin propuesta por la PDirCC (art. 31) puede ser acogida: el prestamista pierde el derecho a cobrar intereses, por lo que el consumidor deber restituir, en los plazos establecidos, nicamente el capital recibido. Bases de datos. Directamente vinculado con el principio de prstamo responsable, es precisa la instauracin de bases de datos relativas a la solvencia de los consumidores. En muchos Estados de la Unin Europea existen ficheros y bases de datos de este tipo. Algunos tienen carcter pblico, y otros privado, gestionados normalmente por las propias entidades financieras. Las bases de datos conforman un instrumento de apoyo muy importante para los prestamistas, pues en ellas pueden consultar la solvencia de los candidatos al crdito. La PDirCC propone la existencia de una base de datos estatal (art. 8), que se configura como un fichero negativo; es decir, en ella se registran todos los consumidores que han protagonizado supuestos de incumplimiento contractual. Frente a estos, existen los registros positivos, que son aquellos que informan sobre todos los contratos de crdito que ha celebrado una persona. Se ha discutido mucho sobre qu tipo de fichero es ms adecuado, si el positivo o el negativo. Existen
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argumentos a favor y en contra para cada uno de estos tipos, que tienen que ver tambin con otros principios, como el relativo a la proteccin de la privacidad del deudor. Lo que s parece aconsejable es que la consulta a estos ficheros sea individualizada, en el sentido de que, una vez realizada por el prestamista, y analizada a los efectos de conceder o rechazar el prstamo, este se obligue a destruirla, para evitar e! riesgo de su comercializacin. Adems, el consumidor tiene derecho a ser informado de toda consulta que de l se realice en la base de datos, y a conocer la informacin que sobre l existe en la misma, teniendo el derecho a obtener una rectificacin de los datos errneos u obsoletos. g.2. Medidas curativas
Deben igualmente establecerse mecanismos que traten de paliar la situacin de sobreendeudamiento una vez que esta se ha producido. Pueden mencionarse los siguientes: 1. Renegociacin de la deuda. Cuando un deudor se encuentra en dificultades de pago, la primera recomendacin que debe hacerse es que acuda a su acreedor para plantearle su situacin y proponerle una renegociacin de la deuda. En algunos contratos de prstamo se prev esta posibilidad, e incluso en ausencia de pacto las entidades suelen ser bastante receptivas a la peticin del prestatario de fraccionar el pago de algn plazo. Sin embargo, ello es insuficiente. Una adeca proteccin aconseja instaurar mecanismos que permitan al consumidor sobreendeudado planificar y proponer una renegociacin de la deuda, incluso contra la voluntad del prestamista. Desde el punto de vista terico cabe pensar en distintos modelos de renegociacin de la deuda, que pasan normalmente por la intervencin mediadora de una autoridad judicial o administrativa, con el fin de elevar al acreedor o acreedores un proyecto razonable de pago realizado por el deudor sobre la base de un plan. Con carcter general, lo primero que debe buscarse es el acuerdo amigable del consumidor con todos los prestamistas que, partiendo del plan propuesto por el consumidor, permita modificar las fechas o cuantas de las obligaciones del pago. En ausencia de acuerdo, podran utilizarse dos mecanismos: a) imponer el plan a los acreedores disidentes, cuando la mayora de los acreedores estn de acuerdo con el plan, o b) admitir incluso que la autoridad que corresponda reorganice la deuda del modo que estime ms conveniente. En Espa-
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a esta labor de mediacin podran llevarlas a cabo las Juntas Arbitrales de Consumo, que tienen fuerte implantacin en nuestro pas. Modificacin judicial de los plazos convenidos. En determinadas ocasiones es notorio que la demora en el pago por parte de! consumidor no obedece a una simple voluntad de no cumplir, sino a la existencia de circunstancias personales o familiares graves que le impiden temporalmente satisfacer la deuda. Una adecuada proteccin del consumidor aconseja introducir una norma que permita a la autoridad judicial, en esos casos, modificar las cuantas y/o las fechas de vencimiento de los plazos convenidos, o incluso el establecimiento de nuevos plazos. En algunos pases se han dictado preceptos con esa finalidad (en Francia, el art. L. 313-12 CConsom, sobre el "dlas de grce"; o en Inglaterra, el art. 129 CCA, sobre el "time ordet"). En Espaa, se dedica a esta cuestin el art. 11 LVPBM, que autoriza al consumidor a solicitar de la autoridad judicial la concesin de nuevos plazos o la alteracin de los ya existentes, cuando concurra una justa causa personal o familiar que as lo aconseje. El propio precepto alude a algunas circunstancias que legitiman esta peticin: desgracias familiares, paro, accidentes de trabajo, larga enfermedad u otros infortunios. Esta ltima expresin permite entender que la enumeracin legai no es taxativa, y que, por lo tanto, puede solicitar la modificacin de los plazos siempre que concurra algn tipo de infortunio sobrevenido que escape de su esfera de influencia y reduzca su capital hasta el extremo de impedir que pueda satisfacer en todo o en parte sus deudas. La alteracin de los plazos puede pedirse tanto cuando el incumplimiento del consumidor ya es firme y el prestamista ha ejercitado la accin de resolucin o de cumplimiento, como en los supuestos en los que el incumplimiento se prevea como inminente. En cuanto al posible contenido de la modificacin que sufre la obligacin del consumidor, el legislador deja una amplia libertad al juez para que organice el modo en que han de modificarse los plazos, teniendo siempre en cuenta las dificultades econmicas por las que atraviesa ese concreto comprador o prestatario. Junto a la modificacin de los plazos, la ley espaola permite al juez establecer, en su caso, un recargo en el precio (art. 11.1 LVPBM). Se pretende as garantizar el justo equilibrio entre las prestaciones de ias partes, evitando que el retraso en el pago de
la deuda perjudique al prestamista. Con ser ello cierto, no cabe desconocer que si el consumidor se encuentra en un trance difcil, solo se salvar del mismo si se le conceden las mximas facilidades y no se agravan sus cargas. Las opciones de regulacin que se presentan son las siguientes: 1) no prever recargos de precio; 2) prever recargos, por la cuantfa resultante de aplicar sobre la cantidad aplazada (a) el tipo de inters nominal pactado en el contrato, o (b) el tipo de nteres legal del dinero. Esta ltima solucin puede ser la ms adecuada, pues tambin quedan suficientemente protegidos los intereses del prestamista. El legislador espaol ha optado por conceder al juez la decisin de si se aplica o no, y en qu cuanta, el recargo.
EL CONCEPTO DE FAMILIA EN ROMA ARCAICA

DR. CARLOS FELIPE AMUNTECUI PERELL
Profesor de Derecho Romano U. C. Miembro de la Schola Serviana Suris Civilis
El primer problema que enfrentamos al tratar de encontrar un concepto de familia en Roma es que las definiciones que nos proporcionan los textos jurdicos con que contarnos son del perodo clsico, lo cual deja necesariamente en la sombra la idea que tenan los romanos de la familia en el oscuro Perodo Arcaico 1 . Amn de lo anterior, existe una cierta imprecisin en el mismo lenguaje que los juristas utilizan para referirse a ella, debido a la convivencia de diferentes modelos familiares que se suceden en la historia romana. A fin de superar estas dificultades, intentaremos un anlisis comparativo de los significados dados en los textos jurdicos respecto a los usos que encontramos en los textos latinos ms antiguos que conservamos, fundamentalmente las comedias de Plauto yTerencio. Palabras como gens, familia, agnados y cognados tienen significados variables y muchas veces es necesario estar al trmino respecto al cual se realiza la comparacin para comprender el sentido preciso que se le da. Es un hecho bien asentado en la romanstica que la voz familia no parece tener un significado originario coincidente con el moderno sentido de la palabra. Tiene, en cambio, un doble sentido, por una
Nuestra periodificacn para el estudio de la familia arcaica es aquella que establecimos en nuestra tesis doctoral El Origen de los Poderes del paterfamttias romano y sobre su fundamentacn nos remitimos a lo ahf expuesto. Para los efectos de este trabajo indicamos que entendemos por Arcaico el perodo que va desde las XII Tablas hasta el fin de las Guerras Anblicas, como Preclsico aquel que se extiende hasta la toma del poder por Augusto y corno clsico aquel que comienza con este ltimo emperador.
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CARLOS FELIPE AMUNTEGUI PERELL
parte econmico, y por otro relativo al parentesco 2 . Sin embargo, es una incgnita la manera exacta en que se articulan ambos sentidos de la voz familia, y muchas veces se siente la carencia de una explicacin coherente que articule los distintos sentidos de esta nica palabra. Creemos que la mejor manera de comprender a manera en que se articula la familia econmica y la familia de parentesco, es estudiar justamente los usos que la palabra tiene, lo cual servir de base para analizar ms tarde los poderes que e! pater familias ostenta en la familia agnatica. Para ello, dividiremos el presente estudio en dos secciones, una especfica para estudiar los sentidos econmicos de la palabra familia y otro dedicado a sus acepciones relativas al parentesco. Hecho, expondremos nuestras conclusiones de una manera ordenada.
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FAMILIA ECONMICA
En su sentido patrimonial, la voz familia atestigua usos muy antiguos, que se pueden rastrear sin problemas hasta la poca de las XII Tablas 3 . En esta misma acepcin, la expresin familia pecuniaque es descriptiva de todos los bienes de una persona 4 . El trmino pecunia, al cual se opone familia, se refiere al ganado menor, pecus, y al dinero amonedado, del cual tomar su nombre. En este sentido, vernos que familia como concepto econmico apunta hacia bienes perdurables.
Al respecto vanse VOLTERRA, E.: Famiglia, Scritti Giuridici, Antiqua, Jovene Editore, Napoli, 1991, v VIII, donde resulta especialmente ilustrativa la nota al pie 47, como tambin KASER, M.: La famiglia romana arcaica, Conferenze Romanistiche, Universit deg Studi di Trieste, Dott. A. Ciuffre Editore, Milano, 1960, pp. 47 y SE., y FRANCOISI, G.: Famiga e persone n Roma antica da'eta arcaica a! princpsto, G. Giappichelli Editore, Torino, 1 992, pp. 7 y ss. Dg 50.16.195.1 Ulpianus libro quadragensimo sexto ad edictum. 'Familiae' appellato qualiter accipiatur, uideamus. et quidem uarie accepta est: nam el n res et n personas d<e>ductur. in res, ut puta n lege duodecim tabularum his uerbis 'adgnatus proximus familiam habeto'. ad personas auem refertur familiae signifcato ta, cum de patrono et liberto loqutur lex: 'ex ea familia', nquit, 'n eam familam': et hic de singularibus personis legem loqui constat. As se encuentra en Ce. Inv 2.148.5-7 y Reth Her 1.23.11. Festus Verb. 318.46 Sacratae leges sunt, quibus sanctum est, qui[c]quid adversus eas fecerit, sacer alicu! deorum sicut familia pecuniaque. Geil. 16.10,11 Sed quoniam res pecuniaque familiaris obsidis uicem pgnerisque esse apud rempublicam uidebatur amorisque n patriam fides quaedam in ea firmamentumque eral, eque proletarii eque capite censi milites nisi n tumultu mximo scribebantur, quia familia pecuniaque hs aut tenuis aut nulla esset.
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CONCEPTO DE FAMILIA EN ROMA ARCAICA
Encontramos, tanto en Plauto como en Terencio, diferentes casos, algunos en que la voz familia se utiliza refirindose al patrimonio. En Plauto dicho uso es raro, aunque existen dos casos en que algn personaje se refiere a sus asuntos patrimoniales como rem familia re m5. En Terencio, no obstante ser tambin infrecuente dicho uso, lo podemos ver con mucha mayor claridad en: Heau. 906 y ss.fCh.} ffli est rnica Bacch': Menedeme, occidi. {Me.} quam oh rem? {Ch.} decem dierum vx mi est familia. "Aqu, Cremes se queja porque cree que su hijo se ha enamorado de a cortesana Bquide, ante ello se horroriza pensando que su patrimonio (familia) solo le durar diez das". Tambin en muchos lugares se la encuentra referida exclusivamente al grupo de esclavos sometidos a un amo: "D. 50.16.7 95.3 Seruitutium quoque solemus appellare familias" Este uso es tambin comn en las comedas de Plauto6 y Terencio7. Existe una marcada correlacin entre la palabra familia y la voz famuluSf que designa al esclavo. Un grupo de esclavos que trabajan un campo o propiedad especfico es llamado famulia, en cuanto estn ligados con una misma extensin territorial. Tanto los partidarios de la teora econmica como los de la teora poltica suelen subrayar esta correlacin para fundamentar sus teoras acerca del origen de la familia romana. Si el fmulas es un esclavo, luego una propiedad del pater, la familia ser ei conjunto de sus bienes, sealan los defensores de la teora econmica. Por su parte, la teora poltica subraya la relacin de dependencia que un esclavo tiene bajo su amo, la soberana a que estara sometido,
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Bac. 458 y ss.;St. 525 y ss. Capt. 307, Cas. 330, Ed. 2, Men. 623, Mer. 69, Mil. 278 y 351, Mos. 106, Per. 213, Poen. 168, 186 y 396, P. 191 y finalmente Trn. 250. Heau. 751, Ph.571,Ad. 89 yAd. 910.
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luego la familia ser el conjunto de personas sometidas a la soberana de un arno. El elemento que no suele ser tornado en consideracin en estos anlisis es que no se llama famulia a todo el conjunto de esclavos sometidos a un mismo amo necesariamente, sino que una famulia es aquel grupo que est vinculado a una propiedad especfica 8 y un pater tiene tantas familias como grupos de esclavos que laboran explotaciones determinadas. As, un mismo pater puede tener una, dos o tres familias segn el nmero de explotaciones que conserva. Es muy interesante observar el uso que adquiere a palabra familia en conexin con la idea de campo o explotacin, puesto que existe un gran nmero de casos en las comedias de Plauto y lerendo en que dicho trmino se utiliza para referirse a la casa donde viven o trabajan los miembros de un grupo. Es decir, la familia correspondera al Einzelhof, la propiedad comn. El caso ms llamativo se encuentra en Terencio: "Ad. 924 y ss. {Mi.} lubet frater? ubi is est? tufa] iubes hoc, Demea?". "{De.} ego vero ubeo et hac re et alus mnibus quam maxume unam facer nos hanc familiam, colare adiuvare adiungere". Este caso es particularmente interesante pues se contrapone la nocin de pariente con la de familia. Esquino, hijo natural de Demeas, adoptado por su hermano Micin, se ha casado con Panfila, hija de Sstrata. A raz de esto es que Derneas, en la escena recin transcrita, ordena la demolicin de la tapia que separa la casa de Micin con la de Sstrata. La justificacin de dicha orden es hacer que las dos familias se conviertan en una al desaparecer los lmites entre las casas. En Formio tambin es interesante observar corno se llama familia a la casa (recinto fsico o Einzelhof) de donde sale Sfrona: "Ph, 748. Ch. eho dic mh quid re tbist cum familia hac unde exis? ubi lae sunt?"
Ad ex. Cato, Agr. 5.3.2 seala duas aut tres familias habeat, unde utenda roget et quibus det, praeterea nemini. rationern cum domino crebro putei. Cada familia es un grupo de esclavos vinculados a una explotacin especfica.
120
As tambin, en Plauto se habla de lar familiar, como el hogar de la casa9. junto con esta visin de familia como casa familiar se perfila claramente tambin un concepto de familia como habitantes de esa misma casa, sean libres o esclavos. Esta visin se aprecia claramente tanto en Plauto 10 como en Terencio 11 . Una familia son quienes comparten una misma casa, y el sentimiento de intimidad entre dos o ms personas se denomina famiaritas'12.
2.
FAMILIA COMO GRUPO DE PARIENTES
El sentido patrimonial de la palabra convive tambin con una nocin de parentesco, como en los casos en que se dice mater familias, pater familias o fltus familias, todos muy utilizados en la comedia de la poca13. En todo caso, mucho ms importante para describir las relaciones de parentesco parecen ser los conceptos de agnacin y cognacin, corno veremos. La nocin de familia agnaticia se deriva de los vnculos potestativos que surgen entre los miembros de la misma. La agnacin se explica por la posicin dominante del padre dentro de la estructura familiar romana. Son dos personas agnados entre s toda vez que estn sujetas a una misma potestad paterna (quae sunt sub unus poesate), sea por obra de la "naturaleza" (nacimiento en justas nupcias) o del derecho (adopcin o adrogacin). La familia agnaticia es el centro en torno al cual se organiza la sociedad y el derecho de la poca, originando la base sobre la cual se establece el sistema hereditario y tutelar ya desde la poca de las XII Tablas. A su vez, el poder del padre sobre la familia (patria potestas} es el elemento fundamental que marca la entrada y salida al grupo, rigiendo adems las relaciones entre sus miembros.
9 10
11
12
13
PLAUTO Aul. 2, Mil. 1 339 y Rud. 1 207. Aul. 342; Mere. 398, 679 y 811; Mil. 1 66, 1 72 y 1 74, entre otros. Ph. 287, Ad. 481. Asf en PLAUTO Aul.134, Ed. 2, Men 374, Mil. 389 yTrin. 355, mientras que enTERENCIO Heau. 1 84, Eu. 874, Ph. 583, 721 y 851. En PLAUTO Capt. 273; Mere. 405 y 415; St. 98. Tambin en TERENGO Ad. 747.
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Una clasificacin tarda de familia superpone el concepto de agnacin a la dea de familia, dividiendo esta en proprio ure y comune i u re: "Dig 50.16.195.2 [Ulpianus] libro quadragensimo sexto ad edictum. Familias appeato refertur et ad corporis cuusdam significatonem, quod aut iure propro ipsorum aut communi uniuersae cognationis continetur. ture proprio famiam dicimus plures personas, quae sunt sub unius potestate aut natura aut iure subiectae, ut puta patrem familias, matrem familias, flium familias, fiam familias quique deinceps uicem eorum sequuntur, ut puta nepotes et neptes et deinceps... communi iure familiam dcmus omnium adgnatorum: nam ets paire familias mortuo singuli sngalas familias habent, tamen omnes, qui sub unius potestate fuerunt, recte eiusdem familiae appeabuntur..." De esta manera, sera una familia propro iure aquella en que todos estn actualmente sometidos a un mismo pater familias, mientras que serfa comune iure aquella en que por la muerte del paer sus miembros se han constituido en familias independientes. Se relaciona dicho sentido con la nocin antropolgica de familia nuclear (Kfeinfamilie) y alargada (Crossfamilie), donde en el primer tipo de familia se incluiran los habitantes de una misma casa que trabajan una misma propiedad familiar (Einzelhof), mientras que en la segunda estaran los dems parientes que se constituyen en unidades econmicas independientes14. Aparentemente, a travs del consorcio e/ro non cito15 los miembros de la Grossfamilie podan mantener la indivisin del Einzelhof^6. Del anlisis realizado se observa una interesante evolucin del trmino, que comienza como un concepto netamente econmico referido al patrimonio, pasando luego a sealar especficamente el lugar
14
KASER, La famiglia romana arcaica, ob. cit., pp. 46 y ss.
15
16
Gai 3.154 a.
Los partidarios de la teorfa poltica apuntan aquf haca un sistema de herencias testadas en que el poder se traspasara a un heredero que sera el sucesor del pater familias muerto tanto en lo patrimonial como en lo potestativo (BONFANTE, Corso di diritto romano, Diritto di famiglia, Dott. A. Guffre Editore, Milano, 1 963, pp. 14 y ss.). Lamentablemente, no existe ningn apoyo textual al respecto (KASER, ob. cit., pp. 52 y ss., como tambin VOLTERRA, ob. cit., punto 4), y posiblemente sea este el escollo ms importante en la concepcin de la patria potestas como soberana, a la manera de BONFANTE.
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Ei CONCEPTO DE FAMILIA EN ROMA ARCAICA
donde el grupo tiene su asiento, como tambin los habitantes mismos de esa casa. De esta manera, !a familia termina siendo e! grupo de personas que viven juntos en torno a un hogar comn, los que estarn, adems, sometidos a un nico jefe, el pater familias que ejerce su potestad sobre ellos, de donde se origina la familia proprio iure o Kleinfamilie. Junto con la agnacin coexiste la nocin de cognacin: "Ca 1.156 Sunt autem agnati per uirils sexus personas cognatione iuncti/ quasi a paire cognati, uelut frater eodem paire na fus, fratris filius neposue ex eo/ tem patruus et patrui filius et nepos ex eo. at ht, qui per femintni sexus personas cognatione coniunguntur, non sunt agnati, sed alias natural! Iure cognat. taque nter auunculum et sorors filium non agnatio est, sed cognatio. tem amltae, materterae filius non est mihi agnatus/ sed cognatus, et inuicem scilicet ego lili eodem iure coniungor, quia qui nascuntur, patrs, non matrs famiam secuntur". 3.10 Vocantur autem adgnati, qui legitima cognatione iuncti sunt. legtima autem cognatio est ea, quae p<er> u<i>ri!is sexus persona<s conungitur. taque eodem p>atre nati fratres agna<ti si>b< sunt, qui etiam consanguine> uocantur, nec requirtur, an etiam matrem eandem habuernt. tem patruus fratris filio et inuicem is 111 agnatus est. eodem numero sunt fratres patrueles nter se, id est qui ex duobus fratrbus progenerati sunt, quos plerique et<iam> consobrinos uocant; qua ratione scilicet etiam ad plures gradus agnationis peruenre poterimus". "Dig 38.10.10.2 [Paulus] libro singular! de gradbus et adfinibus et nomnibus eorum. Nomen cognationis a Graeca uoce dctum uidetur: aiJYYsvei enim //// uocant, quos nos cognatos appeamus. 38.10.10.3 Cognati sunt et quos adgnatos ex duodecm tabularum appeat, sed hi sunt per patrem cognat ex eadem fam<i>lia: qui autem per feminas coniunguntur, cognati tantum nominantur. 38. 10.1 0.4 Proximiores ex adgnatis sui dicuntur. nter adgnatos igitur et cognatos hoc nterest quod nter genus et speciem: nam qui est adgnatusf et cognatus est, non utique autem qui cognatus est, et adgnatus est: alterum enim ciule, alterum naturale nomen est".
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Asi, la nocin de cognacin sera genrica en lo relativo a las relaciones de parentesco, pues todos los agnados son a su vez cognados, pero solo cierto tipo de cognados, los de linea masculina producto de un matrimonio legtimo (y por tanto tambin sujetos a patria potestas) son agnados. En la poca justinianea, ia nocin de agnacin ser relegada a un segundo lugar ante la cognacin, pero no por esto debe creerse que la nocin de cognacin sea tarda y ajena a la poca que tratarnos, puesto que las prohibiciones matrimoniales relacionadas con el incesto se establecieron en razn a la cognacin 17 , y el concepto de cognacin aparece tambin mencionado en la Lex dncia del 204 a. C. para determinar las donaciones exceptuadas de su aplicacin. As, para nuestra poca existen dos tipos de parentesco, la cognacin (no potestativa) y la agnacin (de lnea masculina y fundada en la potestad). La misma agnacin (para la cual se usa tambin el trmino familia) puede ser propia, cuando todos dependen actualmente de la misma potestad, o de "derecho comn", cuando por la muerte del padre cada hijo se constituye en una familia independiente. Aunque la agnacin es el concepto central para el derecho de familia de la poca, la cognacin tambin produce determinados efectos jurdicos y sociales. Las palabras relacionadas con la cognacin y agnacin son mucho ms importantes en la comedia de Plauto yTerencio para describir las relaciones de parentesco que la voz familia. As, se ven utilizadas en Plauto cognatus (dos veces), cognato (ocho veces) y cognati (seis veces). Cognatus aparece usada en el sentido genrico de pariente en ambas ocasiones 18 , lo mismo que cognati, que se usa en relacin al grupo familiar a que se pertenece, incluyendo a la madre que siempre es cognada aunque no siempre agnada de sus hijos (salvo que entre en
Lo demuestra [a afirmacin de Livio en plenas guerras aniblicas relativa a Cloelio en su libro XX, fr. 11.2. Cloelius patricius primus aducrsus ueterem morem intra septimum cognations gradum duxt uxorem. Cap. 528 y ss. perdidt me Arstophontes hc qu vent modo nlro is me novil, is sodals Phocrati et cognalus est. Poen 1151. Han.! Advortite anrmum, mulleres, prmurn, s d fieri possit, ne indigna indignis di darent, id ego evenire vellern; nunc quod boni mh di danunt, vobis vostraeque rnatri, cas ds est aequom gralas nos agere sempiternas, quom nostram pietatern adprobant decorantque di mmortales. vos meae estis ambae filiae et hic est cognatus vesler, huiusce fratris filius, Agorastocles.
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la manus del marido)19. Cognato se usa en idntico sentido en las ocho ocasiones que aparece20. Podernos concluir que en Plauto el concepto de cognacin aparece utilizado en un sentido coincidente con el sentido jurdico de la expresin, como grupo de parientes incluidos los maternos. En Terencto, cognatus aparece usado cuatro veces, en todas las ocasiones con un sentido genrico de pariente21, lo mismo sucede con el trmino cognato que se usa en tres ocasiones 22 . Tampoco en Terencio vemos usados trminos relacionados a la agnacin.
CONCLUSIONES Del anlisis realizado observarnos una interesante evolucin del trmino familia. Su significado original es de orden econmico, en el sentido de patrimonio estable de un grupo y opuesta a la palabra pecunia, como grupo de bienes inestables. En especfico, encontramos textos donde parece ser la casa, el recinto fsico donde habita y labora un grupo de personas, el que recibe el nombre de familia, es decir, en Enzelhof especfico donde se asienta el grupo. Para sealar las relaciones de parentesco entre las personas, mucho ms difundido es e! trmino cognato, que designa propiamente a los parientes de una persona en razn de las relaciones de sangre/ como tambin el concepto de agnacin, de carcter propiamente potestativo y perteneciente ya a la nomenclatura de las XII Tablas. El sentido de parentesco que adquiere la voz familia parece derivarse del sentimiento que se genera entre las personas que viven bajo ese mismo techo, que se denomina familiaritas. En este sentido, se pasa a llamar familia a todas las personas, sean libres o esclavas, que habitan dentro de la misma casa o familia.
Capt. 388 (Tynd.] Facis ta ut te facer oportet. nunc anrnurn advortas vol: ornnium primum salutem dicito rnatr et patri et cognatis et si quern aliurn benevolente videris; me hc valere et servitutem servir huic hotnin optumo, qui rne honore honestorern semper fecit et facit. Otros casos en Miles 707; Poe.1064; St. 580; Trin. 307; Truc. 59 Am. 860; Cas. 567; Mil. 705 y 1119; Poe 1323; Rud. 11 98; Trin 260 y 702. An. 926; Ph. 391; Hec. 171;Ad. 673. An. 71; Heau. 194; Ad. 351.
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CARLOS FELIPE AMUNTECUI PERELL
Finalmente, dentro del pensamiento clsico, la dea de familia derivada de la idea de familiaridad se superpondr a las ms antiguas nociones de cognacin y de agnacin, adaptndose el trmino para dar cabida en su interior a la familia propro iure y comune iure. As, se revela una doble rafz conceptual de la idea de familia romana, por un lado potestativa (en la idea de agnacin) y por otro econmica (en el concepto de bienes estables o Enzelhof). La idea original de familia es el Einzelhof que explota un grupo de personas, y solo con una evolucin lingstica importante por la va de la asociacin con el sentimiento de familiaridad o compaerismo entre las personas que nace entre quienes comparten un techo/ se llega a mezclar con la nocin potestativa que va inmersa en la dea de agnacin. La nocin clsica de familia proprio y comune ure responde a la reunin bajo la misma voz de elementos dispares en una misma nocin.
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RECEPTUM ARGENTARII ( I ) .
Nota sobre las garantas bancarias abstractas en el Derecho Romano y Justinianeo
PATRICIO IGNACIO CARVAJAL R.
Profesor de Derecho Romano UC Miembro de la Schola Serviana luris Civilis
A. 1.
STATUS QUAESTIONIS Naturaleza del receptum argentar!!
Ms que i n d i c a r un negocio utilizado frecuentemente por los banqueros, el receptum argentar!! alude a un negocio que solo los banqueros estn legitimados para realizar 1 . La tercera clusula, bajo la rbrica De Receptts, en el Ttulo XI del Edicto seala 2 : Argentariae mensae exerdtores quod pro alio so/u/ receperint ut soluant. Es curioso en verdad este negocio, pues e! sustantivo "receptum" jams se menciona en las fuentes (y lo mismo puede decirse de todos los recepta), sino solo las diversas formas verbales en que puede presentarse "recipere", adems de la forma adjetivada "receptcia". Por ello, la denominacin tcnica de "receptum", convenconalmente la ms aceptada, no ha sido ni tiene por qu ser la n i c a d e n o m i n a c i n del negocio; tambin los romanistas se han referido a l como "receptitium" o "recepf/o"3. La falta del uso sustantivado del verbo puede explicarse, en todo caso, por el proceso de abolicin -por medio de
2 3
Cfr. Teoph. Paraph. 4, 6, 8. Vid. FREZZA, P.: Le garanzie delle obligazioni. Corso di Diritto Romano, 1, Le garanzie personal!, Casa Editrce Dott. Antonio Mani, Padova, 1962, p. 275; PETRUCCI, A.: Profili giuridici delle attivit e dell'organizzazione dellebanche romane, G. Ciappichell Edtore, Torino, 2002, p. 59. RICCOBONO, S.: PIRA, pars prima, leges, S. A. G. Barbera, Florencia, 1 941, p, 347, ROSSELLO, A.: Receptum argentariorurn, Archivio Giuridco Filppo Serafn! 45 (1890) p. 3, n. 1.
127
eliminaciones e interpolaciones- a que fue sometido4, tal como se explica ms abajo. Veamos algunas opiniones representativas de las diferentes posiciones doctrinales sobre la naturaleza del receptum argentarii: En opinin de BRUNS5, el receptum argentarii es un contrato solemne del ius cvle por el cual el argentaras asume la obligacin de cumplir una obligacin de! cliente con un tercero. Por su parte BEKKER 6 cree que el receptum argentarii es una suerte de mandato-delegacin (de la correspondiente consensualidad del mandato, presume su carcter informal) en que el banquero se obliga a cumplir con una deuda del cliente, por encargo suyo, frente a un tercero. Para ROSSELLO7, en cambio, el receptum argentarii es un contrato consensual, desprovisto de forma, en virtud del cual un argentaras se obliga, en consideracin a una obligacin ajena, a pagar una suma de dinero u otra cosa a un tercero. Si bien en la prctica habitualrnente e! tercero serfa acreedor de un cliente del banquero, y aquel le habra dado orden de pagar, ello no resulta esencial, de manera que ni la existencia del crdito ni la delegacin seran necesarias para que surgiera la obligacin recepticia, sino que la promesa del banquero, por s sola, generara la obligacin. Dicha obligacin del argentaras sera absolutamente abstracta, pues, para dar mayor agilidad al trfico, se trataba de evitar todas aquellas excepciones que hubiesen podido retardar el pago. Segn TALAMANCA8, se trata de la asuncin no formal, por parte del argentaras, del pago de una prestacin debida por su cliente a un tercero. Dado su carcter abstracto, el banquero quedaba obligado aun cuando la deuda del cliente no subsistiera o resultara ineficaz; sin embargo, haba que aludir a un vnculo que al menos en abstracto fuese capaz de generar una obligacin, de manera tal que, por ejemplo, no se poda realizar un receptum respecto de un debitum desprovisto de accin, como sera el caso del que nace ex nudo pacto.
4 5 5 7
ROSSELLO, Receptum argentariorum, cit. p. 47. BRUNS, G.: Das constitutum debiti, Zeitschrift fr Rechtsgeschichte (1 862) p. 85. BEKKER, E.: Recipere und permutare bei Cicern, ZSS 3 (1 882) pp. 1 ss. ROSSELLO, Receptum argentariorum, cit. p. 4.
TALAMANCA, v. Argentan:, N N D I p. 941.
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RECEPTUM ARCENTARII (1). NOTA SOBRE LAS GARANTAS...
Por ltimo, MACDELAIN9, siguiendo con su teora general que atribuye a la actividad pretoria el origen de los contratos, considera e! receptum argentara un contrato consensual pretorio, en un mismo piano que los contratos consensales tradicionales (compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato), pero, en este caso, de estricto derecho dado el peculiar grado de abstraccin causa!. Como se aprecia, en sustancia los autores estn ms o menos de acuerdo con el contenido del receptum como negocio de garanta de deudas ajenas de carcter abstracto. Hoy en da, sin embargo, y pese a contar con una importante mayora a su favor la tesis que lo propone como un acto informal10, algunos romanistas han vuelto, desde nuevas perspectivas, a proponer el carcter formal del negocio 11 .
2.
La fusin justinianea del constitutum debiti y el receptum argentarii
El receptum argentara es un instituto remodelado por la dogmtica justinianea, de manera que las fuentes nos ofrecen escasa informacin sobre la fisonoma clsica del negocio12. Justniano expresamente acusa la reelaboracin que experimentara el receptum argentarii en su .sistema jurdico: sera absorbido por el constitutum debiti]3. En efecto, la transformacin aparece en una constitucin del ao 531 d. C., que aparece dividida en tres fragmentos, en Cod. 4, 18, 2. Transcribimos, ahora, pr.: Recepttia actone cessante, quae solemnibus verbs composita inusitato recesst vestigio, necessarium nobis visum est magis pecunae consttutae naturam ampliare. Quum igitur praefata actio, id est pecuniae constitutae/ in his tantummodo casbus a veteribus conclusa est, ut exigeres res,
MACDELAIN, A.: Le consensualismc dans l'edt dti preteur, Publications de L'lnstkut de Droit Roniain de L'Unlversit de Pars, Pars, 1958, pp. 125 ss. PETRUCCI, A.: Mensam exercere. Studi sull'impresa finanzlaria romana (II seclo - mela del II! seclo d. C.), Jovene Editor!, Napoli, 1991, pp. 197 ss.; FASOLINO, F.: Sulle tecnlche negoziall bancarie: II "receptum argentan!", Labeo 46 (2000) 2, p. 189. BRGE, A.: Fiktion und Wirklichkeit: sozale und rechlche Slrukturen des rSmischen Banwesens, ZSS 104 (1987), pp. 529 ss.; LA ROSA, F.: II formalismo del pretore: "constitua" e "recepta", Labeo 43 (1997) 2, p. 224; PETRUCCI, Profi giuridic dclle attivita e dell'organizzazione delle banche romane, ct. p. 60. Al menos el receptum nautarumcuenta con un ttulo en el Digesto (4, 9). Cod. 4, 18, 2; lust. Inst. 4, 6, 8;Teoph. Paraph. 4, 6, 8.
10
"
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129
quae in pondere numero mensurave sunt, n alus autem rebus nullam haberet communionem, et eque in mnibus casbus longaeva sit constitua, sed in speciebus certis annai! spatio concluderetur, et dubitaretur, si pro debito sub condtione vel in diem consttuto eam possibile esset fien, et si pur constitua pecunia contracta valeret, hac apertissima lege defini.mus, ut ceat mnibus consttuere non solum res, quae pondere numero mensurave sunt, sed etlam alias omnes, sive mobiles, sve nmobiles, sive sese moventes, sive instrumenta ve! alias quasquncue res, quas in stipulationem possunt homines deducere; et eque sit in cuoqunque casu annalis, sed (sive pro se quis constituat, sive pro alio) sit et ipsa in tall vitae mensura, in qua omnes personales actiones positae sunt, id est n annorum metris trigntae; et lceat pro debito puro vel in diem vel conditionali constitu; et non absimilem penitus sitpulationi habeat dignitatem, suis tamen naturalibus privilegiis minime defraudata; sed et heredbus et contra heredes competat, ut eque receptitiae actionis, eque alio indigeat respublica in huusmodi casibus adminiculo, sed sit pecuniae constitutae actio per nostram constitutionem s'ib in omna sufficiens, ita tamen, ut hoc e nhaereat, ut pro debito fat constitutum (quum secundum antiquam receptitiam actionem exigebatur, et si quid non fuerat debitum), quum satis absurdum et tam nostris temporibus quam iustis legibus contrarum est, permitiere per actionem receptitiam res indebitas consequi, et terum multas proponere condictones, quae et pecunias indebitas et promissiones corrump et restitu definiunt. Ut non erubescat igitur tale legum iurgium, hoc tantummodo constituatur, quod debitum est, et omnia, quae de receptita n diversis libris egislatorum posita sunt, aboleantur, et st pecuniae constitutae actio omnes casus complectens, qui est per stipulationem possunt explican. Esta parte de la constitucin nos entrega varias claves, aunque no sean en absoluto suficientes, para que, delatado el plan (...sit pecuniae constitutae actio omnes casus complectens...), podamos detectar las interpolaciones que los compiladores establecern en el Digesto. Tambin ayuda a entender la abolicin del receptum argentarr la motivacin que se da en las lustiniani nstitutiones 4, 6, 8: n personam quoque actiones ex sua iurisdictione propositas habet praetor. Velut de pecunia constitua, cui simiiis videba-
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RECEPTUM ARGENTARU (I). NOTA SOBRE LAS GARANTAS...
tur receptida: sed ex nostra constitutione, cum et, si quid plenius habebat, hoc in pecuniam constitutam transfusum est, ea quasi supervacua ussa est cum sua auctoritate a nostris legibus recedere... Con estos exiguos datos Lenel logr determinar la posicin del receptum argentan! en el Edicto/ mediante el mtodo palingensico, ubicndolo como una tercera clusula de la rbrica De receptis (XI), antecedido por el receptum arbtr y por el receptum nautarum cauponum stabulariorum. En su reconstruccin logr, el connotado romanista alemn, detectar los pasajes del Digesto14 en que se nos da noticia del receptum argentar, restituyendo en ellos el "consttuere" interpolado por el "recipere" original 15 . Con todo, el contenido de las fuentes parece ser ms generoso en elementos para la reconstruccin del constitutum debit; y es obvio, si se tiene en cuenta que este es el instituto que se quiere preservar. En realidad, respecto de! receptum argentan! solo se nos dan dos caractersticas generales y tres de ndole especfica. En el orden de lo ms general, Justmiano declara que el receptum haba cado en desuso: supervacua, segn las lustinani Institutiones; adems de repudiar por injusto y absurdo los extremos a que se puede llegar mediante el empleo del receptum con fines fraudulentos en el cobro de deudas inexistentes. Esto ltimo se estimaba un grave atentado contra la moral y contra el estado general de la legislacin, pues debe tenerse a buen recaudo que estos comentarios se enmarcan en la consabida lucha de Justiniano contra los negocios abstractos 17 .
DE- 12, 2, 27; 13, 5, 12; 13, 5, 28; 17, 1, 28; 46, 1, 30; 46, 3, 52; 43, 6, 53; 2, 13, 6, 3; 13, 5, 26. Hoy acaso pueda tenerse por abandonada la propuesta de incorporar a este repertorio Dig. 14, 5, 8, que en su da realizara MITTEIS, salvo el apoyo que an encuentra en GARCA GARRIDO, en cuanto a que, al menos, el pasaje s se refiere a un argentarius. Vid. MOTIS, L.: Trapezitika, ZSS 19 (1B9B) pp. 203 ss.; GARCA GARRIDO, M.: Re. Petrucci, A., Mensam exercere, IVRA 42 (1991) pp. 202; FASOUNO, Sulle lecniche neyozoli bancarie, cit. p. 1 74. PHTRUCCI, Mensam exercere. ct. p. 200; PETRUCC!, Profili giundki delle attivita e dell'organzzazione delle banche romane, cit. p. 61. Vid. ARCHI, G.: Contributi alia critica del Corpus Juris. II. Riforme giuslmanee in tema di garanzie personal!, BIDR 65 (1962J pp. 141 y 142. ARCHI, Contributi alia crtica del Corpus juris, II, ct. p. 145.
131
Respecto de lo especfico, se nos seala: a) b) en primer lugar, que el receptum contaba con solemnia verba; en segundo lugar, se nos da noticia acerca del carcter transmisible de la actio recepf/c/a; y se nos indica, adems/ el carcter absolutamente abstracto del receptum argentarii. El redactor de la Constitucin conoca bien el sistema de condictiones que operara en el caso de pagarse un receptum que no estuviese sustentado por una deuda (...res ndebitas consequi et iterum multas proponere condictiones...)- de ah que el tratamiento que se da al constitutum en el texto pretenda ms bien reconducirlo por completo haca la stipulatio, de manera tal que se d solucin a una vieja disputa de las escuelas orientales, segn ARCHI 18 , respecto de los medios para evitar un enriquecimiento injustificado.
c)
Solo un aspecto ms se puede agregar gracias a la Parfrasis de Tefilo 4, 6, 8: el receptum aceptaba por objeto todo tipo de cosas, a diferencia del constitutum. Erat autem olim hule pecuniae constitutae actlons similis etiam actio receptitia, quae competit argentarlo respndante et consttuente. Et receptftiae quidem actionis ac pecuniae constitutae convenientia haec est, quatenus utraque ex constituendo nascitur: differenta autem, quod pecuniae quidem constltutae actio in quovis alio constltuente locum habeat, receptltla autem in solo argentarlo. Et altera est differenta quod pecuniae quidem constitutae locum habeat, quando constituuntur, quae pondere, numero, mensura constant; sed receptitia qualecumque quod debetur fuerit, sive mobe, sive inmobile, consttuente argentarlo, institu potest. taque pecuniae constitutae actio personis quidem ampliatur, namque qullibet constituit; sed rebus coarctatur, sola enm quae sunt ponderis, numer, mensurae, constituuntur: receptitia autem e diverso coarctatur personis, nam solus argentarius ea tenetur; sed ampliatur rebus, quaelibet enm debita in se recipit. -Verum haec olim: facta est autem consttutio mperatoris nostri, quae solam pecuniae
ARCHI, Conributi alia critica del corpus juris, II, cit, pp. 145 y 146.
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RECEPTUM ARGENTARII (I). NOTA SOBRE LAS GARANTAS...
constitutae actionem et adversas argentarium et quemvis aurn constituentem moveri jussit, tollem receptitiam. Rerum vero ampationem, quam n se habebat receptit'ta, transtulit in actionem pee. const. Ita ut hodie pecuniae const. actio locum habeat adversum omnem constituentem, et n omn re debita19. Al enfrentar las oscuridades y problemas relativos al receptum argentarii, se debe considerar que si bien es cierto que la confesin directa de! plan interpolatorio que nos entregan las fuentes implica una cierta ventaja metodolgica en la investigacin/ no es menos cierto que/ a la vez, representa tambin una dificultad: primero, por la escueta informacin que dan los pocos pasajes relativos al receptum (en todos ellos se ha sustituido "recpere" por "constituere"} que se utilizaron en sede de constitutum debiti por los compiladores; y, segundo/ considerando que las notables similitudes externas de ambos institutos debi haber generado una mutua contaminacin constitutum-receptum, la Ifnea divisoria entre ambos negocios puede que no se presente con la claridad que desearamos 20 . En razn de lo anterior/ naturalmente resulta adecuado revisar los aspectos ms relevantes del constitutum debiti clsico. Pero an queda un ltimo extremo a considerar. Existe fuera de la Compilacin una garanta cuyo pronunciado grado de abstraccin de alguna manera viene a sustituir el papel que haba cumplido en la vida comercial el receptum argentara. La configuracin justnianea de las KctOccpai vTi9cbvTotg -que nos resulta bastante desconocida/ tambin-, podra haber dejado huella en las interpolaciones introducidas en sede de constitutum debiti, que es donde fueron a parar casi todos los textos referidos al receptum argentar. Por ello/ s consideramos que la Compilacin no fue una reconstruccin realizada con fines histricos, sino que su vocacin fue respaldar la legislacin vigente en : '-poca de Justiniano, tambin tendremos que considerar las garantas bizantinas para evitar atribuir errneamente al receptum clsico cualidades que no le son propias.
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Vid., traduccin del griego, ROSSEILO, Receptum argentariorum, ct. pp. 6 y 7. Vid. PETRUCCI, Profili giuridic delle attivt e dell'organizzazione delle banche romane, cit. p. 59.
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3.
El constitutum debiti clsico y la Kct6apcc justinianea. Antecedentes para una aproximacin al receptum argentar!!
3.1. E! constitutum debiti en el Derecho-clsico En el Edicto XVII, De rebus creditis, dentro del Titulo "Si certum petetur" (donde se tutelan los crditos de certa pecunia y certa res), aparecen dos edictos especiales vinculados a sendos aspectos fundamentales en el pago: uno relativo al lugar de pago del crdito (de eo quod certo loco dan oportet); y, el otro/ referido al plazo para dicho pago (de pecunia constitua}. Para cada uno de estos aspectos quedaban tipificadas las correspondientes actones de eo quod certo loco y efe pecunia constitua, incorporndose tambin a ese lugar del lbum praetors, por su pape! de herramientas procesales auxiliares para el acreedor, la sponsio y la restpulatio dimdiae par/s21. En general, la doctrina ha opinado que el constitutum es un pacto, desprovisto, en consecuencia, de toda forma/ salvo las opiniones de FERR1NI y KNIEP, para quienes se tratara de un acuerdo que solo se podra celebrar nter praesentes. Otro sector minoritario va ms all al proponer que originalmente esta forma de garanta se celebraba mediante el uso de la palabra "constituo"22. Coincidimos con RICART23 en que seguramente en un primer estadio evolutivo el constitutum debiti se habra realizado por medio de una versin informal de la stipulatio, como se puede extraer de los textos que hablan de la celebracin de constitutum por carta. Pero, por lo mismo, no es fcilmente descartable la necesidad del uso preciso de "constituere"24, de manera que dudamos de los trminos tan absolutos con que esta autora define el constitutum como acto jurdico esencialmente consensa! 25 . Para LA ROSA26, se debe prestar atencin a la ya apuntada cercana de la actio de pecunia constitua y la acto de pecunia certa crediFREZZA, Le garanzie delle obligazioni, 1, cit. pp. 229 ss. Vid. LA ROSA, II formalismo del pretore, cit. p. 203. RICART, E.: Constitutum debiti, en Derecho Romano de Obligaciones, Homenaje al Profesor Jos Lus Murga Gener, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1994, p. 698. LA ROSA, II formalismo de pretore, ct. pp. 204 ss. RICART, Constitutum debiti, cit. p. 699. LA ROSA, II formalismo de pretore, cit. p, 211 ss.
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RECEPTUM ARGENTARU (I). NOTA SOBRE LAS GARANTAS...
ta. De acuerdo a lo anterior/ la sponsio "tertiae" parts que sigue a la acto de pecunia certa credta es inferior a la sponsio "dimidiae" parts que corresponde a la acto de pecunia constitua, por lo que la autora italiana termina por conjeturar que, al igual que la sponsio tertiae parts, la posibilidad de realizar el constitutum habra penetrado en la experiencia jurdica romana en el seno de la legis acto per condictionem, de manera tal que el constitutum sera una declaracin formal autorizada por el pretor. Nosotros no tenemos la intencin de determinar la forma que revestira originariamente el constitutum, si bien su proximidad con la acto de pecunia certa credita nos resulta muy sugerente, pero debemos decir que nos parece no haber suficientes fundamentos para situar el origen del constitutum en el seno del proceso. Es ms, creemos que no es correcto sealar que, siendo la sponsio dimidiae parts una actuacin procesal de las partes, el constitutum debit tambin lo es. La base de la conjetura carece de sentido, pues nos parece que la comparacin en este caso debe establecerse en relacin a una stipulatio pecuniaria, de donde vendra a decirse igualmente, si utilizamos el mtodo criticado, que como la sponsio tertiae parts tiene aquella naturaleza procesal, la stipulatio pecuniaria se origina en el proceso, y no en la vida comercial. Cuestin evidentemente falsa. El constitutum aparece como una promesa no estipulatoria en virtud de la cual se fijaba un plazo para el pago de una deuda. El carcter no estipulatorio de la promesa es el que permite el efecto, importantsimo, de la subsistencia de la obligacin principal, pues mediante negocio estipulatorio esta misma convencin habra extinguido la deuda original por novacin27. En razn de esta duplicidad de obligaciones es que la acto de pecunia constitua proceda tanto respecto de las deudas propias (constitutum debitiproprii), que parece ser el principal empleo del constitutum en poca clsica, como de las ajenas (constitutum debit alieni}28. Dada esta duplicidad de vnculos es que no se puede, tampoco, comparar el constitutum con un pactum de non petendo, pues nada impide al acreedor hacer efectivo su crdito antes de tiempo a travs
TONDO, S.: !n tema di "consttutum debit", Labeo 4 (1958) p. 227. Vid. ARU, L: v. Cpnstitutum debiti alieni et debiti propr, NDI p. 997 a 999; GU1ZZI, F.: v. Constitutum debiti, NND1 p. 300; PEALVER, M.: La banca en Roma, en Estudios en Homenaje al Profesor Juan Iglesias, 3, Artes Grficas Berzal, Madrid, 1988, pp. 1531 a 1567.
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de la accin de la deuda principal 29 . En consecuencia/ la funcin del constitutum no es otorgar una excepcin al deudor/ sino nicamente mejorar la posicin del acreedor. Respecto de la naturaleza original de la actio de pecunia coinstituta, FREZZA30, partiendo del dato de su anualidad, le supone un carcter penal que se habra perdido en e! caso del constitutum debiti alien!. En consecuencia/ si se trata de debiti propni, la actio de pecunia constitua sera originariamente penal y no reipersecutoria. El autor sustenta su posicin a partir de la indicacin de Ulpano/ 27 ad e,, Dig. 13, 5, 18, 2: f re autem est hic subiungere, utrum poenam contneat haec actio an rei persecutionem: et magis est, ut etiam Marceus putat, ut rei sit persecutio. AI texto agrega FREZZA dos conjeturas para deducir el carcter penal de la accin: esta no depende del sistema contractual romano, de manera que, si se considera que el nudo pacto no produce accin/ se debe colegir la naturaleza penal de aquella; adems de lo anterior, el edicto vincula esta accin a la sponsio dimidiae parts, la cual tiene carcter penal 31 . Tal como se desprende de lo que hemos sealado algunas lneas arriba, la aproximacin a los pactos no nos parece adecuada; decididamente el papel del constitutum no es generar excepciones, como sera propio de un pacto/ sino mejorar la posicin del acreedor. Es cierto que Ulpiano 27 ad ed.f Dig. 13, 5, 1 pr./ seala: Hoc edicto praetor fauer natura!! aequitat: qui constitua ex consensu facta custodit, quoniam graue est fidem faere.
Pero ya BESELER 32 ha demostrado que el "fidem frangere" aparece tambin en relacin a las actiones fiduciae, tutelae y pro socio; las que no pueden considerarse de naturaleza penal. Para nosotros e! mrito
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TONDO, In tema di "constitutum debiti", cit. p. 229.

FREZZA, Le garanzie delle obligazion, 1, p. 230. Ca Inst. 4, 171; 4, 94.
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BESELER, G.: Beitr'ge zur Kritik der rornschen Rechtsquellen, 3, Ed. J. C. B. Mohr, Tbingen, 1910, p. 260.
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RECEPTUM ARCENTARU (l).-NotA SOBRE LAS GARANTAS...
del pasaje no es otro que destacar la influencia de la fides en el proceso creativo del pretor33. Respecto del pretendido carcter penal, es necesario tener en cuenta que tanto las acciones honorarias de carcter penal como las honorarias de carcter reipersecutorio que "contra ius civile dantur" eran anuales 34 . No es este ltimo el caso en el que estamos, y de ah la respuesta dudosa de "magis" que aparece en Ulpano 27 ad ed., Dig. 13, 5, 18, 2. Habida cuenta de que las fuentes no aplican a.la actio de pecunia constitua ni el principio de la noxalidad ni el de la acumulacin, propios de las acciones penales35, tampoco bajo esta perspectiva resulta demasiado convincente la posicin de FREZZA. Como sea, en la poca de Marcelo y Ulpiano, autores del pasaje que sustenta la polmica, parece cierto lo que sealaTONDO 36 respecto a que la confusin, ms que por la naturaleza de la accin, se debe haber presentado simplemente por su anualidad. La actio de pecunia constitua aparece claramente vinculada a una conventio sobre una deuda preexistente37, lo que nos parece que la aleja de la esfera delictua!. Adems de lo anterior, la actio certae creditae pecuniae, si bien sin dudas civil y no delictual, tambin podramos someterla, hipotticamente, a !as mismas conjeturas que realiza FREZZA sobre un pretendido carcter penal a! menos en la parte que se refiere a su relacin a la sponsio tertiae parts. Cuestin que, por claramente falsa, debilita el argumento respecto de la relacin de la sponsio dimidiae parts con la actio de pecunia constitua. No hay una relacin de causalidad necesaria en cuanto al carcter penal, como se ve38. El trmino que fija el constiuum no es un plazo desde el cual se pueda pagar, sino de un plazo perentorio para dar el cumplimiento 39 , y de ah la gravedad del compromiso, como aparece en Ulpiano, 27 ad ed., Digesto 1 3, 5, 3, 2:
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CASTRESANA, A.: Fides, bona fides: un concepto para la creacin del derecho, Tecnos, Madrid, 1991, pp. 37 ss. TONDO, In tema di "costitutum debiti", cit. p. 218. TONDO, In tema di "costitutum debiti", cit. p. 219. TONDO, In tema di "costHutum debiti", cit. p. 220. RICART, Constitutum debiti, cit. p. 699. Contra, RODRGUEZ GONZLEZ, El receptum argentan! en el derecho romano clsico, cit. pp. 100 y 101.
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Si is, qui et ture ciuile et praetorio debebat, in diem sit oblgatus, an constitundo teneatur? et Labeo ait tener! constttutum, quam sententam et Pedius probat: et adidt Labeo uel propter has potlssmum pecunias, quae nondum pet't possunt, constitua inducta: quam sententam non inuitus probarem: habet enim utilitatem, ut ex die oblgatus constituendo se eadem de soluturum teneatur. Es mrito de BRUNS40 haber puesto de manifiesto el carcter esencia! de la fijacin de un plazo para el pago41. FREZZA 42 cree que esto resulta cierto solo para el caso del constitutum debiti propri, pues tratndose del constitutum debiti aHen, ello no sera indispensable si se considera que habra desde ya un trmino implcito en el momento de celebrar un constitutum respecto de una deuda ajena ya exigible. El argumento es muy ingenioso y llamativo/ pero no podra comprobarse/ creemos. Frente a esta dudosa cuestin hay que sealar que el carcter esencial del plazo, de cualquier manera, parece estar ratificado solo en poca de los Severos43/ en Paulo 29 ad ed.f Dig. 13, 5, 21 / 1: 5/ sine dle constituas, potest quidem dc te non teen, licet uerba edcti late pateant: alioquin et confestim ag tecum poterit, si statim ut consttuist non soluas: sed modicum tempus statuendum est non minus decem dierunt, ut exactio celebratur. En lo fundamental el texto parece genuino, sin embargo, la adicin de un plazo tcito es de mano compilatoria 44 . As entonces, pareciera que debe convenirse en la esencialidad del plazo dentro de la estructura del constitutum. No obstante su origen crediticio, ya durante poca clsica el constitutum se extiende tambin a deudas nacidas de contracta o de delica45. Poda constituirse plazo, en general/ respecto de deudas provenientes del ius cvile o del ius honorarium46, pero, al parecer, es solo
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GUIZZI, v. Constitutum debiti, cit. p. 299. BRUNS, Das constitutum debiti, cit. pp. 28 ss. Dig. 1 3, 5, 1 6, 4; 13, 5, 1 7; 13, 5, 18, pr. FREZZA, Le garanzie delle obligazioni, 1, cit. p. 230. FREZZA, Le garanzie delle obligazioni, 1, cit. p. 246. LA ROSA, II formalismo del pretore, cit. p. 206. Dig. 13, 5,29. Dig. 13,5, 1, 7-8.
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en poca postclsica cuando se integran en este repertorio las naturales obgationes47.
Para la eficacia del constitutum se requiere de la existencia de. un dbito incumplido 48 , no tanto en el momento de ser deducida la actio de pecunia constitua, sino en el momento de celebrarse el constitutum, segn opinaban Celso y Juliano, segn Ulpiano, 27 ad ed., Dig. 13, 5, 18, 1: Quod adicitur: "eamque pecuniam cum constituebatur debitam fuise", interpretationem pleniorem exgit. nam prrnum illud efficit, utf si quid tune debitum fit cum constitueretur, nunc non sit, nihlo minus teneat constitutum, quia retrorsum se actio refer, pronde temporal! actione obligatum constituendo Ce/sus et luiianus scribunt tener! deber, licet post constitutum des temporas actons exierit. quare est s post tempus is se soluturum consttuerit, adhuc dem luiianus putat, quoniam eo tempore consttut, quo erat obligatio, cet n id tempus quo non tenebatur. La existencia del dbito no quiere decir tampoco que su montante sea lquido en el momento de la constitucin de plazo. Lo anterior se desprende de un testimonio de Juliano recogido por Ulpano 27 ad ed., Dg. 1 3, 5, 5, 3: lulianus quoque libro undcimo scribit: Titius epistulam ad me talem emisit: "Scripsi me secundum mandatum Sel!, s quid tib debitum adprobatum ert me tib cauturum et soluturum sine controuersia", tenetur Titius de constitua pecunia. Se debe convenir que el texto est interpolado, pues en el documento presentado falta toda mencin acerca del plazo. Dicha omisin es del todo sospechosa, si se considera que el contenido de un documento constituye el supuesto de hecho, de tal manera que este debera contemplar todos los elementos esenciales del negocio. Asimismo, el empleo futuro de cauturum y soluturum no se ajusta a la disciplina del constitutum, pues este consiste en una garanta actual de un pago en
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FREZZA, Le garanze delle obligazioni, 1, ct. p. 248. GUIZZI, v. Constitumm debiti, cit. p. 299.
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un plazo posterior, sin embargo aparecen aquf tanto ia garanta corno el pago diferidas al futuro49. Aunque hayamos expuesto las dudas que nos depierta el pasaje antes citado por el parecido de lo all expuesto con las garantas justinaneas, se debe rescatar que la liquidez del crdito no impide la celebracin del constitutum; lo anterior, debido a que, al parecer, la certeza de la deuda debe ser objetiva, pero no necesariamente subjetiva50. Otra forma de indeterminacin subjetiva es la que consiste en la certeza respecto de la persona del acreedor. Ella tampoco afecta a la validez del constitutum, segn Ulpano, 27 ad ed., Dig. 13, 5, 11 pr.: Hactenus igitur constitutum ualebt, si quod constituitur debitum st, etiams nullus apparet, qul nten'm debeat: ut puta s ante aditam hereditatem debitoris uel capto eo ab hostibus constituat quis se soluturum: nam et Pomponius scribit ualere consttutum, quoniam debita pecunia constitua est. Tal vez el rasgo que ms nos interesa destacar del constitutum debiti es su accesoriedad o, dicho de otra forma, su carcter causal, de tal manera que no podr exceder el monto de la deuda principal y, adems, se extinguir cuando la deuda principal lo haga. Quien constituye un plazo se encuentra en una situacin similar a la del que celebra una sponsio, una fidepromissio o una fdeiussio segn las Ca nstitutones 3, 126: In eo quoque ure par condicio est omnium/ sponsorum, fide promissorum, fideiussorum, quod ita obligar! non possunt, ut plus debeant, quam debet is, pro quo obligantur. at ex diuerso, ut minus debeant, obligari possunt, sicut n adstipulatoris persona dixmus; nam ud adstipulatoris, ita et horum obligatio accesso est principalis obligationis, nec plus n accessone esse potest quam in principal! reo. Tal como apunta ASTUT151, la diferencia entre las garantas mencionadas y el constitutum es que aquellas ofrecen una accesoriedad
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LA ROSA, II formalismo del pretore, ct. pp. 203 y 206. ASTUTI, G.: Stud in torno alia promessa di pagamento. II costuto di debito, II, Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1941, pp. 191 ss. ASTUTI, II costituto di debito, II, cit. p. 51.
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RECEPTUM ARGENTAR!! (I). NOTA SOBRE LAS GARANTAS...
denominada funcional; en cambio, este ltimo tiene un nexo gentico de dependencia con la deuda principal. En este sentido, el constitutum requiere de la existencia de la deuda principal y en ningn caso puede ser superior a ella, especialmente si la diferencia proviene del puro pacto de intereses, como se desprende de Ulpiano, 27 ad ed., Dg. 1 3, 5,11,1: Si quis centum ureos debens ducentos consttuat, in centum tantummodo tenetur, qua ea pecunia debita est: ergo et is, qui sortem et usuras quae non debebantur constitu^ tenebitur in sortem dumtaxat. Gracias a lo sealado en este texto podemos manifestar nuestro absoluto desacuerdo con lo sealado por RODRGUEZ GONZLEZ 52 . La autora, observando la imposibilidad de cobrar intereses por la demora en virtud de la accin crediticia principal -pues dichos intereses solo se devengaban en los ludida bonae fidei-, sostiene corno una virtud fundamental del constitutum debiti habra consistido en dar al acreedor la oportunidad de cobrar intereses moratonos. Tal como lo demuestran con claridad las fuentes, esto es falso. De otro lado, si bien e! constitutum se extingue cuando ocurre lo propio con la deuda principal, esta extincin no opera ipso iure, sino ope exceptionis. He aqu el grado de abstraccin que podramos apreciar en este instituto53. Respecto de esta cuestin procesal, no nos parece atinada la conjetura de FREZZA54 en cuanto a que el actor tendr la misin de probar la existencia de la prior obligato, lo que no podra basarse en la declaracin del deudor del constitutum, sino que dicha misin recaera con todo su peso en la capacidad del acreedor para aportar medios probatorios. AI parecer, de la frmula edictal surge un actone tener! pretorio que solo depende de la efectiva celebracin del constitutum debiti (proprii o alieni), de tai manera que ante la inexistencia o ineficacia de la obligacin principal, el constituens tendr que alegarlo, ope exceptionis, en virtud de la exceptio dol55.
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RODRGUEZ GONZLEZ, A.: El receptum argentan! en el derecho romano clsico. Una propuesta de anlisis. Universidad Carlos III de Madrid. Boletn Oficial del Estado, Madrid, 2004, p. 100. TALAMANCA, v. Argentan!, cit. p. 941. FREZZA, Le garanzie delle obligazioni, 1, cit. pp. 269 y 270. ASTUTI, II costituto di debito, I!, p. 48.
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Respecto de los desarrollos posteriores del consttutum debiti, digamos que, si bien nada parece impedir que si la deuda ajena ya estaba sujeta a trmino, el constitutum fijara el mismo trmino56, no parece, en cambio que sea clsico el supuesto de celebracin del constitutum mientras se encontraba pendiente la condicin impuesta a la deuda principal 57 . De esta forma, en poca postclsca, si se celebraba el constitutum en las condiciones antes dichas58, solo surtira efecto de cumplirse la condicin a que estaba sujeta la deuda ajena 59 . En este supuesto el constitutum funcionara como un pactum de non petendo sub condicione, anlogamente a lo que ocurrira con una stipulatio no'vatora condicionada 60 , y sera exigible, hipotticamente, mediante una accin til, segn Pomponio 61 . Originalmente el constitutum pudo versar sobre pecunia, entendida como cantidad de dinero o de cosas que se puedan pesar, contar, o medir, segn se desprende de su ubicacin bajo la rbrica "si certum petetur", lo que lo acerca a la figura modlica del mutuo 62 . No sabemos con seguridad si por el desarrollo postclsico de la institucin o, en todo caso, por la adaptacin justinianea al receptum argentar!i -en realidad esto no se puede resolver con la sola informacin de la Parfrasis de Tefilo 4, 6, 8: "...Sed illud etiam interest, quod pecuniae consttutae actio tune locum habet, cum ea constituta sint, quae pondere numero mensuareve constant; recepticia autem, quascumque res debeatur, sive mobilis sive sol, ntendi potest..."-, aparece en las fuentes la posibilidad, desconocida por la jurisprudencia clsica, de constituir plazo respecto de deudas que versen sobre toda clase de
cosas 63
Otro aadido posterior al del rgimen clsico del constitutum debiti consisti en la ampliacin de su objeto desde la pecunia debita
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Dig. 13,5, 3, 2; 13,5, 3, 4. Vid. ARCHI, Contribu! alia critica del Corpus j'uris, II, cit. pp. 142 ss. Dig. 13, 5, 19, pr. RODRGUEZ GONZLEZ, El receptum argentarii en el derecho romano clsico, ct. pp. 104 y 105. Ca Inst. 3, 179; Dig. 12, 1, 36. Vid. RODRGUEZ GONZLEZ, El receptum argentan! en el derecho romano clsico, cit. p. 110. Dig. 13, 5, 19, 1. FREZZA, Le garanzie delle obligazion, 1, cit. p. 249; PEALVER, La banca en Roma, cit. p. 1566. Vid. Dig. 13, 5, 1, 6; 13, 5, 12; Cod. 4, 18, 2, 1; MITTE1S, Trapeztlka, ct. pp. 193 ss.; FASOLINO, Sulle tecniche negozali bancarie, cit. p. 175. Contra: GUIZZI, v. Constitutum debiti, cit. p. 299; RODRGUEZ GONZLEZ, El receptum argentan! en el derecho romano clsico, cit. pp. 106 ss.
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RECEPTUM ARCENTARU (I). NOTA SOBRE LAS GARANTAS...
hacia las garantas reales o personales, de tal manera que este poda tener por objeto una soluto o una sa/s/act/o64. 3.2. Las KctSctpcn vTi9cvT]ai$ justinianeas Lo ocurrido en materia de receptum y constitutum es uno de los testimonios de simplificacin que, sobre todo en materia de garantas personales, vino desarrollndose desde Constantino hasta Justiniano 65 . En este caso, mientras la experiencia jurdica romana de poca clsica se haba centrado en el constitutum debiti propr, en tiempos del Derecho justinianeo la institucin, sin dejar de servir en aquel caso, se decanta ms bien por el debiti aent en su orientacin dogmtica66. Bajo estos parmetros se funden constitutum y receptum. Pero no todas las caractersticas con que la Constitucin Justinianea viene a reforzar el constitutum c/eb/f/son, por s solas, directamente atrbuibles al receptum de la jurisprudencia clsica. Y, a la inversa, resulta sorprendente que la abstraccin, que s se le atribuye al negocio recepticio clsico, y que Justiniano repudia, aparezca ahora adherida al nuevo constitutum en ciertos supuestos. Probablemente esta no fue una influencia directa del receptum argentarii clsico en el constitutum debiti de Justiniano. Veamos, a este respecto, lo sealado en Cod. 4, 18, 2, 2: His videlicetf quae argenti distractores et ai negotiatores indefense constituerint, n sua firmitate secundem morem usque adhuc obtnentem durantibus. La doctrina se ha desconcertado con esta parte del texto67, ya que despus de los duros ataques al receptum, adems de alegado un pretendido desuso, aparece ahora consagrada una figura similar.
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BRUNS, Das constitutum debiti, cit. pp. 66 y 67; ROUSS1ER, ].: Le constitu. Varia. tudes de Droit Romain, Sirey, 1958, Pars, pp. 15 ss.;TONDO, In tema di "constitutum debiti", cit. pp. 209 ss.; FREZZA, Le garanzie delle obligazioni, 1, cit. pp. 257 y 258. Vid., con referencia a material papirolgico que muestra la fusin entre el receptum argentarii y el constitutum debitien poca bizantina, TAUBENSCHLAG, R.: The lavv of greco-roman egypt in the light of the papyr, Pa stwowe Wydawnictwo Naukowe, Warzawa, 1955, p. 415 n. 14. ARCH1, Contributi alia crtica del corpus juris, 11, cit. pp. 131 ss. Vid. PLATN, G.: Les banquiers dans la lgislation de ustinien, NRHD 33 (1909) pp. 1 65 ss.
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Si bien desde la Clossa68 prim la opinin de que los trminos argent distractores y negotatores se haban empleado como sinnimos en el texto 69 , parece acertada la explicacin de ROSSELLO 70 en cuanto a que, dado el carcter restrictivo con que Justiniano pretenda regular esta institucin, el que aparezcan dos denominaciones para referirse a un solo tipo de agente de una actividad, a los argentar/7, no resulta convincente. Cabra suponer, ms bien, que la dualidad de trminos corresponde a dualidad de sujetos, es decir, a los argentarii y otros negociantes que desarrollen una actividad afn, es decir, como precisa BEKKER 71 , a otros negociantes de dinero. Para ASTUTI72 y para ARCH1 73 , lo dispuesto en Cod. 4, 18, 2, 2, correspondera a una norma transitoria aplicable a ios consttuta ya celebrados. Por su parte FREZZA 74 cree que se trata de una norma especial para los negocios bancarios, en virtud de la cual se autorizaba la celebracin de consttuta abstractos. Hiptesis que nos parece ms fiel al texto. Como ya habamos sealado, en la poca de Justiniano aparece una forma de garanta (vTi9cbvr]ai$}, que corresponde a la sustantivacin de ur^couco (responder, por otro), de la que solo tenemos las noticias que el emperador nos entrega en sus Novelas. La institucin no vuelve a aparecer en ninguna otra parte de la Compilacin, ni parece corresponder a ningn vocablo habitual entre ios usos comerciales griegos75. Las Kcc6apcu vTicpcvn,ai$ servan para garantizar una deuda ajena, ya sea actual o futura 76 , ya versara sobre dinero o bienes, y supona siempre la previa orden, escrita u oral 77 , del cliente a su banquero78; aunque tambin se advierta en las fuentes que ocasionalmente
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Glossa, Ad. Cod. 4, 1 8. Casus e pr. (col. 837). Vid. ROSSELLO, Receptum argentariorum, cit. p. 57, n. 12. ROSSELLO, Receptum argentariorum, cit. p. 59. BEKKER, Recipere und permutare, cit. p. 12, n. 2. ASTUTI, 11 costtuto d debito, II, cit. p. 290. ARCH!, Contributi alia critica del corpus juris, 11, cit. p. 140. FREZZA, Le garanzie delle obligazion, 1, cit. p. 284. DAZ BAUTISTA, A.: Estudios sobre la banca bizantina (negocios bancarios en la legislacin de Justiniano!, Secretariado de Comunicaciones e Intercambio Cientfico de la Universidad de Murcia, Murcia, 1 987, p. 1 69. RODRGUEZ GONZLEZ, El receptum argentarii en el derecho romano clsico, cit. p. 98. Ecl. 9, pr. DAZ BAUTISTA, Estudios sobre la banca bizantina, cit. p. 177.
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habran podido realizarlo otros particulares no banqueros 79 . En la prctica eran utilizadas como garantas del pago a plazo, usualmente de una compraventa, de tal manera que deban reunir una condicin bsica: deban ser absolutamente abstractas/ sobre todo porque as se permita, como era la prctica habitual, garantizar negocios que no se perfeccionaban sino hasta despus de contar con la intermediacin del garante. Esta abstraccin permita, primero, hacer nacer la garanta antes del nacimiento de la obligacin y, segundo, dada su total desconexin con la deuda principal, pona al acreedor a resguardo de futuras reclamaciones del banquero en relacin a una falta de causa en la obligacin80. As entonces, el banquero no poda alegar la falta de causa, ni excepciones del deudor, ni se le poda exigir al acreedor que se dirigiera primero contra el deudor principal, como era la regla general en esta poca 81 . MITTEIS82 hace equivaler avTi9evr]ai$ y constitutum, sin embargo esto no es del todo exacto. Desde ya, la garanta griega poda nacer antes que la deuda principal, lo que nos podra explicar, quizs, el sospechoso pasaje en que la garanta del constitutum y el pago eran deferidas al futuro (cauturum, soluturum)83. Pero, adems, el sentido de la garanta bizantina no era unvoco, de manera que admita ciertas variantes por las que no se le podra calificar de constitutum debiti, al menos sin cierta necesaria matizacin. El Edicto 9 de Justiniano habla de Kcc6ccpcc (pura) ccvTupobvriais, es decir, sobre una promesa abstracta pura y simple 84 . En esta forma de garanta el banquero no era un deudor accesorio sino independiente, como haba ocurrido siempre en la tradicin griega con el yyuriTris85, o fiador. Ya FREZZA 86 ha observado que para tal garanta no se requera que la persona beneficiada por la misma siquiera fuese propiamente deudor. En todo caso, si lo era, sola producirse una novacin por cambio de deudor entre l y el banquero, a diferencia de
79 80
81
82
Nov. 136pr. RETRUCO, Profil giuridid dalle attivit e dell'organzzazione delle banche romane, cit. pp. 213 ss. Nov. 4, ao 535.
MITTEIS, L: Receptum argentarii, ZSS 29 (1 908) pp. 478 y 479.
83 84 85
86
Dig. 13, 5, 5, 3. DAZ BAUTISTA, Estudios sobre la banca bizantina, cit. p. 175. Vid. TAUBENSCHLAG, The law of greco-roman egypt In the light of the papyri, cit. pp. 411 ss. FREZZA, Le garanzie delie obligazion, 1, cit. pp. 285 y 286.
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lo que ocurra con el consttutum debiti clsico. Ello, por la combinacin de la entrega de los documentos de la deuda ms el iussum que se le daba a! banquero de responder por la obligacin 87 . Por ello, la manera de obtener el reembolso del pago hecho en virtud de las KccBccpcti vT^cbvriatg se conduca siempre por la actio mandati contrara, segn el edicto justinianeo, de acuerdo a lo que pareca ser un viejo uso comercial, segn BEKKER 88 , o al menos una prctica habitual desarrollada en poca bizantina, como sugiere TAUBENSCHLAG 89 ; de hecho, en este ltimo perodo mencionado, estas garantas ya se conceban como "mndala qualificata" y, consecuentemente, los banqueros no solo eran aludidos con trminos tales como yyur|Ta, sino que tambin se les desiganaba, de manera mucho ms expresiva, como u,av5Tope$. En relacin con el reembolso, segn Edicto 9 pr., podan los banqueros solicitar la prueba de que el acreedor haba dado bienes o dinero al deudor, pero en la prctica esto no era frecuente, de manera tal que los banqueros resultaban muchas veces burlados por los deudores carentes de escrpulos, a la hora de exigir este pago. Y he aqu el verdadero problema, el banquero, impedido de emplear la excepto non numeratas pecunae; o cualquier otra frente al acreedor, se vea impedido de cobrar su crdito, frustrndose as el reembolso mediante la negativa de la existencia de la obligacin por parte del deudor 90 . No compartimos la opinin que sostiene DAZ BAUTISTA91 -no sin dudas, segn la cual el banquero podra emplear la condictio indebti contra el acreedor, pues tena perfecta causa su pago, mxime si consideramos la abstraccin tan pronunciada de la garanta. Todo esto viene a ser modulado por el cap. 1 del Edicto 9, donde se establece que si la peticin de las ccvTi9cvriai$ haba sido puesta por escrito por el deudor, tendra inmediatamente la virtud de generar la accin de reembolso; pero si, en cambio, esto no se haba realizado, transcurridos ms de dos meses desde que hubiera vencido el plazo para que el cliente pagara al banquero sin que dicho cliente entablara la querella non numeratae pecuniae (USU^LS), recudindose
DAZ BAUTISTA, Estudios sobre la banca bizantina, cit. BEKKER, Recipere und permutare, cit. p. 9. TAUBENSCHLAG, The law of greco-roman egypt n the 14. DAZ BAUTISTA, Estudios sobre la banca bizantina, cu. DAZ BAUTISTA, Estudios sobre la banca bizantina, cit.
p. 196. light of the papyn, cit. p. 415 y n. p. 183. p. 184.
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RECEPTUM ARGENTARH (I). NOTA SOBRE LAS GARANTAS...
a los medios generales de prueba, se procedera a exigir la obligacin de reembolso sin inconvenientes 92 . Coincidiendo con esta ltima opinin, DAZ BAUTISTA93 agrega que la prctica bancada que sostena FREZZA corresponde a la de las KaScxpc avTi<pcvTiai$ realizadas por los banqueros bizantinos. Por su parte ASTUTI 94 tambin identifica el indefense constituere con la garanta del Edicto de Justiniano, pero la verdadera cuestin se encuentra en que para el autor espaol aquella corresponde al receptum argentariorum- sin embargo, para el italiano esto no es as: los banqueros griegos habran tenido prcticas que se mantenan al margen de las operaciones jurdicas romanas de Occidente, de ta! manera que la afinidad evidente entre los institutos no es ms que eso. Frente a lo anterior, DAZ BAUTISTA95 insiste en que la diferencia entre el receptum argentar!! y la Kcc6ctpcc ccv-ri9evT]aic radica solo en aspectos accidentales 96 . No entraremos en la enumeracin de estas diferencias, que no pueden ser fcilmente aceptables como "accidentales". Lo cierto es que el consttutum indefense no es un constitutum n es un receptum, razn por la que ya hace tiempo COLLINET 97 rechaz la tesis de CUQ98 segn la cual la falta de una palabra griega correspondiente a "redpere" motiv la creacin del indefense constituere, que no sera otra cosa que el receptum. Ahora, si de aproximaciones se trata, efectivamente la cualidad que mejor distingue al receptum del constitutum es la abstraccin, y la verdad es que, desde este punto de vista, la invencin de Justiniano ms se parecera al receptum argentarii. En ese sentido, se podra decir que la garanta bizantina es la heredera del receptum, tal vez no por razones dogmtico-histricas, sino en el solo sentido de haber tomado su lugar en el desenvolvimiento de! trfico comercial. Si a pesar de la afn abstraccin que se les atribuyen al receptum y a la KccSccpcc ctvT!9cvr]at$ no se aplic a esta el trmino latino en su traduccin
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97
9B
DAZ BAUTISTA, Estudios sobre la banca bizantina, cit. p. 1 87. DAZ BAUTISTA, Estudios sobre la banca bizantina, cit. p. 193. ASTUTI, II costituto di debito, II, cit. p. 303. DAZ BAUTISTA, Estudios sobre la banca bizantina, cit. p. 193. Vid. RODRGUEZ GONZLEZ, El receptum argentarii en el derecho romano clsico, cit. pp. 98 y 99. COLLINET, P.: Eludes historiques sur le droit de justnen, 1, Recueil Sirey, Paris, 1912, pp. 274 ss. CUQ, M.: Manuel des institutions juridiques des romains, Libraire Pin, Pars, 1928, p. 514.
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griega, se debe d i l u c i d a r [a razn por la que se prefiri lo que parece ser una meditada abstencin del Emperador. En ese sentido, coincidimos con DAZ BAUTISTA" en cuanto a que lo que pretenda Justiniano era desterrar la abstraccin absoluta del receptum argentara y de ah la traduccin en clave de consttutum, ccvT^oDvrjats/ de las KctScrpca avTi9cvr|CL$ (ndefense constituere}. No es fcil superar lo misterioso que resulta que la propia Constitucin de Justinano seale como causa del desuso del receptum el empleo de solemna verba 100 . Esta razn parece suficiente, desde el mismo punto de vista prctico que se esgrime al establecer s i m i l i t u d e s por la doctrina, para demostrar que habfa en el receptum propiamente dicho un obstculo importante -incluso en el orden lingstico- de cara a su gil celebracin, por ms cercana f u n c i o n a l que nos esforcemos en encontrar. A lo anterior hay que agregar que se ahonda el misterio con e! radical y lapidario juicio de valor que expone la constitucin. Cuesta encontrar en las palabras de J u s t i n i a n o una clara conexin con la realidad comercial de su poca y, lo p r i n c i p a l , con su propio Ordenamiento. Como sea, receptum argentarii, KdGccpcc vTL9cvr]ai$ y constitutum debiti son instituciones dogmticamente paralelas. Si bien hay que reconocer mayor cercana entre el receptum y la garanta bizantina, que entre aquel y el consttutum. Por ello, si el receptum argentarii de a l g u n a manera tiene su s m i l en las KcrSapca vTicpcvr]ai$, y estas garantas, si bien no penetraron directamente como tales en e! Corpus uris, son recibidas como una forma especial de consttutum (indefense). Todo esto obliga al investigador a ser cuidadoso con las interpolaciones, pues, tras la fusin del consttutum debiti y el receptum argentarii, a l g u n o s elementos podran pertenecer a la garanta griega y, sin darnos cuenta del carcter espurio de a l g n texto, referirlos errneamente al receptum clsico.
sy 100
DAZ BAUTISTA, Estudios sobre la banca bizantina, ct. p. 197. RODRGUEZ GONZLEZ, El receptum argentarii en el derecho romano clsico, cit. pp. 99 y 100.
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ASPECTOS POLTICOS Y JURISDICCIONALES DEL MECANISMO DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS DE LA ORGANIZACIN

MUNDIAL DE COMERCIO
NICOLS GARCA
Profesor Universidad Bernardo O'Hlgg'ms
1.
INTRODUCCIN
El procedimiento de solucin de diferencias 1 constituye la piedra angular o base del sistema multilateral de comercio y una contribucin excepcional de la Organizacin Mundial de Comercio (OMC) a la estabilidad de la economa mundial tanto en su dimensin poltica como jurisdiccional. En ese sentido, el procedimiento de la OMC pone el nfasis en e! imperio de la ley y otorga mayor seguridad y previsibilidad al sistema de comercio/ fundamentndose en normas claramente definidas y estableciendo plazos para ultimar el procedimiento. En efecto, el comercio internacional requiere, para la correcta consecucin de sus fines y objetivos, de un elemento esencial en toda relacin mercantil: la seguridad. La seguridad constituye una necesidad primaria del ser humano, y el saber cmo actuar es un aspecto constitutivo de la aspiracin individual y social a la seguridad; raz comn de sus distintas manifestaciones en la vida y fundamento de su razn de ser como valor jurdico. En efecto, la esencia de la seguridad consiste en saber lo que suceder bajo ciertas circunstancias, y de esa manera poder generar situaciones deseadas y evitar las no deseadas. La estabilidad o seguridad guardan directa relacin con las necesidades primarias de la raza humana. De ah que LEGAZ y LECAMBRA afirmen: "la seguridad es el factor primario que impuls a os hombres a constituir una sociedad y un Derecho, o, dicho en trminos
"Entendmicnlo relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solucin de diferencias".
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racionales, lo que constituye el motivo radical y primario de lo jurdico''2. Ahora bien, para el sistema de solucin de diferencias de la OMC (el Sistema) lo relevante no es adoptar resoluciones, sino que, ms bien, la cuestin prioritaria es resolver las diferencias, de ser posible, mediante la celebracin de consultas. En efecto, las diferencias que surgen en el concierto OMC se refieren principalmente a promesas incumplidas. En ese sentido, los miembros de la OMC han convenido que cuando consideren que otros miembros han infringido las normas comerciales, recurrirn al Sistema en vez de adoptar medidas unilateralmente. Lo anterior, significa ceirse a los procedimientos convenidos y respetar y dar cumplimiento a ios dictmenes emitidos.
2.
ANTECEDENTES DEL SISTEMA
Hasta el ao 1947, los acuerdos comerciales internacionales solo contemplaban las consultas como mecanismo de solucin de controversias, sin existir otros medios de carcter adjudicativo. Lo anterior se solucion, en cierta medida, con el establecimiento del GATT, de 1947, el que contemplaba la creacin de un sistema que s contaba con tal carcter. Dicho sistema de solucin de controversias (GATT 47) se caracteriz como un mecanismo de gran flexibilidad, cuya finalidad y esencia era el facilitar la solucin de diferencias priorizando las consultas entre las partes y el acuerdo entre las mismas, sin implementar sanciones. En otras palabras, se apoyaba en el denominado power diplomacy. No obstante, dicho sistema tena ciertas carencias. En efecto, no prevea plazos, era ms fcil obstruir la adopcin de las resoluciones y, en muchos casos, transcurra bastante tiempo sin que se llegara a una solucin concluyente y satisfactoria. E Acuerdo que la Ronda de Uruguay estableci es, en cambio, un procedimiento ms estructurado, con etapas claramente definidas. En ese sentido, se implant una mayor disciplina en cuanto al tiempo que deba tardarse en resolver una diferencia, con plazos flexibles para las diversas etapas del procedimiento. En efecto, en el Acuerdo se hace hincapi en
LEGAZ y LECAMBRA. Citado por PREZ LUNO, ANTONIO. "La Seguridad Jurdica*, p. 1 9.
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ASPECTOS POLTICOS Y JURISDICCIONALES DEL MECANISMO...
que para que la OMC funcione de manera eficaz y efectiva es esencial la pronta solucin de las diferencias. De esta manera, el Sistema perfecciona el mecanismo del GATT 47. En efecto, mediante el Sistema se establece un mecanismo integrado y nico de solucin de controversias aplicable a todos los acuerdos de la OMC, contemplado en el Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige !a solucin de diferencias (el Entendimiento). A su vez, como se dijo, se incrementa la celeridad en el procedimiento establecindose, al efecto, plazos flexibles para las diversas etapas del mismo. En ese sentido, cabe hacer presente que los plazos disminuyeron a la mitad, en el caso de procedimientos de emergencia, como por ejemplo, aquellos relacionados con bienes de carcter perecble. Por otra parte, el Sistema invierte la regla del consenso. En otras palabras, tanto la creacin de los paneles, como la adopcin del informe de los mismos o del rgano de Apelacin (OA), en su caso, son automticas, salvo que exista consenso del rgano de Solucin de Controversias (DSB) en rechazarlos. A su turno, se crea un OA, lo que refuerza la juridicidad del Sistema, pasndose de un mecanismo de power dplomacy a uno de legal diplomacy, sin perder su carcter poltico y diplomtico. Finalmente, se refuerza tambin el mecanismo de vigilancia por parte del DSB en e! cumplimiento de los informes adoptados y se establece un sistema coercitivo que permite aplicar sanciones, las que, a su turno, se traducen en la suspensin de concesiones. De manera que el Sistema tanto en su dimensin poltica como jurisdiccional permite a los Estados miembros de la OMC contar con un mecanismo de solucin de diferencias que otorga garantas de seguridad y confianza al orden comercial internacional. Veamos.
3.
ASPECTOS CENTRALES DEL SISTEMA: ASPECTOS POLTICOS Y JURISDICCIONALES
3.1 Seguridad y previsibilidad Uno de los objetivos principales del Sistema, en conformidad con el Artculo 3.2 del Entendimiento, es proporcionar a los miembros de la OMC un sistema pronto, eficiente, confiable y basado en normas, para solucionar las disputas que puedan generarse en la interpretacin y en la aplicacin de los acuerdos de la OMC. En ese sentido, el Sistema const-
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tuye un elemento esencial que aporta seguridad y previsibilidad a todos los miembros de la OMC. 3.2 Celeridad A su turno, el Sistema promueve una pronta solucin de las disputas. En ese sentido, el Artculo 3.3 del Entendimiento reconoce que/ para el funcionamiento eficaz de la OMC y para e! mantenimiento de un equilibrio adecuado entre los derechos y obligaciones de los miembros, es esencial la pronta solucin de diferencias, en cualquier caso en el que un miembro estime que alguna ventaja debera resultarle de los acuerdos de la OMC se halla menoscabada por alguna medida adoptada por otro miembro. Al respecto, el Entendimiento detalla los procedimientos y los plazos para resolver las diferencias. Incluso, si el miembro reclamado no prestara su consentimiento, el reclamante puede llevar adelante el procedimiento, en conformidad a lo dispuesto por los Artculos 4.3 y 6.1 del Entendimiento. Ahora bien, cabe hacer presente que las diferencias en la OMC son, generalmente, complejas, tanto en trminos legales como tambin en cuanto a los hechos mismos que pueden ser objeto de controversia. Frente a esta complejidad, el Sistema funciona de manera razonablemente rpida y eficaz. En efecto, si un caso se desarrolla sin interrupciones, no debera prolongarse por ms de un ao. S es que existe apelacin, no debiera extenderse por ms de un ao y medio. As lo establece el Artculo 20 del Entendimiento.
3.3 Preservacin de derechos y obligaciones
Por otra parte, los pronunciamientos de los distintos rganos que intervienen en los procedimientos de solucin de diferencias deben limitarse a reflejar y aplicar los derechos y obligaciones de los miembros, los que, a su vez, se encuentran contenidos en los acuerdos de la OMC, sin pretender aumentar ni reducir tales derechos y obligaciones, en conformidad a lo sealado en los Artculos 3.2 y 19.2 del Entendimiento. A su turno, el Sistema tambin tiene un papel importante para efectos de aclarar los derechos y obligaciones de los miembros. En ese sentido, debe tenerse presente que el acuerdo por medio de! cua! se establece la OMC dispone que a facultad exclusiva de adoptar interpretaciones de los acuerdos de esa organizacin corresponder a la Conferencia Ministerial y al Consejo Genera! de la OMC. Esta facultad exclusiva de la Conferencia Ministerial y del Consejo General de la OMC se refiere a las nerpre-
T52
taciones que ambos rganos emiten con fuerza de autoridad y con validez general para todos los miembros de la organizacin. Adicionalmente, el Sistema permite aclarar las disposiciones de los acuerdos en conformidad con las normas del derecho internacional pblico. En efecto, como lo establece el Artculo 3.2 del Entendimiento, el Sistema, permite al tiempo aclarar las disposiciones vigentes de los acuerdos de la OMC de conformidad con las normas usuales de interpretacin de derecho internacional pblico. En ese sentido, los grupos especiales3 pueden formular interpretaciones jurdicas. Tales interpretaciones, no obstante, solo son aplicables a las partes en la diferencia especfica y al asunto que ha sido objeto de la misma. A su vez, cabe sealar que las disposiciones del Entendimiento, y el recurso a los procedimientos all previstos, no afectan el derecho que tienen los miembros de la OMC de poder solicitar una interpretacin autorizada de las disposiciones de un acuerdo recurriendo a una decisin adoptada por la Conferencia Ministerial o por el Consejo General. En ese sentido, respecto a la aclaracin de disposiciones de los acuerdos de la OMC, el OA ha sido muy preciso, afirmando que la regla fundamental de interpretacin de los acuerdos est contenida en la Convencin de Viena4. Segn esta regla de interpretacin un tratado debe interpretarse: (i) de buena fe; (ii) conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado; (ni) en el contexto de estos trminos; y (v) tomando en cuenta el objeto y finalidad del tratado. A su vez, la misma Convencin de Viena agrega que se podr acudir a medios complementarios de interpretacin cuando, aun habiendo aplicado las regias anteriores, el sentido de las disposiciones contine siendo oscuro o de resultados absurdos. 3.4 Soluciones mutuamente convenidas Es importante sealar que e! Sistema promueve soluciones mutuamente convenidas que sean compatibles con los distintos acuerdos. El objetivo principal del Sistema es encontrar una solucin positiva a las
Los grupos especales son una suerte de tribunales, pero, a diferencia de un tribunal norma!, sus miembros suelen elegirse en consulta con los Estados parte de la diferencia. Los grupos especiales estn integrados por tres, a veces cinco, expertos de diferentes Estados, que examinan las pruebas y emiten un informe. Su informe se somete al DSB, el que nicamente puede rechazarlo por consenso. Ver Artculo 31 de la Convencin de Viena.
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controversias. De manera que la esencia del Sistema no es el emitir pronunciamientos ni desarrollar jurisprudencia. Se busca un pronunciamiento solo cuando no es posible lograr una solucin mutuamente aceptable. 3.5 Evitar determinaciones unilaterales El Sistema previene las determinaciones unilaterales por parte de cualquiera de sus miembros. En efecto, en conformidad con el Artculo 23 del Entendimiento, los miembros se comprometen a u t i l i z a r el Sistema para solucionar sus diferencias comerciales/ renunciando as a la utilizacin de acciones unilaterales. En ese msrno sentido, los miembros que sean partes de una controversia se comprometen a respetar los procedimientos previstos en el Entendimiento, los plazos para la adopcin de las decisiones as como a no imponer contramedidas, salvo autorizacin de la OMC. En consecuencia, se excluye la posibilidad de actuacin unilateral por parte de cualquiera de sus miembros. 3.6 Exclusividad y Jurisdiccin compulsiva El Sistema tiene naturaleza exclusiva. En efecto, excluye la posibilidad de que los miembros de !a organizacin acudan a otros foros para resolver sus diferencias relativas a las normas contenidas en los acuerdos de la OMC. En otras palabras, c u a l q u i e r diferencia relativa a normas de los acuerdos de la OMC entre miembros de la organizacin debe ser resuelta bajo el mecanismo multilateral de solucin de diferencias previsto en el Entendimiento. A su vez, el Sistema tiene jurisdiccin compulsiva. Todos los miembros de la OMC han acordado someterse a la j u r i s d i c c i n del Sistema. Lo anterior, implica que los miembros de la OMC gozan de un acceso pleno y garantizado al Sistema y n i n g n miembro puede sustraerse del mismo, escudndose en su falta de jurisdiccin.
4. ADMINISTRACIN, APLICACIN Y ETAPAS DEL SISTEMA
4.1 Administracin
La administracin del Sistema corresponde al DSB, que es el Consejo de la OMC (rgano permanente formado por representantes de
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todos los Estados miembros) en los casos en que acta en tal calidad. E! DSB tiene ia facultad exclusiva de establecer grupos especales5 de expertos para que examinen la diferencia y de aceptar o rechazar las conclusiones de dichos grupos especiales o los resultados de las apelaciones. En ese sentido, el DSB vigila la aplicacin de las resoluciones y recomendaciones y tiene potestad para autorizar la adopcin de medidas de retorsin cuando un Estado no respete una resolucin.
4.2 Aplicacin
Por otra parte, cabe sealar que el Sistema constituye un mecanismo integrado, aplicable a todos los acuerdos de la OMC, esto es: (i) tratado que instituye la OMC y el propio Entendimiento sobre solucin de diferencias; (ii) GATT (bienes); (ii) GATS (servicios); ADPIC/TRIPS (propiedad intelectual); y (v) Acuerdos plurilaterales. Asimismo, existen reglas especficas de solucin de controversias orientadas para materias especficas, como por ejemplo, en el caso de antidumping. Ahora bien, para poder recurrir al Sistema debe existir una controversia cuyo origen provenga de la adopcin y/o irnplementacn, por parte de un Estado miembro, de una poltica comercial o medida que constituya una infraccin a las disposiciones de la OMC, o un incumplimiento de las obligaciones contradas; o bien, incluso cuando no se conformen dichos supuestos, si la medida menoscaba o anula ciertas ventajas. En el primer escenario, el solo hecho de la infraccin hace presumible la existencia de una anulacin o menoscabo de una ventaja. Dicha presuncin est establecida en favor de la parte afectada. A su turno, cabe hacer presente que solo los Estados pueden acceder al Sistema. En efecto, aunque normalmente las disputas tienen su origen en conflictos que afectan a los particulares, solo los Estados pueden acceder al Sistema. De manera que se torna indispensable que los particulares afectados recurran a sus respectivos Estados para que estos presenten los reclamos pertinentes ante la OMC.
4.3 Etapas
El procedimiento de solucin de controversias tiene varias etapas, nos referiremos a cada una de ellas de manera sucinta. La primera de ellas se denomina consultas (hasta 60 das). En efecto, antes de adop-
Ver ola 3, pgina 141.
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ar cualquier otra medida los Estados partes en la diferencia deben mantener conversaciones para ver si pueden resolver sus diferencias por s solos. Si este intento fracasa, pueden solicitar al Director General de la OMC que medie o trate de colaborar por otra va. A su vez, las partes de comn acuerdo pueden recurrir a los mecanismos de buenos oficios, conciliacin o mediacin, los que pueden ser sustitutivos al panel, o bien, implementarse y desarrollarse en forma paralela a dicho procedimiento. A su turno, las partes pueden, de comn acuerdo, recurrir a arbitraje, como mecanismo sustitutivo al panel. Existen a su vez ciertas reglas en beneficio de los pases en desarrollo, en virtud de las cuales, se establece: (i) una mediacin obligatoria del Director General de la OMC, paralela al panel, y (i) la obligacin de los pases desarrollados de informar al DSB, en un plazo breve, toda medida adoptada que vulnere un derecho de un pas en desarrollo, as como acerca del cumplimiento de las recomendaciones del DSB. La segunda etapa: grupos especales. Si en las consultas celebradas no se llega a una solucin satisfactoria, el Estado reclamante puede solicitar que se establezca un grupo especial o panel. Oficialmente, el grupo especial colabora con el DSB a dictar resoluciones o hacer recomendaciones, pero, como su informe nicamente puede ser rechazado por consenso en el DSB, es difcil revocar sus conclusiones. Dichas conclusiones deben basarse en los acuerdos invocados. Normalmente, debe darse traslado del informe definitivo del grupo especial a las partes en la diferencia en un plazo de seis meses. No obstante, en casos de urgencia, por ejemplo, de tratarse de productos perecibles, ese plazo se reduce a tres meses. Los miembros del panel son designados por las partes de comn acuerdo. Comnmente, est constituido por tres miembros, pero por acuerdo de las partes puede aumentarse a cinco. Los miembros no pueden ser nacionales de los Estados partes del conflicto, actan a ttulo personal y pueden ser elegidos de las listas permanentes indicativas de personas, elaboradas por los Estados miembros de la OMC. En caso de no existir acuerdo entre las partes en el plazo de veinte das, los miembros del panel son designados por el Director General, consultando al presidente del DSB y al presidente del Consejo o Comit respectivo. Para estos efectos, las partes otorgan un mandato al
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panel. En ese sentido, cabe sealar que existe un mandato tipo que puede ser modificado por las partes de la diferencia, sin perder su espritu. Este mandato reza: "Examinar a la luz de las disposiciones permanentes del Acuerdo, e! asunto sometido y formular las recomendaciones que ayuden al DSB a hacer recomendaciones o dictar resolucin". Por otra parte, se permite la participacin de terceros en el procedimiento cuando tengan un inters sustancial en el conflicto. En ese sentido, tienen derecho a: (i) ser odos por el panel; (i) presentar alegatos; (i) conocer los alegatos de las partes; y (v) que se refleje su posicin en el informe final del panel. Finalmente, se establecen varias etapas relativas a ia actuacin del panel. En ese sentido, las principales etapas son: (i) antes de la primera audiencia, cada parte en la diferencia expone sus argumentos, por escrito, al grupo especial; (i) primera audiencia, en a que el Estado reclamante y la parte demandada exponen sus argumentos; () rplicas por escrito de los Estados afectados y exposicin verbal de sus argumentos ante la segunda reunin del panel; (v) expertos, cuando una parte en la diferencia plantea cuestiones de carcter cientfico o tcnico, el grupo especial puede consultar expertos o designar un grupo consultivo de expertos para que prepare un informe; (v) proyecto inicial, mediante el cual el panel da traslado de los captulos expositivos {hechos y argumentacin) de su informe a ambas partes en la diferencia y otorga un plazo de dos semanas para formular observaciones; (vi) informe provisional, el panel da traslado de un informe provisional, el cual contiene sus constataciones y conclusiones, otorgando un plazo de una semana para que las partes soliciten un reexamen, el que, a su turno, no deber exceder de dos semanas; (v) informe definitivo, el panel emite un informe definitivo a las partes en la diferencia, y tres semanas rns tarde se distribuye a todos los miembros de la OMC. En ese sentido, si el grupo especial decide que la medida comercial objeto de la diferencia constituye una infraccin de un Acuerdo de la OMC o un incumplimiento de una obligacin de las disposiciones de la OMC, recomienda que se ponga en conformidad con dichas disposiciones. Al efecto, el grupo especial puede sugerir la manera en que podra hacerse dicha adecuacin; y, (vi) el informe se convierte en resolucin, transcurridos sesenta das, a no ser que se rechace por consenso. Ambas partes pueden apelar a esta resolucin.
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NICOLS GARCA
La tercera etapa: apelacin. El objeto de esta etapa es pronunciarse sobre las cuestiones de derecho tratadas en el informe del panel y las interpretaciones jurdicas formuladas por este. El OA est conformado por siete miembros elegidos por el Consejo de la OMC, por un periodo de cuatro aos. Dichos miembros son personas de competencia reconocida en derecho y comercio internacional no vinculados a ningn gobierno. El OA funciona en salas constituidas por tres miembros. En ese sentido, el pronunciamiento del OA debe durar corno mximo 60 das, plazo que puede ser prorrogado hasta 90 das por peticin expresa del DSB. El informe del OA puede confirmar, modificar o revocar las constataciones y conclusiones de derecho del informe del panel y debe ser adoptado por el DSB, salvo consenso en contrario. Finalmente, la cuarta etapa es el cumplimiento de la decisin adoptada en el marco de la OMC. Corno se dijo, e! objetivo primordial del Sistema es facilitar el acuerdo de las partes rns que la aplicacin de sanciones. En ese sentido, se busca una solucin consensa!, y aun cuando se puede llegar a la coaccin, este es el ltimo recurso, toda vez que en todo momento el Sistema privilegia una solucin consensuada. De manera que lo que se busca, primeramente, es que la parte vencida adecu su poltica en conformidad con la resolucin formulada por el panel, o la del OA, segn el caso. En ese sentido, dentro de los treinta das siguientes a la adopcin del informe que corresponda, la parte vencida debe manifestar al DSB su intencin de cumplir con la decisin adoptada. Dicho cumplimiento debe efectuarse de manera inmediata o, en el caso en que ello no sea posible, se le otorga un plazo prudencial para que se proceda al ajuste de la poltica. El plazo prudencial puede ser establecido de comn acuerdo por las partes. De no existir acuerdo, se fija por medio de un arbitraje obligatorio dentro de los noventa das contados desde la adopcin del informe. En caso de existir desacuerdo en relacin a la forma de aplicacin de la medida impuesta, puede recurrirse al panel que conoci el asunto, quin decidir si existe incumplimiento de la medida, determinando s esta se ha "cumplido mal". En caso de existir incumplimiento -ya sea por no haber aplicado la medida o por haberse aplicado de manera insuficiente o incorrecta- las partes pueden negociar compensaciones que sean mutuamente aceptadas. De no llegarse a acuerdo sobre dichas compensaciones, el DSB puede autorizar la adopcin de medi-
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das de retorsin cruzada (30 das a contar del trmino del plazo prudencial). Las medidas de retorsin se refieren a la suspensin de concesiones. Una medida de retorsin cruzada es aquella suspensin que debe efectuarse en el mismo sector que dio origen a la controversia. En caso de no ser posible, podr aplicarse en otros sectores, que sean parte de la misma rea del acuerdo. Dicha medida se aplica hasta que el Estado vencido cumpla ntegramente la aplicacin de las resoluciones.
5.
CONFLICTOS DE FORO
Por otra parte, cabe hacer presente que Chile ha celebrado diversos acuerdos comerciales con Estados miembros de la OMC, en virtud de la excepcin al principio de trato de la nacin ms favorecida consagrada en el Artculo XXIV del CATT. Por lo anterior, en caso de surgir una controversia internacional puede generarse un conflicto de foro. Con el propsito de resolver dichos conflictos, los mismos acuerdos establecen las reglas que determinan el foro aplicable. Es el caso, por ejemplo, del Acuerdo entre Chile y la Unin Europea (UE). En dicho acuerdo se establece que si se pretende reparar el incumplimiento de una obligacin regulada exclusivamente en los Acuerdos de la OMC, el foro competente ser dicho organismo. Por el contrario, si se pretende reparar el incumplimiento de una obligacin regulada exclusivamente por el Acuerdo Chile-Unin Europea, el foro competente ser el establecido en dicho acuerdo. A mayor abundamiento, s se pretende reparar el incumplimiento de una obligacin regulada en ambos acuerdos, el foro competente ser la OMC, salvo acuerdo en contrario. Disposiciones de esta naturaleza estn contenidas en los otros acuerdos comerciales que Chile ha suscrito con los Estados Unidos de Norteamrica, Canad, Corea del Sur, EFTA y Mxico.
6.
CONCLUSIN: USO DEL SISTEMA Y NUEVAS NEGOCIACIONES
Corno se dijo/ el procedimiento de solucin de diferencias constituye !a base del sistema multilateral de comercio y una contribucin excepcional de la OMC a la estabilidad de la economa mundial, al
159
NICOLS GARCA
poner el nfasis en el imperio de la ley, otorgando, de este modo, mayor seguridad y previsibilidad al sistema de comercio. El mecanismo ha demostrado ser eficiente. En efecto, hasta finales del 2003 se haban planteado 304 diferencias en la OMC, las que hasta el momento han llevado a la conformacin de 94 grupos especiales. Lo anterior, demuestra que, en la mayora de los casos, las diferencias se pueden resolver en la etapa de consultas, llegando a soluciones mutuamente consensuadas. Ahora bien, como todo mecanismo, e! Sistema es un ordenamiento perfectible. En ese sentido, si bien existe una percepcin generalizada de que el Sistema ha funcionado de manera razonablemente eficaz, los miembros han sugerido diversas formas mediante las cuales se podran mejorar las disposiciones del Entendimiento. Sobre la base de la labor realizada hasta ahora, durante la cuarta Conferencia Ministerial de la OMC (Doha), los miembros acordaron celebrar negociaciones sobre mejoras y aclaraciones del Entendimiento. Lo anterior, forma parte del incesante esfuerzo de los miembros de la OMC por hacer de este un sistema que otorgue seguridad, confianza y transparencia al comercio mundial, elementos esenciales para lograr un desarrollo sustentable e integrado en el marco del concierto mercantil internacional.
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INNOVACIONES DE LA LEY 20.004 QUE MODIFICA LEY DE QUIEBRAS NM8.175

RAFAEL GMEZ PINTO
Profesor Universidad Bernardo O'Higgins
I.
CONSIDERACIONES GENERALES
1.
A! dictarse la Ley NQ 1 8.1 75, de 1 982, y no habindose secado todava la tinta con que se redact su texto, se reclam a todas voces que el legislador haba privatzado la institucin de la quiebra, lo que para algunos representaba la adecuacin de la quiebra a las polticas econmicas que imperaban en la poca y, por lo mismo, guardaba armona con el significado de considerarla como un mecanismo de redistribucin de un capital mal explotado, al que haba que reincorporarlo saneado a la marcha econmica nuevamente, para no sustraer recursos del trfico de la riqueza. Para otros, esto era inconsecuencia, porque importaba desnaturalizar la quiebra como institucin y desvirtuar la finalidad de inters general que persigue, consistente en resguardar el crdito pblico que el deudor ha quebrantado al incurrir en un estado de cesacin de pagos, como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones. Pero resulta que el cambio que la Ley introdujo haba consistido en: a). En sustraer de la ex Sindicatura General de Quiebras la gestin que antes tena de administrar las quiebras; b) para confirselas a los sndicos, que dejaron de ser funcionarios pblicos pertenecientes a la planta de aquel servicio, para ser desde aquel entonces y hasta ahora profesionales independientes, 1 que deben formar parte de una nmina nacional que se
2.
3.
Profesionales que cumplen una funcin de asegurar en beneficio comn el producto de la realizacin de los bienes de la masa, no siempre coincidentes, de acreedores y deudor.
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RAFAEL GMEZ PlNTO
constituye a travs de un nombramiento por D.S.; c) por lo mismo, como la ex Sindicatura se declar en extincin, fue subrogada por la ex Fiscala Nacional de Quiebras, hoy denominada Superintendencia, encargada de supervigilar y controlar las actuaciones de los sndicos, como sanciona el artculo 8-. 4. Mas, lo cierto fue que a grandes rasgos la Ley NQ 18.175: a) conserv y reprodujo gran parte de las normas contenidas en la Ley Ns 4558 de ao 1929; b) introducindole en otras las adecuaciones que eran indispensables para adaptarlas al nuevo sistema de se haba creado. Por lo mismo, entonces, que no se desprenda de esta modificacin que la Ley N- 18.175 hubiese privatizado las quiebras como aducan unos, ni tena asidero de sostener que el legislador hubiese desnaturalizado y desvirtuado sus objetivos, porque de otra forma, desde luego, no se habra mantenido este servicio pblico como rgano de la quiebra, n se habra conservado el Ttulo Xlll, que castiga la insolvencia punible. Por el contrario, se reafirma el significado de Inters general que persigue e! Juicio concursa!, s se advierte de esta ltima modificacin que ha introducido la Ley Ne 20.004, recientemente publicada en el Diario Oficial, con fecha 8 de marzo de 2005, que se acentan las facultades que tiene la Superintendencia de Quiebras, como servicio pblico, que est a cargo de fiscalizar la administracin de las quiebras, y para que en cada proceso concursal se cumplan los objetivos generales de bien pblico para los cuales se estatuy la quiebra. Esto es expresin, a su vez, de la tendencia que han tenido otras modificaciones que la han precedido, cuyo propsito ha sido el de perseverar en la vida de! comercio la marcha e integridad de las empresas viables, mediante las reformas que se establecieron para consagrar, en aras del inters comn, la continuacin efectiva de! giro y la venta de los bienes que la forman corno una unidad econmica, as como las facilidades que se establecieron para permitir la celebracin de convenios preventivos, que se introdujeron como reforma por la Leyes NQ 18.598, de 5 de febrero de 1987, y la Ley NQ 19.144, de 13 de junio de 1992. 7. Por eso es partir de una gran equivocacin considerar: a) la quiebra como si fuera un juicio que interesa exclusivamente a
5.
6.
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INNOVACIONES DE LA LEY 20.004 QUE MODIFICA.
ciertos acreedores; b) sin advertir que por encima de los crditos que invoquen, est el supremo inters genera!, que es diferente y superior al de los individuos, porque es un inters propio del Estado, en cuanto Estado. Por lo mismo que s se compara la quiebra con un naufragio, as como desconcertante resultara entregarles a los propios acreedores su solucin, igualmente absurdo sera encomendarles las tareas de salvataje de la nave en peligro a los mismos pasajeros, a quienes solo les interesa su propia seguridad personal, aunque para lograrla deban descuidar la de los dems. 8. Una exigencia de justicia, propia, por lo dems, de la naturaleza social del derecho, obliga a la autoridad judicial a evitar que el juicio de quiebra pueda quedar entregado a satisfacer otros afanes que no sean los que conjugan con los desvelos de convivencia general y de bien pblico, cuya tutela se persigue con la consagracin de! proceso concursal. Es como un imperativo de orden pbiico econmico as considerado. Por otro lado, bien sabemos que: por muy perfectas que sean en lo sustantivo las disposiciones de una Ley de Quiebras, nadie puede evitar la desgracia e insatisfaccin general que ella entraa, o la catstrofe que trae aparejada, como lo calific el legislador de comercio y de all que sus normas solo puedan moderar la adversidad, lo que impone la necesidad de controlar que el procedimiento concursal sea un sabio instrumento de justicia y un eficaz medio de cautelar el principio de la par condcto creditorum en que se inspira el Derecho concursal y no como observa el jurista SALVADOR SATTA, que el derecho sucumba ante el proceso por una aplicacin deficiente de la ley procesal (o bien por desnaturalizacin de sus objetivos, con lo que se desvirtuara la institucin de la quiebra).
9.
De ah, en consecuencia, que la Superintendencia ha de ir en auxilio del resguardo del inters general, cuya finalidad es bsica y esencial y que es lo que le da significado a sus funciones, como rgano de la quiebra.
En seguida, ha de considerarse lo siguiente:
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II.
EXAMEN DE LAS MODIFICACIONES A LAS FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE QUIEBRAS, A LA LUZ DEL ANLISIS DE LAS NUEVAS ATRIBUCIONES QUE LE CONFIERE LA LEY N2 20,004 Interpretacin administrativa
1.
La Ley agreg un inciso al Ns 1 del artculo 8, facultando al Servicio para interpretar administrativamente las leyes. Hay otros servicios pblicos que estn dotados de la facultad de interpretar la ley, cuyo propsito es darle eficacia a la funcin de fiscalizacin de que estn investidos, como es la que corresponde: a) a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (inciso 2-, artculo 12 Ley General de Bancos); b) a la Superintedencia de Valores y Seguros en la letra a) del artculo 4S, del DL 3.533, asf como a la Superintendencia de Isapres (Ley NQ 18.933, artculo 3 Ng 2), para mencionar algunas. Adems de la Direccin del Trabajo, el Servicio de Impuestos Internos, la Contralora General de la Repblica, entre otras. Esta interpretacin, por emanar de u servicio pblico, se enmarca en el mbito de sus funciones y es distinta de la interpretacin judicial que brota de las sentencias judiciales: que solo alcanza a los litigantes y n siquiera ata al juez de la causa que falla la contienda. La fuerza de la interpretacin que se le da a la Superintendencia de Quiebras est restringida, por ende, a los sndicos 2 , porque ellos son las personas fiscalizadas, como lo dice la Ley, dado que son ellos a quienes ha de impartir los criterios de interpretacin que adopte en el incumplimiento de sus funciones. El punto fundamental, sin embargo, va ms all: por la sencilla razn que S la ley dijo que era: "Sin perjuicio de as facultades jurisdiccionales que les corresponden a los tribunales de justicia competentes"; quiere decir que la interpretacin que haga este organismo puede ser reclamada ante ios tribunales ordinarios o revisada por estos y siendo esta instancia posible, la particularidad de la interpretacin
No alcanza a los acreedores n a los terceros interesados ni menos al juez de la causa.
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perder mucha importancia, porque desembocaremos, en definitiva, en la interpretacin Judicial. Por otro lado, como las normas de interpretacin de la ley del Cdigo Civil son de aplicacin general, todo servicio u organismo que interpone una ley, as como la Superintendencia de Quiebras, habr de ceirse a ellas. Nada hay en la Ley NQ 20.004 que justifique un criterio diverso. Quin resuelve las contienda de competencia que puedan surgir entre dos servicios pblicos que discrepen respecto del alcance administrativo que le den a la interpretacin de una ley? Por ejemplo: la recuperacin del IVA de las facturas impagas en la quiebra. Cmo se dirime una desnteligencia de dos interpretaciones distintas? En nuestro concepto se aplica el artculo 36 de la Ley N 18.575, ley orgnica sobre la Administracin de Estado, que le entrega la divergencia al superior jerrquico del cual dependan y si dependieren o estuvieren relacionados con distintos ministerios, lo resolvern los propios ministerios conjuntamente y a la falta de acuerdo: el Presidente de la Repblica. 2. Examen de la contabilidad relativa a la quiebra
De este examen resultar un diagnstico que repercute en tres materias: a) b) c) Conducta del sndico. Eventual insolvencia punible del fallido y su administracin. Acciones revocatorias que puedan deducirse contra los terceros adquirentes.
Se mantiene esta funcin, pero se le introducen ciertos alcances al NQ 2 que la regula, a saber: 2.1 Exhibicin Se estatuye que si se rehusare la exhibicin o entrega de la documentacin por el sndico, ha de entenderse que debera serlo por un hecho imputable al sndico, ello importar falta grave y la falta grave es justa causa de remocin {artculo 8Q NQ 9, que se analizar ms adelante).
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2.2 Auditora externa Se faculta al Servicio para ordenar la exigencia: 1) pero en casos calificados graves, y 2) para determinadas quiebras de envergadura: 3 de auditoras externas, a cargo de auditores independientes que figuren inscritos en los registros que lleva la Superintendencia de Valores y Seguros, segn el artculo 53 de la Ley Ns 18.046 sobre S.A. Esta misma facultad le corresponde ejercerla: a) Al juez de la quiebra, a peticin del fallido y los acreedores, que representen, a lo menos, el 10% del pasivo de la quiebra con derecho a voto, as como a: La Junta de acreedores con el acuerdo del voto favorable de acreedores que representan, a lo menos el 10%, del pasivo con derecho a voto.
b)
Para evitar los abusos, se discurri que si no hay motivos plausibles: el fallido, algn acreedor o el sndico pueden solicitarle al juez que condene en costas, o sea, absorber los gastos al o los solicitantes, salvo que la Superintendencia hubiese requerido la auditora. Los auditores sern nombrados por la junta y ella fijar los honorarios, los que se considerarn gastos de a quiebra (NQ 4-2472). Estas auditoras, hasta ahora, las ha efectuado la Superintendencia, con su personal de auditores y en la medida de sus disponibilidades. De all que cuando la Superintendencia io requiera, habr de calificarse la necesidad, como dice la Ley. 2.3 Conservacin de la documentacin de la quiebra a) Para guardar los libros y papeles se fija el plazo de un ao, contado desde el sobreseimiento que alza la quiebra, segn artculo 1 64. Con esto se zanja una aeja dificultad, derivada de los costos de mantencin de los archivos y de los diversos plazos que para cada uno de estos documentos fija la ley, segn la naturaleza de los documentos.
No se justificara, s de la cuenta inicial que rinda el sndico el producto probable de la realizacin del activo no excede de UF 1.000, de acuerdo al artculo 109 (realizacin sumara).
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b)
S el sobreseimiento se decreta segn artculo 1 65, los papeles del fallido se le entregan a l: corno establece el artculo 1 68. La Superintendencia puede solicitar la eliminacin de los archivos antes de ese plazo o bien que se conserven en microfilmaciones en reemplazo de los originales. No se pueden eliminar los documentos que incidan en juicios pendientes. Esto es obvio.
Instrucciones de la Superintendencia
c)
d)
3.
En el Nfi 3 se endereza el alcance de las instrucciones que imparte el Servicio, respecto de las materias sometidas a su control y de la dictacin de normas para la elaboracin de los: a.- informes; b.- estados de avance, y c.- cuentas que deben rendir los sndicos, en el sentido que estas instrucciones, y normas, puedan ser tanto generales a todos los sndicos como adems particulares, dirigidas a ciertos sndicos, as como, a la vez, a los administradores de la continuacin del giro. Esto guarda relacin con los trminos que el Servicio ajusta sus funciones en la prctica, porque si un sndico no cumple con una instruccin general, habr que instruirlo, especialmente, para que enmiende su actuacin, y se cia a la instruccin, en cada caso. Las instrucciones que imparte el Servicio y la fijacin de los criterios, patrones, reglas de procedimiento y de conducta que han de observar los sndicos, son consecuencia de la denominada potestad normativa que tiene el Servicio y por lo mismo que su cumplimiento resulta ser obligatorio para los sndicos, as como a los administradores del giro. 4. Aplicacin de las sanciones a los sndicos
El artculo 82 se refera a la facultad del Servicio de representarle a la junta de acreedores las infracciones en que incurriesen los sndicos y de proponerles su revocacin, si fuese necesario. Este NQ 5 se sustituy por la de aplicarles sanciones, por el incumplimiento en que incurran a las instrucciones que imparta y a las normas que fije la Superintendencia, de acuerdo a sus potestades normativas.
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Estas sanciones que imponga administrativamente la Institucin, se aplicarn al infractor: a) b) Previa audiencia del afectado. Por resolucin fundada.
Con esto se garantiza un mnimo de procesabilidad en la aplicacin de la medida. Las sanciones van desde: a) b) c) Una censura por escrito. Luego, una multa hasta 100 UF. Para terminar con una suspensin de hasta seis meses, para asumir nuevas quiebras o convenios. No significa que el sndico se desligue de las otras quiebras que administra.
Hay un procedimiento de reclamo del que conoce la Corte de Apelaciones del domicilio del sndico. El reclamo deber interponerse dentro de 10 das, contado desde la notificacin de la resolucin y deber ser fundado. Hasta aqu la Ley, Falt sealar: La Corte deber pronunciarse en cuenla sobre la admisibilidad del reclamo y si se interpuso dentro de plazo para que una vez admitido el recurso, pueda la Superintendencia evacuar el traslado de 6 das que ha de darle la Corte, como seala la Ley. Falt sealar: Evacuado el traslado, la Corte ordenar traer los autos en relacin, agregndose la causa en forma extraordinaria a la tabla del da siguiente, previo sorteo de a sala, cuando corresponda. 5/ el tribunal no ordenare una medida para mejor resolver, dictar fallo dentro de 30 das, como se establece en la Ley. Contra este fallo: No procede ulterior recurso, salvo queja, en nuestro concepto. El reclamo no suspende los efectos de la resolucin de reposicin ante la propia autoridad, lo que seguramente deber instruir el Servicio, para dar lugar a su procedencia y regular su tramitacin... y por lo mismo, si as se resolviese, el reclamo ante la Corte, en este caso, habr de correr desde que se resuelva la reposicin.
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Esta facultad y el procedimiento, dada su similitud, fue recogido de la Ley NQ 18.933 del 9 de marzo de 1990, artculo 3 NQ 13 de la Superintendencia de Isapres. 5. Objecin de la cuenta definitiva de administracin que rinden los sndicos
En el NQ 6 se agreg especialmente a facultad del Servicio de objetar a cuenta de administracin definitiva de os sndicos, segn el artculo 30. Siempre se entendi, por el Servicio, que era prerrogativa del mismo objetar las cuentas de administracin que los sfndicos rendan, porque era absurdo que teniendo facultades para supervigilar sus actuaciones durante toda su gestin, no pudiese controlar la ms importante, y que tena lugar cuando el sndico concluye su administracin. Queda esto ahora sealado explcitamente. La Ley modific los artculos 29, 30 y 31 que guardan relacin con esta materia y, en sntesis, puede concluirse lo siguiente: El artculo 29, que se sustituye, les impuso a los sfndicos: 5.1 Cuentas provisorias a) La obligacin de rendir cuentas provisorias de su gestin: ante las juntas de acreedores. La periodicidad de esta cuentas no podr exceder de 6 meses y la forma y trminos de rendirla lo regular la Superintendencia en sus instructivos. El pronunciamiento que emita ia junta de acreedores sobre estas cuentas parciales no impide que la propia junta pueda despus objetar la cuenta definitiva. La inobservancia de estr exigencia por el sndico, puede ser sancionada con una multa a beneficio fiscal de hasta 15 UF.
b)
c)
d)
El artculo 30, cuyo inciso 1 a es el actual 29 que se traslada a este artculo, salvo algunas modificaciones, dispone lo siguiente, en sntesis:
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5.2 Cuenta definitiva a) La cuenta definitiva o final la rinde al tribunal, a los 30 das de concluir su gestin de administracin en la quiebra. El tribunal cita a una junta de acreedores para que se pronuncie sobre ella (la que debe celebrarse a los 15 das del aviso de la citacin). Desde la fecha fijada para la reunin de la junta, corren otros 30 das para objetar la cuenta, hayase reunido o no la junta (45 das). Quienes pueden objetar son: 1. cualquier acreedor; 2. el fallido; y 3. la Superintendencia.
b)
c)
d)
5.3 Objecin de la cuenta final La objecin se tramita proveyendo un traslado al sndico por 10 das. Si se insiste en la objecin dentro de los 10 das siguientes: 1 .zanja la cuestin el tribunal, mediante una sentencia definitiva; 2.previo informe de la Superintendencia. El rechazo de la cuenta del sndico, de acuerdo al artculo 22, es causa! de exclusin de la nmina. Cuestiones que se plantean: Qu quorum se exige a la junta para pronunciarse sobre la cuenta? Mayora absoluta de los presentes, artculo 1 02. Queda sobreentendido que sern los acreedores que seguirn siendo acreedores y no lo que dejaron de serlo por ya estar pagados? De qu sirve que la junta se pronuncie si cualquier acreedor puede objetar la cuenta? Queda a salvo el derecho de! acreedor individual si la junta acept la cuenta, o la Superintendencia no la objet? Este es un problema que habr que resolver en el tribunal, en su caso.
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EL OBJETO DEL DERECHO DEL TRABAJO Y SU EXTENSIN

CARLOS RBLETE JIMNEZ Profesor Universidad Bernardo O'Higgins
Al decir del tratadista espaol MANUEL ALONSO GARCA debe entenderse por objeto una disciplina cientfica, la parte de la realidad social susceptible de estudio independiente y de la cual se ocupa dicha disciplina. As, en el caso del Derecho del Trabajo/ tal objeto est integrado por el trabajo humano que presenta determinadas caractersticas y es ejecutado en determinadas condiciones; generndose, de esta manera/ una suerte de concepto jurdico-laboral de trabajo. Puede en esta forma, caracterizarse el trabajo integrante del objeto del Derecho del Trabajo clsico o tradicional, nacional e internacional, como aquel que proviene del hombre y que es ejecutado en forma voluntaria, libre, productiva/ por cuenta ajena, subordinada o dependiente, personal y continuada o permanente. El trabajo humano asf catalogado es ei que conforma el objeto de las relaciones jurdico-laborales tanto individuales como colectivas, esto es, la parte de la realidad social de la cual se nutren dichas relaciones jurdicas y a la cual se refieren tanto los derechos subjetivos como las obligaciones correlativas a ellos de que son titulares los sujetos de tales relaciones jurdicas, como las normas de derecho objetivo de las cuales fluyen dichos derechos subjetivos y obligaciones. En cuanto al principio que informa o gobierna a las referidas relaciones jurdicas laborales, puede afirmarse que se fundamenta segn lo expresado por el autor francs ALAN SUPO1T en la ponencia sobre Transformaciones del Trabajo y Porvenir de! Trabajo en Europa, presentada a una coloquio internacional celebrado en Madrid en 1998, en una concepcin a la vez jerrquica y colectiva, en la cual dentro del derecho objetivo de! trabajo, se define principalmente el
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CARLOS RBLETE JIMNEZ
contrato de trabajo por el vinculo de subordinacin o dependencia que establece entre el trabajador y quien se vale de sus servicios. Las fronteras de este Derecho del Trabajo clsico acusan as un trabajo eminentemente marcado por e! vnculo de subordinacin y dentro de! recinto de una empresa, concebida como una colectividad que rene en una misma actividad econmica y bajo la direccin del mismo empleador, a trabajadores de diferentes oficios o profesiones, circunstancia esta ltima a la cual la doctrina italiana denomina trabajo colectivo, el cual es generador a su vez de un inters colectivo. La concepcin antes descrita corresponde a lo que en e! vocabulario de las relaciones de trabajo recibe el nombre de Modelo Fordlsta, esto es, el de la gran empresa que lleva a cabo una produccin de bienes y servicios en un marco basado en una especializacin rigurosa de las tareas y de las calificaciones y en una organizacin piramidal del trabajo que involucra, a su vez, una supervisin jerrquica del personal y una separacin de las tareas de concepcin y las de produccin. A lo anterior debe agregar como marco general de desarrollo del Derecho del Trabajo, la existencia de un empleo o puesto de trabajo tpico de duracin indefinida, que garantiza al trabajador una vida asegurada a cambio de su situacin de dependencia respecto de su empleador. La existencia de las fronteras antes descritas para el desenvolvimiento del Derecho del Trabajo, se origina en el hecho de que el Derecho del Trabajo naciera como un desprendimiento del Derecho Civil unido a la circunstancia de que la prestacin del trabajo, objeto de su preocupacin, es un hecho social interdisciplinario, que se desarrolla en el marco de un complejo mundo de relaciones, muchas de las cuales son objeto de regulacin por parte de diversas disciplinas jurdicas. Al^ decir de los profesores SCAR HERM1DA URIARTE y SCAR HERNNDEZ LVAREZ, en la ponencia que presentaran al IX Encuentro del grupo Bologna/CastiMa, La Mancha, celebrado en Venezuela en 2000, el tema del lmite entre e! Derecho del Trabajo y otras disciplinas jurdicas ha sido objeto de permanente inters por parte de la doctrina laboralista. Dentro de este orden de ideas, el tratadista uruguayo AMR1CO PLAZA RODRGUEZ, hace nfasis en que:
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"Las fronteras entre as disciplinas jurdicas tienen la particularidad y la dificultad de que son mviles, dinmicas, extensibles, por o que se va cambiando continuamente el territorio entre ellas, lo que ocurre con nuestro Derecho de! Trabajo". Este tratadista uruguayo manifest esta opinin en un artculo publicado en un libro homenaje a RAFAEL CALDERA en 1977. Con el devenir del tiempo transcurrido desde ese entonces/ las fronteras se han movido, sea para extenderse en su rbita de desenvolvimiento sea para reducirse/ o ms bien en la mayora de los casos para hacerse confusas. En las postrimeras del siglo XX y albores del XXI, las presiones han operado para producir el achicamiento de! marco de nuestro derecho del trabajo, como consecuencia de la globalizacin de la economa/ la creciente apertura de nuestras fronteras hacia otros mercados comerciales/ la influencia de !a modernizacin de la tecnologa especialmente en los medios informticos y comunicaconales y el advenimiento como derivado de lo anterior de las tendencias flexiblizadoras, las cuales han procurado ampliar el mbito operativo de la autonoma de la voluntad/ respecto del que ha sido consecuencia del dirigismo estatal y de la naturaleza de orden pblico de las normas laborales. : Las circunstancias anotadas y el movimiento flexbilizador corno instrumentos de presin a fin de limitar el campo de aplicacin del Derecho del Trabajo, han generado la utilizacin de varios mtodos como los que se pasan a indicar: a) la denominada desregulacin que se traduce en proceder a la derogacin de las normas de derecho objetivo reguladores del trabajo objeto de nuestra disciplina y establecidas por va heternoma, para sustituirlas por otras provenientes de la autorregulacin por las partes interesadas/ sea a travs de la autonoma individual o de la autonoma colectiva. La adecuacin de las normas laborales, esto es, su flexibilizacin adaptndolas sin derogarlas en su formulacin a las nuevas realidades y nuevos contenidos ideolgicos. La reduccin del campo de aplicacin del Derecho del Trabajo, por la va de la interpretacin doctrina! o jurisprudencial o sirn-
b)
c)
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pernente por la prctica laboral, excluyendo del mismo determinados ternas o situaciones. En general puede sostenerse que el concepto que marca el objeto del Derecho del Trabajo y el elemento definidor de la esencia del contrato de trabajo que lo distingue de aquellos contratos civiles y mercantiles que imparten la ejecucin de una prestacin de servicios, es el de subordinacin o dependencia. La doctrina que as lo seala, es la mayoritaria, aun cuando reconoce, sin embargo, que dicha dependencia no constituye un factor exclusivo para tal determinacin, sino que puede, como tal, estar acompaado de otras notas como la ajenidad, la insercin en la organizacin de la empresa, la dependencia econmica, la hiposuficencia, la delimitacin a travs de la autonoma colectiva, la parasubordinacin, etc. Este criterio delimitador del marco de la relacin jurdica laboral mayoritaria, en base al concepto de subordinacin o dependencia, ha sido, en general, seguido por la legislacin latinoamericana como la de Argentina LCT artculos 21, 22, 23 y 25, Brasil artculo 3- CLT, Colombia (CST artculos 22 y 2), Costa Rica (C.T. artculos 5 y 1 8) Chile CT artculos 3 y 7, Ecuador (CT artculo 8), El Salvador (CT artculo 17), entre otros. En esta ltima legislacin comparada, se establece la subordinacin o dependencia como elemento delimitador, sea al definir el contrato de trabajo o al sealar los conceptos de trabajador (empleado u obrero) o de patrono o empleador, sin considerar, sin embargo, a dicha subordinacin corno nico elemento, aunque como principal. Debe precisarse, en todo caso, que la mayor parte de las legislaciones no define lo que se ha de entender por subordinacin o dependencia, salvo las de Per, Honduras y Panam. En el caso de Per, la ley de Productividad y Competitividad Laboral hace ms bien una descripcin de la subordinacin, al sealar en el artculo 9 S : "Por la subordinacin, el trabajador presta sus servidos bajo direccin de un empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las rdenes necesarias para la ejecucin de as mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los lmites de a razonabilidad, cualquier infraccin o 'incumplimiento de las obligaciones a cargo del empleador".
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En el caso de Honduras, los artculos 19 y 20 del Cdigo del Trabajo al referirse al contrato de trabajo, disponen:
Artculo 19:
Por dependencia continua se entiende, la obligacin que tiene e! trabajador de acatar rdenes del patrono y de someterse a su direccin, ejercida personalmente o por medio de terceros/ en todo lo que se refiera al trabajo''. Por su parte el artculo 20, al definir lo que se entiende por contrato de trabajo, precepta:
Artculo 20:
"Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos (3) elementos: a) La actividad personal del trabajador, es decir, la realizada por s mismo; La continuada subordinacin o dependencia respecto del patrono, que faculta a este para exigirle el cumplimiento de rdenes, en cualquier momento en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duracin del contrato; y Un salario como retribucin del servicio del trabajador".
b)
c)
En cuanto a la legislacin de Panam, el Cdigo del Trabajo previene en su artculo 64: ".a subordinacin jurdica consiste en la direccin ejercida o susceptible de ejercerse, por el empleador o sus representantes, en lo que se refiere a la ejecucin de! trabajo". El artculo 65, agrega: "Existe dependencia econmica en cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando las sumas que percibe la personas natural que preste el servicio o ejecute la obra constituyen la nica y principal fuente de sus ingresos;
175
2.
Cuando las sumas a que se refiere el ordinal anterior provienen directa o indirectamente de una persona o empresa, o como consecuencia de su actividad. Cuando la persona natural que presta el servicio o ejecuta la obra no goza de autonoma econmica y se encuentra vinculada econmicamente al giro de actividad que desarrolla la persona, o empresa que puede considerarse como empleador.
3.
En caso de duda sobre la existencia de una relacin de trabajo, la prueba de la dependencia econmica determina que se clasifique como tal !a relacin existente" Debe, de otro lado, precisarse que esta subordinacin no es la misma que se observa en todo contrato respecto de la parte que debe dar cumplimiento a la obligacin que de l fluye y que es correlativa al derecho subjetivo de que es titular la otra parte. En efecto, en el contrato de trabajo, la subordinacin jurdica no significa solamente que el trabajador est obligado a cumplir la prestacin del servicio material o intelectual contratado, sino que debe prestarlo con sujecin persona! al poder de direccin del empleador, lo cual genera dentro de la relacin jurdica laboral un sometimiento jerrquico de la persona del trabajador a la persona de! empleador que no tiene lugar en los contratos civiles o mercantiles. En esta dependencia del trabajador, en este sometimiento a la autoridad y potestad de mando del empleador y en la desigualdad econmica existente normalmente entre ellos, y !a dificultad, por estas circunstancias, para la operacin plena de la autonoma individual y la autorregulacin de las condiciones de trabajo, s encuentra la justificacin histrica del Derecho del Trabajo como disciplina jurdica independiente para regular las relaciones laborales, tutelando al econmicamente dbil y jurdicamente sometido. No obstante como lo afirman los catedrticos SCAR HERMIDA URIARTE y SCAR HERNN ABARCA en un artculo publicado en la Revista Laboral Chilena, El empleo de la subordinacin como criterio fundamenta! de definicin de la relacin o de! contrato de trabajo, y por ende, determinante de la aplicacin del Derecho del Trabajo, nunca estuvo libre de crticas. Siguiendo a los mismos autpres tales crticas pueden agruparse en dos rdenes de cuestionamientos, unos tradicionales y otros nuevos.
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El. OBJETO DEL DERECHO DEL TRABAIO Y SU EXTENSIN
Entre los cuestionamentos tradicionales cabe citar a: La imprecisin tcnica, toda vez que no siempre un trabajador jurdicamente dependiente, es un ser un hiposuficente social o econmico. Por otra parte, el trabajador jurdicamente dependiente puede poseer una alta calificacin tcnica que puede incluso originar una subordinacin tcnica invertida. Esta imprecisin tcnico-conceptual de la subordinacin o dependencia que provocan su debilidad como factor nico de determinacin de la aplicabilidad del Derecho del Trabajo, ha originado tradicionalmente su cuestonamiento y la aparicin de otros criterios delimitadores, como la ajenidad, la insercin en la organizacin empresaria, la dependencia econmica, la parasubordinacin, entre otros. A diferencia de los cuesionamientos tradicionales, ya referidos, ltimamente han surgido otros nuevos, los cuales no solo se refieren a la herramienta tcnica de especificacin del objeto del Derecho del Trabajo con miras a una ampliacin del mismo en cuanto a su accin protectora, sino que importan un ataque de fondo que apunta incluso a la esencia existencia! de nuestra disciplina, con un objetivo inverso, vale decir, de disminucin de su mbito de regulacin jurdica. Estos nuevos cuestionamientos, en opinin de los autores antes citados, que acusan la crisis actual del Derecho del Trabajo, van ms all de enmarcarse en uno de sus elementos esenciales, cual es la dependencia, sino que estn referidos a dicha disciplina en su conjunto y los embates surgen de factores polticos, sociales y econmicos, como e! neoliberalismo, la economa de mercado, la evolucin tecnolgica, la apertura del comercio internacional y las pautas culturales postrnodernas, entre otros. En lo especfico cabe mencionar, entre estos cuestionamenLos nuevos, primeramente a la huida o emigracin del Derecho del Trabajo dando origen a situaciones de desproteccin. En este mbito destacan 1. c, diversas modalidades de subcontratacin, corno la tercerizacin, externaiizacin, descentralizacin y deslaborzacin de la relacin de trabajo. Estas modalidades se han traducido en un ocultamiento de la subordinacin, dando la apariencia de una mayor autonoma y/o
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de la verdadera dependencia que se da respecto de un empleador, relacionndola con otro. De otro lado, el debilitamiento de la subordinacin ms que en lo jurdico en el terreno prctico, ha surgido del mayor ndice de educacin y de capacitacin tcnica adquiridos por los trabajadores, mejorando su ndice de ernpleabilidad y competiivdad y su capacidad de tornar iniciativas y de participar en el gobierno de la empresa. La tendencia a la reduccin del tiempo de trabajo muestra, asimismo, una limitacin cuantitativa de la subordinacin. Las nuevas formas de organizacin de! trabajo, nacidas de las expresiones tecnolgicas como la automatizacin y la informtica, han generado un nuevo esquema de estructuracin del trabajo al interior de las empresas, que han cuestionado a la subordinacin jurdica como criterio determinante de la existencia de un contrato de trabajo. Este nuevo esquema presenta un reducido nmero de trabajadores estables altamente calificados y bien remunerados que se desempean en el recinto de la empresa a jornada completa junto a una mayor cantidad de trabajadores perifricos e inestables que se requieren para tareas y perodos cortos. Esta misma situacin puede tambin producirse no por efecto de la tecnologa, sino por el afn de lucro y competitividad de la empresa que la llama a reducir costos. Debe en todo caso hacerse presente que la alta tecnologa no es siempre factor a considerar para sostenerlo como causa de huida de la subordinacin y del taylorismo y justificacin de la deslaborizacin, sino que, por el contrario, constituye un elemento de ultrataylorismo y extrema subordinacin en sectores informticos.
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EL OBJETO DEL DERECHO DEL TRABAIO Y SU EXTENSIN
FACTORES E INSTRUMENTOS O MECANISMOS UTILIZADOS PARA ESCAPAR DE LA SUBORDINACIN Y REDUCIR EL MBITO DEL OBJETO DE DERECHO DEL TRABAJO
1. 1. MECANISMOS O FACTORES JURDICOS Enumeracin Los mecanismos y factores son: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. La constitucin de trabajadores como empresas unipersonales. La utilizacin del contrato civil de arrendamiento de servicio La contratacin del empleador con una cooperativa. La terciarizacin de la relacin laboral. La contratacin a travs de empresas de trabajo temporal. Las formas muy especiales como el Staff-leasingy el pag-rolling. El teletrabajo. El contrato de distribucin o flete. El franchisng.
II.
MECANISMOS NO JURDICOS Entre ellos cabe anotar:
1. 2.
La descentralizacin real o ficta de la estructura de la empresa. Las formas flexibles de organizacin de la produccin. Dentro de este terna relativo a la delimitacin del objeto.
Cabe aludir a la extensin del Derecho del Trabajo tradicional al sector pblico. En esta materia se ha argumentado en pro de la existencia de un estatuto especial diverso del Cdigo de! Trabajo para dicho sector, en la circunstancia de que los funcionarios pblicos, al decir de los autores KASKEL WALTER y DERSH HERMN, trabajan para un empleador muy especial: el Estado, citado por el profesor GUIDO MACCHIAVELO CONTRERAS en su obra Derecho del Trabajo, el cual no persigue fin de lucro y cumple la funcin de velar por el bien comn, por lo que carecera de sentido suponer
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que procede abusar de sus trabajadores, siendo innecesario un derecho protector como el laboral para dichos funcionarios. Adems, segn seala el profesor MACCHIAVELO, el beneficio del trabajo en el sector pblico no se radica en el patrimonio de la contraparte, el empleador Estado, sino en el de la nacin toda. En oposicin al planteamiento antes anotado, el tratadista mexicano MARIO DE LA CUEVA, en su obra La situacin laboral de los trabajadores pblicos, expresa: "Que el trabajo humano es uno solo y que a pesar de sus matices su regulacin debe ser idntica". El mismo autor agrega que la distincin entre los trabajadores pblicos y otros trabajadores no tiene fundamento ya que el Estado igualmente debe someterse a los principios y normas fundamentales de la Constitucin. De otro lado, en el plano de la doctrina, asimismo, se ha manifestado que tampoco resulta vlido el criterio segn el cual en el Estado prima el nteres general por sobre el particular, ya que el mayor inters de la sociedad se centra en el respeto de la igualdad y
MECANISMOS JURDICOS QUE PRETENDEN LIMITAR EL CAMPO PROPIO DEL OBJETO DEL DERECHO DELTRABAJO 1. a) Constitucin de trabajadores como empresas personales Como todos estos factores, importa una forma de eludir la aplicacin laboral y el costo econmico para la empresa que ella implica. Consiste en transformar al trabajador en una empresa unipersonal a cargo de una persona natural, con la cual el empleador celebra un contrato civil o comercial, como por ejemplo un arrendamiento de servicios. De esta manera se externaliza al trabajador, que pasa a ser un trabajador independente, y por consiguiente no subordinado y ajeno al Derecho del Trabajo. Celebracin cada vez ms frecuente del contrato civil de arrendamiento de servicios, o contratacin a honorarios que se utiliza, segn veremos, asimismo en el sector pblico
b)
2.
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3.
Constitucin de cooperativas que contratan con el trabajador
Este mecanismo que se utiliza en legislaciones como las de Brasil y Per se traduce en la contratacin por el empleador de los servicios de una cooperativa, la cual, a travs de su personal, le presta determinados servicios, constituyendo de esta rnanera una suerte de terciarizacin y a travs de ella se responsabiliza al empleador si los servicios prestados por la cooperativa son permanentes y propios del giro de la empresa empleadora, y ms an cuando la cooperativa se constituye con ex trabajadores subordinados de la empresa duea de la obra. Esto ltimo ocurre con frecuencia tambin como la conversin de trabajadores en empresas unipersonales, ya vista.
4. La subcontratacin
Importa el encargo de la empresa principal a la contratista de una obra o servicio determinado en virtud de un contrato civil o comercial. Esta ltima, la contratista, a consecuencia de un contrato de trabajo, contrata trabajadores para la realizacin de dicha obra o servicio, caso que tambin puede darse entre una empresa una contratista y una subcontratista. En otras palabras, a lo que se obliga la empresa contratista es a realizar una obra o a prestar un servicio determinado por su cuenta y riesgo, funcionando con su capital, tecnologa y personal propios. Para que exista subcontratacin la obra o servicio que se encarga por la empresa principal, y que se presta por la contratista, debe constituir una unidad separada o separable de la actividad constitutiva del giro de aquella. As, en la subcontratacin de servicios productivos, estos deben ser independientes y separados y no constituir solo una etapa o proceso de la actividad productiva de la empresa. De no darse esta ltima circunstancia, no estaremos frente a una subcontratacin, sino a una divisin ficticia de la misma unidad productiva. En todo caso, la subcontratacin da margen a la existencia de una responsabilidad solidaria o subsidiaria. Se ha dicho que la existencia de esta responsabilidad solidaria y/o subsidiara se fundamenta en que el legislador considera al dueo de la obra como un empleador indirecto. El aspecto laboral de la vinculacin entre la empresa principal y e! trabajador de la contratista, est dado nicamente por la responsabi-
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lidad subsidiaria de la primera, en caso de incumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales por la contratista. Aparte de la subcontratacin, existen otras modalidades como: a) las agencias privadas de colocacin; b) el suministro de trabajadores; c) la contratacin de grupos de trabajadores; y d) el outsourcing, que involucran la presencia de un tercero en la relacin jurdica laboral. a) Las agencias de colocacin constituyen empresas intermediarias destinadas a acercar la oferta de trabajo y la demanda de empleo
La O.I.T. por su parte/ en el Convenio Ns 181, de 1997, las define corno: "Toda empresa que se dedique a una o ms de las siguientes actividades: A) Vincular oferta y demanda de empleo, sin hacerse parte en la relacin jurdica laboral que se origine con su actuacin; B) Contratar mediante contrato de trabajo a dependientes para ponerlos a disposicin de otra empresa, lo que determina sus tareas y supervigila la ejecucin de las mismas; y C) Otros servicios relacionados con la bsqueda de empleo determinados por la autoridad competente, como ser el de brindar informacin. De esta manera la O.I.T., incluye entre las empresas colocadoras a las Agencias de Empleo propiamente tales, referidas en la letra A) precedente, y as empresas suministradoras de trabajadores, mencionadas en la letra B) que antecede". b) El suministro de trabajadores Puede definirse como: "Una figura contractual en la cual una empresa (suministradora) proporciona a otra (principal) trabajadores para que presten en servidos para ella, pero permaneciendo estos formalmente como trabajadores de la primera". Desde e! ngulo del trabajador, el suministro puede definirse corno un contrato en virtud del cual aquel se obliga para con su empleadora (empresa suministradora) a prestar servicios para un tercero (empresa principal), por un perodo transitorio, en las condiciones y por e! tiempo que este le seale.
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El suministro es un sistema contractual, no es un contrato en sf mismo, que busca fundamentalmente la contratacin de trabajadores para una empresa (principal) a travs de otra empresa (suministradora), asumiendo esta ltima el rol formal de empleador y no directamente como es lo tradicional. De lo anterior se sigue que entre la empresa suministradora y el trabajador suministrado se celebra un contrato de trabajo pero muy especial. En efecto, la empresa principal adquiere un trabajador, lo contrata, pero sin hacerse cargo de los aspectos formales y de responsabilidad laboral inherentes a dicho contrato, siendo estos ltimos de cargo de otra empresa, la suministradora. A cambio de ello la empresa principal paga a la suministradora una determinada suma de dinero, en la cual va incluida la remuneracin del trabajador. En buenas cuentas la empresa suministradora se hace cargo respecto del trabajador del pago de la remuneracin y de todas las dems obligaciones que origina el contrato de trabajo. No obstante, se excepciona de la obligacin de dar trabajo y de ordenarlo y supervisarlo. El trabajador, por su parte, se compromete a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinacin para un tercero (la empresa principal) y no para su empleador. Entre la empresa principal y la suministradora se celebra un contrato de carcter civil. En l la empresa suministradora se obliga a poner a disposicin de la principal uno o ms trabajadores. La empresa suministradora asume el rol formal de empleador y con ello los costos de administracin del personal, la responsabilidad de las obligaciones de carcter laboral, los costos derivados de las licencias, vacaciones, etc., y asume las relaciones individuales y/o colectivas de trabajo. La empresa principal asume la obligacin de pago de un determinado precio, calculado por horas-hombre, o de otra forma, en el cual se incluye la remuneracin de! trabajador, los dems costos derivados de la relacin laboral y la utilidad de la empresa suministradora. Adems, la empresa se obliga a dar trabajo, vigilar y ordenar la actividad laborativa del trabajador suministrado. Entre la empresa principal y el trabajador se da una relacin jurdica muy particular, toda vez que ella no reconoce como causa el acuerdo de voluntades de las partes. El trabajo actividad contratado se presenta precisamente en relacin a la empresa principal, a cuya orga-
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nizacin se inserta el trabajador, concretndose asimismo, a su respecto, la subordinacin o dependencia con sus elementos, la potestad jurdica de mando y su correlativo el deber jurdico de obediencia. Son los agentes y representantes de la empresa principal quienes ordenan y dirigen el trabajo y lo supervisan, y si no les es til, simplemente solicitan e! reemplazo del trabajador. Adems, a esta empresa principal corresponde el contenido tico-jurdico del contrato, como tambin el desarrollo personal, la capacitacin y aprendizaje en el trabajo. Al decir del investigador del Programa de Economa del Trabajo (PET), la finalidad del suministro de trabajadores en examen, es el intento de superar el trabajo actividad de la persona del trabajador que lo ejecuta, lo que resulta poco menos que imposible, atendida la indivisibilidad real que existe. La empresa principal, de esta manera, se reserva para s la fuerza de trabajo o energa laboral, separada de los aspectos personales o humanos del trabajador y de las responsabilidades que origina el contrato de trabajo, como el deber de previsin y el pago de las cotizaciones entre otras. c) Contratacin de grupos de trabajadores, o contratacin por equipo de trabajadores
El catedrtico FRANCISCO FERRARI define a la figura jurdica que nos ocupa como: "Un contrato en virtud del cual, e! trabajo contratado por un trabajador !o ejecuta l y su equipo, entre os que reparte la remuneracin pactada". De esta definicin resulta que estaramos en presencia de una situacin que importa la contratacin de un servicio que no se cumple personalmente y que es retribuido, lo que no se compadece con la realidad de la autntica relacin laboral. Al tenor del Diccionario de Derecho Social, la contratacin de grupos de trabajadores sera una figura jurdica en la cual la parte trabajadora estara compuesta por una pluralidad de sujetos. De esta manera esta modalidad acepta la eventualidad de que una relacin jurdica laboral est integrada por varios trabajadores vinculados por ella a un empleador, lo que hace surgir si la subordinacin o dependencia puede presentarse o no en relacin a dos o ms trabajadores.
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Acorde a nuestra legislacin, la situacin en examen amerita calificarla como una pluralidad de contratos individuales de trabajo. Al decir del profesor RAMREZ ORONDA, en el contrato de trabajo de grupo se est en presencia de un conjunto de contratos de trabajo que son celebrados por el encargado que representa a cada uno ce los trabajadores del grupo con el empresario. En virtud de este mandato, el encargado est facultado para pactar las condiciones de trabajo, y recibir la remuneracin correspondiente. Se trata de una representacin perfectamente vlida atendido su origen convencional. d) E! outsourcing
Es una modalidad de externalizacn de las funciones de la empresa. Constituye un modelo de administracin que se apoya en el concepto de especialidad de aquella. Cada empresa, en efecto, debe dedicarse a realizar aquellas labores que son esenciales o centrales en su negocio y que son constitutivas de su objeto, entregndose las actividades anexas o complementarias a otras empresas que tengan en ellas su funcin especfica. Lo precedentemente expuesto nos muestra una serie de formas de obtencin de mano de obra en las cuales aparece un tercero extrao en la relacin jurdica laboral tradicional; dependiendo de la funcin particular que cumple este tercero, la naturaleza jurdica de la vinculacin que se produce entre los diversos sujetos. 5) La contratacin a travs de empresas de trabajo temporal
A la cua! aludimos en el numerando precedente, a propsito de las diversas modalidades de la subconratacin. Solo cabe sealar que esta modalidad solo se justifica en cuanto est referida a tareas verdaderamente internas y siempre que no se produzca discriminacin entre aquellos trabajadores contratados en esta forma y los propios y permanentes de la empresa. 6) El teletrabajo
Es aquel de orden fundamentalmente informtico que se ejecuta fuera del recinto de la empresa, generalmente en el domicilio del trabajador, el cual se muestra, en razn de esta ltima circunstancia,
185
como una muestra de la debilidad de la subordinacin como elemento esencial de la relacin laboral. A propsito de este teletrabajo, cabe reflexionar que l constituye una suerte de trabajo a domicilio, el cual ha sido protegido por el derecho del trabajo desde hace bastante tiempo, no obstante presentarse como realidad en l, la referida debilidad de la subordinacin. La descentralizacin productiva A las formas o mecanismos de contratacin de personal, precedentemente referidas, cabe agregar la descentralizacin, real o falsa de la estructura productiva, con la divisin de la empresa en varias unidades/ real o presuntivamente autnomas. No se trata en este caso ni de una externalizacin ni de una tercerizacin de las ya anotadas, con las cuales se pretende disfrazar la existencia de la relacin jurdica laboral, sino de una divisin de la empresa en muchas empresas ms o menos coordinadas. A este respecto cabe hacer mencin a las situaciones referidas en el artculo publicado en la Revista Laboral Chilena correspondiente a mayo de 2002, del cual son autores los profesores SCAR ERMIDA URIARTE y SCAR HERNNDEZ LVAREZ y que aluden a la instalacin de plantas desarticuladas, consorcios modulares o condominios industriales existentes en Brasil y que corresponden a las fbricas de camiones Volkswagen de Rosende o Ford de Taboao, en las cuales menos del 20% del personal est ocupado en la empresa principal o real, perteneciendo el resto a empresas formalmente independientes o autnomas, cada una de las cuales asume y se responsabiliza de una parte del proceso productivo general o integral y de las ventas, aun cuando todas estas empresas autnomas funcionen en el mismo recinto industrial actuando con sujecin a pautas tcnicas y econmicas fijadas y controladas por la principal. Soluciones que se proponen en cuanto a la precisin de la extensin del objeto del Derecho del Trabajo Son ellas, al decir de los profesores ERMIDA y HERNNDEZ: a) la ajenidad; b) la insercin en la organizacin de la empresa; c) la subordinacin econmica; d) la parasubordinacin; y c) la autonoma colectiva.
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EL OBIETO DEL DERECHO DEL TRABAJO Y SU EXTENSIN
a)
La ajenidad
Uno de los elementos que integran el concepto jurdico-laboral de trabajo, esto es, el trabajo constitutivo del objeto del Derecho del Trabajo, es la ajenidad, la cual es as aceptada en esta condicin por la doctrina, y a su virtud tanto e! trabajo actividad corno el trabajo resultado pertenecen al dador de trabajo desde el instante mismo de su produccin, quien, adems, asume nicamente riesgos. En algunas legislaciones como la espaola se ve en la ajenidad ms que en la subordinacin el elemento esencial diferenciador que indica la existencia de la relacin jurdica laboral y es el que determina el verdadero marco de aplicacin de las normas del derecho del trabajo, vale decir, su objeto de ocupacin. A este respecto cabe consignar la opinin del tratadista espaol MANUEL ALONSO OLEA, quien manifiesta que la subordinacin o dependencia no es ms que un corolario de la ajenidad, por cuanto el poder de direccin, esto es, de dar rdenes e instrucciones, emanado de la potestad jurdica de mando, elemento de la subordinacin, es consecuencia directa de que los frutos del trabajo no pertenezcan al trabajador, quien es el que recibe las rdenes, sino a quien contrata sus servicios. Adems, agrega ALONSO OLEA, la subordinacin o dependencia se observa en todo contrato, por el cual la persona que lo celebra restringe su voluntad a los efectos de dicho contrato. Este criterio, sin embargo, es refutado en el sentido de considerar que en varias de las diversas figuras de ocultamiento que apoyan una fuga del mbito de aplicacin del Derecho del Trabajo, esto es, un achicamiento en la extensin de su objeto, pretenden ocultar no solo la subordinacin, sino la ajenidad a la vez. As ocurre, se afirma, en el caso de disfrazarse a un trabajador de autnomo, cocontratante civil o comercial, o corno empresa unipersonal, socio cooperativista, etc. En todos estos casos corno se insinuara, no solo se pretende ocultar la subordinacin o dependencia, sino incluso la ajenidad, puesto que ese trabajador autnomo, empresa unipersonal o socio cooperativista, asume todos los riesgos, circunstancia que no corresponde a la ajenidad. De esta manera, en estas situaciones la ajenidad no ayudara a acreditar la existencia del vnculo contractual laboral. b) La insercin de! trabajador en a empresa
Este criterio se fundamenta en la concepcin institucional de la empresa. El empresario, jefe de la empresa y de quien dependen jerr-
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quicamente sus colaboradores/ tiene sus funciones institucionales, as como tambin la tienen los trabajadores. Conforme a este criterio de solucin como consecuencia de insertarse el trabajador en la organizacin de la empresa; vale decir, como resultado de este hecho dicho trabajador adquiere su condicin de tal y, por consiguiente, los diversos derechos y deberes que emanan de esta condicin. De este modo, acorde al criterio en examen, la vinculacin jurdica que se produce entre el empresario-empleador y sus trabajadores tiene su fuente de origen en el hecho de incorporarse el trabajador a la esfera organizativa de la empresa, y no en el acuerdo de voluntades que ha tenido lugar ente ellos, en el ejercicio de la libertad contractual. Se estima que este mecanismo, consistente en substituir el elemento subordinacin por el de insercin en la esfera estructural y organizativa de la empresa, plantea dos inquietudes. La teora que considera a la empresa como una institucin, en la cual prevalece la autoridad jerrquica del empresario, no desecha la realidad de la subordinacin, sino que, por el contrario, la refuerza convrtindola, al decir del tratadista italiano GIANCARLO PIRONO en su obra Lineamiento de! Derecho del Trabajo, en un integral vnculo de sujecin personal, donde las limitaciones de la libertad personal, nsitas en cualquier obligacin, se resuelven en una completa sumisin a la empresa. Por otra parte se observa que la insercin del trabajador a la organizacin empresaria, si bien constituye un elemento de la relacin laboral, no es exclusivo de ella, ya que tambin el empresario incorpora a su esfera organizativa la actividad de otras personas como la de aquellos colaboradores autnomos, quienes aun cuando no son trabajadores en el sentido tcnico laboral, estn al igual que estos ltimos incorporados al cumplimiento de los objetivos de la actividad econmica organizada que es la empresa. Esto ltimo resulta relevante s se tiene en cuenta que la nueva realidad que exhiben las empresas a la luz de la globalizacn econmica e incremento de la teconologa, hacen ms frecuentes las terciarizaciones en la relacin contractual laboral como asimismo las desarticulaciones organizacionales, muchas de las cuales apuntan precisamente a colocar al trabajador en forma real o ficticia fuera de la rbita de la organizacin. Lo anterior nos evidencia la debilidad de este mecanismo.
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c)
La subordinacin econmica
Otro factor al que recurre la doctrina para paliar las debilidades de la subordinacin o dependencia jurdicas, es el de la subordinacin econmica del trabajador, la cual ha sido analizada por importantes tratadistas de nuestra disciplina como DURAND, CAPITN!, DEVEALI, DE LA CUEVA y RAFAEL CALDERA, entre otros. Este ltimo, ha afirmado que: "Siendo la subordinacin jurdica un elemento ms caracterstico, dentro de! cuadro de las relaciones de trabajo, hay situaciones en que siendo difcil demostrar su existencia, el caso se resuelve fcilmente hallando !a dependencia econmica, siempre que la remuneracin que la determina se perciba como contraprestacin de una tpica y simple prestacin personal de servicios". Aparte de lo expresado, en pro de la subordinacin econmica como elemento delimitante del campo de aplicacin de la normativa laboral, cabe indicar que, atendida la existencia de !as diversas modalidades de fuga de! objeto del Derecho del Trabajo, antes anotadas, la dependencia econmica aparece como ms difcil de disfrazar u ocultar. A este ltimo cabe agregar, que siendo la funcin primordial del Derecho del Trabajo la de proteger al econmicamente dbil dentro de la relacin jurdica laboral, nada ms adecuado resulta extender su aplicabildad a todas aquellas situaciones de convergencia de capital y trabajo en que este depende de aquel. De hecho, la situacin tpica de un trabajador subordinado ms rico que su empleador, nunca ha trascendido ms all de ser un caso de laboratorio. No obstante el elemento en examen de la subordinacin econmica, ha sido cuestionado por su vaguedad, puesto que pueden darse situaciones de personas que cumplen en forma verdaderamente autnoma una prestacin de servicios, las que de alguna manera dependen econmicamente de la empresa, pero respecto de las cuales no es posible afirmar la existencia de una relacin de trabajo. d) La parasubordinacin
Se trata de la situacin en las que se encuentran ciertas personas, quienes sin estar afectas a una relacin jurdica laboral, prestan una colaboracin continua y coordinada a la empresa, contratando sus servicios en ella en condiciones de inferioridad.
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La parasubordnacin ha sido objeto de estudio y discusin en el mbito de la doctrina e incluso ha concitado el inters de algunas legislaciones. El concepto de parasubordnacin, como situacin de debilidad contractual de un trabajador autnomo que ejerce una colaboracin continua y coordinada con la empresa, ha sido materia de especial ocupacin por parte de la doctrina italiana, y de proteccin por la legislacin tambin de Italia, cuyo Cdigo de Procedimiento Civil en su artculo 409 NQ 3, sujeta a la parasubordinacin a las mismas normas aplicables a los trabajadores subordinados, aun cuando solo en forma parcial. Esta realidad legislativa, sin embargo, echa las bases para la conceptuacin del trabajo parasubordinado como una especie fctica cuya tutela, basada en la debilidad contractual de quienes participan de la misma, debe ir ms all del simple sometimiento a una jurisdiccin especializada. e) La autonoma colectiva
La utilizacin de la autonoma colectiva como otro elemento delimitador del mbito de aplicacin de las normas del Derecho Objetivo del Trabajo, obedece al criterio a cuya virtud as como la ley puede determinar que una especfica relacin ser regida por un determinado rgimen jurdico, de la misma forma puede lo mismo disponerse a travs de la autonoma colectiva. Sin embargo, la aplicabilidad del elemento en estudio, como delimitador del campo propio del Derecho del Trabajo, ha merecido observaciones. Una referida a la real posibilidad jurdica de la autonoma colectiva para desaplicar la normativa laboral atendido su mayoritario carcter de orden pblico, y por consiguiente irrenunciable, que posee, y la otra, la pretensin de ser utilizada en una poca histrica de debilidad sindical. El redimensionamiento del Derecho del Trabajo El intento de reemplazar la subordinacin jurdica como concepto esencial determinante del objeto del Derecho del Trabajo, por algn otro elemento, como es el caso de los antes referidos, u otro, o bien la complementacin de dicha subordinacin, con alguno o algunos de los elementos precedentemente analizados, debe necesariamente conducir a un redimensonarniento de nuestra disciplina.
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Este redirnensionamiento, no obstante puede presentarse bajo diversas modalidades, como es el caso de la extensin simple, la extensin modulada o fraccionada, pudiendo incluso producirse su reduccin o extincin. a) Extensin simple
Hemos podido apreciar, a travs de las diversas formas, antes expuestas, como la terciarizacin, entre otras, que a travs de ellas se pretende una fuga o escape del objeto del Derecho del Trabajo, esto es, de la realidad social integrada por el trabajador dependiente cuya debilidad econmica y subordinacin estricta a! contratador de sus servicios acusan una desigualdad manifiesta en la fijacin de las condiciones de contratacin, y que reclama imperiosamente por consiguiente de una tutela jurdica. Para evitar dicha fuga o escape de la esfera protectora propia del Derecho del Trabajo, se han propuesto diversas soluciones o criterios, como la ajenidad y otros, ya indicados, que han acusado la necesidad de ampliar el referido marco protector de nuestra disciplina, lo que se ha intentado generando as su redimensionamiento que presenta varias modalidades, una de las cuales es su extensin simple que es la que nos ocupa. Esta primera variable se traduce en una extensin en bloque del Derecho del Trabajo, comprendindose en l todas las situaciones hoy escapadas y aun otras que nunca estuvieron bajo su alero. A ella aludan ya algunos tratadistas como PAUL DURAND y MARIO DEVEALI, al preconizar la tendencia del Derecho del Trabajo a convertirse en el ordenamiento jurdico regulador de todo trabajo humano. En la misma lnea de pensamiento cabe citar a RAFAEL CALDERA, quien llega a conceptualizar al Derecho del Trabajo como: "e conjunto de normas jurdicas que se aplican al trabajo como hecho social". En Chile, los profesores FRANCISCO WALKER ERRZURIZ y SERGIO CAMINAL tambin se muestran partidarios de esta amplitud normativa del Derecho del Trabajo.
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Esta proyeccin a m p l i a del objeto implica, asimismo, una invasin del mbito de la relacin jurdica p b l i c a , que regula el trabajo de esta especie que se presta al Estado y sus rganos, empresas e instituciones. Digamos que, en nuestro pas, las relaciones laborales entre trabajadores y empleadores dentro del sector pblico se encuentran reguladas f u n d a m e n t a l m e n t e por las disposiciones de la Ley N 9 1 8.834, sobre Estatuto Administrativo y sus modificaciones, de suerte que las condiciones de contratacin de aquellos que prestan servicios en la a d m i n i s t r a c i n p b l i c a centralizada y descentralizada, y aun en ciertas empresas del Estado, se e n m a r c a n dentro de un rgimen j u r d i c o eminentemente estatutario. En el plano de la doctrina, esta l t i m a realidad, vale decir, la existencia de un estatuto especial distinto del derecho laboral para los funcionarios pblicos, se ha justificado en el hecho de que estos trabajan para un empleador muy especial, el Estado, el cual no persigue fines de lucro y c u m p l e la f u n c i n de velar por el bien comn, por lo que carecera de sentido suponer que pueda abusar de sus trabajadores, siendo innecesario un derecho protector como el laboral para estos f u n c i o n a r i o s " . Adems, como sostiene el profesor C U I D O MACCHIAVELLO CONTRERAS en su obra Derecho del Trabajo, en abono a la posicin anterior, el beneficio del trabajo en el sector p b l i c o no se radica en el patrimonio de su contraparte empleadora, el Estado, sino en el de la n a c i n toda. Dentro de este mismo criterio, se ha sostenido que la proteccin del inters general de la c o m u n i d a d que i n c u m b e a la autoridad, otorga a esta el derecho soberano para establecer y d e t e r m i n a r sin restricciones las condiciones laborales de los f u n c i o n a r i o s pblicos. Siempre en el terreno doctrinario se ha contravenido a la argumentacin antes indicada, aseverando que el trabajo humano es uno solo y que a pesar de sus matices, .su regulacin debe ser idntica. De otro lado, en esta m i s m a lnea de pensamiento, se ha dicho que la distincin entre trabajadores pblicos y otros trabajadores no tiene f u n d a m e n t o ya que el Estado tambin debe someterse a los p r i n c i p i o s y normas f u n d a m e n t a l e s de la Constitucin, tales como la libertad s i n d i c a l y el derecho a huelga.
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ltimamente ha surgido una tendencia que se observa en algunos pases de reconocer directa o indirectamente ai personal perteneciente al sector pblico, el derecho a participar en la fijacin de sus condiciones de empleo, dando as cabida incluso a la negociacin. En algunos pases como Brasil, Estados Unidos de Norteamrica, Italia, Per y Venezuela se reconoce a los servidores pblicos los derechos a negociar colectivamente y a declararse en huelga. En Chile ello no ocurre, puesto que el artculo 1 Q del Cdigo del Trabajo excluye a los trabajadores del sector pblico de sus normas, y tanto el mismo Cdigo como la Constitucin Poltica solo contemplan la huelga solo dentro del procedimiento reglado de negociacin colectiva del sector privado. Debe anotarse asimismo en el marco del derecho comparado que en algunos casos tambin se ha legislado en el sentido de igualar la situacin laboral de los trabajadores pblicos a los del sector privado, como ocurre, por ejemplo, con el decreto legislativo del 3 de febrero de 1993, Ne 29, de Italia, el cual sustrae a los trabajadores del sector pblico del derecho administrativo hacindoles aplicables el Cdigo Civil y el estatuto de los trabajadores, extendiendo as su campo de aplicacin al derecho individual del trabajo. En la realidad de nuestro pas debe tenerse presente la reciente ratificacin del Convenio N- 151 de la O.I.T., sobre la proteccin del derecho de sindicacin y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administracin pblica, de 1978. Dentro de este terreno debe anotarse que acorde a lo sealado por el artculo 1- del Cdigo del Trabajo, en Chile: "Las relaciones entre los empleadores y trabajadores se regulan por sus disposiciones y leyes complementarias". Lo que da margen para pensar que existe una amplia aplicacin de dicho Cdigo respecto de cualquier relacin laboral. No obstante, tal amplitud se desvanece un tanto cuando en el mismo artculo 1 S se especifica que se excluye de las normas del Cdigo: a) a los funcionarios de la Administracin del Estado, centralizada y descentralizada, regidos por la Ley 18.834 y a los funcionarios municipales a cargo de la Ley 1 8.883.
193
b)
a los funcionarios del Congreso Nacional, a quienes se les aplica la Ley Orgnica Constitucional del Congreso Nacional NQ 18.918 y los respectivos reglamentos internos de cada Cmara. a los funcionarios del Poder Judicial a los cuales les es aplicable el Cdigo Orgnico de Tribunales. a los trabajadores de las empresas del Estado o de aquellas en que este tenga aportes, participacin o representacin, siempre que estn, en sus relaciones laborales con la respectiva empresa afectos por ley a un estatuto especial como ocurre, por ejemplo en virtud del D.L. N- 3.643 con los trabajadores de la empresa FAMAE.
c)
d)
Por su parte, dentro de la extensin simple del Derecho del Trabajo en nuestro pas a quienes se desempean en el sector pblico, cabe consignar que la Constitucin Poltica vigente de 1980, en su Captulo III referido a las garantas constitucionales, artculo 19, Ns 21, garantiza a todas las personas el derecho fundamental a la igualdad de trato en el desarrollo de cualquier actividad econmica, el que se expresa en e! mbito de las relaciones laborales en la aplicacin de la legislacin comn, vale decir, del Cdigo del Trabajo a los trabajadores de las empresas estatales, sin sujetarlos, en consecuencia, a estatutos especiales. En atencin a lo expresado en el prrafo que antecede, de esta manera, el Cdigo del Trabajo pasa a constituir el Estatuto Administrativo u otro estatuto especial, en el caso de ciertas sociedades annimas, como ocurre con el METRO S.A. en virtud de la Ley Ns 18.772, y ESSAT S.A., ESSCO S.A. y ESSMAT S.A., en virtud de la Ley 18.885, o se trate de Empresas autnomas del Estado con personalidad jurdica de derecho pblico, como: ENAMI (D.F.L. Na 153, de Minera, de 1960), CODELCO (D.L. Nc 1.350), EFE {Empresa de Ferrocarriles del Estado, D.F.L. Ns 3 de Transportes de 1993), Empresas Portuarias continuadoras de EMPORCHI (Ley 19.542), ASMAR (Ley NQ 18.296), ENAER (Ley NQ 18.297) y TVN (Ley NQ 19.132). En este marco extensivo de las normas del Cdigo del Trabajo debe aludirse a los trabajadores de Notaras, Archiveros o Conservadores, quienes se regirn por las disposiciones de este ltimo al tenor del nuevo texto del inciso final de su artculo 1a en virtud de la reforma que le introdujera la Ley NQ 19.759. As se excluye asimismo de la normativa del Cdigo del Trabajo a determinados trabajadores en virtud de la calidad especial que invis-
794
EL OB1ETO DEL DERECHO DEL TRABAIO Y SU EXTENSIN
ten, como los profesionales de la educacin que se rigen por el Estatuto Docente s prestan servicios en los establecimientos de educacin bsica y media de administracin municipal o particular reconocida oficialmente, o a los de educacin prebsica subvencionados conforme al D.F.L. NQ 5, de Educacin de 1992, as como a los establecimientos de educacin tcnico-profesional administrados por corporaciones privadas sin fines de lucro, conforme al D.L. Nfi 3.166, como tambin quienes ocupan cargos directivos y tcnico-pedaggicos en los departamentos de administracin de educacin municipal que por su naturaleza requieran ser servidos por profesionales de la educacin (Ley N2 19.070). Sin perjuicio de lo anotado precedentemente, cabe indicar que el Cdigo del Trabajo se aplica en forma subsidiaria a los trabajadores exceptuados en todos aquellos aspectos y materias no regulados en sus respectivos estatutos y siempre que no fuere contrario a ellos el artculo 1a Inc. final de! Cdigo del Trabajo. b) Extensin modulada o fraccionada
Aparte de la extensin simple del Derecho de! Trabajo, ya vista, dentro del redirnensionamiento de nuestra disciplina que se preconiza, existen en el plano doctrinario los criterios de extensin fraccionada o diferenciado y de su reduccin o extincin. La extensin fraccionada apunta a establecer diversos niveles de proteccin para aquellas situaciones que se alejan en algn grado de la subordinacin jurdica clsica que nunca estuvieron en su mbito protector. Sin embargo, esta propuesta presenta el inconveniente de incentivar la ubicacin de la mayora de los trabajadores en los mdulos de menor amparo dando origen a una verdadera migracin interna, tan perjudicial como la huida del Derecho del Trabajo. Adems, esta modalidad fraccionada de extensin, importa la no aplicacin integral, sino nicamente parcial del Derecho del Trabajo, esto es, de solo algunos de sus institutos. c) Reduccin o incluso extincin de Derecho del Trabajo
Debe por ltimo mencionarse, dentro de este redirnensionamiento de nuestro Derecho del Trabajo, la posibilidad, que constituye un pos-
195
tulado terico de la escuela neoliberal, de reducir al mximo su campo de aplicacin, llegando hasta su extincin y reemplazo por el derecho comn, situacin que hasta la fecha no ha tenido lugar, aun en el caso de las reformas ms radicales observadas en algunos ordenamientos jurdicos.
CONCLUSIONES 1. La revolucin del trabajo con sus nuevos sistemas de produccin y nuevas formas de contratacin de la mano de obra, derivados de la globalizacin econmica y evolucin tecnolgica, han afectado la esencia conceptual de la subordinacin o dependencia como instrumento definitorio del objeto del Derecho del Trabajo y, a la vez, elemento de la esencia del contrato individual que definiera el autor italiano LUDOVICO BARASS1, corno: "7.a sujecin plena y exclusiva del trabajador a! poder directivo y de control del empleador". 2. A lo expuesto cabe agregar el inters observado en el sector empresarial de huir del marco protector del Derecho del Trabajo, utilizando para ello diversos arbitrios a los cuales se ha hecho referencia en el presente trabajo. Lo anterior ha originado diversos cuestionarnienos a la subordinacin o dependencia como elemento defintorio esencial y nico del objeto del Derecho del Trabajo, cuesionamentos que pueden distinguirse entre tradicionales y nuevos. Los cuestionarnienos tradicionales han apuntado a los siguientes aspectos: La imprecisin de la subordinacin en el mbito de lo econmico, puesto que el trabajador jurdicamente dependiente no es siempre hposuficiente en este mbito. A esto cabe agregar que la alta calificacin tcnica alcanzada por el trabajador puede llegar a invertir la dependencia, apareciendo el empleador como sujeto dependiente en este aspecto. La circunstancia de existir en los contratos civiles de prestacin de servicios u obras una dependencia jurdica semejante, que dificulta en este aspecto su distincin respecto del contrato individual de trabajo.
3.
4.
a)
b)
196
EL OBJETO DEL DERECHO DEL TRABA1O Y SU EXTENSIN
5.
Los nuevos cuestionamientos han apuntado a aspectos ms profundos y amplios del Derecho del Trabajo y no han estado referidos nicamente a la subordinacin jurdica como elemento determinante de su objeto de ocupacin, sin perjuicio de acrecentar la deficiencia de esta ltima como veremos en este recuento. Cabe recordar, a modo de sntesis, que entre estos ltimos cuestionarnentos se encuentran: La huida desde el marco protector de orden pblico del Derecho del Trabajo, colocando al trabajador fuera de l, utilizando para ello a nuevas formas de contratacin de sus servicios destacando entre ellas a la subcontratacin con sus diversas modalidades, el recurso frecuente al arrendamiento civil de servicios, la constitucin de trabajadores como empresas unipersonales, el teletrabajo y otros ya vistas con las cuales se pretende ocultar dicha subordinacin dando la apariencia de una situacin de independencia, o bien, en el evento de no lograr esto ltimo, procurando vincular a la subordinacin con otro empleador La educacin en general y !a formacin profesional del trabajador, que le permite lograr un papel ms activo en la relacin laboral, con una mayor capacidad para tomar iniciativas y adoptar decisiones y tener una mayor y clara conciencia de sus derechos ciudadanos, circunstancias estas que indudablemente aminoran su dependencia fctica respecto del empleador. La disminucin o reduccin de la duracin de la jornada de trabajo y la tendencia contempornea observada en esta materia, provocan una disminucin de la dimensin cuantitativa de la subordinacin. Las nuevas tecnologas y, en especial, la automatizacin y la informtica han generado nuevas formas de organizacin de! trabajo que acusan directamente la debilidad e ineficacia de la subordinacin jurdica como instrumento tcnico definitorio nico para determinar la aplicacin del Derecho del Trabajo. La existencia de los cuestionamientos antes referidos han inducido a la doctrina y derecho comparado, como el espaol, por ejemplo a ensear y sugerir diversas propuestas para defender el mantenimiento del mbito de aplicacin y vigencia del Derecho del Trabajo como, entre otros, la utilizacin exclusiva para ello de la ajenidad
6.
a)
a)
b)
c)
7.
197
en la prestacin del servicio o la existencia de un elemento objetivo y heternomo respecto a la relacin jurdica laboral en cuanto acuerdo de voluntades, cual es ia insercin del trabajador en la esfera organzacional de la empresa aun cuando se encuentre fuera del recinto de funcionamiento de la misma, o la subordinacin econmica, o la parasubordinacin y redirnensionamiento del Derecho del Trabajo, bajo las modalidades de extensin simple, extensin modulada o reduccin o extensin del mismo. 8. As, adems, la realidad descrita en los numerandos precedentes de estas Conclusiones en orden a la determinacin del objeto del Derecho del Trabajo, al decir del tratadista italiano BRUNO VENEZIANI, en su obra Nuevas tecnologas y el contrato de trabajo, inducen a la bsqueda de un nuevo criterio, para dmensionar el elemento subordinacin jurdica, esencial de la relacin jurdica laboral, el cual debe apreciarse con arreglo a matices, diferentes, que lo enriquecen y no lo eliminan, conservndose su validez. La doctrina, de otro lado, atendido lo anterior, al decir de algunos autores, ha propiciado que la legislacin laboral debe, a lo menos, comprender dentro de su marco regulatoro una serie de elementos y variables que escapan a la prestacin personal y subordinada de actividad iaborativa. Es as como con arreglo a este predicamento, deberan incluirse en el marco de aquella a ios contratos y pactos comerciales y civiles que digan relacin con la provisin de mano de obra en la empresa, asf como determinados elementos econmicos y de administracin que se dejan al arbitrio de la libertad contractual de las empresas.
9.
10. Apreciado as, ai trabajo objeto del Derecho del Trabajo como una actividad compleja vinculada inseparablemente a la actividad productiva de la empresa, deber considerarse ai Derecho del Trabajo como un conjunto de normas, principios e instituciones jurdicas que pretenden regular la actividad Iaborativa subordinada, ia provisin del trabajo en la empresa y las condiciones que esta ltima realiza dentro de ella. 11. Dentro de este mismo orden de ideas, el tratadista espaol MANUEL ALONSO GARCA en su obra Introduccin a! Estudio del Derecho del Trabajo, edicin de 1958, manifiesta: "Para nosotros e! Derecho del Trabajo tiene por objeto e! hecho social trabajo, y no solo en cuanto prestacin de servi-
198
dos. A ello hay que aadir e! que no siempre el trabajo objeto del derecho labora! se presta en situacin de dependencia, entendida esta de la manera corriente en que es interpretada por los tratadistas del Derecho, sino en la forma de una dependencia que sea ms de situacin que de estricta y neta vinculacin jurdico-econmica". El mismo autor agrega que el objeto del Derecho del Trabajo es de dimensin doble, segn se lo considere en una concepcin estricta o ampla estando conformado, en el primer caso, por el trabajo libre por cuenta ajena y en situacin de subordinacin o dependencia, y en el segundo, que parece ms defendible, por el trabajo libre por cuenta ajena, sin atender al factor dependencia. 12. Por su parte, el tratadista francs ALAIN SUPO1T, profesor de la Universidad de Nantes, en un artculo publicado en la Revista Internacional del Trabajo correspondiente a! ao 1999 a propsito del campo de aplicacin del Derecho del Trabajo actual en las relaciones laborales, manifiesta: "5e propugnan dos principios que rijan os cambios: por un lado, e! principio fundamental en virtud del cual las partes en una relacin de trabajo no deciden su calificacin jurdica, y por otro, e! de extender el campo de aplicacin del derecho laboral o la contratacin del trabajo a os independientes o autnomos. Semejante perspectiva es pues, a de un derecho comn del trabajo, sin perjuicio de que algunas de sus ramas se adapten a las diversas situaciones (trabajo subordinado tradicional, trabajo cuasi subordinado, es decir, econmicamente dependiente, etc.". De este modo se evitar que surja una divisin entre los ciudadanos comparados por un contrato de trabajo y las personas que trabajen con arreglo a contratos de otra clase con una proteccin inferior. Una de las funciones histricas fundamentales del derecho laboral ha consistido en apuntalar las bases de la cohesin social, lo cual dejar de ser posible si no se amolda a la evolucin de los modos de organizacin del trabajo de la sociedad actual y se limita a regir los que lo engendraron, que se encuentran actualmente en declive. 13. En nuestro pas, profesores corno SERGIO CAMINAL y FRANCISCO WALKER E. se inclinan, concordando con el profesor francs
T99
ALAIN SUPOIT, antes mencionado, por aplicar la normativa del Derecho Individual del Trabajo a los trabajadores independientes o autnomos. El profesor WALKER, por otra parte, estima que se ha producido una evolucin importante en la extensin del Derecho Laboral hacia el sector pblico, materia referida en el presente trabajo, en atencin a las siguientes razones: a) Las empresas del Estado, en sus vinculaciones laborales con sus personales tienden cada vez a regirse ms por el Derecho del Trabajo y no por e! Derecho Administrativo. Los funcionarios pblicos, si bien en ciertos casos estn sujetos a estatutos especiales, se les aplica supletoriamente normas del Derecho del Trabajo. A lo anterior, cabe agregar que la normativa de los Estatutos Administrativos se diferencia cada vez menos de la contenida en los Cdigos del Trabajo. Los Servicios Pblicos contratan cada vez ms a trabajadores con arreglo a la legislacin.
b)
c)
d)
200

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Acta de la 1 a Sesin de la Comisin de Asuntos Jurdicos, de fecha 11 de agosto de 1952.

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1CJ Reports, 1 962, pp. 39 y sigs. Ex Siam.

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2. DESARROLLO a. Sobre la configuracin jurdica de la multpropiedad

cin de la Ley ns 19.496.

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Es significativa la obra de MORELLO, U.: Multipropieta e autonoma prvala, Milano,

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Multipropeta, cit. p. 137.

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mismos puede superar -en pocas anualidades- el valor del derecho.

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