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Curso: Graduao em Direito Disciplina: Direito Constitucional II

RESUMO DO LIVRO - A FORCA NORMATIVA DA CONSTITUICAO (KONRAD HESSE)

Aluno: Mrcio Fernando Ribeiro da Silva

NOVEMBRO DE 2011 SALVADOR

Curso: Graduao em Direito Disciplina: Direito Constitucional II

RESUMO DO LIVRO - A FORCA NORMATIVA DA CONSTITUICAO (KONRAD HESSE)

Trabalho apresentado ao Curso de Direito da Faculdade Social da Bahia como avaliao parcial da disciplina Constitucional II, ministrada pelo professor Marco Dorea.

NOVEMBRO DE 2011 SALVADOR

Desde a antiguidade inquirido sobre o que seria melhor: leis justas aplicadas por homens injustos ou, leis ainda que injustas, aplicadas por homens justos. Evidentemente, o ideal ter leis justas e homens justos. Porm, na impossibilidade, o bom senso e a coerncia levam a optar por homens justos, capazes de lapidarem a lei injusta.

NDICE

CAPTULO I.................................................................................................................. 5 CAPTULO II................................................................................................................. 7 CAPTULO III.............................................................................................................. 11 CAPTULO IV.............................................................................................................. 12 REFERNCIA BIBLIOGRFICA.....................................................................................13

CAPTULO I
Segundo Lassale, questes constitucionais no so questes jurdicas, mas sim questes polticas. Pois a constituio de um pas expressa as relaes de poder nele dominantes: o poder militar, o poder social, poder econmico, etc. A soma dessas relaes de poder resultaria nos fatores reais de poder que formam a Constituio real do pas, ou seja, a Constituio poltica. A Constituio jurdica no passaria de uma folha de papel, pois sua capacidade de regular e de motivar est limitada sua compatibilidade com a Constituio real. Caso contrrio, esse pedao de papel ir sucumbir diante dos fatores reais de poder dominantes no pas. Georg Jellinek dizia que, originariamente, as questes constitucionais no so questes jurdicas, mas sim questes polticas. O desenvolvimento das Constituies demonstra que regras jurdicas no se mostram aptas a controlar, efetivamente, a diviso de poderes polticos, pois estes tm suas prprias leis, que atuam independentemente. Esse pensamento no pertence ao passado. Ele se manifesta tambm no presente. Pois a histria constitucional parece, efetivamente, ensinar que o poder da fora superior fora das normas jurdicas, que a normatividade se submete realidade ftica. Que a condio de eficcia da Constituio jurdica dever coincidir com a realidade, sucumbindo-se cotidianamente em face da Constituio real. Rudolf Sohm dizia que o Direito Constitucional est em contradio com a prpria essncia da Constituio. A negao do direito constitucional importa na negao do seu valor enquanto cincia jurdica, ou seja, cincia normativa, que se diferencia, por exemplo, da Sociologia enquanto cincia da realidade. Se as normas constitucionais nada mais expressam do que relaes fticas mutveis, ento a cincia da Constituio jurdica ter a funo apenas de constatar e comentar os fatos criados pela Realpolitik. Assim, o Direito Constitucional no estaria a servio de uma ordem estatal justa, restando

apenas a funo indigna de qualquer cincia de justificar as relaes de poder dominantes. Entretanto, se a Constituio contm, ainda que de forma limitada, uma fora prpria, motivadora e ordenadora da vida do Estado, tal doutrina (desvalorizao do Direito Constitucional como cincia) ser desprovida de fundamento. Existiria, ao lado do poder poltico e social, tambm uma fora determinante do Direito Constitucional? Qual o fundamento e o alcance dessa fora do Direito Constitucional? No seria essa fora uma fico necessria para o constitucionalista, que tenta criar a suposio de que o direito domina a vida do Estado, quando, na realidade, outras foras mostram-se determinantes? O conceito de Constituio jurdica e a definio de Cincia do Direito Constitucional enquanto cincia normativa dependem da resposta a essas indagaes.

CAPTULO II
Para responder a essas indagaes, (1) deve ter como ponto de partida o condicionamento recproco existente entre a Constituio jurdica e a realidade polticosocial. (2) Devem ser considerados os limites e as possibilidades da atuao da Constituio jurdica. (3) Investigar os pressupostos de eficcia da Constituio. (1) O ordenamento jurdico e a realidade devem ser analisados em conjunto, pois uma anlise isolada, no gerar respostas adequadas questo, levando ao extremismo. Para o que contempla a penas a ordenao jurdica (positivismo jurdico de Georg Jellinek e Paul Laband), a norma est em vigor ou est derrogada. Para quem considera somente a realidade poltica e social (positivismo sociolgico de Carl Schmitt) ser levado a ignorar o significado da ordenao jurdica. A norma jurdica no tem existncia autnoma em face da realidade. A sua essncia reside na sua vigncia, ou seja, deve ser concretizada na realidade. Essa pretenso de eficcia no pode ser separada das condies histricas de sua realizao, contemplando as condies naturais, tcnicas, econmicas, sociais e axiolgicas. Devido busca de sua eficcia, a Constituio no figura apenas o dever ser, mas tambm a expresso do ser, ou seja, no busca apenas a normatividade, mas tambm a conformidade com a realidade poltica e social (2) A Constituio jurdica e a Constituio real condicionam-se mutuamente, mas no dependem, pura e simplesmente, uma da outra. Ainda que no de forma absoluta, a Constituio jurdica tem significado prprio. Sua busca pela eficcia apresenta-se como elemento autnomo no campo de foras do qual resulta a realidade do Estado. A Constituio adquire fora normativa na medida em que logra realizar essa pretenso de eficcia. A compreenso dessas possibilidades e limites da fora normativa da Constituio somente pode resultar da relao da Constituio jurdica com a realidade. Segundo Wilhelm Humboldt: Nenhuma Constituio poltica completamente fundada num plano

racionalmente elaborado pode lograr xito; somente aquela Constituio que resulta da

luta do acaso poderoso com a racionalidade que se lhe ope consegue desenvolver-se. Ou seja, somente a Constituio que se vincule a uma situao histrica concreta e suas condicionantes, dotada de uma ordenao jurdica orientada pelos parmetros da razo, pode, efetivamente, desenvolver-se. Uma Constituio no pode ser imposta aos homens, ela deve ser observada e desenvolvida de acordo com o tempo e a natureza das coisas. No se pode conceber uma Constituio com base, exclusivamente, nos princpios da razo e da experincia. Se no quiser permanecer eternamente estril, a Constituio entendida aqui como Constituio jurdica no deve procurar construir o Estado de forma abstrata e terica, assim no podendo emprestar-lhe forma, modificao e direo realidade. A norma constitucional mostra-se eficaz, adquire poder e prestgio se for determinada pelo princpio da necessidade, ou seja, ganha fora e eficcia quando vinculada s foras espontneas e s tendncias dominantes do seu tempo. Mas, a fora normativa da constituio no reside, to-somente, na adaptao inteligente a uma dada realidade. A Constituio normativa logra converter-se, ela mesma, em fora ativa. Embora a Constituio no possa, por si s, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituio ter fora ativa se fizerem-se presentes, na conscincia geral, no s a vontade de poder, mas tambm a vontade de Constituio. Essa vontade de Constituio tem trs vertentes: - Baseia-se na compreenso da necessidade e do valor de uma ordem normativa inquebrantvel, que proteja o Estado contra o arbtrio desmedido e disforme. - Reside na compreenso de que essa ordem constituda mais do que uma ordem legitimada pelos fatos e que por isso, necessita de estar em constante processo de legitimao. - Assenta-se tambm na conscincia de que, ao contrrio do que se d com uma lei do pensamento, essa ordem no logra ser eficaz sem o concurso da vontade humana.

(3) A fora que constitui a essncia e a eficcia da Constituio reside na natureza das coisas, impulsionando-a, conduzindo-a e transformando-se, assim, em fora ativa. Da resultam tambm os pressupostos que permitem Constituio desenvolver de forma tima a sua fora normativa. Alguns requisitos para que uma Constituio logre sucesso: a) Quanto mais o contedo de uma Constituio corresponder natureza singular do presente, tanto mais seguro h de ser o desenvolvimento de sua fora normativa. A Constituio dever levar em conta no s os elementos sociais, polticos e econmicos dominantes, mas tambm o estado espiritual de seu tempo, assegurando o apoio e a defesa da conscincia geral. Dever, essa Constituio, mostrar-se em condies de adaptar-se a uma eventual mudana dessas condicionantes. A constitucionalizao de interesses momentneos ou particulares exige, em contrapartida, uma constante reviso constitucional, com a inevitvel desvalorizao da fora normativa da Constituio. A Constituio no dever assentar-se numa estrutura unilateral, se quiser preservar sua fora normativa num mundo em processo de permanente mudana. Seus princpios devem ser incorporados mediante meticulosa ponderao. Direitos fundamentais no podem existir sem deveres, a diviso de poderes h de pressupor a possibilidade de concentrao de poder, o federalismo no pode subsistir sem uma certa dose de unitarismo. b) Um timo desenvolvimento da fora normativa da Constituio depende no apenas do seu contedo, mas tambm de sua prxis, denominada aqui como vontade de Constituio incalculvel o ganho resultante do comprovado respeito Constituio, sobretudo, naquelas situaes em que a sua observncia revela-se incmoda. Quem se mostra disposto a sacrificar um interesse em favor da preservao de um princpio constitucional, fortalece o respeito Constituio e garante um bem da vida indispensvel essncia do estado, mormente ao estado democrtico.

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A fora normativa da Constituio abalada pela tendncia para uma freqente reviso constitucional sob a alegao de suposta necessidade poltica. A freqncia das reformas constitucionais abala a confiana na sua inquebrantabilidade, debilitando a sua fora normativa. A estabilidade constitui condio fundamental da eficcia da Constituio. Finalmente, a interpretao tem significado decisivo para a consolidao e preservao da fora normativa da Constituio, submetida ao princpio da tima concretizao da norma. Mudanas fticas podem ou devem provocar mudanas na interpretao da Constituio. Ao mesmo tempo, o sentido da proposio jurdica estabelece o limite da interpretao e, por conseguinte, o limite de qualquer mutao normativa.

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CAPTULO III
A Constituio jurdica est condicionada pela realidade histrica. Ela no pode ser separada da realidade concreta de seu tempo. No , portanto, em tempos tranqilos e felizes que a constituio normativa v-se submetida sua prova de fora. Essa prova d-se em situaes de emergncia, nos tempos de necessidade. Segundo Carl Schmitt, o estado de necessidade configura ponto essencial para a caracterizao da fora normativa da constituio. A constituio jurdica no significa simples pedao de papel, assim caracterizada por Lassalle. Ela no se afigura impotente para dominar, efetivamente, a distribuio de poder, tal como ensinado por Georg Jellinek. Em caso de eventual conflito, a Constituio no poder ser considerada, necessariamente, a parte mais fraca. Ao contrrio, existem pressupostos que, mesmo em caso de confronto, permitem assegurar a fora normativa da Constituio. Somente quando esses pressupostos no puderem ser satisfeitos, que a Constituio jurdica sucumbir em face da Constituio real. Portanto, o Direito Constitucional no est obrigado a abdicar de sua posio enquanto disciplina cientfica. Se a Constituio jurdica possui significado prprio em face da constituio real, no se pode cogitar de perda de legitimidade dessa disciplina enquanto cincia jurdica. Ela no uma cincia da realidade. No mera cincia normativa, tal como imaginado pelo positivismo formalista. Contm essas duas caractersticas, sendo condicionada tanto pela grande dependncia que o seu objeto apresenta em relao a realidade poltico-social, quanto pela falta de uma garantia externa para a observncia das normas constitucionais. O Direito Constitucional depende das cincias da realidade mais prximas, como a Histria, a sociologia e a Economia. Isso significa que se deve preservar, modestamente, a conscincia dos seus limites. At porque a fora normativa da Constituio apenas uma das foras de cuja atuao resulta a realidade do Estado.

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CAPTULO IV
Relevncia da Constituio jurdica Em um Estado moderno, a poltica interna afigura-se, em grande medida, juridicizada, tanto na argumentao e discusso constitucional entre Unio e Estados, quanto na relao entre diversos rgos estatais. Os princpios basilares da Lei Fundamental no podem ser alterados mediante reviso constitucional. A Constituio normativa manifesta-se, finalmente, na quase ilimitada competncia das Cortes Constitucionais, autorizadas a proferir a ltima palavra sobre os conflitos constitucionais. At mesmo no mbito do Direito Civil, assegura-se-lhe, atravs da jurisdio dos Tribunais Federais, uma posio de relevo. A fora normativa da Constituio depende da satisfao de determinados pressupostos atinentes prxis e ao contedo da Constituio. Esses pressupostos no foram ainda totalmente satisfeitos. O divrcio entre o Direito Constitucional e a realidade ameaa um elenco de princpios asilares da Lei fundamental, particularmente o postulado da liberdade.

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REFERNCIA BIBLIOGRFICA
HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991