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Penal II: 14-03-2011 Unidad I: La vida como bien jurdico.

Debemos constatar que la dogmtica en general no define el concepto de vida, pero si se ha definido los momentos a partir de los cuales vamos a entender que existe la vida y momentos a partir de los cuales vamos a entender que ha cesado. Sobre esta base delimitamos un espacio, que es lo que entendemos, debe ser digno de proteccin penal. La primera afirmacin para el mbito de lo jurdico penal es que lo que se protege es la vida humana, y como segunda cuestin a puntualizar es que se protege la vida humana concebida como vida independiente y como vida dependiente. La proteccin de la vida se diferencia por parte del legislador, segn se trate de vida dependiente o independiente. Estas diferencias no son solo terminologas, sino que por la propia configuracin que tienen los delitos dirigidos a cada una de estos dos mbitos del bien jurdico, se pueden generar ciertos distintivos, pudiendo haber pequeas lagunas o necesidades de complemento en la proteccin de uno u otro. Por la poca en que se dicto nuestro cdigo, estaba muy asestada la nocin de la personalidad como propia del ser humano nacido, y el nonato no tenia reconocido el mismo nivel de respeto de su personalidad o de su individualidad, salvo para efectos patrimoniales. Ejemplo de esto ltimo es que en nuestro cdigo civil o nuestra primera constitucin al hablar del nonato lo hacen para efectos patrimoniales, y recibe esta categora porque es un titular presunto de parte del patrimonio del sujeto principal, pero no a su proteccin o a su existencia como sujeto en condiciones de igualdad respecto al resto. Nuestro cdigo trata en los delitos contra las personas la proteccin de la vida independiente (se protege en el Art. 390 y siguientes, delitos contra las personas), y en los delitos contra el orden de la familia y la moralidad publica la proteccin de la vida dependiente. La figura del aborto est dentro de los delitos contra el orden de la familia (Art. 342 y siguientes del C.P.). Como primera diferencia, debemos tomar en cuenta que hay diferencia en materia de tratamiento del delito culposo, los delitos imprudentes tienen tratamiento distinto en ambas categoras. Una segunda diferencia es que aparentemente slo se protege la vida del nonato, pero el resto de los bienes jurdicos vinculados a la persona (honor, integridad fsica) no estn protegidos respecto de la vida dependiente (por ende nosotros podemos lesionar un feto, y eso no constituye delito). Veamos la vida humana independiente: Tratamos ac slo la vida humana, siendo las vidas animales y vegetales protegidas por otras normas, aunque estas vidas no vienen al caso. Nuestro cdigo prev varias figuras jurdicas: La figura medular, nuclear es el HOMICIDIO SIMPLE. Se consagran adicionalmente 2 figuras calificadas, figuras tpicas independientes que cuentan con alguna circunstancia adicional a la del homicidio simple, como es el HOMICIDIO CALIFICADO y el PARRICIDIO. Tenemos adems una figura privilegiada que es el INFANTICIDIO. Adems hay 2 figuras anmalas que se vinculan a aspectos particulares, problemticas muy puntuales, a la

comisin del delito: Son el AUXILIO AL SUICIDIO, y el HOMICIDIO EN RIA. El cdigo penal no siempre plantea la figura medular en cada uno de los grupos de delito, pues el legislador la ordenaba de la ms grave a la ms leve, y por ende la figura nuclear quedaba al medio siendo dificultoso identificarla. Pero siempre tener presente cual es la figura central, medular, puesto que ante cualquier problema ante las calificantes o en otros puntos deberemos hacernos la pregunta de si se satisface de toda la descripcin de la figura base o comn, siendo esta nuestro referente (como problemas de penalidad en relacin a las distintas figuras). Delimitacin del objeto: la vida humana independiente. De acuerdo a la doctrina la vida humana independiente es un concepto vinculado al nacimiento, se conserva la idea de que para estos efectos de legislacin penal entiende que est protegiendo a una persona a partir del momento de su nacimiento. En materia penal hoy en da la discusin respecto a cuando el feto se encuentra separado de la madre, con cordn umbilical cortado, est superada. Hay uniformidad en que basta con que inicie la separacin, es decir el inicio de las funciones vitales en forma independiente para que estemos en presencia de un sujeto nacido, y esto no requiere, en la mayora de los casos, de la separacin completa (el sujeto empieza a respirar y a controlar su curso sanguneo a nivel cerebral cuando se inicia el proceso de parto, y ya el inicio de la separacin como en el caso de que est el feto con la cabeza afuera ya permite calificarlo como persona nacida). No obstante hay siempre campo de discusin, y se da el problema cuando hay una mala intervencin del equipo medico, o cuando hay una mala asistencia de parto si no concurre el equipo medico, habra en estos casos dificultad porque la proteccin culposa en la proteccin ante el aborto es muy marginal, entendiendo la mayora doctrinaria que no hay delito culposo de aborto, y una minora entiende que hay una figura que puede interpretarse como hiptesis culposa, y al contrario de los delitos culposos contra la vida independiente. El momento entonces en que el sujeto es independiente es cuando respira y bombea sangre a su corazn, y eso se puede dar, comprobado mdicamente, dentro del vientre materno. Su funcin cardio-enceflica y respiratoria inicia desde que sale de la madre (desde el proceso de expulsin) e incluso antes de cortarse el cordn (superndose la tesis del cordn cortado). Ahora puede a futuro que sea concebible que un sujeto no tenga que pasar por el proceso de parto propiamente tal para adquirir vida independiente, pues hoy en da la ciencia es capaz de generar procesos de gestacin de manera artificial. Por ende la doctrina tendr que a futuro reelaborar sus estudios frente a esta situacin, y cuando hay vida independiente en esta situacin. Otra cuestin a tomar en cuenta es que el hecho de que se trate de vida independiente no implica que se trate de una individualidad completa de parte del sujeto, pues hoy en da es posible que 2 sujetos tengan un patrn gentico idntico (clonacin), y cada uno de esos sujetos va a adquirir vida independiente con total abstraccin que se trata de sujetos genticamente idnticos, ac se trata de individuos de la especie humana pero autnomos, capaz de sobrellevar el desarrollo de su vida en forma independiente. El termino de la vida: hay cierta coincidencia de que est asociado a un fenmeno psicofsico, biolgico y fisiolgico que es la extincin del desarrollo autnomo de las funciones vitales; el trmino de la vida se ubica, lo radicaremos, en el momento de la extincin de las funciones autnomas vitales. El problema se presenta en que hay numerosos casos en que autnomamente el sujeto, en donde tenemos un grados de certeza de que no puede sobrellevar el desarrollo de las funciones vitales autnomas, pero materialmente en la practica la sigue desarrollando pero con ayuda artificial (como las personas vegetativas que necesitan mquinas de apoyo respiratorio). La duda que queda es cuando un sujeto en esta condicin ha perdido la capacidad, y que va a pasar en el minuto en que dejemos de darle apoyo, que generalmente se da cuando hay certeza de que no generaba impulsos cerebrales para desarrollar la actividad cardio-respiratoria, pero an as aparecieron en varias

partes del mundo casos en los cuales al ser desconectada la persona continuo un periodo de sobrevida independiente; esto ltimo pasa cuando el individuo llega a un centro asistencial en situacin compleja, es sometido a tratamientos que complejiza an ms su situacin (como una ciruga necesaria), y de ah en adelante lo que quedan son dudas. El desarrollo hoy en da ha tendido a fluctuar entre concentrarse en las funciones cardio enceflicas, medidas por electroencefalograma, y en otros casos se ha tendido a abandonar este parmetro para centrarse en parmetros materiales. Para el profesor, no hay una regla cientfica para determinar cuando termina la vida, pero que el legislador ha establecido parmetros normativos donde se determina a partir de cuando ces la vida, y en lo no contemplado por el legislador se ve el caso a caso. En chile la tendencia es a sostener la necesidad de un informe que emane de 2 mdicos que plantee el cese de las funciones vitales autnomas, y si bien se ha derogado la disposicin que se refiere a esto, la tendencia habitual es recurrir a este mecanismo. Tenemos una nica reglamentacin que aplica a los casos de donacin de rganos, donde se exigen 2 o 3 pruebas conforme a reglamento (respuesta frente a estmulos, una electro, etc...) para el efecto de que se materialice la donacin de rganos. Esto lleva a una parte de la doctrina (Politoff, Matus y Ramrez) entiendan que en chile hay 2 regmenes para el cese de la vida: Quien ha manifestado voluntariamente que va a donar sus rganos se tienen que someter al rgimen reglado; a su respecto vamos a entender que la vida cesa cuando se dan estos requisitos (cuando un mdico ha certificado que ha realizado el procedimiento contenido en la ley y por ende est habilitado para donar sus rganos), y en otra opinin (principalmente la de Politoff) entiende que para el resto de los casos, quienes no han manifestado su voluntad de donar sus rganos, se vuelve al criterio general y tendremos que confiar en el criterio medico que determine que no hay capacidad de desarrollo autnomo de las funciones vitales (respirar y corazn). Una segunda opinin proveniente de Garrido Montt indica que la regla general que se aplica a todos los casos sigue siendo la de carcter material, significa que tendremos que atender a una certificacin mdica que determine el cese de las funciones vitales, y lo que hay en la ley de donacin de rganos es una reglamentacin especial que tiene simplemente una funcin precisa (ejemplo: la funcin renal se puede sustituir durante un tiempo, si yo he donado mis rganos y se necesita un rin, en el caso en que se cumplan los requisitos perfectamente se puede extraer ese rin conforme a la ley, pero yo puedo seguir vivo con apoyo artificial). La reglamentacin de la ley de trasplante de rganos no seria un hito legal que determine el cese de la vida, bajo la posicin de Garrido Montt, sino que sera una ley para un objetivo determinado: para el trasplante, y perfectamente podan darse casos de sobrevida en estas situaciones (sobrevida corta, pero sobrevida). No se puede esperar a que haya cesado completamente la funcin cardiovascular y cerebral del sujeto para tomar sus rganos, ya que si se espera mucho tiempo los rganos se perderan. Por ello el legislador tiene que anticiparse, no piensa solo en la muerte sino que piensa en la muerte segura, donde hay seguridad de fallecer, pero no necesariamente esto se trata de un concepto coincidente con el concepto de la muerte (para que no se pierdan los rganos, se fijan los requisitos para determinar una muerte segura, pero no se est fijando el momento de la muerte con estos requisitos, ah est la diferencia); el legislador se est fijando, para la reglamentacin del trasplante de rganos, en que estemos frente a una persona que vaya a fallecer o haya fallecido para tener sus rganos como donante que era y salvar la vida de otros. Al fijar el legislador un momento en que puede extraer rganos, habr que acreditar que el sujeto va a morir pero no ser necesario acreditar que el tipo est muerto (para la utilidad de los rganos y no se pierdan por el tiempo). El cese de la vida se plantea, hay ms o menos coincidencia, cuando son capaces de acreditar, a travs de un mdico que es la regla general, que no hay desarrollo de funciones autnomas de carcter vital (cardiorespiratorias y cerebral). Tipificacin del homicidio simple: Art. 391 N 2 CP (incluir testo de este artculo): el que mate a otro

(figura bsica) sin que concurran las circunstancias del homicidio calificado ni del parricidio. Una crtica que se esboza acerca de estos delitos es que para el homicidio simple la pena asignada (5 aos y 1 da a 15 aos) es menor comparada con otros delitos (como el robo con violencia 5 aos y 1 da a 20 aos , por ejemplo). Esto se da ac en Chile porque la taza de homicidios es una de las menores en la regin (latino Amrica) y en el mundo, y por ello la defensa de la vida es precaria. Volviendo al tema del homicidio simple... Sujeto activo: Cualquier persona puede cometer el delito de homicidio. Sujeto calificado ser determinante en su caso para llevarnos a la figura del parricidio o a la figura de infanticidio (ambas, la calificada como la privilegiada se basan en la presencia de un sujeto activo calificado). Por lo tanto, para configurar el homicidio simple es irrelevante quien lo ejecuta, sin embargo lo anterior no ser tan cierto si observamos la figura calificada y la privilegiada, pues ah un determinado sujeto activo nos llevar a la aplicacin de cualquiera de las ya mencionadas (ac, en las calificadas y privilegiadas, no da lo mismo quien cometa el delito). Sujeto pasivo: Individuo de la especie humana con vida. Se excluye la unidad corporal carente de vida (aun si falleci hace pocos minutos). Por ende, si en la hiptesis de que a un sujeto se le dispara 2 veces con 2 distintas armas, si yo pruebo que mi disparo fue el segundo y que el primero provoc la muerte, yo no cometo homicidio. Quienes an no cumplen con la condicin de ser no nacido tampoco quedan cubiertos por la exigencia del sujeto pasivo. Verbo rector: Es simplemente un verbo transitivo, para definir el comportamiento hay que fijarse en el resultado al cual pretende arribar, hay que fijarse en el resultado: DAR MUERTE A OTRO, PROVOCAR LA MUERTE A OTRO. A la larga la conducta es irrelevante, lo que importa es provocar este resultado; cualquier actividad que sea capaz o a la que se le pueda imputar este resultado va a ser constitutiva del verbo rector hbil. Cualquier conducta activa u omisiva a la que se le pueda imputar este resultado va a ser satisfactoria de la exigencia (matar a otro). Esto incluye medios materiales, medios morales, accin, omisin, todas las alternativas posibles. Clase 15-03-2011: Particularidades en casos concretos de aplicacin de la figura de homicidio simple: En materia de imputacin subjetiva se plantean algunas dificultades no muy complejas; en nuestro derecho si presentan una particularidad, que tiene que ver con la extensin y los objetivos que persigue el infractor. La particularidad consiste en que por all por los aos 60's se dio un proceso en el cual se haban generado un resultado lesivo importante, y que ese resultado con el tiempo deriv con la muerte del sujeto afectado. El cdigo penal regula la figura bsica, y hacia arriba estn las figuras agravantes. La presencia de una actitud agresiva contra otro puede tener diversos niveles de compromiso; puede uno golpear a la persona con intencin de causar mucho dao y eventualmente una disposicin, si lo golpes son muchos, a que se le pueda provocar un dao mayor, incluso la muerte. En un caso, por ejemplo, de apualamiento es difcil determinar si lo quera lesionar o matar; eventualmente se analiza el determinar el lugar donde vaya a dar la pualada vaya a ser determinante en el resultado. En estos casos hay dudas respecto de como acreditar el dolo directo o dolo eventual respecto del homicidio. Si uno lanza un pual, puede que le de en el brazo o en el corazn. Hay simplemente intencin de causar un dao y esa intencin en determinados casos, por como se desarrolla, nos hace dudar mucho entre la intencin de lesionar y el dolo eventual de matar. Si yo le lanzo un pual a la victima no puedo sino estar aceptando que la puedo matar (es evidente el dolo de lesionar), pero tambin podra ser evidente el dolo

eventual de homicidio. Lo que dice Novoa sobre esto es que: ''Las fronteras entre el dolo de lesionar y el dolo eventual de matar es demasiado leve''. Y esto el legislador lo ha captado; la figura bsica de los delitos contra las personas es la lesin y en muchos casos hay una especie de dolo general de agredir, que puede resultar en lesin o en la muerte. Figura bsica delitos contra las personas sera la lesin leve; de ah lo que pase para adelante depende mucho del resultado, y que este resultado sea imputable objetivamente a la conducta y subjetivamente a esta especie de dolo general del delito. Por ello en los casos en que se exige determinar el dolo directo de lesionar o dolo eventual de matar estaran cubiertos por esta configuracin: el dolo es un dolo genrico de causar dao a otro, y va desde producir lesin hasta la produccin de la muerte. Esto se conoce como la teora del dolo general, y esta teora tiende a abandonarse (incluso Eduardo Novoa la ha dejado), no obstante al mirar muchos fallos donde se producen estos casos queda duda en ellos, y ms an en las lesiones en que hay una especie de dolo general. Leer Art. 397 CP. En las lesiones, como se califica buena parte de su gravedad acorde al resultado hay un cierto descontrol del resultado; simplemente lo que podemos delimitar es que haya la posibilidad de imputar objetivamente a la accin que uno realice ese resultado (si hay un factor imprevisible, el resultado yo no lo puedo imputar). Pero fuera de estos casos en que hay una circunstancia particular, donde tenemos que determinar si era conocida o conocible por el autor, entonces hay una especie de dolo general porque la tcnica que ocupa el legislador, que es recurrir a una calificacin muy objetiva del resultado, impiden que realicemos un anlisis muy fino a la hora de definir el dolo. Si bien toda la doctrina critica la tesis del dolo general, por alguna razn an est presente en los manuales. Un segundo tema que se refiere ms a la imputacin objetiva tiene que ver con la presencia de elementos especiales y no necesariamente previstos por el autor (un hemoflico puede morir desangrado por un corte, aun cuando la naturaleza del corte no lleve a la muerte en general). El punto ac es no tanto de imputacin objetiva sino ms bien subjetiva; lo que va a determinar que consideremos a la accin como matadora, mortal, es si ese factor especial (ejemplo: la hemofilia de la vctima) era conocida por el autor. Si la conoce su accin es homicida, si era posible que la conociera podemos entrar a jugar con el concurso entre una lesin dolosa y un homicidio culposo, y si no era posible conocer esta hemofilia no podremos imputar el resultado de muerte a la actividad del sujeto. Parte de la doctrina trata estos problemas como de imputacin objetiva como un resultado que emana del riesgo creado por el autor. Parte de la doctrina, como Politoff, Matus y Ramrez, dicen que este tema es de imputacin objetiva (debemos eliminar ese riesgo pues no era el riesgo que creo el autor ya que no lo conoca ese riesgo). Crticas a la imputacin objetiva: Que, tal cual, no es ''objetiva'', ya que nos dice que nos olvidemos de la subjetividad del autor y tengamos reglas generales para todos. Esto no es cierto en general, pues por ejemplo en la disminucin del riesgo si veo a una seora regando y le va a caer un macetero en la cabeza desde un segundo piso, yo corro y empujo a la seora para que, mientras cae el macetero, no le llegue encima y cae en el suelo; evidentemente usando el criterio de la imputacin objetiva es que las lesiones que le provoco a la seora por la cada no me sera imputable porque disminu el riesgo de causar la muerte a la seora. Por lo tanto, ante los problemas anmalos o especiales pueden solucionarse con: Entendiendo como problema de imputacin objetiva (Politoff, Matus y Ramrez). Entendiendo como problema de imputacin subjetiva

Es decir valoramos si saba este factor especial, si poda saberlo y si no era posible conocerlo. En el primer caso es perfecto concebir que hay dolo, en el caso de ser previsible tenemos una figura preterintencional (lesin bsica y resultado de muerte doloso), y si no era previsible no podemos considerar esos resultados

(solo se le condena por lesin, por ejemplo, en el caso del hemoflico). Otro problema en relacin al dolo general se plantea en el tema de la produccin del resultado. Si yo disparo, provoco una herida mortal, hay intervencin mdica donde se logra sobrevida de la victima, pero a los 6 meses fallece. A quin le imputamos la muerte: a la ineficacia del equipo mdico, a la naturaleza, a la causa inicial de haber disparado?... Si disparo y se muere altiro no hay duda, pero se generan 2 tipos de problemas: El primer problema es si podemos imputar un resultado que est distante en el tiempo si podemos darle valor a las causas que puedan haber operado entre medio en ese tiempo, y el segundo problema que se genera es que se abren espacios para que hayan otras intervenciones con relevancia penal. Frente al primer problema el hecho de que haya un distanciamiento en el resultado en el tiempo, se separe mucho en el tiempo, para la doctrina no es relevante para efectos de imputarlo. El hecho de que se produzca inmediatamente, tiempo despus o mucho tiempo despus no plantea problemas de imputacin. Si no tenemos otros factores explicativos, relevantes, que ocurrieran entre medio sigue siendo imputable el resultado a la conducta inicial. Si el paciente tiene una complicacin por un factor externo (como agarrarse un bicho despus de la operacin, y le provoca una infeccin que desencadena el resultado mortal) ah se discutira, pero si no hay factor externo identificable con relevancia para el resultado, no hay problema en atribuir la muerte a la conducta an cuando la muerte se produjo tiempo despus. Entonces, si la produccin de la muerte se atribuye al hecho externo entonces opera la prohibicin de regreso pues hay una causa conocida de muerte y se le asocia; el que dispar no ha provocado la muerte y no sabremos si la ha provocado o no pues lo que se meti al medio nos impide saber eso (y por ello como autor inicial el que dispar responde por homicidio frustrado). Clases 21 de marzo 2011: Estbamos viendo la explicacin de la parte general del delito de homicidio. Un caso relativo al presente problema se da cuando una misma actividad que puede ser perfectamente indicada dentro del homicidio provoca una pluralidad de resultados mortales. Esto es cuando un mismo que satisface la exigencia fsica provoca una pluralidad de muertes (ejemplo: coloco una bomba, la hago estallar en un lugar con mucha gente, y provoco esa cantidad de muertes 20, 30 o ms--). Entonces cmo se trata este caso, en que una nica accin tenemos multiplicidad de resultados mortales? Soluciones: Tratarlo como nico delito: Razones para tratarlo as, en el caso que le de tratamiento concursal (entender que al menos concurren 2 delitos), el problema que surge es que un delito provoca 1 muerte, el mismo delito provoca otra muerte, etc... Lo que se traduce en que hay violacin de non bis in dem, se valora uno de los supuestos en ms de una oportunidad para atribuir dos consecuencias o ms; pero el problema es que no es lo mismo un muerto que muchos muertos, y estamos hablando de un caso doloso, con la intencin de provocar la muerte de muchos. Ventajas: El tratarlo como un slo delito implica que debemos hacernos cargo del non bis in dem. Desventajas: No se le da, al parecer, relevancia alguna a los resultados mortales que estn por sobre el segundo resultado mortal. Para solucionar esto alguien podra decirnos que podemos tratarlo como agravante, pero la verdad es que el efecto que tiene la disminucin del mal producido por el delito es bastante pequeo dentro de la determinacin de la pena. La mayora de la doctrina tiende a criticar, por las razones anteriores, el hecho de tratarlo como un nico delito. Una segunda alternativa de solucin es tratar este caso como concurso ideal: As estamos diciendo que hay

1 solo delito que da lugar a varios delitos, tantos como resultado hubiere. Se critica esta opcin sealando que tambin se vulnera el non bis in dem, pues se ocupa la accin varias veces, aunque el profesor en lo personal tiende a coincidir con esta propuesta porque por definicin en todo concurso ideal hay algo de non bis in dem; por definicin el concurso ideal es un mismo hecho que da lugar a varios ilcitos y particularmente ello sucede cuando ese hecho afecta a diversos bienes jurdicos. Ej.: la falsificacin que se ejecuta para llevar un fraude, en este caso tendremos un atentado contra la fe pblica y un atentado contra un patrimonio, por ende tenemos dos delitos que se imputan a un mismo hecho, para llevar a cabo una nica actividad final: defraudar a alguien. Lo que si tenemos que hacer es evitar los efectos de la doble valoracin. Una cosa seria sumar la pena de falsificacin, retomando el ejemplo, a la de la estafa, y otra cosa es empatar la parte que tienen en comn (la pena de falsificacin lleva un margen de sancin, y la de estafa lleva otro margen de sancin), y nos comemos una parte por as decirlo, que es lo que hace el Art. 75 del Cd. Penal en estos casos: estamos estableciendo una sancin un poco ms relajada que la suma de las sanciones y un poco ms elevada la sancin de una sola de ellas; el Art. 75 hace esto porque sabe que hay una vulneracin del non bis in dem. Por qu no tenemos este mecanismo para los casos de concurso real?, pues porque en principio no tenemos alguna razn para hacer un descuento de la sancin, al contrario del concurso ideal donde se nos obliga a hacer el descuento porque estamos valorando el hecho, al menos en parte, ms de una vez, pero si no hacemos el descuento entonces habr vulneracin del non bis in dem. En el concurso ideal lo que permite diferenciar los delitos en caso de concurso normalmente es el bien jurdico, pues con una conducta afecto un bien jurdico X, afecto otro bien jurdico Y, etc. Por lo que en una accin habra varios delitos. Si una persona con una metralleta quiere matar a X, y mato a Y, Z, que estaban ah, no vas a convencer al juez de que no estabas contemplando matar a los otros, al menos con dolo eventual. La tercera solucin para el caso de un caso con varios resultados mortales, es entender que hay un caso de reiteracin: Para una parte de la doctrina se entiende que en estos casos precisamente en atencin a que compromete bienes jurdicos independientes, cada hecho es un hecho independiente de la unidad factible en que se producen. Tenemos entender a estos efectos que cada una de las muertes que se producen constituyen ellas un hecho que es valorado por el legislador de manera independiente. El fundamento de esto es que naturalmente lleva a una hiptesis de concurso real, y tendremos que aplicar las reglas del Art. 351 del CP, por tratarse de delitos de la misma especie (la pena que en concreto merezca mayor sancin elevada en uno o dos grados). No parece justo para esta tesis que este tipo de resultados, de 20 o 30 muertes, reciba una sancin muy similar a los casos en que hay una o dos muertes (es una proporcionalidad intuitiva). Ahora, se presenta el siguiente problema: Hay casos en que determinadas lesiones tienen un pena bastante elevada, de tal manera que cuando yo trato de ejecutar un homicidio pero si no logro el resultado final, o en etapa de tentativa no logro materializar todo mi plan, o materializo mi plan y el resultado no se produce, puedo terminar siendo favorecido por esta intencionalidad mayor por cuanto el homicidio frustrado va a terminar con una sancin menor a la lesin que se produjo (y por ello, aunque sea descabellado, la defensa ha de acreditar que el imputado quera matarlo, porque por alegar el dolo homicida vamos a tener una sancin menor; esto se produce en dos o tres oportunidades dentro del cdigo). Lo que plantean estos casos es que hay que regular esto conforme a la regla general. Cuando le disparo a una persona le provoco una lesin que afecta al bien jurdico salud o integridad corporal. Esa lesin va a provocar la muerte que afecta la vida (bien jurdico). En la mayora de los homicidios tambin voy a provocar una lesin, pero lo que pasa es que el desvalor de esta lesin se absorbe por la muerte (bien jurdico vida); hay un mayor desvalor, la muerte, que absorbe al resultado inferior. Si el desvalor que la legislacin le otorga a la lesin no alcanza a ser absorbido tiene todo el derecho a sobrevivir. Si el resultado final no se alcanza y el injusto vinculado al delito de homicidio es menor al injusto vinculado de la lesin, no se produce la absorcin del desvalor. El afectar la vida, en principio, absorbe a las lesiones porque tiene un mayor contenido de injusto, aunque

esto no tiene que ser siempre as, pues si tenemos que en caso de un intento de afectacin de la vida, y a la vez hay una real afectacin al bien jurdico salud, y esta afectacin de la salud es superior a ese intento de afectacin de la vida, el efecto de consuncin no se produce, o se produce la absorcin pero al revs. Tratamiento de los casos de eutanasia: Debemos separar dos situaciones: La eutanasia activa, que sucede cuando estamos dentro del contexto en que hay presencia de vida indiscutida y existen condiciones que hacen que esa vida sea difcil de sobrellevar, en trminos tales que el propio titular no tiene muchas intenciones de seguirla llevando. Los casos de eutanasia, en general, se plantean cuando esta situacin estn en un estado en que el propio titular de la vida padece de una enfermedad relativamente importante o no cuenta con probabilidades fsicas de darle fin a su existencia (cuando cuenta con esta posibilidades fsicas, estamos en el marco del suicidio). Tenemos otros casos que son los de eutanasia pasiva, cuando el estado de la vida es mantenido artificialmente (casos de sobrevida); cuando tenemos una persona respecto a la cual ya podemos afirmar que se ha producido el evento que describimos antes, habilita a entender que esta la persona muerta, y sin embargo continua artificialmente con el desarrollo de su actividad con auxilio externo. Los casos de eutanasia pasiva son casos de atipicidad; como se trata de situaciones en las cuales ya se produjo el evento que para nosotros va a significar la muerte, y al estar en presencia de un muerto la desconexin es una decisin que no tiene que ver con el mbito del homicidio. El homicidio llega hasta que cesa la vida, en los casos de sobrevida artificial suelen entenderse como casos de atipicidad por cuanto ya no tenemos uno de los elementos del delito que es el sujeto pasivo (hombre con vida). En los casos de eutanasia activa la pegunta es podremos tratarla como situaciones de exculpacin, es decir, el sujeto que interviene activamente para privar de la vida a una persona que desea morir y que lo hace por una razn humanitaria, afectiva, emocional, precisamente para dar satisfaccin a un deseo que la victima quera llevar a cabo, podra configurar una situacin de exclusibilidad disminuida e incluso de inexclusibilidad? Algunos pretenden discutir el plano de la legitimidad, y se pretende sostener que una intervencin en este tipo de situaciones debe medirse por el lado de la ponderacin; hay un bien jurdico que es la vida, una vida que est en el lmite de su proteccin y por otro lado tenemos un inters vinculado a la dignidad de esa vida. La pregunta es es disponible la vida? Dentro de ese marco, lo que plantea una corriente es que el tema de la proteccin de la vida no es un tema que se mida en abstracto entre valores, ninguna ponderacin del derecho es un ejercicio abstracto; cuando hablo del estado de necesidad en general en derecho penal hablo de ponderacin de bienes jurdicos, y esto segn la doctrina justifica cuando se protege un bien de mayor valor que uno de inferior valor. Pero ahora estamos ante el choque de vida indigna vs. Muerte digna. Cuando lo llevas al plano en concreto puedes encontrar razones para que la muerte digna pese ms que la vida indigna, y cuando juega esta ponderacin? Cuando la ponderacin lleva a intereses de mayor valor en el mbito de la justificacin. Bajo esta lgica, el ayudar a una persona a morir sera un acto perfectamente justificado si lo llevamos a un razonamiento en base a ponderacin de derechos, con independencia del resultado. Lo que se refiere a la participacin sobre el suicido de la persona plenamente activa, o matar a una persona a ruego por la actividad de ella misma encontrndose en plena posibilidad de hacer uso de sus facultades, son casos o directamente de homicidio donde podemos tener un tema de culpabilidad comprometido, o son casos en los cuales el suicida se quita la vida (no el tercero) y tenemos un problema de participacin en el suicidio (PERO ESTO LO VEREMOS MS ADELANTE CUANDO TOQUE EL SUICIDIO). Tipo penal: HOMICIDIO CALIFICADO. Es una figura calificada, dentro de la estructura de proteccin de vida independiente, y recibe tambin el

nombre de homicidio en 1 grado, asesinato, etc. El legislador establece los mismos requisitos del homicidio simple y agrega ahora 5 circunstancias que, de concurrir, transformaran este tipo penal en homicidio calificado (estn enumeradas en el Art. 391 del CP). Estas 5 circunstancias tienen una caracterstica y es que corresponden en forma idntica a 5 circunstancias agravantes que prev el CP en el Art. 12 (o sea operan como calificantes, y el legislador las tiene como agravantes, pueden operar como una u otra). - Alevosa: Obrar a traicin o sobre seguro. Lo que quiere decir esto es que hay dos formulas a travs de las cuales se manifiesta la alevosa: Una se da en aquellos casos en los cuales el infractor manifiesta el cuerpo y esconde el nimo (lo que se da en los casos de abuso de confianza). Obrar sobre seguro se da en aquellos casos en que para obtener el resultado yo escondo el cuerpo (como cuando me oculto detrs de un rbol y salto sorpresivamente sobre la victima, con objeto de que sta no alcance a reaccionar). Estos dos casos diferenciados son situaciones que responden a un fundamento comn, y ese fundamento es la razn real de la alevosa. A ese fundamento lo conocemos como ''prevalimiento'' (nocin que se compone de 2 elementos: una parte objetiva, externa, en donde victima y victimario estn en una posicin de desigualdad; y tiene una parte subjetiva, que implica que el victimario quiere aprovechar esa situacin de desigualdad para poder materializar la ejecucin del delito tiene un animo subjetivo, el aprovechamiento--, o sea, debe haber una situacin de ventaja y adems esta situacin debe querer ser aprovechada por el actor para cometer el delito). Lo importante del fundamento de la alevosa, radicada en el prevalimiento, es que siempre tenemos que acreditar tanto su parte objetiva como la subjetiva; no basta con que haya una situacin de desigualdad, que se de al azar o que la hayamos creado, sino que adems debemos aprovecharnos de esa situacin. Por si sola esa situacin de mayor indefensin de la victima es fundamento de mayor injusto (sea que yo me aproveche de esa mayor situacin, sea que ella venga dada previamente y yo me aproveche de esa situacin previa). El fundamento de fondo es que yo soy consciente de esa menor posibilidad y la he ocupado para ejecutar el delito. La alevosa concurre tambin en otras calificantes que establece el legislador que se da en el empleo del veneno, como su ejemplo ms claro (por ende, seran lo mismo y no concurriran juntas). - Empleo de veneno: Ejecutare el homicidio mediante o con empleo de veneno. Es igual el empleo de veneno como calificante y como agravante? La verdad es que hay una diferencia muy importante. El fundamento de la calificante es precisamente el prevalimiento, el hecho que coloquemos a la victima en situacin de indefensin. De hecho si derogramos el nmero 3 del Art. 12 del CP sera igual, pues los homicidios cometidos a travs de veneno seran igual homicidios calificados por alevosa. Hay eso si una razn para agravar este delito cometido con veneno; el tema de fondo del uso del veneno tiene que ver con el hecho de que el veneno permite que se esconda lo que est realizando, como cuando se vierte sustancia venenosa en la comida sin que la vctima se de cuenta, como medio alevoso. En esos casos concurre la calificante, en otros no. Pero lo relevante del veneno no es el hecho de ocuparlo Per-se, sino el hecho de que se trata de un mecanismo insidioso, y solo si ocurre un suministro insidioso concurre su fundamento y concurre la calificante. El fundamento anterior est presente en la agravante pero para otros efectos. La agravante (Art. 12 n 3 del CP) busca evitar medios masivos de dao a otras personas. Si yo esparzo un medio infeccioso en el alcantarillado precisamente el carcter estragoso que tiene el veneno da la posibilidad de afectar a muchas personas, y ese es el fundamento que concurre en la agravante. Si leemos el Art. de la agravante, esta no tiene nada que ver con la calificante. El fundamento de agravar la responsabilidad penal es evitar el riesgo para muchas personas, mientras que el fundamento de la calificante del homicidio, del uso de veneno es solo lo insidioso, el prevalimiento para la afectacin de una persona. Por ende al tener sus propios

fundamentos pueden ambas concurrir perfectamente, pero lo que no puede concurrir es veneno y alevosa pues son lo mismo. - Premeditacin: El cdigo habla de premeditacin conocida; la verdad es que la premeditacin est abandonada como causal de agravacin de penalidad, y las legislaciones la han ido suprimiendo en base a las siguientes (2) razones: La primera de orden prctico es que cuando hay premeditacin concurre otra circunstancia. El hecho de esconderme detrs del rbol, por ejemplo, en este caso, y en todos, yo voy a haber reflexionado sobre ese delito y voy a tomar la decisin de ejecutarlo un tiempo antes de su realizacin, y todos esos casos quedan cubiertos en la idea de premeditar, pensarlo antes. De partida pasa a ser una circunstancia intil porque normalmente va a haber otra razn para incriminarlo. Por eso es que muchos autores dicen que premeditacin y alevosa van juntas, lo que no es cierto pues son 2 cosas distintas, no dependen una de la otra; lo que pasa en la practica es que se den de manera conjunta, pero no son lo mismo. Vamos a definir que lo premeditado se opone como concepto a la idea de una reaccin pasional (como en un ataque de ira), y adems las reacciones pasionales dan lugar a una atenuacin de pena pues es un estado de alteracin incompleto. La premeditacin, al contrario, consiste en que la persona de manera fra piensa en ejecutar tal delito, pasa el tiempo y persiste en la decisin de ejecutarla frialdad de nimo, maldad interna--. Esto se refleja como ''intensidad del nimo delictivo, frialdad de espritu perversidad del nimo''; el que framente decide cometer un delito y sostiene su decisin en el tiempo no necesariamente se va a arrepentir, al contrario de quien acta pasionalmente. El fundamento de la premeditacin es bastante personalista (un poco dentro de derecho penal del autor), donde trataremos ms mal a aquel que se manifiesta ms fri no obstante que el dao que ocasiona es el mismo. La diferencia entre matar framente, premeditadamente, y cometer ese mismo delito pero cegado por un alteracin, an cuando el dao en ambos casos es el mismo, es que el delito del primero que tiene frialdad de carcter se espera que lo vuelva a hacer, mientras que el que actu por la pasin no se espera que lo vuelva a hacer (se hace una valoracin de la mayor peligrosidad en ambos). A la larga detrs de la premeditacin vamos a llegar finalmente a una nocin de derecho penal de autor, no del hecho, lo que hace que no lo miremos con buenos ojos. Generalmente la premeditacin sirve de muy poco, generalmente viene acompaada de algn otro elemento y es casi imposible que venga sola, no teniendo alguna relevancia prctica. El hecho que sea premeditacin conocida se ha interpretado como una prohibicin de que la premeditacin se afirme slo sobre la base de la confesin, tienen que haber otros antecedentes que permitan acreditar que el delito corresponda a una actividad programada por el sujeto. - Actuar por premio o promesa remuneratoria: La contraprestacin que se ofrece tiene que ser pecuniaria (valorable en dinero), si no se paga no vale. Tradicionalmente se sostena que el fundamento era dual. Hay una parte de desvalor en que nosotros seamos tan gallinas que no nos atrevamos a llevar a cabo nosotros mismos el delito, sino que tengamos que pagar a otro que lo lleve a cabo. El realizar esto involucrando a un tercero a la larga estamos generando una hiptesis de induccin, generando una voluntad delictiva sin tener que nosotros mismos ejecutar el delito. El encargar el delito es fundamento para agravar la pena. Por el otro lado est el hecho de que yo est dispuesto a quitar la vida de alguien por dinero, parece obvio ver con una gravedad superior a aquel que sacrifica vidas en razn a una motivacin tan vil como es el dinero. Estos fundamentos en ambos casos cojean, no son suficientes, a la hora de tratar de compatibilizarlos con casi todos los principios limitativos. El que yo me atreva a matar a alguien, o tenga un batalln de personas para ejecutar mi pretensin delictiva

no quita ni pone mucho; si encargo a alguien matar a otro, me van a poner la misma pena que toca a quien fue y ejecut el homicidio. El inductor ya tiene su aporte que consiste en haber generado en otro la decisin de delinquir. El inductor, en un homicidio, que para inducir utiliza dinero, hace precisamente eso (inducirlo) y por ese hecho va a recibir una sancin agravada. Por ello el argumento es inherente a la actividad del inductor, la de generar la voluntad en otro utilizando el dinero, y es ese dinero el medio en como yo participo en el delito, y el slo hecho de que me vuelvan a calificar por inducir con dinero es excesivo. Respecto de aquel que lo hace por dinero en general en derecho penal sostiene que los motivos que me llevan a delinquir no son relevantes (puedo matar a una persona por amor, por defensa, por que me cae mal, etc...), pues lo importante para el derecho penal es que a una persona yo le quit la vida y yo quise quitarle la vida. Los motivos personales en general tienden a no ser valorados pues son fuente discriminatoria. Lo que se sostiene es que si hay un desvalor detrs del actuar a travs de este mecanismo, pues a fin de cuentas estamos alimentamos una actividad delictiva. Hay alguien que se dedica a matar por encargo y esta dedicacin habitual va a estar siempre detrs de un sicariato (que es la profesionalizacin de matar). Esta ''habitualidad'' y que ella exista como mercado si tiene un mayor aporte, y que yo acuda a ello lo alimenta como fuente de produccin de otros ilcitos (crea una fuente de desvalor, el pagar a otro para que mate). Estos son los fundamentos para la calificacin del premio o promesa remuneratoria. Los fundamentos ms detallados estn en Politoff, Matus y Ramrez y los fundamentos tradicionales se encuentran en Etcheberry; un detalle importante, respecto al ltimo autor es que la agravante dice ''el que acta mediante precio, recompensa o promesa'' y la calificante dice el que acta ''por premio o promesa remuneratoria''. Este juego de lenguaje, analizando e interpretando las diferencias de lenguaje que ha utilizado el legislador, da a concluir inicialmente de que una est dirigida slo al que encarga y la otra est dirigida a quien lo hace en razn de dinero (para ms detalle, ver a Etcheberry). El fundamento ms moderno tiene que ver con el fortalecimiento de la actividad delictiva, o institucionalizacin de la actividad delictiva dentro de la sociedad (el sicariato). Esta habitualidad o profesionalizacin recibe las mismas crticas de derecho penal de autor que vimos anteriormente. El hecho de dedicarse profesionalmente a una actividad ilcita puede tener alguna relevancia penal pero no para medir la culpabilidad, sino para medir la gravedad de la culpabilidad, pues no incide en sede de injusto o de culpabilidad, y por ello las criticas similares a las de premeditacin. - Ensaamiento: Se define como aumentar deliberada e inhumanamente el dolor de la victima. Su fundamento objetivo consiste en provocar males adicionales a los necesarios para llevar a cabo el delito. Este aumento por sobre lo necesario del dao tiene que ser plenamente consciente, deliberado e inhumano. El hecho de causar un mal innecesario conlleva algo de perversidad, y por ello se busca castigar, en mayor medida, esa maldad (disfrutar hacer sufrir la victima). Esa mayor perversidad funda al ensaamiento. Si nos concentramos en lo inhumano el fundamento est ms bien ubicado en el mayor sufrimiento que experimenta la victima. No es lo mismo morir de un disparo directamente al corazn que aquel que con intervalos le dispara en partes del cuerpo para finalmente rematarlo tras un largo dolor. Hay un sufrimiento prolongado, y es ese sufrimiento el que da ms desvalor al hecho. Si miramos estos dos fundamentos y sus crticas, al mirar el primer fundamento hay compartidas crticas con la premeditacin (culpabilidad de carcter); si alguien mata para obtener una herencia no se cree que eso sea menos malo que al que mata porque le gusta ver correr la sangre. Esos motivos escapan a lo que nosotros tenemos que valorar, el hecho es ya lo suficiente malo antes de entrar a analizar los motivos como para preocuparnos de por qu lo hizo. Esa es la razn de ser de por qu se excluye, pues ya nos basta con lo que hizo y no nos interesar el carcter del sujeto. Si nos concentramos, por el contrario, en el mayor sufrimiento de la vctima ac si tenemos mayor desvalor, pues el sufrimiento es un elemento que puede ser amparado por el derecho penal afectar la integridad moral, pues la victima es objeto de la entretencin de otro a travs de vejaciones.

Cuando uno trata con ensaamiento es porque lo que se busca es hacerlo sufrir, querer hacerlo (eso es ensaamiento). Ahora, veamos del homicidio calificado el problema cuando concurren mltiples circunstancias calificantes. Pueden darse casos en los cuales del total de las circunstancias concurre una sola (homicidio calificado) y puede darse otras situaciones en que concurren y sobrevivan varias (homicidio premeditado, con alevosa y ensaamiento). En estos casos la duda es si puedo ocupar una de las circunstancias para calificar el delito, las otras las guardo y las ocupo despus como agravantes (dada la coincidencia de ser, excepto el veneno, calificantes y agravantes), esto ltimo es legtimo? Si concurren unas o varias dentro del homicidio calificado al legislador le da lo mismo, son equivalentes. El legislador ha previsto que todos esos casos tienen la misma gravedad, pues el legislador defini su gravedad como un solo conjunto y ser el mismo desvalor, ya se considera en la pena; la probabilidad mxima y mnima prevista por el legislador es que concurran las 5 o una sola y ello da lo mismo, ya que son circunstancias que pesan igual. Por lo tanto ante la pregunta no sera legtimo ocupar alguna de las circunstancias como agravantes, pues su contenido de injusto ya est considerado en el marco penal, forman parte del marco penal de homicidio calificado. Ocuparla de nuevo sera non bis in dem. Si concurren las tres para calificar el delito, debe usarlas como formas calificantes pues ese es su papel en el marco penal y no en consecuencias posteriores modificatorias de la responsabilidad. La tesis ms antigua que las ocupaba como agravantes ha sido superada por esta nueva tesis. En la prctica debemos manejar ambas tesis para cada caso en particular. Clase 22 marzo 2011: Parricidio: Es cuando se priva de la vida a un pariente cercano. Cuando se atenta la vida de un pariente esa sancin es mayor, y esto se vincula con la idea pre-liberal de matar al nico ciudadano que es el padre de familia y tena eso un sentido de mayor dao (pues se quedaban los que estaban ligados sin patrimonio). Con el paso del tiempo y se amplia la comunidad, y cada integrante del clan pasa a ocupar un lugar dentro de la sociedad, se extiende la cantidad de parientes a la cual se procede extender la calificacin o agravacin y aqu la misma figura pasa a tener un carcter distinto. Al matar un pariente se quebranta una especie de deber de afecto y todos esos valores asociados al parentesco se quebrantan simblicamente al matar a uno de ellos. Considerando lo anterior tambin dentro de las familias hay parientes que pueden odiarse, y hay muchos casos en que las relaciones son meramente formales (nunca han tenido contacto con determinados parientes), por ello es irreal que estos lazos, deberes asociados a la estructura familiar, se den en la prctica. Eso ha dado pie a que en la mayora de las partes del mundo desaparezca la figura calificada del parricidio, quedando con slo la agravante del parentesco si concurre y si que es razonable ocuparla pero no incorporarla como una calificacin especial del delito de homicidio. En chile, al contrario, se mantiene esta figura y se han agregado ms parientes. Leer Art. 390 CP. Hay que agregar algo a esta definicin del Art. 390, donde en un inciso adicional cuando la victima es o ha sido cnyuge o conviviente el delito se llamar femicidio (sin mayor o menor efecto, LOL). Bsicamente lo que nos plantea el parricidio es algunas actuaciones de parte general y en lo concreto, tipo penal, el desarrollo de los vnculos de parentesco.

Lo primero a mencionar son las relaciones padre e hijo legitimo e ilegtimo. A destacar inicialmente es que el vnculo necesita tener algn grado de acreditacin formal (si no hay reconocimiento de paternidad pero hay un grado de conocimiento de ese nexo, entonces la fiscala lo que har es suspender el trmite procesal y realizar la accin correspondiente en sede civil, lo que podra ser problema si los legitimados de accionar no quieran hacerlo). Lo importante es que tiene que haber un hito formal (instancia formal) que acredite el parentesco confirme a la ley civil, y si para ello es necesario realizar una accin previa y suspender la tramitacin del juicio criminal se debe hacer. Con el requerimiento formal no significa que no sirva la relacin biolgica, al contrario, lo que interesa es que exista la relacin incluso en el nivel biolgico a tal nivel de que si solo tenemos la relacin biolgica pero no est formalizada a travs de un instrumento legal vamos a tener que procurar llevar a cabo esa formalizacin. Pero se puede presentar el problema de que los legitimarios para accionar o no quieren o ya no pueden iniciar la accin (pues hay un plazo mximo para impetrar esta accin en derecho de familia), y tenemos por otro lado la relacin biolgica (porque, por ejemplo, los querellantes familiares de la vctima realizaron un ADN con muestras de pelo del victimario y el test indica la relacin biolgica). Lo anterior (si basta con la relacin biolgica o se necesita la formal) es tema abierto a discusin y depender del fundamento del cual partimos para justificar la institucin parricidio. Se habla tambin de los dems ascendientes o descendientes legtimos. Se incluyen a stos segn el Art. 390. Hay un problema que se presenta a raz de la aplicacin de los efectos temporales de la ley penal. Hace algunos aos en Chile se estableci un nuevo rgimen de filiacin y desaparecieron las categoras de parentesco legtimo, ilegitimo y natural (pasaron los hijos a ser de padres con vinculo matrimonial o sin vinculo matrimonial), y la diferenciacin tena que ver con la forma de acreditar el parentesco. El problema es que anterior a este rgimen, determinados grados de parentesco solo se vinculaban a unos determinados parientes (por ejemplo, el parentesco por naturaleza solo se reconoca entre padres e hijos pero no exceda al marco del resto de los ascendientes ni descendientes, se entenda que era una especie de cesin voluntaria de reconocer al hijo bastardo y los abuelos no tenan que cargar con ese estigma), y entonces pas que el texto de nuestro cdigo estableci los padres y despus se establecieron los ascendientes y descendientes siempre que estos fueran legtimos, porque los dems ascendientes y descendientes ilegtimos y naturales no existan en el Ordenamiento. Jurdico. Entonces la duda que nace es si ese rgimen de parentesco de ese momento se arrastra (los que nacieron bajo determinada categorizacin), tras la modificacin del cdigo penal, pasan a ser incorporados como sujetos o al revs, si debemos entender que a partir de la reforma del cdigo el condenado por parricidio con anterioridad, bajo alguna de esas categoras, podra aspirar a que se modifique su pena de acuerdo a la nueva regulacin, y viceversa. Segn el profesor, hay algunos fallos que rechazan estas reclamaciones de falta de parentesco para aplicacin retroactiva de la ley penal. Casos en particular: La adopcin. La filiacin adoptiva obliga a destruir la partida de nacimiento y generar una nueva certificacin en favor del vnculo establecido entre adoptante y adoptado. Sin embargo y en razn a la necesidad de dar proteccin al derecho de conocer el origen de su identidad, de su propia carga cultural y gentica, se establece una disposicin que obliga a conservar los registros de la partida original; solo tiene acceso a ello el adoptado a partir de los 18 aos. Por el de conocer este parentesco biolgico no se modifica el parentesco con los padres adoptivos. Otro caso en particular: Cnyuge. Se debate mucho acerca de la relacin entre cnyuges para efectos del parricidio, en particular acerca de la nulidad y los efectos del divorcio. Pues es obvio que cuando ocurre una situacin de parricidio entre cnyuges la primera reaccin del abogado defensor es anular ese parentesco y que sea preexistente a la muerte (si al momento de la muerte no eran cnyuges, y la nulidad se retrotrae a la presentacin de la

demanda, el matrimonio nunca fue valido y por ende nunca fueron cnyuges: Entonces solo hay homicidio simple). El punto est en que con la ltima reforma se agreg lo siguiente: ''SEAN O HAYAN SIDO CNYUGES O CONVIVIENTES''. Por esta oracin todo lo visto en los libros respecto a nulidad o divorcio dan lo mismo, pues da lo mismo que se haya extinguido o nunca haya existido el vnculo, esta oracin capta toda situacin que hubo. Ahora, qu es un conviviente?, pues hay dos definiciones: EL que hace vida en comn o el que convive. Si hablamos de que hace vida en comn pensamos en una pareja que toman la decisin de compartir el desarrollo futuro de sus vidas, al menos de manera indefinida en el tiempo. La otra acepcin, el que convive, entiende simplemente aquellos que viven y comparten un techo con algn grado de permanencia. La pareja homosexual, incluso un grupo o comunidad, tambin entra en cualquiera de las 2 categoras de convivencia. Cunto debe durar la convivencia para que estemos en presencia de aquella que pueda ser protegida? Nada dice el legislador. Pero en la frase ''sean o hayan sido... convivientes'' hace que la amplitud sea mayscula. Ac tendr que generarse un factor cronolgico o uno que permita al menos suponer la permanencia de la relacin. La mayora de los problemas dogmticos del parricidio han sido solucionados con amplitud. Hay 2 puntos de vista adicionales al tema: Uno subjetivo: El cdigo dice que ''el que conociendo las relaciones que los liga, mate a su...''. Esta exigencia simplemente conlleva que el grado de parentesco ha de ser conocido por el victimario. El punto est en que esta frase tambin es interpretada como exigencia de dolo directo, es decir las situaciones de dolo eventual no quedaran cubiertas por el parricidio y seran sancionadas como homicidio simple. Esta interpretacin es uniforme en la doctrina pero tiene una particularidad que es bueno analizar: el dolo tiene dos partes, una de conocimiento y una volitiva. Yo debo conocer los supuestos del hecho y debo quererlos o al menos aceptar su produccin para que estemos en presencia de dolo. Ahora, la diferencia entre el dolo directo y el eventual se da en lo volitivo. El conocer las relaciones que los ligan forma parte de la primera parte del dolo referida a la parte cognoscitiva, pero perfectamente ''conociendo las relaciones que los ligan'' se puede dar la hiptesis de dolo eventual si no hay una relacin directa entre esta frase interpretada literalmente y la consecuencia que la doctrina extrae de ella (exigencia de dolo directo). Entonces, en el ejemplo de Guillermo Tell sabia que su hijo era el que estaba al otro lado con la manzana en la cabeza? Si saba, y en el momento que dispara y acepta la eventualidad de matarlo sabe, conoce las relaciones que los liga. Pero entonces, y como se ha entendido, por qu no cumple el requisito del parricidio? Esto es una crtica que se hace, con este ejemplo, a la interpretacin tradicional que tenemos de toda la exigencia de dolo directo siendo que muchas de ellas se refieren a la fase cognoscitiva como elemento diferenciador, pero finalmente la diferencia que se plantea entre el dolo directo y el eventual se plantea ms bien en la parte volitiva. Por ltimo en tanto el comiso del parricidio la mayora de la doctrina (representada en Garrido Montt) entiende que este delito no se puede cometer por omisin. En los casos en que se de muerte a algunos de los parientes mencionados en la regla a travs de una conducta omisiva el hecho deber calificarse como homicidio calificado o simple, segn corresponda, pero no como parricidio. Se explica lo anterior porque lo normal es que en estos casos la omisin se funda en la posicin de garante que emana de la ley (mi abuelo est conectado a un respirador, se necesita cambiar la botella de la mquina y yo no se la cambio, provocando su muerte); esta posicin de garante tiene como fuente la ley derivada del parentesco. En este

caso no puedo ocupar el parentesco para configurar la omisin y luego para calificar el delito (pues habra non bis in dem), y esta posicin de Garrido Montt tambin se menciona tibiamente en Politoff, Matus y Ramrez (Carnevalli odia esta tesis). Si concurre una posicin de garante distinta, como en la injerencia, podramos alegar que no hay non bis in dem; si yo genero un riesgo para la vida de un pariente, y lo que opera como posicin de garante el mismo riesgo que yo provoqu (como, por ejemplo, si yo desconecto a mi abuelo como broma y se me olvida) la posicin de garante que concurre es la injerencia (tengo el deber de actuar y de volver a conectarlo porque gener el riesgo). Clase 28 de marzo 2011: Infanticidio: es la figura que tiene orgenes bastantes claros, pero se ha ido desperfilando con el tiempo pues se han ido cambiando los eventos tpicos de este delito, y ha hecho que se aleje de su fundamento, y por lo mismo no ha habido una correspondencia entre la tipificacin y los fundamentos y que su fundamento adems sea precario, hace que la regulacin como tipo penal sea criticada doctrinariamente. Este delito sanciona el dar muerte al producto de la concepcin dentro de las 48 horas siguientes al parto siempre y cuando el sujeto activo (el autor) sea alguno de los parientes que indica el artculo respectivo: Art. 394. Cometen infanticidio el padre, la madre o los dems ascendientes legtimos o ilegtimos que dentro de las cuarenta y ocho horas despus del parto, matan al hijo o descendiente, y sern penados con presidio mayor en sus grados mnimos a medio. Sujeto activo: No plantea algn problema respecto a lo ya hablado en otras clases (se aplica lo ya conversado sobre parentesco, adopcin, etc.). Lo nico a destacar en los elementos objetivos es que el plazo de 48 horas es un plazo de minutos, no de das. Justificacin de la figura. Fundamentos... - Tradicional: Si se produce la muerte en estos casos probablemente es por razones asociadas a la necesidad de ocultar el embarazo. Se entiende que la decisin de quitar la vida al recin nacido tiene que ver con la pretensin de salvar un embarazo no deseado, sus efectos sociales y la honorabilidad de la madre; actualmente este fundamento es inaceptable, en lo relativo a la relevancia social. En nuestro modelo de cdigo penal criollo, se agreg la posibilidad de que otros parientes en base al fundamento de la honorabilidad de la madre tengan tratamiento especial. - Segundo fundamento: Posterior al parto se producen cambios fisiolgicos en la mujer (alteraciones hormonales, por ejemplo) que afectan el estado de control (depresin post parto), y estos descontroles pueden llegar a que se provoque el resultado de infanticidio. Habra en la legislacin la contemplacin de una exigibilidad disminuida en la mujer, una condicin que explicara el porque le podemos exigir menos una respuesta distinta frente a estas situaciones. Este fundamento da una base mas objetiva, tiene un menor compromiso por el lado de las corrientes sociales, pero solo alcanza a la madre, no logrando explicar el por qu se contemplan a otros parientes en el artculo 394 del CP. Para que alguien llegue a matar a un recin nacido debe haber un motivo, un inters. Si no hay explicacin para fundamentar el aplicar esta figura, hay algo que falla. Por ejemplo si alguien ayuda a la madre, ese ayudante es primo de ella, a matar al recin nacido, ese primo se sancionar con homicidio calificado (con alevosa, en un principio) y la madre sera sancionada por infanticidio. Pero la discusin que surga antes en doctrina es si deba primar en un teora objetiva o

subjetiva, si se comunicaba o no las circunstancias, era valido preguntarse que pasaba con los que no tenan la calidad del Art. 394; si el parricidio es una figurada privilegiada de qu, del homicidio calificado o respecto del parricidio. Hoy en da responde cada cual por su propio tipo penal y por ello esta duda anterior ya est clara. En paralelo a las figuras del homicidio (especiales y privilegiada), la legislacin prev otras 2 figuras: El auxilio al suicidio y el homicidio en ria. Auxilio al suicida: si usted se suicida obviamente no tiene pena por estar muerto (est viendo el pasto por abajo XD). Antiguamente el suicida era castigado, sus herederos no podan continuar con la herencia, ttulos hereditarios, etc., y era sepultado en fosas comunes sin derecho al proceso del entierro, entre otros efectos infamantes. Actualmente hay incluso pases que sancionan al suicida frustrado. Pero en nuestra legislacin la pregunta que surge es por qu no sancionamos al suicida en caso de frustracin, e incluso surge la pregunta: la vida es disponible, o por qu la vida tendra o no que ser disponible? La nica razn para sancionar a alguien que le ayuda a otro a quitarse la vida es que consideramos que el suicidio es algo injusto, pues de lo contrario no habra forma alguna que sea sancionado. La razn para penalizarlo no puede ser nada que lo acerque al mbito de la muerte en trmino ejecutivo; dicho de otra forma, si la colaboracin de este tercero es muy importante o pasa a ser efectiva (toma, ten la pistola y apntame a la cabeza) habra homicidio. La razn por la que se penaliza al tercero que ayuda al suicida es el hecho de simplemente ''ayudarlo'' (le compro la soga con la que se ahorca). La razn est en que quitarse la vida es delito en trminos impropios y no se sanciona porque ya est muerto y por un tema de exigibilidad (en esto ltimo, si alguien llega a estar en condiciones de quitarse la vida debe tener algn grado de presin o alteracin emocional que lo justifique, que implique que no haya culpabilidad, en el caso en que sobreviva al suicidio). El suicidio es injusto, es ilcito; su tipicidad est en el homicidio simple y su antijuricidad se afirma por el hecho de que entendemos que la vida no es bien disponible, y el estado no tolera que se disponga de ella. Pero no tiene efecto preventivo sancionar el suicidio porque el suicida est dispuesto a entregar la vida. Entonces si no se puede sancionar el suicidio, lo que queda es la posibilidad de desincentivar a los dems a que auxilien al suicida. Por ello se sanciona la participacin del hecho ajeno impune; estaramos ante una forma de complicidad y tendr que cumplir los requisitos generales de la complicidad. En qu consiste el tipo penal?: Art. 393. El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide, sufrir la pena de presidio menor en sus grados medio a mximo, si se efecta la muerte. El auxilio puede ser de cualquier tipo siempre y cuando sea una ayuda colaborativa, o sea que no deje de ser una actividad meramente colaborativa. Este apoyo tambin puede ser intelectual salvo ''si el apoyo intelectual acerca de la colaboracin a la generacin de la voluntad de suicidarse llega a ese nivel, me coloco en la posicin de inductor; si yo soy inductor de un suicido pero estoy diciendo que el suicida no es culpable (porque est loco, no es libre de decidir, por ejemplo) mi posicin pasa a ser de pleno dominio del hecho, y habra autoridad mediata''. La induccin al suicidio pasa a ser homicidio siendo el suicida el instrumento para quitarse la vida a s mismo. La ayuda al suicidio no puede llegar al nivel de significar un acto de convencimiento del suicidio, de reafirmacin de la voluntad suicida, pues de lo contrario pasa a ser una situacin de induccin y de autoridad mediata. Este delito (auxilio al suicidio) no puede cometerse por omisin. Para que haya omisin, debe asumirse la posicin de garante y de no hacerse nada en caso de que la persona sea un suicida, respondera por delito de homicidio.

Se debate mucho hoy en da cual es la extensin que tiene el deber de solidaridad como fuente de responsabilidad (profundizar ms en paper de autor Jess Silva). Yo, por ejemplo, tengo que soportar la perdida de todo aquello que est puesto en disposicin de salvar un inters superior al mo. En el caso de que me quite mi motocicleta una persona que la usa para detener a un ladrn, y queda la moto hecha trizas, como hay un inters pblico de detener al delincuente hay un deber con la comunidad y no puedo pedir que se me indemnice por la moto porque el hecho de esa persecucin es lcito. Es lo mismo en el estado de necesidad al sacrificar un bien para detener el mal (como cuando se me persigue por unos ladrones, rompo una ventana de una casa ajena y entro a ella cometiendo un delito de daos y de violacin de morada, pero lo hice al verme obligado por esta persecucin). La pregunta que surge es existe un deber general de solidaridad? Veamos el CP: Art. 494. Sufrirn la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales: 14. El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio. Vemos que bajo esta situacin el no auxiliar constituye una falta y provoca un deber de solidaridad. Por ende nuestro reconocimiento al deber de solidaridad es acotado. Volviendo al auxilio al suicidio... El resultado de muerte, segn mayora de la doctrina, constituye una condicin objetiva de punibilidad; por ende, como primera consecuencia, no tiene que ser abarcada por el dolo del autor, no forma parte de los elementos a los que est referido el dolo del autor el dolo exige estrictamente un dolo de colaborar pero el autor no tiene que querer el resultado de muerte , eso pasa a ser irrelevante; adems no es necesario que el resultado de muerte sea abarcado en el autor e incluso podra ser punible an cuando acreditemos que el sujeto no quera el resultado de muerte. Como segunda consecuencia es que si no hay muerte no hay delito, pues la condicin objetiva de punibilidad es un elemento cuya concurrencia es indispensable para la sancin del hecho. En el auxilio al suicidio el dolo se exige que sea dolo directo, pero que sea un dolo de colaborar dirigido a prestar ayuda al suicida, no dirigido al resultado de muerte en s mismo, y que la colaboracin se tiene que dar a los efectos de que se materialice el suicidio, que el uso de mi actividad de colaboracin es para que el sujeto se quite la vida, debo tener eso en conocimiento y aceptarlo. Homicidio en ria: Art. 392. Cometindose un homicidio en ria o pelea y no constando el autor de la muerte, pero s los que causaron lesiones graves al occiso, se impondr a todos stos la pena de presidio menor en su grado mximo. Si no constare tampoco quines causaron lesiones graves al ofendido, se impondr a todos los que hubieren ejercido violencia en su persona la de presidio menor en su grado medio. Tenemos una tole-tole donde todos se pegan, termina la trifulca y hay uno en el suelo que no se mueve (muerto). Qu se hace? Hay que echarle la culpa a alguien, y es este el fundamento de la tipificacin. Tenemos un resultado de muerte por ria o pelea, donde hubo intercambio de golpes desordenado y en el que participan 3 o ms personas (agresin recproca entre 3 o ms); uno de ellos muere y surge el problema de a quin le imputamos el resultado. Recordar ''cuando no sabemos algo en derecho penal, hacemos nada. Si no podemos probar, ni imputar el resultados, nos apartamos''. Pues con la norma del Art. 392 se vulnera todo esto (presuncin de inocencia, proporcionalidad, principios limitativos, etc...). El legislador lo que hace es que si acreditamos quien ejecuto un delito de lesiones respecto del muerto, a l le echamos la culpa, y si son varios ser a todos ellos. La pena que corresponda ser superior a las de las lesiones pero menor a la del homicidio; por el contrario si no podemos acreditar quien produjo o produjeron

las lesiones, al menos acreditemos quien ejerci violencia. El problema de esta figura penal es que como soluciona una situacin real no deja de recibir algn grado de aplicacin prctica, a pesar de que vulnera principios limitativos. Existe una tesis interesante (Politoff, Bustos y Grisola), que propone que esta figura ''homicidio en ria'' es un engendro que no tiene justificacin, pero la tarea como autores es la de agotar las posibilidades de encontrar una fundamentacin, y si no la tiene habr que denunciar su inconstitucionalidad. Una ria es una situacin de riesgo descontrolado, los que intervienen no saben las consecuencias de su participacin pues atacan a lo que tienen frente, y por lo mismo ms que ser un delito contra la vida es mejor dicho un delito de peligro comn, contra las personas. En qu consiste su injusto que amerita la sancin, segn esta tesis? Primero, en las personas intervienen en la ria. Segundo, si hay ms personas que se involucran, incrementan el riesgo en la ria. Por ello quien se mete en una ria y colaboro activamente en ella --incluyendo lesiones que provoque--, aumento el riesgo que provoca esa ria; eso justificara la pena a aplicar, que ser el riesgo que provoque con mi mayor o menor aporte. En estos casos de ria la muerte que se de en ella operara como una evidencia de que la dimensin de la ria efectivamente representaba un peligro. _____________________________________________________________________________________ Clases 02 de mayo 2011: ATENTADOS CONTRA LA LIBERTAD: Libertad: Es un presupuesto de interaccin de la sociedad comn y propio de todas las personas, presupuesto de la intervencin en sociedad. Como bien jurdico, es susceptible de proteccin penal. Es la capacidad o facultad de decidir lo que se quiere hacer en los ms diversos mbitos de la vida, de tomar decisiones, lo que nos define como sujeto y nuestra personalidad. Lo opuesto a la libertad es la Heterodeterminacin (que otro tome decisiones por una persona), no es que esta Heterodeterminacin sea obligar o impedir algo sino que nos digan, con alguna facultad determinante, que haremos o no. Principal problema de la libertad: El problema de ella es que mirada desde el punto de vista autnomo siempre est entre la libertad absoluta y en determinismo; por ende siempre hay determinadas condiciones que intervienen en una decisin libre, por ejemplo, situaciones econmicas, problemas familiares, etc. La autodeterminacin se encuentra en un punto medio entre la libertad absoluta (sin condicionantes) y la Heterodeterminacin. La libertad como tal no es absolutamente demostrable (juicio de reproche poner al hombre en el lugar del hecho), porque el 2 sujeto no asume las mismas condicionantes, ya que stas no se pueden repetir y por ello se llega a ese consenso, as como se llega al consenso de que se valore a la libertad como presupuesto. La libertad es un valor relativamente abstracto que se debe proteger tanto penal como socialmente, como valor social necesario. Dnde se regula la libertad? Partiendo en la constitucin est la libertad de desplazamiento, pero... est la de autodeterminarse? An as este presupuesto existe y es necesario para la convivencia, afirmar y proteger. Se expresa la libertad a travs de diversos mbitos de desarrollo y competencias personales: desplazamiento, de fe o creencia, econmica, etc. Detrs de cada uno de esos mbitos hay decisiones autnomas, libres. En el derecho penal se protege: 1.- Libertad, propiamente tal (figura general), a secas. 2.- Libertad particular (ambulatoria): Ac pasa que ciertas libertades tiene una relevancia particular, se hace mayor ponderacin que la libertad en general; se contempla aqu, entre otros, el secuestro. Ac los penaremos de manera ms grave.

Existen mbitos de la libertad importantes para el derecho penal (libertad ambulatoria, sexual, etc...). Puede pasar eso si que cierta autodeterminacin tiene un mbito que no est expresamente regulado; si hay algn mbito de la libertad que no est regulado siempre se puede recurrir a la libertad en sentido general para sancionar determinado delito que abarca los atentados generales. Por ejemplo si hay un delito contra la libertad sexual que no cabe en la violacin, en el estupro, etc., por ltimo se entender a ste como un delito de coaccin. La libertad como concepto cruza muchas partes del cdigo y permite nfasis distintos en el tratamiento de los intereses que estn coligados a esa libertad, y eso pasa en los distintos bienes comprometidos o afectados a propsito del ejercicio de la libertad. La libertad se encuentra estrechamente vinculada a la libertad individual o personal (consideracin casi uniforme de la doctrina). Sin seguridad personal no hay libertad individual, es casi como que se confunden. Si no tengo una garanta de un espacio donde desarrollarme, no tengo libertad. Es por esto que la doctrina siempre considera a la libertad y a la seguridad como juntas y a sta ltima como presupuesto de la primera y por ello la doctrina incorpora en la libertad atisbos de seguridad que la respalda. Hay incluso una serie de delitos que se vinculan a estos presupuestos de libertad; por ejemplo: inviolabilidad de correspondencia delito que protege especficamente a esta seguridad, chantaje, etc. COACCIONES Y AMENAZAS, Analizadas al respecto del tema de la libertad: Los delitos a la libertad comprenden 2: Amenazas: No plantea penas demasiadas altas. Coacciones. Como son solo faltas, no tiene mayor penalidad y prcticamente no tienen tratamiento formal y no tiene casi jurisprudencia. Generalmente se establecen en las negociaciones. Doctrina hace divisin: amenaza es ms grave y la coaccin constituye delito de menor atentado a la autodeterminacin (menor significacin) sin embargo, no hay una explicacin de esta menor significacin. Tesis: 1.- los 2 delitos tiene esa estructura (ms y menos leves). 2.- las amenazas abarcan ms delitos (3 formas). 3.- la coaccin se trata como una falta. 4.- todas afectaran contra la libertad y la seguridad. COACCIN: Hay 2 formas de llevar a cabo una coaccin (494 n16): Art. 494. Sufrirn la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales: 16. El que sin estar legtimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohbe, o le compeliere a ejecutar lo que no quiera. 1.- impedir ejecutar algo que quiere realizar 2.- obligar a realizar algo que no quiere llevar a cabo. Requisitos adicionales del legislador: 3.- sin autorizacin. 4- de manera violenta. Normalmente fuerza fsica (mayora de la doctrina). Si la coaccin tiene por objeto la comisin de potro delito obligando a otra persona a realizarlo contra su voluntad, estaramos ante una actividad de intermediacin de la comisin del delito. Si se usa la fuerza moral, en trminos abstractos la voluntad se puede quebrantar: 1.- fuerza fsica. 2.- empleo de condicionantes (fuerza moral).

3.- mediante engao. en principio hay que ver si cabe dentro de la coaccin las amenazas hechas con fuerza moral. Politoff dice que tambin se entienden dentro de la violencia a la fuerza moral. El problema es distinguir cundo se trata de amenaza o coaccin. Criterios: 1.- si la amenaza es grave, es amenaza como delito. 2.- si la amenaza es leve, se constituye la coaccin. Sin embargo no tiene sustento en los elementos tpicos.

Lo q se sanciona es que no se puede prohibir una conducta que solo puede prohibir el legislador.

puedo prohibir algo que esta prohibido? Incluso con violencia. No tiene sancin prohibir un acto prohibido, pero no transforma mi conducta en un acto licito.

Para efectos de concurso, el nico aspecto que puede tener relevancia es obligar a una persona a hacer algo que no quiere. Si lo q se quiere es la comisin de un delito, se configurara autoria mediata, la coaccin pasar a ser el medio, quedando subsumida en la autoria mediata. Lo importante no sera la coaccin sino el delito que se pretende cometer (doctrina tradicional - concurso aparente). Pero tambin podrn sancionarse ambos delitos (coaccin y el delito q se configura) por separado. Fiscala: x ambos delitos por separado. Defensora: por aplicacin del non bis in dem, concurso aparente. AMENAZAS: Art. 296. El que amenazare seriamente a otro con causar a l mismo o a su familia, en su persona, honra o propiedad, un mal que constituya delito, siempre que por los antecedentes aparezca verosmil la consumacin del hecho, ser castigado: 1. Con presidio menor en sus grados medio a mximo, si hubiere hecho la amenaza exigiendo una cantidad o imponiendo ilegtimamente cualquiera otra condicin y el culpable hubiere conseguido su propsito. 2 Con presidio menor en sus grados mnimo a medio, si hecha la amenaza bajo condicin el culpable no hubiere conseguido su propsito. 3 Con presidio menor en su grado mnimo, si la amenaza no fuere condicional; a no ser que merezca mayor pena el hecho consumado, caso en el cual se impondr sta. Cuando las amenazas se hicieren por escrito o por medio de emisarios, stas se estimarn como circunstancias agravantes. Para los efectos de este artculo se entiende por familia el cnyuge, los parientes en la lnea recta de consanguinidad o afinidad legtima, los padres e hijos naturales y la descendencia legtima de stos, los hijos ilegtimos reconocidos y los colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad legtimas. Art. 297. Las amenazas de un mal que no constituya delito hechas en la forma expresada en los nmeros 1 o 2 del artculo anterior, sern castigadas con la pena de reclusin menor en sus grados mnimo a medio. Art. 298. En los casos de los dos artculos precedentes se podr condenar adems al amenazador a dar caucin de no ofender al amenazado, y en su defecto a la pena de sujecin a la vigilancia de la autoridad. Tienen configuracin mltiple. (296, 297, 298) Ac hay 2 tipos de amenazas: 1.- Si la amenaza constituye delito. a. sujeto a condicin. se cumple. no se cumple. b. no sujeta a condicin. regla subsidiariedad: se castiga. 2.- Si la amenaza no constituye delito. Sujeto a condicin.

* Si no constituye delito y no hay condicin, no se castiga. * Si la amenaza esta sujeta a condicin, y sta no se cumple pero igual se agrede, se castiga. * Si la amenaza no tiene condicin, y se agrede, se aplica regla de subsidiariedad: absorcin de la amenaza en el delito. Respuesta a ello: Antonio Bascuan. Algunos autores plantean que la amenaza y la coaccin son delitos que se configuran u ordenan de forma jerrquica, y por tanto, si un delito no se puede configurar como amenaza, sera una coaccin. Sin embargo, esto no es as, puesto que constituyen delitos totalmente distintos, y por tanto estaran en universos jerrquicos iguales. Clase 03 de mayo 2011: En la clase pasada se planteo que el tratamiento general de las amenazas y las coacciones, como atentado contra la libertad, dejaba muchas dudas. Ello en base a de que legislador ocup una forma de simplificacin de las coacciones y de las amenazas un poco enredada y sin entender el fundamento de cada una de las instituciones que regul, y adems porque nuestra doctrina tampoco haba sido capaz de profundizar en la estructura de estas figuras. Pasaremos a ver una estructura propuesta por Bascuan en como se ordenan estas figuras: El legislador se ha puesto en el caso cuando yo me vea afectado en mi libertad. Esto ocurrir: - Cuando me veo forzado a llevar a cabo un acto que no deseo; o - Me veo impedido de llevar a cabo un acto que quiero realizar. Par poder afirmar que esto sucede tengo que efectivamente haber sido compelido a lo que me obligan; pero eso apela primero a una instancia, a una actividad que se desarrolla solo en un determinado espacio de tiempo, en una situacin sumamente concreta (que obedece a la lgica de lo inminente). Para yo haber sido quebrantado en mi libertad tengo que haber tomado una decisin distinta a la que quera tomar, es decir, estamos en un marco en que la materialidad de la conducta respectiva se tiene que haber estimado; el solo hecho de amenazar a otro para que modifique lo que quera hacer (te apunto con una pistola y te ordeno que dejes de hacer algo). En estos momentos, respecto a lo anterior, lo que tengo no es un atentado contra la libertad de la persona sino una tentativa de quebrantar es libertad, y la quebranto en el momento en que dejas de hacer la actividad que te ordeno realizar --ese instante afecta tu libertad--. Lo que el legislador se dio cuenta es que si ese quebrantamiento de la libertad (el proceso que lleva a que t configures de manera anmala tu voluntad), si eso seguir en el tiempo, si el momento que va entre la tentativa, segn el ejemplo anterior, y la consumacin se prolonga en el tiempo. Esto va tomando un color distinto porque la victima empieza a sufrir un efecto psicolgico integridad moral-- hasta que toma la decisin. Entonces si, separando en el tiempo, existe algo que me presiona en mi voluntad y ese algo est pendiente yo todava no me atrevo a hacerlo pero tengo la presin de que ser objeto de un mal si no hago entonces ver quebrantada mi libertad. Es ms, mi libertad ya se ve quebrantada por el solo hecho de verme forzado, de verme presionado a hacer el hecho o abstencin (esa presin me obliga a hacer); pero si esa presin se dilata en el tiempo no solo ver afectada mi libertad sino que tambin mi integridad moral, mi tranquilidad (mi seguridad); tengo miedo de que se lleve a cabo esa amenaza. Y esto ltimo es ms grave por sus efectos. Las amenazas sern ms graves porque el solo hecho de que se dilaten en el tiempo me compromete otro bien jurdico la seguridad . Por ello que la lesin de la libertad se ve sancionada como falta, y la amenaza se ve sancionada como delito, pues esta ltima compromete dos bienes jurdicos: la libertad y la seguridad. Que pasa si yo simplemente te amenazo con un mal (sin pedirte que hagas algo, como ya hemos hablado

anteriormente). En qu afecta esa amenaza a tu libertad, donde no hay nada que hagas o que dejes de hacer para efectos de quitarte el destino del mal con el que te amenac. De lo anterior concluimos que el que haya una condicin de por medio es un elemento esencial en el delito de amenazas, porque sin esa condicin no hay atentado a la libertad (si slo hay amenaza no condicional estamos frente a otra figura ilcita). Lo esencial para comprometer tu libertad y seguridad es que yo advierta que vas a ser objeto de un mal ''siempre que'' hagas o no hagas algo; de lo contrario solo habra amenaza y sera algo previo a los actos preparatorios siendo un atentado directo contra su seguridad (amenazo con pegarte, sin ponerte condicin alguna, y a la salida te pego). Bajo esta lgica, la coaccin es irrelevante que se ejecute a travs de violencia fsica o moral; lo importante es que haya logrado asustarme, ''que en el minuto, en ese instante, tomas la decisin derivado de la presin de mi amenaza''. Siguiendo la tesis de Matus, y en contra de Etcheberry, en la coaccin hay una relevante decisin de ejercer violencia fsica o moral. Como la distinguimos a esa coaccin de la amenaza? Considerando el instante; si solamente dur un instante y se materializ el acto hacia el cual se orientaba la amenaza se consum la coaccin. Por el contrario si es un acto destinado permanecer en el tiempo ya estamos en una amenaza. Lo que las diferencia es la inminencia del hecho; si es un hecho instantneo, en un contexto de espacio temporal muy breve y se da en ese contexto tenemos una coaccin (se consuma, por lo que no puede haber intento de coaccin). Si se da en un contexto ms amplio salimos de la coaccin y llegamos a la amenaza. La coaccin -- instantnea -- fsica o moral Por penalidad tendemos a entender que las amenazas son ms importantes que las coacciones; estos delitos son generales para distintos grupos de delitos, y las lagunas de estos delitos pueden ser cubiertas por las figuras generales para sancionarlas, y lo que hace la doctrina en esto ltimo --en este anlisis-- es si hay algo en las amenazas y despus si hay algo en las coacciones. Pues la verdad, el esquema de estas figuras presentado ac importa que AMBAS SON PARALELAS, que se diferencian slo por una cuestin temporal (coaccin-es inminente-, amenaza-dura en el tiempo-). Dicho de otra forma podemos pasar directo de un abuso sexual a la coaccin si se trata -la violacin- de un caso inminente, es directa. Por tanto es ''o una u otra'', no un proceso escalonado como propone la doctrina al analizar las lagunas. Si estamos en presencia de un quebrantamiento directo de la libertad mi referente general hacia abajo es la COACCIN, nunca pasando por el campo de las amenazas; por el contrario si se trata de un acto que dur en el tiempo, como en la hiptesis de un chantaje no regulado, mi referente hacia abajo ser las AMENAZAS, nunca estando en el campo de la coaccin. Por tanto las amenazas y la coaccin son dos universos que nunca chocan y son distintos, que configuran la totalidad de las posibilidades, y por ende es errada la concepcin de Matus respecto de las coacciones de que las amenazas de menor entidad las regulemos como coacciones. Clase 17 de mayo 2011: El concepto que est detrs del atentado contra la libertad y la autodeterminacin es un concepto que cruza muchas otras particularidades del desarrollo humano, y por ello se consideran en el derecho penal estas otras particularidades (libertad sexual, libertad ambulatoria, libertad de expresin, libertad de prensa, etc.); pero hay un manto que forma parte de manera especfica de los atentados generales contra la libertad de autodeterminacin que es muy grande para ser abarcado en detalle, y el legislador ha entendido que esta capacidad general de decidir, an cuando no este asociada a un mbito en particular de la vida, amerita proteccin penal; Ella es la facultad de autodeterminarnos (la libertad general). Esta facultad de decidir tambin se respeta en otros grupos de delitos (libertad de opinin, libertad sexual, de expresin, etc.). Como atentado a la libertad de autodeterminacin les mencion que haban dos grandes figuras: Las

coacciones y las amenazas. Vimos los aspectos generales de las coacciones y particularidades que presentaba la descripcin legal de las amenazas. Habamos visto un esquema tradicional del profesor Bascuan que explicaba como el legislador ordena de manera coherente cada una de las descripciones tpicas, y que habamos dicho que el error de esta doctrina es que entiende que la libertad y seguridad constituye un solo todo, un solo bien jurdico (entendiendo que el sujeto para poder ejercer su libertad tiene que tener condiciones bsicas de seguridad y que por ello estamos ante un bien jurdico que necesariamente es compuesto, ya que dice que la libertad no se entiende sin un contenido de seguridad, y en la medida que afectemos la seguridad de la persona tambin vamos a incidir en su libertad), y bajo esta lgica dual se conciben los delitos de amenazas y coacciones. Nosotros como ctedra, sobre la base de la propuesta de Bascuan, buscamos preparar el como pueden concurrir en las situaciones concretas de la vida diaria estos dos bienes jurdicos. Dijimos que los atentados contra la libertad se dan en aquellos casos en que yo no soy capaz de actuar acorde a lo que ''yo'' voy a tener que realizar, y eso por definicin lgica, de la realidad prctica, solo se da en aquellas situaciones en las cuales un ciudadano se ve compelido en un contexto nico a llevar algo a cabo que no deseaba o se ve impedido de realizar algo que si quera realizar (una misma situacin de hecho). Lo importante es que la libertad se afecta cuando se da este contexto nico y esto por qu? Porque si el atentado contra nuestra libertad permanece vigente en el tiempo, se separa temporalmente, si queda pendiente el supuesto que nos obligara a realizar algo que no queremos, yo voy a entender entonces que se compromete mi seguridad. Cuando pasa esto? Cuando a mi me obligan a realizar algo sujeto a la amenaza de ser destinatario de un mal si no lo llevo a cabo; la situacin de amenaza condicional cuando yo me veo compelido a realizar algo que esta condicionado a ser objeto de un mal si no lo hago, en esa situacin de hecho se afecta mi libertad (lo hago o no lo hago?) y tengo una interferencia en el proceso de conformacin de mi voluntad que hace que esa decisin final no sea libre, y se ve afectada por la amenaza de ejecucin de un mal si no lo hago aquello a que me obligan. Entonces, la incorporacin de este factor (el mal que me amenaza) que permanece hace que tambin se afecte mi seguridad. En esos casos cuando yo veo comprometida mi libertad, mi seguridad, tengo una situacin de hecho ms grave; el sujeto ve afectada su libertad pero tambin siente un legtimo temor de verse expuesto a un mal (afectar su seguridad personal). Lo anterior se da en las situaciones de amenaza condicional, y lo que es el atentado directo contra la libertad se da en las coacciones. Cual es el punto que separa a la coaccin de la amenaza?: Simplemente el que yo pueda configurar un espacio nico de tiempo, un espacio que permanece en el tiempo. La amenaza condicional, a la larga, se funde en un presupuesto de hecho que es permanente en el tiempo, que tiene vigencia temporal. Por otro lado para estar en el marco de las coacciones debe tratarse de un lapso de tiempo especial: no es necesariamente un instante pues puede durar un pequeo lapso de tiempo o extenderse de ese lapso breve, pero que se trate de un espacio que yo puedo identificar como el ''punto'', es un solo proceso de afectacin de libertad y si ese proceso se dilata en el tiempo estoy ante otro escenario, uno ms grave, pues ya se afectan dos bienes jurdicos, pues adems se afecta la seguridad, mi libertad queda pendiente de la amenaza de se objeto de un mal. Qu pasa si yo no tengo condicin, y simplemente soy destinatario de un mal? Si yo tengo una amenaza que no es condicional (te voy a sacar la...) qu es el afectado ah? Segn el carcter de cada uno, segn la seriedad de la amenaza, yo puedo ver afectada mi seguridad pero puedo hacer algo o depende de mi el que esa amenaza se concretice o no? Al no haber condicin puedo hacer ciertos actos para evitar esa amenaza, y ac mi libertad se ve afectada de manera muy mnima pues esos actos son decisiones mas que tienden a evitar que esa amenaza se concretice pero no depende de mi; en esos casos cuando hay una amenaza no condicional yo puedo entender que se afecta en parte mi seguridad pero no est comprometida mi libertad, porque si se lleva a cabo o no ese mal es algo que va a acontecer con independencia de lo que haga, pues no est de por medio una decisin ma y por ende no estara comprometida, en esas situaciones de hecho, mi libertad. A fin de cuentas estamos en presencia de tres situaciones completamente distintas, sin estar jerarquizadas entre ellas, con significado distinto para nuestro desarrollo vital: En uno se afecta mi libertad, en el otro mi libertad y seguridad y en otro caso mi seguridad. Son tres planos paralelos en los atentados contra la

libertad; tcnicamente las amenazas no condicionales ni siquiera son atentados contra la libertad, no deberan estar ah. Gracias a esta unin de la doctrina es donde nosotros lo empezamos a trabajar. Lo que tienen en comn estas situaciones es el medio de ejecucin, pero el homicidio y las lesiones tambin tienen eso en comn y no por ello se afecta el mismo bien jurdico en ambos. Las coacciones, por naturaleza, slo se sancionan si estn consumadas; si no se consuman ese hecho va a tener relevancia a propsito del delito en el caso en particular. No hay tentativa de coaccin, no es posible. No tiene relevancia alguna como tentativa de afectacin de la libertad, aunque si ser relevante en relacin al mal con el que se compele. Ante las amenazas realizadas en Internet se presentan problemas en relacin a testigos y pruebas, como lo es la dificultad de asociar una ip con una persona, tu vas a poder determinar tecnolgicamente el computador de donde salio un mail con amenazas, pero el problema es quien estaba en el computador (lo mismo para otras situaciones como Facebook, MSN, etc.). En un caso sencillo no habra problemas para sancionar las amenazas y/o coacciones. Volviendo a lo anterior, sobre las coacciones, debemos aclarar sobre si la violencia a la que se hace referencia en la descripcin tpica es solo violencia fsica o moral. Una parte dice que es solo la fsica (Etcheberry), otros incluyen a la violencia moral pero sin ningn criterio de base (Politoff, Matus y Ramrez). Para nuestra clase tenemos una explicacin que es mas razonable acorde al contexto situacional: Es perfectamente concebible y equivalente en trminos de gravedad que la violencia sea fsica o moral, y perfectamente pueden configurar el delito de coacciones que se da en un nico contexto de situacin, que es por ejemplo cuando amenazo a un compaero y le digo ''entrgame el lpiz'' en donde no he ejercido fuerza fsica pero coacciono. Su gravedad, en el caso de la violencia moral, se equipara a la fuerza fsica, en ciertos casos, cuando afecto su libertad; si le impido a una persona asistir a un lugar con fuerza fsica o si se lo impido apuntando con un cuchillo al final es lo mismo pues se afecta el bien jurdico de ambas maneras, su gravedad es idntica, es el mismo contexto, pero su medio de comisin es distinto. Amenazas condicionales: En su estructura vamos a tener: la amenaza, luego la condicin, y finalmente el mal. Si no realizas la condicin vas a ser objeto del mal. La amenaza es la conducta, su exteriorizacin, que necesariamente consiste en la posicin de un mal sujeta a una condicin. La condicin es elemento de la esencia de este delito, pues si no est estaremos ante otro tipo de delito. Qu es lo que quiere el autor cando tiene la intencin de llevar el delito a cabo? Quiere que se cumpla la condicin, siendo el mal un instrumento para obtener este resultado de que se cumpla la condicin, siendo adems la victima el intermediario para obtener esta condicin final. El dolo del autor tiene que satisfacer el cumplimiento de la condicin. En el caso de una extorsin, Ej.: Una ex-pareja masculina tiene fotos desnudas de su ex-pareja femenina y la amenaza con publicarlas en Internet si no le paga 5 millones de pesos. Lo que quiere el autor es la condicin y su dolo se dirige a la condicin (la plata), pues de lo contrario si el dolo se dirige hacia el mal hay que ver que implicancias hay si se lleva a cabo, y si llevo a cabo el mal que tiene relevancia penal va a ser propsito de otro bien jurdico. Cmo se puede expresar la amenaza? Ella no es solo verbal, su forma cognitiva puede ser cualquiera siempre y cuando quede claro cual es su contenido. Adems de que la amenaza sea expresa y se explicite tanto la doctrina como la jurisprudencia agregaron adems que ella sea seria y verosmil como requisitos, y estas dos se refieren al contenido de la amenaza. Acerca del requisito de seriedad, se sostiene por Politoff, Matus y Ramrez, y que a juicio del profesor es la ms razonable, entiende que la seriedad es un anlisis objetivo, si es factible para el sujeto activo llevar a cabo el mal; si puesto en la situacin de llevarlo a cabo tiene la potencialidad de ejecutarlo. Tambin esta debe corresponder a un anlisis donde veamos si el sujeto activo tiene un afirme resolucin de llevar a cabo

si no se cumple la condicin. Sobre la verosimilitud debe ser una amenaza creble para la victima, que sienta que puede llevarse a cabo. Esto no implica que debamos preguntarle a la victima si crey o no en ella; es un anlisis objetivo porque si cualquier persona puesta en la posicin de victima entienda que esa amenaza es real entonces lo ser. Etcheberry y Guzmn dicen, por otro lado, que para que haya realmente lesividad, para que afectemos la lesividad, no puede ser ese el contenido que se exige en el delito; si a pesar de que se den los presupuestos ya analizados arriba pero la victima no cree en la amenaza, no cree que esa amenaza es seria, no va a ver afectada su libertad (si cree que es una broma por Ej.), por ende la seriedad pasa por la posicin de la victima de creer o no en ella. En la verosimilitud dicen que sea posible llevarlo a cabo, que efectivamente est la posibilidad real objetiva del victimario para llevar a cabo su acto. Ejecutado el delito (yo amenazo, expongo una condicin sujeta a la eventualidad del mal) entonces se consuma el delito, basta eso para que se haya afectado la libertad y la seguridad de la persona y se mantiene en el tiempo. Como vemos si bien es un delito que se caracteriza por su permanencia en el tiempo, es ms bien un delito instantneo donde se profiere la amenaza, la condicin da un tiempo ''originario'' en donde la victima va a estar en el dilema de ''hacer o no hacer'' lo exigido, y si no lo hace le afectar el mal. La doctrina entiende que es desde el momento de proferir la amenaza con su condicin, ah se consuma, sin esperar que pasa con la condicin, ni esperar si se cumpli o no o si se ejecut el mal; basta con que estemos en presencia de este momento (proferir la amenaza) para entender que estamos frente a este delito de amenaza. El mal del la amenaza puede recaer no solo en la persona del sujeto sino tambin en sus bienes o recaer en persona distinta vinculada a l. Art. 296 Cdigo Penal: Art. 296. El que amenazare seriamente a otro con causar a l mismo o a su familia, en su persona, honra o propiedad, un mal que constituya delito, siempre que por los antecedentes aparezca verosmil la consumacin del hecho, ser castigado: 1. Con presidio menor en sus grados medio a mximo, si hubiere hecho la amenaza exigiendo una cantidad o imponiendo ilegtimamente cualquiera otra condicin y el culpable hubiere conseguido su propsito. 2 Con presidio menor en sus grados mnimo a medio, si hecha la amenaza bajo condicin el culpable no hubiere conseguido su propsito. 3 Con presidio menor en su grado mnimo, si la amenaza no fuere condicional; a no ser que merezca mayor pena el hecho consumado, caso en el cual se impondr sta. Cuando las amenazas se hicieren por escrito o por medio de emisarios, stas se estimarn como circunstancias agravantes. Para los efectos de este artculo se entiende por familia el cnyuge, los parientes en la lnea recta de consanguinidad o afinidad legtima, los padres e hijos naturales y la descendencia legtima de stos, los hijos ilegtimos reconocidos y los colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad legtimas. El legislador considera tambin determinadas situaciones como parte de la extensin del mal del delito para efectos de regular de pena, previendo ciertas condiciones para ello. Estas son: 1. 2. 3. 4. Si el mal constituye delito si el mal no constituye delito. Si la condicin se cumpli. Si la condicin no se cumpli.

Todo esto forma parte, en la amenaza condicional, de la competencia del delito o de otros elementos que tiene relevancia para determinar la pena pero que no lo configuran en su ausencia. Si se cumpli o no, no nos importa para configurar el delito sino para regular la pena y aplicar una ms grave en el caso. El legislador agrega un elemento ms para regular la pena, que es si la amenaza se hace por escrito o no,

aunque esto tiene que ver ms con la poca de dictacin del cdigo. Todos elementos de regulacin de la pena sirven para eso, son circunstanciales y no forman parte de la estructura de la amenaza. Es relevante tenerlos en cuenta porque no afectan a la consumacin, no son connaturales al delito, pues para que haya delito me basta con que sea un mal, pero adems si el mal era delito y lo llevo a cabo voy a afectar otro bien jurdico. Ejemplo: si no me entregas el celular de aqu a las doce, te voy a pegar, pasa que la victima no le entrega y el victimario le pega. Entonces veremos que se cometieron no 1 sino 2 delitos: Un delito de lesiones y uno de amenaza; lo que pase a final de cuentas con el mal va a afectar normalmente a un bien jurdico distinto a la libertad, y sea la integridad fsica, la intimidad, la que sea, ya con esto se vio afectada mi libertad y adems tenemos concurso real de delitos. Ha un caso muy particular en que si la condicin es constitutiva ella de delito, caso que el legislador no contempla. Qu pasa si yo coacciono a otro para que cometa un delito por m? Ac la amenaza si se confunde con el delito final, se absorbe su desvalor siendo la amenaza el medio para llevar a cabo mi delito final ocupando a otro para llevar a cabo ello. Si la condicin es constitutiva de delito entonces tenemos que la amenaza sirvi para anular la capacidad de la victima de reaccionar siendo el delito final el que marca la configuracin completa del delito; entonces cuando la condicin es delictiva en la realidad lo que hay es ese delito ejecutado en la hiptesis de autoridad mediata donde la coaccin sirve como medio para instrumentalizar al destinatario de la misma. Amenaza no condicional: Cuando simplemente hay una amenaza pero ella no est sujeta a ninguna condicin entonces tenemos ms bien una advertencia de que llevaremos a cabo un mal, un estado previo a su eleccin; si ese mal no es delictivo tiene relevancia alguna el estado previo?, o mejor dicho si ese mal fuera delictivo ya sera bastante discutible que ese estado previo (la advertencia), que forma parte de los actos preparatorios, sea delictiva. El legislador ha entendido que esta situacin previa a la ejecucin de un delito podra tener relevancia y la configura como un delito de amenaza que afecta la seguridad de la persona; el solo hecho de advertir que voy a llevar a cabo un delito tendr relevancia por el miedo que tenga la victima de que ello se lleve a cabo, ms si se funda en una amenaza seria y verosmil (las que se aplican ac). Cuando tenemos una amenaza no condicional se sanciona slo si es delictivo porque el origen es como acto preparatorio del delito, y si se lleva a cabo el delito este acto preparatorio del mismo se absorbe (esta absorcin se da slo en este caso). Cuando este mal es constitutivo de delito y la amenaza no fuere condicional, ella no se sanciona si el hecho consumado merece mayor pena. _____________________________________________________________________________________ Clase 23 de mayo 2011: El sustrato de la figura era la voluntad inicial de separar lo que es un atentado contra la libertad, contra la libertad y seguridad, y finalmente el que afecta solo la seguridad; el nexo comn de estos atentados es que se ocupa un mecanismo o medio de disuasin o amenaza que constrie al individuo. Si la decisin del sujeto constreido se prolonga en el tiempo ac coincidimos en que se ver afectada ya no solo su libertad sino tambin su seguridad (habiendo ac una amenaza condicional). Si no accede a lo solicitado ser la victima objeto de un mal (se compromete su seguridad). En qu situaciones slo se compromete la seguridad del individuo? Cuando la victima es objeto de una amenaza no sujeta a condicin alguna. Ac no hay ninguna decisin que el sujeto tenga que adoptar, ac simplemente se ve como un potencial acreedor de ese mal (Ej.: a la salida te voy a acuchillar). Ac vemos un mal, la posibilidad de verse expuesto a ese mal, pero no hay decisin que tomar y si lo hacemos lo ser para prevenir esa situacin de ilcito que creo el victimario. Ac el infractor cre un contenido de injusto referido a anticipar que el destinatario va a ser objeto de un mal. El legislador solo sanciona esa conducta si ese mal con el cual se amenaza es constitutivo de delito, esa

advertencia de llevar a cabo un delito contra el tercero constituye la amenaza condicional. Se da esto en situaciones donde ese mal constituye ilcito penal (te voy a golpear, a disparar, etc.). La amenaza no condicional es la penalizacin de una etapa anticipada de este mismo delito, ella es a fin de cuentas la penalizacin de un acto que forma parte de la etapa preliminar de la ejecucin de este delito. Tiene algn grado de contenido precisamente en cuanto afecta la seguridad, pero lo hace especficamente en razn del bien jurdico que define ese delito penal. Si yo amenazo a una persona con provocarle una herida cortopunzante o golpearlo ac la seguridad comprometida est vinculada a su integridad fsica, y la agresin (acto final) es la base material que me permite justificar la sancin, habiendo una etapa previa de ejecucin de delito, y previa a estas dos est la simple advertencia que de lo voy a llevar a cabo. Esa simple advertencia provoca algn grado de afectacin de mi integridad fsica y el legislador lo protege penalmente. Si la amenaza se cumple y se ejecuta el acto lesivo como forma parte del contenido de injusto ese delito de amenaza se absorbe en las lesiones. Si se lleva a cabo la conducta final y ella amerita mayor pena, solo impondremos esa pena que es ms grave. Hay entonces una gran diferencia respecto a la amenaza condicional, pues en ella tenemos una verbalizacin de la amenaza que conlleva a un mal pero adems est sujeta a una condicin (se compromete la seguridad y la libertad). Esto le da una estructura autnoma a la amenaza condicional. Cuando no esta la condicin solo est la intencin seria de llevar a cabo un mal. Por lo mismo si en el caso de la amenaza condicional se lleva a cabo el mal puedo sancionar por 2 delitos: se afecto la libertad y seguridad, y al llevar a cabo el mal me hago cargo adems del injusto, por ejemplo, de lesiones, teniendo entonces un concurso. En la amenaza no condicional opera en 1 sola lnea (intencin de llevar a cabo un mal sin condicin) hay 1 solo camino y por ello opera la absorcin, no habiendo un injusto autnomo en la amenaza no condicional pues solo est comprometida la seguridad a nivel de peligro, y si se afecta ese peligro se transformo en lesin. Esta es la diferencia estructural entre la amenaza condicional y la no condicional. Art. 296. El que amenazare seriamente a otro con causar a l mismo o a su familia, en su persona, honra o propiedad, un mal que constituya delito, siempre que por los antecedentes aparezca verosmil la consumacin del hecho, ser castigado: 1. Con presidio menor en sus grados medio a mximo, si hubiere hecho la amenaza exigiendo una cantidad o imponiendo ilegtimamente cualquiera otra condicin y el culpable hubiere conseguido su propsito. 2 Con presidio menor en sus grados mnimo a medio, si hecha la amenaza bajo condicin el culpable no hubiere conseguido su propsito. 3 Con presidio menor en su grado mnimo, si la amenaza no fuere condicional; a no ser que merezca mayor pena el hecho consumado, caso en el cual se impondr sta. Cuando las amenazas se hicieren por escrito o por medio de emisarios, stas se estimarn como circunstancias agravantes. Para los efectos de este artculo se entiende por familia el cnyuge, los parientes en la lnea recta de consanguinidad o afinidad legtima, los padres e hijos naturales y la descendencia legtima de stos, los hijos ilegtimos reconocidos y los colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad legtimas. El nmero tres del Art. 296 es el nico caso donde se aplica la mayor pena teniendo la regla de absorcin para la amenaza no condicional. Hay una corriente de jurisprudencia que entiende que el hecho de establecerse una regla de absorcin solo para el caso del numeral tercero es mas bien un error del legislador, pues creen que debi establecerse para todos los casos y por ello esta debe aplicarse como analoga Pro-reo a cada caso. La segunda regla de por qu debe aplicarse la regla de absorcin en el numeral 3 es porque no existe una tipificacin de la amenaza no condicional que no sea de un mal constitutivo de delito. La amenaza condicional se sanciona sea que el mal constituya o no delito, pero en el caso de la amenaza no condicional ese mal siempre constituye delito.

Art. 297: Las amenazas de un mal que no constituya delito hechas en la forma expresada en los nmeros 1 o 2 del artculo anterior, sern castigadas con la pena de reclusin menor en sus grados mnimo a medio. Ac se complementa la situacin en que no constituya delito, pero todo radica a los casos condicionales. La amenaza de un mal que no constituya delito no condicional NO SE PENALIZA, y eso confirma que es el injusto que proviene de la hiptesis delictiva lo que le da su contenido a la amenaza no condicional. Cuando empiecen el estudio de las amenazas tienen que leerlo del cdigo, lean la materia y vuelvan a leerlo (recomendado por el profesor), esto para comprender la estructura que el legislador le dio la cual es un poco desordenada. Los atentados contra la libertad y contra la seguridad: Para la mayora de la doctrina tienen una regulacin bsica que se da en las coacciones y amenazas (tanto la condicional como la no condicional) y que el resto de su regulacin tiene que ver con determinados mbitos de la vida donde esta se materializa a nivel ms concreto, donde el fundamento de fondo del delito est en el atentado contra la libertad pero afecta a otro bien de idntica o mayor valor y eso nos da la caracterizacin bsica de otros delitos. Entre estas libertades est la ambulatoria y la libertad sexual, habiendo otros grupos (de pensamiento, de informacin, electoral, religiosa, etc.). Slo veremos la libertad ambulatoria y sexual, y el resto hay que interpretarlo siempre como un reflejo de la libertad para decidir. Hay determinados delitos que segn la doctrina constituyen los presupuestos de la libertad pues afectan a determinados intereses humanos que constituyen presupuestos fundamentales para que podamos ejercer nuestra libertad (aunque esto, segn Maldonado, es mentira pues solos e busco donde meter estas figuras y ms bien son atentados contra la intimidad). Atentados contra la intimidad: Veremos determinados grupos de delitos que afectan a determinados intereses colectivos, que constituyen presupuestos fundamentales para que podamos ejercer nuestra libertad. Pero como ya dijo el profesor ello no es tan as, sino bsicamente son atentados contra la intimidad. Nuestro marco de proteccin de la libertad es inorgnico y anticuado, lo que hace que presten poca utilidad. 2 figuras penales propias del siglo XIX: la carta y el telgrafo. Anticuado pues son formas de comunicacin protegibles en el siglo XIX. Es anticuado por el objeto que tiende a proteger (en el caso de cartas o telgrafo) y en lo dems nuestra legislacin se ha configurado de acuerdo al caso en particular. Vamos a ver entonces tres figuras: violacin de morada, la violacin de correspondencia y la difusin de comunicaciones privadas. La pugna entre el derecho a informar y la parte de la intimidad se resuelve caso a caso, donde se discute si debemos informar o ella debe quedar en el mbito de la privacidad, porque muchas veces el espacio publico y la intimidad se confunden. VIOLACIN DE MORADA: Art. 144. El que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador, ser castigado con reclusin menor en su grado mnimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidacin, el tribunal podr aplicar la reclusin menor hasta en su grado medio y elevar la multa hasta quince unidades tributarias mensuales. El que entrare en morada ajena sin la voluntad de su morador. El verbo rector es ENTRAR slo implica acceso no querido, es el entrar contra la voluntad del morador. El no salir no est tipificado (omisiva), la permanencia no deseada no est abarcada por el verbo rector. Ej.: reunin del crculo ms cercano del colegio de mi hijo, se les pasan las copas y se pasan de listo con la duea de casa, el dueo de casa los invita a salir, el tipo no quiere salir. Eso no Constituye delito, la permanencia no deseada no est abarcada por el verbo rector, no est cubierto por el marco de proteccin penal. Tampoco estn incluidos otros tipos de comportamiento igual de atentatorios contra la morada, por Ej.: un tipo tira piedras a la ventana toda la noche y el tipo se esconde y est por fuera de la puerta. Lo que se repite en varios das. Estas situaciones de acoso que no tienen que ver con entrar a la casa (pasar de afuera

hacia adentro) no estn consideradas dentro del presupuesto tpico. MORADA: Lugar donde el sujeto reserva un espacio para el desarrollo de su intimidad a permanencia. Espacio donde se siente seguro. No responde necesariamente solo a un espacio fsico; no necesita estar construido pues el concepto de morada es funcional a la idea de intimidad no teniendo propiedades fsicas (Ej.: el vagabundo). La morada no se refiere solo a los lugares de habitacin permanente o transitoria. Un hotel puede perfectamente ser su morada, no requiere permanencia. Tambin se puede dar en espacios que no tienen que ver con el espacio nocturno, como dormir, pues la morada puede manifestarse a travs de otros tipos de espacios, como por ejemplo la oficina de trabajo. Es decir cualquier lugar donde uno deposita su intimidad es digno de proteccin como morada, por lo mismo es un concepto distinto e incluso opuesto a la idea de propiedad. Puedo ser morador sin ser dueo. Pueden haber moradas dentro de otras (el espaci del hijo en la casa es su morada propia). La ley habla que debe haber una voluntad contraria a la del morador, muy discutible para la doctrina en el caso que queden incluidos los casos de ausencia de voluntad. Ej.: tengo la duda si me dejan entrar o no y entro qu pasa entonces? En general apegarse al requisito de voluntad contraria. Ahora, es distinto quebrantar una voluntad que actuar en caso de duda, el legislador slo se inclina por la primera. Por ende se necesita el quebrantamiento directo de la voluntad. Art. 155: El empleado pblico que abusando de su oficio, allanare un templo o la casa de cualquiera persona o hiciere registro en sus papeles, a no ser en los casos y forma que prescriben las leyes, ser castigado con la pena de reclusin menor en sus grados mnimo a medio o con la de suspensin en cualquiera de sus grados. Sujetos: Del Art. 155 CP, el legislador se pone en el presupuesto que sea un funcionario pblico quien incurra en esta conducta. Si el funcionario est fuera del marco de sus competencias comete el delito como cualquier otro y tendr una agravante genrica del ejercicio de una profesin pblica de carcter culpable. Sin embargo si el delito lo comete a propsito de una situacin que en principio tendra justificacin legal pero fuera de los casos que le est permitido hacerlo el legislador se pone en posicin intermedia. Aqu no es una violacin de morada propiamente tal, sino que interesa ms bien el quebrantamiento de un deber. El funcionario cuando en el contexto de un allanamiento incurre en l fuera de las situaciones permitidas incurre en un delito particular, y tendremos una situacin agravada. Volvemos a leer el Art. 144: Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidacin, el tribunal podr aplicar la reclusin menor hasta en su grado medio y elevar la multa hasta quince unidades tributarias mensuales. Vemos entonces la segunda causal de agravacin (siendo la primera el funcionario en el contexto de una situacin de allanamiento) que consiste en hacerlo con violencia o intimidacin. Esta situacin se da frecuentemente en funcionarios con orden de alejamiento por violencia intrafamiliar y quieren acercarse. En el Art. 145 hay dos situaciones: Art. 145. La disposicin del artculo anterior no es aplicable al que entra en la morada ajena para evitar un mal grave a s mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo hace para prestar algn auxilio a la humanidad o a la justicia. Tampoco tiene aplicacin respecto de los cafs, tabernas, posadas y dems casas pblicas, mientras estuvieren abiertos y no se usare de violencia inmotivada. Ac vemos casos de estado de necesidad o legitima defensa donde la violacin de morada estar justificada. La segunda parte del articulo habla de auxilio a la humanidad o justicia, donde tenemos una intencin altruista de ayudar (Ej.: auxiliar a un enfermo que est dentro de su casa que se est incendiando), que tambin tiene que ver con salvar bienes mayores. La situacin de permanencia no deseada tiene ciertas soluciones en base a la doctrina de Cury, que la trata como hecho ilcito y si bien no es abarcada por el tipo penal puede ser abarcada como legitima defensa (lo saco de mi espacio de intimidad). VIOLACION DE CORRESPONDENCIA:

EL centro de la violacin de correspondencia debiera corresponder a lo que el legislador quera proteger, que es el espacio de intimidad reflejado en las comunicaciones privadas con determinadas personas. Pero el legislador de poca entenda que esa vulneracin corresponda solo a los telgrafos, por ello quedaban fuera otros espacios como la radiocomunicacin. Esto se corrige en ao 1995 pero no de la mejor forma, en base al caso Piera Gate. Art. 146. El que abriere o registrare la correspondencia o los papeles de otro sin su voluntad, sufrir la pena de reclusin menor en su grado medio si divulgare o se aprovechare de los secretos que ellos contienen, y en el caso contrario la de reclusin menor en su grado mnimo. Esta disposicin no es aplicable entre cnyuges, ni a los padres, guardadores o quienes hagan sus veces, en cuanto a los papeles o cartas de sus hijos o menores que se hallen bajo su dependencia. Tampoco es aplicable a aquellas personas a quienes por leyes o reglamentos especiales, les es lcito instruirse de correspondencia ajena. Los verbos rectores son 2: Abrir (referido a cartas selladas) y registrar (que apunta a la accin de disponer de ese contenido, tomar conocimiento de cual es su contenido). En ambos casos estamos en presencia de un objeto material que es la correspondencia o papel, que ser un continente de expresiones ideales que tiene por objeto registrarla o comunicarla. El contenido es solo un papel y el sujeto pasivo ser el titular de ese papel; cuando tenemos correspondencia hay ms bien 2 sujetos pasivos: el emisor y el destinatario. Si vulnero ese contenido, afecto a los dos. En dicho caso, sea que se abra o registre, estamos en presencia del ilcito. El delito se consuma por el solo hecho de abrir y accender al contenido aun cuando no transmita su contenido. Es un delito instantneo pues la afectacin de la intimidad se produce en el instante en que una persona que no tena derecho a acceder a esa informacin accede. Ya fue mi intimidad vulnerada, aun con independencia de que el infractor no le cuente a nadie, pues el delito se vincula a la violacin del espacio de intimidad. Si tenemos adems la situacin de que ese espacio de intimidad no solo sea afecto sino que tambin lo difumina, lo publicita, tenemos un mbito de lesividad muchsimo mayor que implica una agravante en la penalidad. El delito y sus verbos rectores, segn el profesor, no tendran ningn problema de ser aplicados en casos de e-mails y similares con soporte electrnico. Ahora el tipo necesita correspondencia y para que lo haya se necesita soporte (papel), pero no quedan cubiertas las comunicaciones sin soporte material (una conversacin, dilogos por telfono). Ahora en doctrina han acordado que Internet si consiste en un soporte vlido para el tipo. Agravante: difusin y aprovechamiento, las cuales son dos formulas distintas (me puedo aprovechar sin divulgarla y viceversa). En el caso de divulgar aumenta la lesividad porque abre el espacio de intimidad a muchas personas, y en el caso de aprovechamiento aumenta la lesividad porque usamos informacin que no deberamos tener y estamos aprovechando una posicin de ventaja indebida. Si interceptamos una comunicacin entre 2 personas importantes, por ejemplo entre el presidente de la republica y el presidente del PC a travs de un sobre, ac parece que el solo hecho de que exista esa comunicacin ya es algo privado. Cuando el legislador distingue entre lo que es secreto y que no, hay que medirlo con un parmetro normativo. En otros casos el que exista esa comunicacin no es secreto. Lo que queremos decir con esto es que la comunicacin que cumple con la caracterstica de que forma parte de una esfera de intimidad entre las 2 personas es lo que pasar a configurara la parte protegida, analizando las agravaciones ms complejamente. En determinados casos la ley entiende que es lcito cuando determinadas personas acceden a informacin privada. Es ilcito entre cnyuges meterse en las cosas del otro? Si leemos el inciso segundo del Art. 146 no lo sera, pero si leemos al Art. 489 tenemos lo siguiente: Art. 489. Estn exentos de responsabilidad criminal y sujetos nicamente a la civil por los hurtos,

defraudaciones o daos que recprocamente se causaren: 1 Los parientes consanguneos en toda la lnea recta. 2 Los parientes consanguneos hasta el segundo grado inclusive de la lnea colateral. 3 Los parientes afines en toda la lnea recta. 4 DEROGADO. 5 Los cnyuges. La excepcin de este artculo no es aplicable a los extraos que participaren del delito, ni tampoco entre cnyuges cuando se trate de los delitos de daos indicados en el prrafo anterior. Adems, esta exencin no ser aplicable cuando la vctima sea una persona mayor de sesenta aos. Ac el legislador dice que los otros no contemplados en la excepcin si cometen ilcito. _____________________________________________________________________________________ Clases 24 de mayo 2011: GRUPO DE DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD: Como podemos apreciar de la clase anterior, los delitos que cubren esta intimidad se caracterizan en 3 puntos: Grupo de delitos (que se trataron la clase anterior) que la mayora de la doctrina asocia con la libertad y que entienden que protegen un presupuesto para ejercer la libertad, que nosotros los contextualizamos como delitos vinculados a la proteccin de la defensa de la intimidad de las personas, un marco de reconocimiento de un bien jurdico que ayuda a entender cul es el sentido de la proteccin de cada uno de los artculos que los tratan. Nuestra legislacin est bastante desorganizada y atrasada, de la poca de dictacin del cdigo la mayora de ellos. Ofrecen un marco de proteccin insuficiente, ya que la intimidad amerita diversos niveles de proteccin penal en diversas esferas y espacios de desarrollo de la intimidad, el legislador no se ha puesto a pesar cules son esos espacios en manera integral. LEGISLACION INSUFICIENTE E IMCOMPLETA. AMBITOS DE PROTECCION DE ESTOS DELITOS: - Proteccin del espacio de la intimidad de una morada (delito de violacin de morada). - Espacio de proteccin de las comunicaciones que constan en algn documento o instrumento (carta, telegrama, de soporte documental). - Espacio de proteccin de comunicaciones verbales entre las personas (que revisaremos a continuacin); el poder hablar en reserva con ciertas personas, que podamos tener la libertad de expresarnos bajo el amparo de un espacio en que solo los destinatarios conozcan las ideas (conversaciones presentes o que se facilitan por medio tecnolgico) es un espacio que el legislador protege penalmente. Lo que se busca proteger es el espacio de reserva que legtimamente queremos tener en nuestras comunicaciones con otros sean de cuerpo presente o por algn medio generalmente tecnolgico (reserva o espacio de intimidad en la comunicacin con otros). Este espacio de intimidad en el ao 1995 no estaba considerado en la legislacin penal, y la sancin (actualmente su regulacin) proviene de dos episodios concretos: Piera Gate: conversacin telefnica interceptada y grabada y fue difundida por un programa de televisin, cuya informacin pretenda anular polticamente a otra figura, la otra precandidata de RN, la actual ministra de trabajo. (Antiguamente solo se sancionaba administrativamente al medio de comunicacin que difunda la

informacin, era la nica forma de obtener sancin por este ilcito). Haba falencia desde el punto de vista penal y hubo la necesidad de legislar en este punto. Caso droga en el parlamento: ante tanta exigencia de los parlamentarios que se ayudaban farmacolgicamente (se drogaban) para cumplir con todas ellas, las denuncias efectuadas con grabaciones en las oficinas de parlamentarios fueron el pice suficiente para legislar de manera definitiva en este aspecto. Luego de estos episodios en el congreso se legislo (subindose la pena de trfico de drogas) y se dictaron los actuales artculos 161 A y 161 B (proyectos muertos hace aos). Articulo 161 A: Se castigar con la pena de reclusin menor en cualquiera de sus grados y multa de 50 a 500 Unidades Tributarias Mensuales al que, en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al pblico, sin autorizacin del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de carcter privado; sustraiga, fotografe, fotocopie o reproduzca documentos o instrumentos de carcter privado; o capte, grabe, filme o fotografe imgenes o hechos de carcter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al pblico. Igual pena se aplicar a quien difunda las conversaciones, comunicaciones, documentos, instrumentos, imgenes y hechos a que se refiere el inciso anterior. En caso de ser una misma la persona que los haya obtenido y divulgado, se aplicarn a sta las penas de reclusin menor en su grado mximo y multa de 100 a 500 Unidades Tributarias Mensuales. Esta disposicin no es aplicable a aquellas personas que, en virtud de ley o de autorizacin judicial, estn o sean autorizadas para ejecutar las acciones descritas. Lo que primero se protege son comunicaciones o conversaciones de carcter verbal referidas a informacin calificada de carcter privado y que tengan lugar en un lugar privado o de no acceso libre al pblico. Lo segundo que se protege son Documentos y eventos o episodios que sean de carcter privado y que tambin se reproduzcan en un lugar privado o de no libre acceso al pblico. En este caso hay un problema concursal con la violacin de correspondencias, pues hay coincidencia en el caso de los documentos de este delito y los papeles analizados en los delitos que vimos ayer (delitos contra la correspondencia). Los episodios dicen relacin al contacto de dos personas, al hecho que se reunieron dos personas en un mbito privado. Por tanto hay cuatro marcos de referencia: - La comunicacin privada. - La conversacin privada (a distancia). - Determinados papeles o documentos de contenido privado. - Determinados episodios o eventos en que participan personas de carcter privado. Lo que se protege a propsito de estos espacios de intimidad: El legislador trata de detallar lo que se le ocurre que puede llegar a ser relevante en estos hechos, no hace el esfuerzo de definir un verbo rector que capten el sentido del injusto, por tal incurre en una descripcin excesiva de conductas muchas de las cuales estn referidas a una conducta bsica comn (esto lo hizo para no dejar nada fuera). No hay un verbo normativo que capte el sentido de las palabras que empleo para la descripcin del delito. Al legislador le da susto dejar algo afuera ni dejar muchos espacios para la interpretacin del juez (pero igual quedaron conductas fuera). Adems incurre en otro error. Muchos de los comportamientos que describe pueden corresponder a grados de participacin perfectamente diferenciales, grado de aporte a la ejecucin del delito diferenciable que los trata por igual, poniendo conductas al principio de la ejecucin, otras al final, de colaboracin o ejecucin tratndolas todas como igual. La descripcin es resultado de una mala tcnica legislativa que es describir cualquier tipo de comportamiento que parezca asociarse a la ejecucin de un ilcito en relacin a los

espacios de intimidad. El centro del injusto est radicado en el riesgo que genera para la difusin de los contenidos ntimos lo que es el hacer constar lo que sucedi en algn medio fijo, poder registrar la conversacin, el evento, documento, para que posteriormente sea distribuido. El centro del injusto estara radicado en la actividad de registrar, en el sentido de grabar, de dejar fijo en algn medio que permita su posterior reproduccin, y que genera el riesgo de que sean muchos los que se enteran de esos mbitos que es reservad para nuestra intimidad. El legislador se concentro en lo que era la actividad de acopio o de registro que facilita su posterior reproduccin o difusin. RELEAMOS LOS VERBOS RECTORES DEL DELITO EN EL ART. 161 A. Interceptar (esto es errneo, porque es previo a la actividad de captar, siendo ms bien la tentativa), captar o grabar ac se castiga de la misma forma, se comete un solo delito si hace las tres acciones, da lo mismo que se satisfaga una o cada una de ellas; el que reproduzca (actividad posterior), sustraer (tomar el contenido y apoderarse de l); fotografiar, fotocopiar (todos estos verbos llevan a cometer este delito). Todos estos verbos apuntan al mismo delito. El primer error, de lo anterior, es que hay redundancias y hay actividades que corresponde a distintos momentos de la ejecucin o a distintas actividades colaborativas, muchas veces el sujeto que grabo no es el mismo el que reproduce, pero ambos cometen el mismo delito (todo lo que se acerque a lo dicho anteriormente queda dentro del delito), y para subsanar este problema se recurre al Art. 69 del CP. Otro defecto grave tiene que ver con el lugar, pues estas conductas solo se van a sancionar si se desarrollan en lugares privados y de no libre acceso al pblico, por ende si a mi me llaman por celular mientras camino por la calle yo en ese caso no estoy protegido, existe un marco de desigualdad. El legislador se coloca en tres situaciones: Se encarga de sancionar la ''difusin posterior'', sancionando posteriormente a aquel que difunde, no importndole en su razn el espacio de intimidad como espacio natural sino que le preocupa el ''copucheo'', que la gente sepa la informacin, por eso lo que sanciona como centro es la grabacin, que se sepa de manera pblica. Para el que difunde: lo sanciona aparte si el que difunde es un sujeto distinto, y si es la misma persona la que graba, intercepta y adems difunde, le da una pena intermedia. Por ello se coloca en las 3 situaciones: Para todo aquel que ejecuta la conducta de interceptar, grabar, etc. Para el que difunde. Para el que realiza ambas. Articulo 161 B: Se castigar con la pena de reclusin menor en su grado mximo y multa de 100 a 500 Unidades Tributarias Mensuales, al que pretenda obtener la entrega de dinero o bienes o la realizacin de cualquier conducta que no sea jurdicamente obligatoria, mediante cualquiera de los actos sealados en el artculo precedente. En el evento que se exija la ejecucin de un acto hecho que sea constitutivo de delito, la pena de reclusin se aplicar aumentada en un grado. Tpico caso de chantaje, donde el mal es precisamente el de la difusin de la informacin privada que acaba de ser captada. Este delito no necesitaba tipificacin expresa ya que estaba considerado como una hiptesis de amenaza, que consiste en cualquier persona que quiere obtener un beneficio pecuniario a propsito o condicionado al hecho de difundir los espacio de intimidad que han sido captados, el mal en la difusin en algunos casos constituye delito, cuando esta captado por el 161 A, y la condicin es el beneficio pecuniario puesto para mantener esto en reserva. Si se deroga este articulo (161 B) la conducta continua siendo punible igual, ya que encaja en la descripcin de las amenazas (en particular, amenaza condicional).

Hay dos o tres fallos en los que se ha establecido que en los casos en donde se seala que los casos de chantaje donde el dao no se plantea a propsito de la difusin de informacin privada son impunes, y se les olvida que la base est en el atentado general de la amenaza, ah hay una pequea disuasin.

Clase 30 de mayo 2011: Anlisis de los casos en que la libertad como propiedad se encuentra asociada como bien jurdico a alguna propiedad especial o particular del desarrollo del individuo, en trminos que permita desplazar su contenido a otro referente (uno con individualidad propia). En concreto, veremos que la propiedad a la cual se asocia la libertad lo va a nutrir de su contenido, a fin de identificarlo como un bien jurdico autnomo. Caso de la Libertad Ambulatoria. Hay una serie de delitos que protegen la libertad en cuanto desplazamiento en forma autnoma (movernos o no a nuestra voluntad y con entera libertad). Un cierto sector de la doctrina dice que el concepto de libertad suele ser usado como sinnimo de libertad ambulatoria. La proteccin de la libertad ambulatoria en materia penal slo es en su mbito activo (hacer uso de ella para desplazarnos), no pasivo (no se protege el derecho a no desplazarse). Por ejemplo: que te obliguen a irte de algn lugar no entrara en ningn delito, pese a la vulneracin de libertad ambulatoria, no comprendida en el mbito de libertad ambulatoria; no tiene ninguna proteccin sostenida en la libertad ambulatoria. Pero eso significa que dicha accin quedar impune?... En respuesta a esto recordar que todo atentado contra la libertad, si no puede ser tipificado conforme a la regulacin especial, siempre podr serlo conforme a los atentados contra la libertad en general (recurrir a la figura bsica), llmese coacciones o amenazas. An cuando el cdigo no se haga cargo de proteger las 2 expresiones de la libertad ambulatoria (desplazarse y no desplazarse) siempre tendremos como soporte los atentados contra la libertad. En el caso previsto, sera coaccin. SECUESTRO: Primera figura: Es el atentado contra la libertad ambulatoria por antonomasia. Artculo 141 CP: Anlisis parte a parte: El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privndole de su libertad, comete el delito de secuestro y ser castigado con la pena de presidio o reclusin menor en su grado mximo. a. Verbo rector: Encerrar o detener (descripcin de la figura). - Encerrar: Es colocar a una persona en un espacio delimitado, no necesariamente cerrado (ejemplo: cerco electrificado, habitacin con llave, etc...), del cual no puede salir a voluntad. - Detener: Cualquier otro tipo de accin que limite el ejercicio de la libertad ambulatoria de una persona (incluso sin ataduras fsicas). Ejemplo: Asalto en un banco, donde se detiene a las personas bajo amenaza con una pistola. Si bien podran salir, no lo hacen por dicho hecho. Otro ejemplo: Persona que seda a otra persona a fin de que sta no se mueva, y la mantiene sedada permanentemente. Este ltimo caso implica que la detencin no tiene que ser con encierro o ataduras. Ambas hiptesis se pueden dar por omisin: Ello sera cuando el origen de la privacin de libertad es lcita, o se da en condiciones habilitadas por el derecho, y luego cuando corresponde hacer cesar esa situacin, darle la libertad a dicha persona, no se le permite su libertad, lo impido, pese a que ya le corresponde dicha libertad. De ah en adelante dicho acto comienza a ser un delito (de encierro o detencin) por omisin de secuestro. b. Secuestro como delito permanente (caracterstica propia de este delito). Cundo es permanente un delito? Cuando la ejecucin del mismo genera un estado antijurdico. No se agota en un instante, sino que se transforma en un estado antijurdico con permanencia temporal. La

configuracin de este tipo de delito no se perfecciona por el inicio de este estado antijurdico; no se consuma con el momento de inicio de ste, sino que se configura naturalmente por la configuracin del estado antijurdico (lo dicho equivale a la consumacin, pero no tiene la misma configuracin porque en los delitos permanentes mientras se mantenga dicho estado, el delito se sigue consumando. Entonces si el secuestro dura 2 meses, su consumacin tambin dura dichos meses). Cuando la persona recupera su libertad, finaliza dicho estado. Su permanencia en el tiempo prolonga la consumacin equivalente al que dur dicho estado. c. Privaciones de libertad de corto tiempo. Normalmente estn vinculadas a otro delito. La doctrina dice que si ese momento de privacin dura muy poco y dura lo indispensable para consumar otro delito, ese desvalor se encuentra absorbido por la otra figura punible. Pongamos como ejemplo que hay 15 minutos de privacin de libertad de una persona: No se entender como secuestro (salvo que sea una conducta nica), si no que se subsumir en el delito ms grave que sea el motor de dicha privacin (se absorber). Ejemplo: Victimario que amenaza con una pistola a un hombre en su auto, lo obliga a cambiarse al asiento del copiloto, o lo obliga a ir a un cajero automtico, en todo ese proceso la vctima no tendr libertad ambulatoria, no obstante todo el tiempo de privacin de libertad ser subsumido por el delito fin (el robo). Art. 433. El culpable de robo con violencia o intimidacin en las personas, sea que la violencia o la intimidacin tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecucin, en el acto de cometerlo o despus de cometido para favorecer su impunidad, ser castigado: 1 Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo calificado cuando, con motivo u ocasin del robo, se cometiere, adems, homicidio, violacin o alguna de las lesiones comprendidas en los artculos 395, 396 y 397, N 1. 2 Con presidio mayor en su grado medio a mximo, cuando las vctimas fueren retenidas bajo rescate o por ms de un da, o se cometieren lesiones de las que trata el N 2 del artculo 397. d. Continuacin anlisis verbo rector. Privndole de su libertad: sta es una referencia a la lesividad del comportamiento (Etcheberry). Necesito acreditar en delitos como el secuestro que efectivamente se lesion la libertad ambulatoria, y para que haya lesin la victima debi haber tenido intencin de usar su libertad. Se pone el caso de que no queramos (el curso completo por ejemplo) ejercer nuestra libertad ambulatoria, quedndonos en la sala de clases y el profesor cierra la puerta. Ello no significa que se haya lesionado mi derecho; no es una efectiva privacin de libertad. Igual el caso con que justifica su postura Etcheberry: Secuestrar a nios que estn dormidos, y el victimario sin saber que los nios duermen, los encierra, y amenaza a los padres con una suma de dinero, etc. Los nios ni se enteran que estuvieron secuestrados en este caso, por ende no existira secuestro tal, ya que nunca dichos nios estuvieron privados de libertad pues no hicieron uso de ella. Otra parte de la doctrina seala que esta frase est puesta en el tipo a fin de permitir declarar como atpicos los casos en que se realicen actos efectuados con consentimiento (consciente la victima en ser privada de su libertad, WTF?). e. Anlisis casos: 1. Prohibicin de salida de estudiantes de las salas de clases o del colegio, encerrndolos con llave, por ejemplo. - Respuesta del profesor: Probablemente por el tema de la lesividad de Etcheberry no se podra tipificar como secuestro, pero claramente dicho caso sera claramente Coaccin. (En este punto el profesor manifiesta su percepcin sobre el contexto social de este tipo de casos. Seala que a los menores de edad en nuestro contexto no se les reconoce totalmente su facultad de reclamar sus derechos constitucionales. Ese tipo de casos ocurre ms en menores de edad que en jvenes con mayora de edad. Se cita el artculo 19 N 7 de la Constitucin, como derecho vulnerado en estos casos. Se seala que existe una falta de reconocimiento de espacios de autonoma. No obstante el problema ms

complejo es que son las propias vctimas o sus padres quienes alejan estos problemas del sistema penal, por cuando nunca denuncian, sino que dejan el tema ah, o lo solucionan mediante otra va que no sea la penal). 2. Caso de persona que es amarrada con su consentimiento, pero una vez que est amarrada ya no quiere estarlo, lo manifiesta, pero no es soltada. - Profesor: En ese caso desde el momento en que cesa la voluntad inicial de quien est amarrada demostrando su voluntad contraria (ser soltada), se genera el estado de secuestro (tpico caso de secuestro por omisin). f. Algunos alcances en cuanto a que el secuestro sea un delito permanente. Modifica en cierta medida la aproximacin que tenemos en general de la teora de la autora y la participacin: pues como estamos en un momento actual durante la permanencia del estado antijurdico, cualquier contribucin al delito, ocurrida incluso despus del inicio de la consecucin del mismo, podra (tcnicamente) ser una forma de autora o de complicidad; slo importa que est vigente el estado antijurdico (Ejemplo Art 141 inciso segundo). Momento en que cesa el delito: La prescripcin inicia su cmputo cuando ha terminado el estado jurdico. g. Institucin especial del artculo 142 bis. Es una especie de atenuante especial. Qu pasa si los infractores ponen fin al estado anti-jurdico de manera voluntaria en un momento previo al que tenan predeterminado para terminar el delito? Ejemplo: cuando se ha pedido rescate y no se alcanza a cobrar pero se arrepienten y liberan al secuestrado, el legislador los premia. Ah opera esta atenuante. - Condicin para que opere la atenuante: Que la vctima est libre de todo dao. - Fundamento: Poltico-criminal. Desde el momento que alguien est privado de su libertad, la principal preocupacin del Estado ser recuperar a la persona, sana y salva. Por ello el Estado puede incluso renunciar a la pena (en este caso rebajarle 2 grados menos), y premiar al victimario por su acto si est libre la victima de todo dao. No importa si hay arrepentimiento o no, ni que la liberacin sea por abandono, por miedo, etc., lo nico que importa es la voluntariedad de la liberacin por los delincuentes (habiendo tenido la posibilidad de mantener el secuestro, se le pone fin). h. Institucin especial del artculo 143. Art. 143. El que fuera de los casos permitidos por la ley, aprehendiere a una persona para presentarla a la autoridad, sufrir la pena de reclusin menor en su grado mnimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Esta es una especie de detencin ilegal efectuada por un particular. La situacin es que se pretende ejecutar el verbo rector del secuestro, pero con una motivacin: presentarlo a la autoridad. Si no se trata de un caso en concreto donde estemos habilitados a practicar la detencin o el encierro, el legislador nos rebaja la pena. En algunos casos la ley lo permite, en cuyos casos faltara la antijuricidad (lo que se da en los casos de encontrar a alguien cometiendo un delito flagrante, se puede detener y llevar con la autoridad). Este caso (el del artculo 143), bien desarrollado en el libro de Matus (leer de ah), vendra a ser un error de prohibicin: Yo pretendo desarrollar un secuestro justificado (detencin para ponerlo ante la autoridad), pero me equivoco en el presupuesto bsico de la justificacin, me salgo de dichos mrgenes, pero mi intencionalidad es cumplir con los presupuestos de la justificacin. Es por ello que este caso se castiga como un secuestro atenuado; el legislador premia al hechor por ser un error vencible de prohibicin. - Flagrancia: Lo importante de sta es la continuidad. Por ejemplo, si sigo al tipo por horas corriendo no se quebranta la continuidad, por lo que sigue siendo flagrante. Cuando se quiebra la continuidad y sigo con la persecucin, ah sera ilegal.

i. Anlisis artculo 148. Art. 148. Todo empleado pblico que ilegal y arbitrariamente desterrare, arrestare o detuviere a una persona, sufrir la pena de reclusin menor y suspensin del empleo en sus grados mnimos a medios. Si el arresto o detencin excediere de treinta das, las penas sern reclusin menor y suspensin en sus grados mximos. La pena es bajsima slo por el hecho de ser autoridad pblica. Opera una privilegiante absoluta. Lo que el legislador quiso regular ac tambin es un error de prohibicin: El funcionario en el desempeo de su cargo incurre en un error; yerra en la causal o en el supuesto de hecho que llev a aplicar mal una causal. Ejemplo: Hay unos gemelos, y deb detener a uno y detengo a otro. Es parecida al Art. 143. Lo anterior no quiere decir que siempre un funcionario pblico queda cubierto por esta causal. Hubo una jurisprudencia que simplemente separaba entre particular y funcionario pblico; si es funcionario pblico se le aplicaba el 148 an si el funcionario est de civil o que est con uniforme, y detiene a X persona slo por jugarle una broma, por que le cae mal, etc. Hoy no se aplica esta jurisprudencia y se entiende que para los casos mencionados se aplicara el 141 del CP, el secuestro comn, y que el privilegio del 148 ser slo para los casos de error, no para los casos intencionales o de abuso de facultades. Esta es la tendencia actual, pese a un par de disidencias doctrinales. Esta rebaja solo tiene sentido en el contexto de la situacin de error en el uso de las facultades (mientras que el abuso de las facultades opera la regla general que es el Art. 141 del CP). j. Agravantes y calificantes. Hay casos de agravantes del secuestro que tienen que ver con la provocacin de sus efectos lesivos, y hay casos en que esa agravante se transforma en calificante, puesto que se tratar de situaciones que a su vez son descritas por otro tipo penal. - Si son agravantes, se sube la pena. - Si son calificantes, se transforma en un delito complejo que se configuran por el concurso de delitos especialmente tipificados. En este caso puede darse uno de los delitos con la mayor pena: Ejemplo: secuestro con homicidio. Casos: 1) Inciso 3 del Art 141 (agravante): Si se ejecutare para obtener un rescate o imponer exigencias o arrancar decisiones ser castigado con la pena de presidio mayor en su grado mnimo a medio. Casos previstos: * Obtener rescate: El fundamento de dicha agravante es el beneficio pecuniario (poner en riesgo a una persona o atentar contra su libertad por dinero). No importa si se pag o no el rescate al hechor, importa su sola solicitud (esto califica la penalidad). * Imponer exigencias: De carcter poltico (ejemplo: contratar a su hijo en un trabajo). * Arrancar decisiones: De carcter pblico (adjudicar una licitacin, liberar al pueblo mapuche, etc.). Este ltimo caso est cubierto adems por la ley de seguridad del estado y por la ley antiterrorista; por ende si estamos en presencia de una extorsin para mantener una decisin pblica, sern estas leyes las que se apliquen finalmente (al ser especiales), por el concurso de especialidad. 2) Inciso 4 artculo 141 (agravante): Si en cualesquiera de los casos anteriores, el encierro o la detencin se prolongare por ms de quince das o si de ello resultare un dao grave en la persona o intereses del secuestrado, la pena ser presidio mayor en su grado medio a mximo. El dao del que se habla se refiere a un dao a su integridad fsica (doctrina), pero el precepto tambin puede referirse a un dao pecuniario o patrimonial provocado con ocasin del secuestro (grave dao en general). No obstante, como estamos hablando de penas muy altas, la tendencia general es utilizar un criterio restrictivo en estos casos, y no meter cualquier dao en la agravante. 3) Inciso 5 artculo 141 (calificante): El que con motivo u ocasin del secuestro cometiere adems

homicidio, violacin, violacin sodomtica o algunas de las lesiones comprendidas en los artculos 395, 396 y 397 N 1, en la persona del ofendido, ser castigado con presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo calificado. En este caso estamos en presencia de concurso de delitos de carcter doloso. Es decir, conjuncin de figuras cometidas todas ellas de forma intencional o dolosa. Si el secuestro es doloso pero una de las figuras mencionadas en el precepto se produce por imprudencia (culpa, por decisin de la propia vctima, etc...), desencadenndose un proceso fsico que causa la muerte de la victima, yo como victimario agregu elementos y tuve oportunidad de ver que su vida est en riesgo. Aqu operara la figura preterintencional: Habiendo, por ejemplo, un delito doloso de secuestro y uno culposo de homicidio, sera un concurso ideal. En este caso, si el homicidio (por ejemplo) se produce al da 7 del secuestro no importa, pues como ya sabemos el delito de secuestro es permanente. Tener en cuenta lo siguiente: El legislador no corrigi para esta calificante las modificaciones que se realizaron en relacin a la violacin y a la violacin sodomtica (la que ya no existe, pero para estos efectos se sigue manteniendo, y consiste en una violacin penetracin anal- entre hombres) siendo la ltima eliminada, entonces para que opere la calificante se hace en base a la legislacin antigua la que no incluye la penetracin bucal. Por ende si la violacin consiste en penetracin bucal se aplicarn los concursos normales, y no la calificante especial en estudio (solo queda cubierta la penetracin anal en la calificante). SUSTRACCIN DE MENORES. Tiene la misma idea de base del secuestro, la diferencia est en que al ejecutar el secuestro en menores de edad, tambin se entiende que hay una afectacin del espacio de proteccin de dichos menores, que es el espacio que le proporcionan sus padres (resguardo), quienes no solo los cuidan sino que le aseguran su espacio de proteccin. Por eso el delito se denomina sustraccin de menores, por la afectacin a dicho espacio. (Artculo 142). En principio slo hay penalidades mayores. Art. 142. La sustraccin de un menor de 18 aos ser castigada: 1.- Con presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo, si se ejecutare para obtener un rescate, imponer exigencias, arrancar decisiones o si resultare un grave dao en la persona del menor. 2.- Con presidio mayor en su grado medio a mximo en los dems casos. Si con motivo u ocasin de la sustraccin se cometiere alguno de los delitos indicados en el inciso final del artculo anterior, se aplicar la pena que en l se seala. - Pregunta: Padres separados, el padre saca a su hijo un par de horas inicialmente, pero no lo devuelve por semanas, y la madre no sabe dnde est su hijo... Esto Es sustraccin? La respuesta es no, pues aunque no tenga la tuicin legal, donde es el padre el que tiene a su hijo, no se afecta el espacio de proteccin al que hacemos alusin inicialmente. Esa es la forma en que la jurisprudencia ha fallado y la doctrina en general acepta. Ninguno de los padres podra cometer este delito, ni tampoco un abuelo que tenga su tuicin (por ejemplo).

Clases 31 de mayo 2011: Vamos a tratar de terminar los delitos contra la libertad ambulatoria con la ltima figura que se conoce como trata de personas o trata de blancas. Desde ya se hace la salvedad que hay una serie de otras figuras de carcter formal que se trabajan a raz de los atentados contra la libertad y que son incumplimientos de deberes funcionarios vinculados a la libertad de determinadas personas, no se analizar con detalle pero se refiere a defectos formales en la gestin

pblica que est habilitada para la privacin de libertad, es decir cuando la polica o gendarmera incumplen algunos deberes como por ejemplo, no presentar al detenido dentro de las 24 horas a la audiencia judicial o si no se les notifican sus derechos, etc. Todas estas figuras estn ms o menos correlativas al artculo 151 y 152 donde se regula la detencin irregular, entonces cuando estn frente a alguna de estas situaciones yo les voy a pedir que le revisen la tipologa aledaa al secuestro y particularmente a la detencin irregular, porque pueden encontrar alguna respuesta que les pueda permitir devolver la mano a los intereses de sus representados, presentando una querella por algn abuso ejecutado durante la privacin de libertad cuando estn desde la perspectiva de la defensa, lo que se puede traducir en pequeas afectaciones a la libertad ambulatoria asociados a la privacin legitima de libertad. Como texto para estos efectos se recomienda Etcheverry (complemento). TRATA DE PERSONAS O TRATA DE BLANCAS (ART. 367 BIS): Artculo 367 ter.- El que, a cambio de dinero u otras prestaciones de cualquier naturaleza, obtuviere servicios sexuales por parte de personas mayores de catorce pero menores de dieciocho aos de edad, sin que medien las circunstancias de los delitos de violacin o estupro, ser castigado con presidio menor en su grado mximo. La trata de personas es una figura que no consider nuestra legislador originario, no exista tal vez como un problema pero cobra relevancia y comienza la preocupacin de los Estados en las dcadas ms recientes. La trata de personas se materializa a travs de situaciones en las que se afecta la libertad de las personas, particularmente su libertad ambulatoria, en un contexto en que se favorece el riesgo para una multiplicidad de bienes jurdicos; se trata de una especie de sometimiento a la esclavitud de hecho, donde el victimario administra una serie de medidas destinadas a colocar a la vctima en una posicin de indefensin, en la cual no puede ejercer sus derechos y el acto mismo delictual coloca a la vctima en una posicin general de indefensin que le impide el ejercicio de sus derechos para obtener algn beneficio de carcter lucrativo. En consecuencia afectamos la libertad ambulatoria de las personas, pero a la vez abrimos la afectacin de un montn de otros intereses que su vez tambin son dignos de tutela penal. Por ejemplo: Cuando se abre una agencia de modelos, donde se les ofrece a hombres o mujeres de buena presencia desplazarse a otro pas para tener un curso de modelaje lo que les abrir muchas posibilidades y para estos efectos se dice que son premios de cursos gratis en Singapur donde se desarrollar el prximo Miss Universo. Cuando se desplazan a un lugar donde no tienen dominio del idioma, se les obliga a trabajar en prostitucin con la excusa para pagar sus pasajes y no tienen posibilidades de eleccin ya que no tienen ni dinero y posibilidad de comunicarse (ah ya son sometidas a un rgimen de esclavitud). En el caso anterior encontramos situaciones vinculadas a la explotacin laboral, fsica o sexual en donde se afecta la libertad ambulatoria en donde estas personas se encuentran en un contexto en el que no se pueden mover y en donde se materializa la vulneracin de muchos otros bienes jurdicos (libertad de trabajo, libertad sexual, etc.). Caractersticas del delito: Estos delitos normalmente presentaran problemas concrsales a resolver: Porque normalmente a propsito de su ejecucin, se van a cometer otros ilcitos, como primera caracterstica. Presentan varios problemas para el propio legislador para poder tipificarlo: Puesto que es muy comn que los elementos que escoja el legislador se terminen confundiendo con los elementos de esta otras figuras delictivas, a fin de cuentas estaremos frente a un concurso aparente, donde el desvalor de la trata de personas propiamente tal quedara fusionado con el desvalor del abuso sexual, del abuso laboral, etc. El legislador tiene una tendencia a la anticipacin punitiva: Se va a intentar penalizar la tentativa de ejecucin de este delito como si fuera la consumacin, esto por la dificultad de configurarlo de manera razonable y bajo la pretensin de que sea posible su acreditacin. Esto va a conllevar un problema de proporcionalidad porque se van a encontrar con que muchas veces ya antes de la consumacin de este delito anticipado, tiene una pena muy superior al abuso sexual que se puede

ejecutar de manera posterior. Esto porque a quien se le ocurre abrir una empresa de este tipo normalmente est dispuesto a ejecutar lo ms grave, puesto que ya con el hecho de iniciar arriesga una pena muy elevada. Este es un problema poltico criminal que se hace presente cuando el legislador anticipa mucho, ya que una vez iniciado el delito, el sujeto activo al arriesgar tal pena est dispuesto a perpetrar el delito con todo lo que eso conlleve en cuanto el riesgo de la pena lo est corriendo ya desde el principio. En el derecho comparado estos delitos se tipifican o como atentados contra la libertad o contra los derechos de los trabajadores, que rostros en Chile no lo tenemos enfocado a ese bien jurdico como derecho de los trabajadores o como atentado contra los derechos sexuales. Finalmente, Chile ubica el delito en este ltimo contexto (atentados sexuales), art. 367 bis, aunque se hace interpretacin de a que casos aplicar la figura. Leamos el artculo y revisemos sus partes. Como apreciamos las conductas son promover o facilitar la entrada o salida al pas, el momento consumativo del delito es el ingreso o salida de una persona a travs de la frontera, da lo mismo que este ingreso sea legal o ilegal. Las conductas en s mismas son las que facilitan el ingreso o salida, o pueden ser aquellas que tambin promueven esto, por ejemplo publicar en el diario la promocin de una agencia de modelos para este delito. Fijarse que la anticipacin es bastante dura, ya que desde este momento ya la pena es la misma que si se hubiere acompaado a la persona (o sea la pena que le toca a la persona que promociona, que pone el cartel o que facilit los medios tiene la misma pena que quien ayuda a cruzar la frontera). Ojo, no es promover o facilitar la prostitucin en s misma, basta con que haya facilitado o gerenciado, o haya realizado publicidad respecto del hecho de entrar o salir del pas. Es decir, estamos bastante anticipados. Cul es el nico referente que nos vincula con la ilegitimidad? Es que ese viaje sea para el ejercicio de la prostitucin y este es un elemento subjetivo anmalo, por ende este procedimiento tiene que desarrollarse con la intencin especfica de que la persona que hayan sido reclutadas salgan o ingresen del pas para ejercer la prostitucin, es decir, no necesitamos que el negocio est montado, ni que se haya iniciado algn contacto de servicio de prostitucin. Basta solo con la mera intencionalidad y esta es la que nos cierra esta amplitud de comportamientos que el legislador no quiso sancionar. En Chile, el caso de Errzuriz tiene solo un trato laboral, ya que no tenemos legislacin penal laboral, nuestro marco solo se limita al marco de lo sexual. Si lo miramos en perspectiva lo que tenemos es un contexto de intervencin que favorece la explotacin de personas, la instrumentalizacin del individuo y al instrumentalizarlo en la poca actual se vincula al mero lucro, yo lo pongo a trabajar para aumentar mi beneficio personal. Este contexto est dado en funcin de una actividad lucrativa (industria sujeto). En las condiciones actuales donde el entorno te lleva a abusos que primero parten sobre los derechos laborales, como por ejemplo contratar ilegales, luego pueden terminar en situaciones de explotacin y marginacin. Normalmente son negocios transnacionales con mucho dinero de por medio y por ende asociados a situacin de corrupcin por todos los procesos que involucra este negocio que si funcionan genera condiciones que terminan con la muerte de la persona ya que comienza con un montaje legitimo, continua con un secuestro, sigue con situacin de explotacin y termina con la muerte de las vctimas, todo esto as ya que no se puede blanquear, es un negocio grande, peligroso, que adems aumenta en los ilcitos que involucra (corrupcin, trfico, abuso sexual, etc). Retomando, la animosidad vinculada a la prostitucin es simplemente un elemento subjetivo anmalo de resultado cortado, no necesitamos que se ejecute la actividad de prostitucin sino que simplemente es una motivacin para el ingreso o salida del pas, y no necesitamos siquiera que se satisfaga bastando con actividades que tiendan a promoverlo o facilitarlo. Todo lo hecho hacia adelante ya forma parte del injusto del delito. No obstante lo anterior hay una serie de agravantes del delito de trata de blancas que son los 8 o 9

numerales del artculo 367 bis (aunque este artculo ahora est derogado). En todas estas situaciones la pena que se impondr ser de presidio mayor en cualquiera de sus grados y multa de treinta y una a treinta y cinco unidades tributarias mensuales. Basta por ejemplo solo con que se acredite que el concurso de belleza es falso para que la figura califique en el numeral 3 del artculo 367 bis, o si se acredita que las vctimas son todas pertenecientes a un estrato socio-econmico bajo, cabra ya la calificante del numeral 5. Con esto se cierran los atentados contra la libertad en esta ctedra, yo ver en otro lugar dos o tres figuras que los manuales tratan ac pero yo las ver en otro tem, como lo es la Tortura, por ejemplo. ATENTADOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL: Este es el primer grupo de delitos que nosotros modificamos ntegramente, es el nico caso en que el legislador tomo un grupo de delitos, los sac del cdigo y puso un nuevo grupo de delitos de manera integral hecho el ao 1999. Toda doctrina que se tenga desde 1999 hacia atrs no sirve ya que cambio su eje y concepto, por ende le dedicaremos bastante tiempo. Hay varias formas de aproximarse al contenido que propone la sexualidad para el derecho penal: 1) Nosotros podemos entender que la sexualidad de las personas es un plano que tenemos que regular, cuidar y resguardar. La forma ms conservadora de entender a la sociedad es concebirla como un espacio del ser humano que detenta pero que debe regularse, es decir hay ciertas cosas que no podemos hacer, o sea, mientas ms conservadores seamos, se va a plantear la posibilidad de regular lo sexual limitando lo permitido y lo no permitido. El estado determinar si hay determinadas cosas que los individuos pueden o no pueden hacer. Las cosas que no se pueden hacer son por ejemplo, interactuar sexualmente con otro cuando no hay consentimiento, eso sera una forma, pero hay muchas otras como por ejemplo en otros ordenamientos se prohbe interactuar con un animal. 2) Otra forma de ver la vinculacin del Estado con la sexualidad es verla como una esfera ntima del individuo, mbito que forma parte de sus espacios de autodeterminacin, de lo que pueda hacer con su cuerpo o sus instintos sexuales (es mi vida, ya?) y el Estado no tiene porque meterse en aquello. En la medida de que nos acerquemos a este concepto lo que pasa a ser relevante detrs de la regulacin penal de la sexualidad es la libertad que yo tenga para ejercerla, no tanto el contenido sexual del acto, sino el hecho de que yo realice un acto sexual sin voluntad. La libertad pasa a hacer lo ms importante (el Estado respeta mi libertad de hacer lo que quiera con mi sexualidad). Con respecto a la visin anterior esta visin es bastante ms liberal y lo que el estado puede hacer es tratar de amparar que yo sea libre para hacer lo que quiera en materia sexual y el estado lo que tiene que hacer es proteger ese espacio de intimidad. Cuando nos acercamos a este concepto, el bien jurdico es directamente la libertad y el Estado lo que protege es la libertad de las relaciones sexuales y la libertad del ejercicio de la sexualidad, cuando nos acercamos al primer contexto, lo que protegemos es una concepcin moral de la sexualidad; entonces, la vinculacin del derecho penal con la sexualidad va desde el moralismo o la proteccin de una determinada forma de ejercicio de la sexualidad, a la proteccin de la plena libertad. Todas las legislaciones estn en algn punto entre estos dos extremos, ninguna es pura en su 100%. La sexualidad bajo la concepcin ms liberal le da un contenido mayor al injusto, pero el injusto est conformado por el abuso de la libertad; el injusto va a ser una coaccin o amenaza pero al desarrollarse en una esfera ms ntima del individuo, vamos a convenir que esto conlleva una afectacin mayor del inters. Cuando la afectacin se vincula a la propiedad le damos un tratamiento particular, cuando la afectacin se vincula al derecho a movilizarme le damos un tratamiento particular, cuando se vincula a la sexualidad tambin le damos un tratamiento particular, porque entendemos que hay una serie de otros componentes que tambin se ven afectados y que se vinculan con esta integridad moral que hace que en este caso la

coaccin o la amenaza sea ms grave, ya que afecta un mbito de mi libertad que genera otros daos y que es concebida como de mayor relevancia e importancia. Nuestro cdigo es uno de los cdigo era uno de los cdigos mas moralistas hasta el ao 1999, tena la idea de que la sexualidad tena que protegerse como el correcto ejercicio de la sexualidad por parte de los individuos, de hecho los atentados contra la sexualidad estaban incluidos dentro del prrafo que protega el orden de la familia y la moralidad pblica. En el ao 1999 lo que hizo nuestra legislacin fue dar un giro y pasar al esquema ms liberal, lo que se comienza a proteger no es el contenido sexual del acto, sino que se proteger la libertad de las personas para desempearse en el mbito de lo sexual. LA VIOLACIN: Art. 361. La violacin ser castigada con la pena de presidio mayor en su grado mnimo a medio. Comete violacin el que accede carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce aos, en alguno de los casos siguientes: 1 Cuando se usa de fuerza o intimidacin. 2 Cuando la vctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponerse. 3 Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la vctima. Cul es el verbo Rector?: Acceder carnalmente, por va vaginal, anal o bucal. Dnde est el contenido difuso de este delito?: En las circunstancias, los numerales, donde el verbo rector no concita el nmero de injustos. El ejecutar un acto de acceso carnal es algo legtimo pero aparece su ilegitimidad en los numerales cuando se ejecuta sin la voluntad de la vctima. Lo que en general nos parece ms accesorio en la configuracin de delitos penales en ste caso configura el ncleo de lo injusto, por ende lo injusto no est en el verbo rector, no est en el acto sexual en s mismo, lo injusto est en las circunstancias que rodean al acto y que nos permiten afirmar que en su ejecucin no hubo voluntad. Lo negativo no es el acto sexual mismo, lo negativo es ejecutarlo en condiciones que permiten asumir que uno de los intervinientes no consinti o no concurri al acto de manera libre. Ac el verbo rector no tiene nada de malo, son las circunstancias las que configuran el delito. En este delito pasa que nuestras interpretaciones se mezclan con ideas de derecho penal del autor lo que conlleva a pensar en el autor como un depravado y en el acto como algo malo, lo cual es un craso error. Este es un proceso inconsciente que le sucede al Juez, fiscales y defensores, es una tendencia inicial errada, y por ello nuestro deber es concentrar lo negativo en este delito, en particular, en las circunstancias. _____________________________________________________________________________________ Clase 13 de Junio 2011: Libertad como bien jurdico tutelado en el marco de la sexualidad: El contenido de la sexualidad que ha sido objeto de preocupacin por el legislador penal se ubica en algn punto X (equis) distante de dos formas de concebir o de entender la preocupacin del legislador en torno a la sexualidad humana. Una forma de entender la importancia de la sexualidad es concebirla directamente como objeto de tutela (protegerla en una determinada forma), bajo esta visin el legislador va discriminar entre comportamientos adecuados y comportamiento inadecuados. En el otro extremo est la posibilidad que no se concentra en la sexualidad, sino en el ejercicio de nuestra sexualidad, es decir, en nuestra libertad (el centro de su proteccin se radica ms bien en su libertad de ejercerla). Lo que se sanciona por ende en este mbito es el ejercicio interpersonal de la sexualidad en contra de la voluntad de alguno de los intervinientes. Art. 361. La violacin ser castigada con la pena de presidio mayor en su grado mnimo a medio. Comete violacin el que accede carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce aos, en alguno de los casos siguientes: 1 Cuando se usa de fuerza o intimidacin. 2 Cuando la vctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponerse. 3 Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la vctima.

Si ustedes se fijan en el tipo penal de violacin tiene un verbo rector (Acceso Carnal, por va anal, vaginal o bucal) y define una serie de circunstancias que transforman en ilcita esa conducta. La conducta ac es la que manifiesta el grueso del contenido de la ilicitud ya que el verbo rector no es ilcito en s mismo (Segn el profesor todos provenimos de una violacin, de un acceso vaginal), por ello no estamos ante una conducta que en si misma no es indicio de antijuricidad, y entonces la circunstancias son las que determinan la ilicitud de la conducta. Estas circunstancias (violencia, fuerza, enajenacin, etc.) me grafican que uno de los intervinientes no ha consentido en dicho acto, razn por la cual su libertad es coartada. En ningn cdigo se puede identificar un contenido con proteccin a la libertad de la sexualidad o un contenido centrado en la proteccin de una forma de ejercer la sexualidad. En chile estamos cercanos a una posicin de la proteccin de la libertad de la sexualidad. Bien Jurdico: El bien jurdico protegido en los delitos sexuales se entiende que es la libertad sexual. Ella se entiende como la autonoma del individuo para consentir o rechazar la ejecucin de un acto de naturaleza y significancia sexual. Esta libertad se protege exclusivamente en su vertiente negativa y en situaciones de interaccin con otros. Por ejemplo: Prohibir masturbarse a otro no est sancionado en este cuerpo de delitos, la interferencia en este caso podra sancionarse con coacciones o amenazas (por ende los delitos contra la libertad sexual se acota a lo que no queremos desarrollar y que nos obliguen ejecutar en interaccin con otro). El legislador reconoce la capacidad de autodeterminante en materia sexual solo respecto de algunas personas (facultad no reconocida en absoluto a todos los individuos); los problemas que ello plantea bsicamente son 2: Uno de carcter tcnico referido a que en el momento en que el legislador define las facultades de ejercicio de sexualidad, implcitamente est definiendo el marco de la ilicitud. Si el legislador define que se puede consentir, ejercitar la determinacin sexual, sobre los 14 aos, estoy al mismo tiempo diciendo que bajo los 14 aos no le reconozco capacidad para consentir (no hay consentimiento vlido) e implica por tanto que ''el marco ilcito se configura'' aunque sea con consentimiento material. El segundo problema es: Si yo digo que el menor de 14 no tiene capacidad en mbito sexual Qu le estoy protegiendo como bien jurdico? Para superar este problema los delitos sexuales tienen necesariamente que estructurarse al menos sobre dos bienes jurdicos, uno es la libertad sexual y el otro, que ser complemento, que me permita dar protecciones a quienes el legislador no les reconoce libertad sexual. La doctrina mayoritaria recurre al concepto de la indemnidad sexual para soslayar este vaco (aunque este forzamiento de la proteccin deja espacios en blanco). La indemnidad sexual no tiene un concepto claro. Una primera forma de entenderla es como un concepto de ''carcter evolutivo'', as se entiende como el derecho que cada uno tiene a determinar y configurar su sexualidad ajena a cualquier tipo de interferencia (tengo derecho a conformar mi opcin sexual con plena libertad, una libertad actual). Lo que se protege es la libertad sexual en potencia (como la conformo) mientras se determina mi sexualidad, desde la niez hasta la adolescencia. Esta corriente dice que la indemnidad sexual es el derecho que tenemos todos a experimentar este camino en trminos naturales, sin interferencias externas que alteren la configuracin de mi sexualidad. El problema de esta forma de concebir la indemnidad sexual es que no da explicacin a aquellos casos de falta de voluntad, en que la libertad sexual no sirve como bien jurdico, como es el caso de las personas con retraso mental y los enfermos vegetales (pues el concepto evolutivo requiere que en algn momento podamos ejercer la libertad sexual, y en los casos de patologa mental nunca va a llegar). Hay tambien otros casos de privacin de sentido donde no podemos proteger algn proceso evolutivo en ellos y esta corriente no los cubre. Una de las crticas que se le efectan a este concepto es que el legislador no puede determinar objetivamente edades para el desarrollo sexual, ya que es un ''proceso evolutivo'' distinto para cada individuo y que no se realiza en un instante (ej: cabros chicos agrandados XD). Otra crtica que plantea la indemnidad sexual es que precisamente habilita a que todos los delitos sexuales se conciban como delitos de peligro en trminos abstractsimos. As, si fuera juez y me llega una denuncia

debera suspender la investigacin y esperar que la vctima llegue a la mayora de edad para preguntarle si el bien se lesiono. Ac tenemos algo que ''podra'' llegar a ser pero ni siquiera eso es certero. As en este concepto no existe certeza. Una segunda forma de entender la indemnidad sexual es como la ''intangibilidad sexual'', donde la idea es que hay determinadas personas que por una decisin del legislador no pueden interactuar en la vida sexual y como no pueden interactuar en la vida sexual, las vamos a considerar intocables en su sexualidad. Si esto fuera as podramos transformar cualquier inters en un mbito intocable para el ser humano (como por ejemplo el d de propiedad, transformando cualquier intento de alterarlo en delito). Ese derecho a ser un intocable sexual es lo que protege el legislador con la indemnidad. La crtica de esta forma de concebir es que no dice nada, no aporta nada ms que una declaracin formal. Este trmino carece de contenido material, esta vaco. Una tercera forma de entender la indemnidad sexual tiene que ver con la ''integridad de las personas'', la idea de que se protege la integridad de ser humano tambin es una idea gelatinosa (confusa, dudosa), su origen tiene en que los penalistas cuando se quedan sin bien jurdico sealan que lo protegido es la dignidad humana, donde el sujeto tiene derecho a mantenerse integro. Este ltimo concepto es la necesidad de proteccin de la integridad moral de las personas, el hecho de verse expuesto a actos abusivos, verse incorporado en contextos donde uno pasa a ser cosificado para la satisfaccin de intereses ajenos afecta nuestro estado y salud psquica. Esto es ms parecido a una lesin que se produce en el alma y es traducido como una afectacin a la persona en el aspecto moral. La persona abusada se siente sucia, como sucede en la tortura (requiriendo de ayuda psicolgica). Por lo tanto se identifica algo protegido por el legislador, y a pesar de no ser bien explicado penalmente es claramente el que mejor permite explicar este mbito de ilicitud. Lo que tienen en comn entonces el maltrato, abuso sexual y la tortura es que la persona es tratada como cosa vinculada a la integridad psquica y moral. Hay delitos donde se da la duplicidad anterior un grupo de delitos donde el bien jurdico es la libertad complementada con la indemnidad y otro grupo de delitos donde solo se protege la indemnidad (generalmente la idea de corrupcin de menores). Veamos cada grupo de atentado por separado. Delitos centrados en la libertad sexual: Lo que hace el legislador es describir conductas, bsicamente tres que se sancionan: En primer lugar cuando se acta en contra de la voluntad de la vctima, sin la voluntad de la vctima, y los que se ejecutan con la voluntad viciada. Este patrn se repite en cada una de las figuras y el legislador distingue las figuras de acuerdo al grado de significacin sexual que se puede atribuir (dividido en grados). As los ilcitos ms grave son aquellos donde no solo hay contacto corporal sino tambin penetracin o invasin (actos con contacto corporal y con invasin o penetracin). En un segundo grupo tendremos los delitos de contacto corporal, y en un tercer grupo sin contacto corporal. La afectacin de la libertad est dada siempre por las opciones ya mencionadas, pero sern ms graves cuando tengan un acto sexual de mayor contenido o significado. Si estamos en un acto con contacto corporal e invasin o penetracin, sin la voluntad de la persona, es un delito que lleva el nombre de ''violacin''. Si el acto anterior se desarrolla con voluntad viciada se denomina ''estupro''. El contacto corporal en cualquiera de las tres hiptesis es abuso sexual. Por ltimo los delitos sin contacto corporal se denominan coaccin sexual. Por tanto y en base a lo previo tendremos 4 delitos que van de lo ms grave a lo ms leve, diferenciados segn si hay contacto o no hay contacto, y finalmente si el contacto involucra penetracin o no. Esta es una opcin del legislador y es neutral en el sentido de que el legislador ha tomado o expresado sus valoraciones asumidas como si fuese un tercero imparcial: Uno segn la posicin que ocupe tanto en el ejercicio de la actividad sexual y sobretodo en su actividad delictiva, puede llegar a esbozar una relacin

distinta a la que tiene el legislador lo que solo se refleja en la determinacin de la pena. Un acto de penetracin bucal va a significar para algunos ms representativa de la sexualidad (la persona que lo realiza ese acceso), pero para el sujeto pasivo en esa relacin va a tener menor significacin que un acto de cpula completo. Ac tenemos un plano donde el legislador es neutro, y la lesividad de la vctima que puede ser distinta a la del legislador para un abogado penalista le servir como argumento para una mayor gravedad del hecho (expresin del mal causado por el delito). Violacin: La violacin esta descrita en el art. 361: Art. 361. La violacin ser castigada con la pena de presidio mayor en su grado mnimo a medio. Comete violacin el que accede carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce aos, en alguno de los casos siguientes: 1 Cuando se usa de fuerza o intimidacin. D.O. 14.01.2004 2 Cuando la vctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponerse. 3 Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la vctima. El legislador lo define como el acceso carnal, ya sea por va vaginal, anal o bucal. En primer lugar vamos entender por acceso un acto de invasin o penetracin por parte de un elemento en una cavidad. Que elemento? Y que cavidad? Respecto la cavidad lo solucin el legislador (anal, vaginal o bucal). Si bien el legislador habla de acto de acceso, o sea este se podra materializar por el rgano masculino, por una lengua, dedo o un instrumento. Pero la uniformidad de la doctrina lo entiende slo como el rgano masculino. Los otros elementos estn tratados en otro tipo penal que es una figura calificada del abuso sexual: Artculo 365 bis.- Si la accin sexual consistiere en la introduccin de objetos de cualquier ndole, por va vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello, ser castigada: 1.- con presidio mayor en su grado mnimo a medio, si concurre cualquiera de las circunstancias enumeradas en el artculo 361; 2.- con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la vctima fuere menor de catorce aos, y 3.- con presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo, si concurre alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 363 y la vctima es menor de edad, pero mayor de catorce aos. Eliminando as los instrumentos por este artculo. Sobre las extremidades, se excluyen de la violacin bsicamente, en doctrina, porque se entiende que el significado sexual del acto cuando es hecho con el rgano sexual masculino es mucho mayor a la penetracin con otras extremidades. Esto queda bien graficado si lo llevas a los lmites. Por ejemplo, se llegara al absurdo de que el beso con lengua seria violacin, cuando por doctrina este acto y otros actos similares son manifestacin de la sexualidad de menor relevancia. Se excluyen del delito de violacin por un argumento de entidad de ser de menor significacin sexual. La expresin acceso propiamente tal parecera indicar el acto de penetracin o invasin pero no el acto opuesto, el de envolvimiento del rgano sexual masculino. Ah se plantea la interrogante de si la mujer puede ser sujeto activo de la violacin y si forzar a otro a que penetre su rgano se considera violacin (y esto tambin puede darse entre hombres cuando fuerza a ser penetrado). Un primer argumento a favor de esta posibilidad es que la voz acceso en principio podra dar lugar a que estn contemplada ambas conductas, ya que acceso seala invasin sea que la parte activa provenga de cualquiera de los 2 intervinientes (del que accede o el que absorbe). El problema de la tesis es que el legislador no habla de acceso sino que habla del que ''accediere'', as la mayora sostiene que solamente la invasin activa por el rgano masculino podra configurar el delito y no las situaciones de absorcin. La jurisprudencia sigue el criterio mayoritario, absorcin no es violacin. Hay dos opiniones (una de Garrido y otra de Carnevalli) que entienden que por una cuestin de justicia e igualdad as como de bien jurdico es que todos estos casos deben encontrarse dentro de la descripcin tpica, sirviendo a lo sumo para restringir la aplicacin del texto legal.

Que la exigencia legal sea que el acceso tenga carcter carnal no impide que existan pequeas unidades fsicas que eliminen el contacto directo (un preservativo). El sujeto activo: Por tratarse el acceso de una conducta que solo se puede llevar a cabo por el rgano sexual masculino, en principio deberamos estimar que estamos en presencia de un delito especial, ya que se necesita de un hombre para llevar a cabo el delito (delito especial exigencia de sujeto calificado). Esta es una visin parcial y equivoca de la configuracin de la violacin; es una visin que se concentra en el acto sexual como contenido de la ilicitud y no como el quebrantamiento de la voluntad como contenido de la ilicitud. Bajo las visiones ms cercanas del control de la sexualidad se entiende que la violacin era un delito de propia mano, que conlleva una especie de valor especial, una depravacin, abuso, muy vinculado a la sensacin de satisfaccin de realizar este acto, y por esta idea la doctrina antigua lleva esa influencia de que se considerada a la violacin como el paradigma de la propia mano, excluyendo cualquier posibilidad de autoria mediata lo que es absurdo pues es posible llevarlo a cabo as. No es efectivo que el delito de violacin sea delito de propia mano, por lo tanto el hombre y la mujer pueden cometer violacin (Autora mediata), siendo irrelevante el hecho que se exija que esa invasin se lleve a cabo a travs del rgano sexual masculino ya que puede pasar que la mujer puede contribuir sujetando a la vctima o usando a un hombre para llevar a cabo el delito, por lo tanto puede ser autora de violacin. Ahora, dnde estar el centro de la actividad delictiva, en el verbo o en la circunstancia? Por lo que vimos la mujer puede contribuir sujetando a la vctima, por lo que posibilidades de que acte como autora o coautora del delito existen, tanto autoridad mediata, ejecucin de las circunstancias, y el nico caso discutible es que ella absorba a un hombre. Para este delito no hay mencin a algn elemento subjetivo especial (como un nimo lascivo, autosatisfaccin, etc). Circunstancias: El primer caso que tradicionalmente denominado violacin propia es cuando se efecta el verbo rector en contra de la voluntad de la persona. Para ello, que haya voluntad contraria, necesitamos la certeza de que la voluntad de la vctima es contraria y quebrantada por el autor del delito, y a ello a punta la fuerza o intimidacin. La fuerza o intimidacin, por ende, deben tener una entidad suficiente para doblegar la voluntad de la vctima y no basta solamente un ejercicio de fuerza tendiente a anular la posibilidad de oposicin, tiene que existir una oposicin y esa tiene que ser anulada. No es la mera ausencia de voluntad ni tampoco la mera violencia, sino que la violencia ms la anulacin de la voluntad (puede darse un caso de acto sexual violento pero sin ausencia de voluntad y esto no es violacin). La vctima sometida a una situacin de riesgo para su integridad sexual despliega algn grado de resistencia a la realizacin del acto y ello implica una exigencia mnima de entidad, no bastando cualquier ejercicio bsico o menor de fuerza an cuando se dirige a doblegar la voluntad de la vctima, sino que se asume que la vctima debe, al menos, manifestar alguna reaccin de oposicin o resistencia a la realizacin del acto (incapacidad para resistir el acto). Esto es una Circunstancia de oposicin seria al acto. Adems debe haber una amenaza sera y grave (un mal grave) respecto de la integridad de la vctima. Luego est la incapacidad para oponer resistencia y la otra es la privacin de sentido. Estas circunstancias tienen en comn el prevalimiento, pues el delincuente aprovecha una condicin de desigualdad para el acceso carnal.

Clases 14 de junio 2011: Estbamos revisando los delitos de connotacin sexual. Circunstancias de ausencia de voluntad de la vctima.

Las situaciones de ausencia de voluntad son bsicamente cuatro: 1.- La incapacidad de oponer resistencia. 2.- La privacin del sentido. 3.- La enajenacin mental. 4.- Minora de edad (revisaremos en esta clase). El concepto es que el menor edad, el menor de 14 no tiene voluntad para consentir la realizacin el acto sexual, por lo tanto su caso se trata de un caso de ausencia de voluntad (an cuando lo haya consentido). Estos 4 casos se justifican en una razn de prevalimiento. El hecho de que una persona no est condiciones de consentir, por cualquier razn, conlleva una situacin de desigualdad. Como la persona no puede consistir la otra persona se encuentra en una imagen de superioridad frente a al vctima. Al legislador no le basta solo la condicin de desigualdad, ya que exige un nimo subjetivo especial consistente en que el victimario se debe aprovechar de la condicin de desigualdad para obtener la realizacin del acto sexual y ese aprovechamiento pasa a ser un elemento anmalo del delito y por lo tanto hay que acreditarlo para que conforme el delito (acreditar la materialidad objetiva y el aprovechamiento o abuso). Este abuso o aprovechamiento se menciona expresamente por el legislador en la incapacidad para oponer resistencia o la enajenacin mental de la vctima (estas 2 circunstancias). Si miramos las circunstancias precedentes podemos observar que el legislador se coloca en tres situaciones que aparecen perfectamente diferenciadas, pero si entendiramos cualquiera de estos tres contenidos en trminos amplios podramos tener en principio una nica causal, englobarse en una sola: por ejemplo una persona inconsciente est incapacitado para oponer resistencia, lo mismo el enajenado mental. El hecho que el legislador las haya trabajado aparte me obliga a ser ms preciso en su contenido porque no se pueden interpretar como una mera reiteracin del mismo supuesto, y hacerlo en forma restrictiva, no en forma amplia pues de otra forma estaramos en un plano de redundancia, razn por la cual tenemos que explicar cada una de estas circunstancias. Bajo esta lgica se va entender la incapacidad para oponer resistencia solo como incapacidad fsica. Cuando una persona se encuentra impedida por razones fsicas de manifestar una voluntad contraria y materializa esa voluntad contraria para impedir la realizacin del verbo rector (no se puede arrancar ni hacer nada de manera fsica para impedir la invasin). Respecto a la enajenacin de la vctima ac se tiene que acreditar el abuso y en forma objetiva un trastorno de la vctima (recordar que la enajenacin no equivale a inimputabilidad penal). El punto es que hay enfermedades mentales que se pueden traducir en una falta de comprensin del contenido normativo de las reglas penales son una cosa, y las enfermedades mentales que se pueden traducir en una falta de comprensin del significado del acto sexual son otra cosa, no coinciden siempre. Adems hay algunos trastornos mentales (Ej.: la esquizofrenia) donde no se pierde la capacidad de discernir y comprender el acto sexual. Por lo tanto no solo acreditar que se posee el trastorno, si no que adems ese trastorno le impide manifestar una voluntad sin vicios. Tiene que tratarse de una patologa que conlleve la incapacidad al respecto; si es una patologa que altera la voluntariedad del acto pero no inhabilita para entender su significado estamos ya en el marco del estupro. Art. 363. Ser castigado con presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo, el que accediere carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona menor de edad pero mayor de catorce aos, concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: 1 Cuando se abusa de una anomala o perturbacin mental, aun transitoria, de la vctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenacin o trastorno. 2 Cuando se abusa de una relacin de dependencia de la vctima, como en los casos en que el agresor est encargado de su custodia, educacin o cuidado, o tiene con ella una relacin laboral. 3 Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la vctima. 4 Cuando se engaa a la vctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual. Leyendo el numeral 1 del Art. 365 se ejemplifica lo que hemos dicho antes. Tambin se requiere el aprovechamiento en esta figura. Su incorporacin es para evitar que las personas

que padecen de enajenacin queden privadas de la posibilidad de ejercer su sexualidad. La privacin de sentido: Es interpretada como una privacin de conciencia, la persona por un evento de cualquier naturaleza se encuentra impedida de manifestar su consentimiento por cuanto carece de conciencia y puede tener origen patolgico o no patolgico (inconsciencia). En consecuencia en esta situacin estn las personas en estado de coma, vegetal, enferma de borracha, personas en estado de inconsciencia por drogas, etc. El legislador seala que basta que la persona este privada de sentido para que se configure el ilcito penal, no es necesario el aprovechamiento (leer numerales 2 y 3 del Art. arriba); lo anterior es un olvido o una decisin del legislador? La mayora de la doctrina se inclina en que es una decisin legislativa de carcter objetivo. En este caso el legislador es claro en su mensaje para los potenciales victimarios: Usted tiene que asegurarse de que cuenta con el consentimiento, si no lo tiene debe abstenerse, no puede ejecutar el verbo rector, aunque haya contado con un consentimiento previo; basta con la concurrencia objetiva del presupuesto para que yo presuma el prevalimiento, y lo tratar como si se hubiese aprovechado de la circunstancia. Un sector no muy minoritario seala que el aprovechamiento esta implcito, que es perfectamente legtimo que el victimario actu en base a un consentimiento previo y que no crea, razonablemente, abusar de la situacin. La minora de edad que est regulada en el Art. 362, se separa en su tratamiento a objeto de imponer una penalidad mayor, se entiende que en este caso existe un deber de abstenerse de ejecutar el comportamiento puesto que no es justificable el interactuar con personas que no tienen edad para consentir legtimamente, una persona de 12 aos no puede consentir una relacin sexual. Siempre ser ilcita la ejecucin del verbo rector. Basta con acreditar la inferioridad a 14 aos para que la ejecucin del verbo sea punible. En este delito se estara protegiendo ms la indemnidad que la libertad sexual, razn por que este delito merece mayor desvalor. En qu se basa la discusin para determinar el aprovechamiento? El problema que proponen los casos sobre el consentimiento no tiene que ver con su presencia o ausencia, sino que tiene que ver con el dolo. Pues muchas veces pasa que un sujeto acta pensando que cuenta con la voluntad de otro, un error que hace desaparecer el dolo. An y cuando yo tenga la privacin de sentido exigida en trminos objetivos de todas formas puedo acreditar error, o sea, an cuando se siga la doctrina mayoritaria (asegurarse de que cuenta con el consentimiento) el hecho de que se exija ausencia de conciencia en trminos objetivos eso no dice que el sujeto victimario de inmediato comete el delito, lo que se debe analizar es si la conciencia que tena sobre ese elemento implicaba que estaba presente su fundamento, el cual es la falta de voluntas. Por ms ausente que este la conciencia si nosotros tenemos la creencia de estar actuando con la voluntad es una situacin de error y si ese error era vencible o invencible. Las situaciones complejas de privacin de sentido generalmente plantean problemas de dolo. La minora de edad: Hay un problema con esta figura, pues se regula en el Art. 362 se separa en su tratamiento a objetos de imponer una penalidad mayor. Se entiende que en este caso existe un deber de abstenerse puesto que no es justificable el interactuar con personas sin posibilidad de consentir legtimamente como es con los menores de edad. Basta con que la vctima sea menor de 14 aos para que la ejecucin del verbo se vuelva punible y ese delito el legislador lo considera atentatorio de un mayor grado de desvalor. Intuitivamente se entiende que la ejecucin de estos actos en un menor de edad puede ser ms grave pero bsicamente llegamos a esa conclusin pues se trata de una especie de abuso, aunque ese argumento no explica una mayor penalizacin. Evidentemente ac estamos ante la afectacin no de un espacio de libertad sexual sino de indemnidad y el legislador aprecia ms esta ltima razn. PROBLEMAS: En Politoff, Matus y Ramrez establecen que el art. 361 habla de la violacin se castiga respecto de persona mayores de 14 aos y el articulo 362 habla de los menores de 14 aos, por lo tanto existira una laguna el da del cumpleaos pues no queda cubierto por las hiptesis (a las 23:59 hrs. el menor tiene 13 aos y a las 00:00 hrs. tiene 14 aos, un tiempo demasiado breve para cometer el delito). Una segunda cuestin problemtica es si es posible contemplar un error de tipo respecto de la edad de la vctima (Ej.: cabra de 13 parece de 20); en general es posible siempre y cuando la estampa fsica de la vctima podra inducir efectivamente a un error. El error de prohibicin tambin se plantea siempre y cuando sea meritorio aplicar bajo las circunstancias del caso. Art. 4 ley 20.084. (Actividad sexual consentida entre menores de edad).

La violacin impropia precisamente considera a la minora de edad como ausencia de voluntad, en consecuencia si la victima tiene menos de 14 y est privada de sentido, esta ltima circunstancia no es relevante ya que si contamos con la minora de edad se configura el delito. Solo se puede considerar estos elementos como agravantes de la pena, pero no se podra usar como un medio concursal. Esto es una hiptesis de tipicidad reforzada, bastando con una para conformar el marco de tipicidad. _____________________________________________________________________________________ Clases 24 de octubre: Los atentados contra la libertad sexual comprenden un mbito en el que se protege este inters, que es amparar la realizacin de comportamientos que involucran el ejercicio, la manifestacin de la sexualidad humana cuando son ejecutadas entre ms de 1 persona, y en el caso de que alguna de ellas no concurre con su voluntad en la realizacin del acto; por ende lo que protegemos es la libertad del desarrollo de la sexualidad (que no haya afectacin de la libertad en este punto). Problemas: hay razones que nos llevan a proscribir la sola idea de que determinadas personas tengan libertad, que determinadas personas no cuentan con capacidad para comprender el sentido y alcance del ejercicio de la sexualidad (menores de edad). Como carecen de reconocimiento por parte del Estado para que puedan desarrollar su sexualidad, no tendran esta facultad y no podran ser protegidos. Para ello entonces recurrimos al concepto de indemnidad sexual: Estos menores de edad tienen derecho a configurar su sexualidad de manera extensa, ajeno todo esto a factores que puedan afectar su normal y libre desarrollo y el normal proceso de adopcin de sus propias decisiones en materia sexual. Consecuencia de esto es que hay una serie de figuras que tienen como centro la libertad sexual y que ocupan el referente de la ''indemnidad sexual'' como complemento para los casos en que no concurre esta libertad como bien jurdico y esto da lugar a una serie de delitos que bsicamente se estructura de la siguiente forma: Con contacto corporal y con penetracin (ms grave) Con contacto corporal y sin invasin corporal (sin penetracin) Sin contacto corporal (menos grave)

Cuando consideramos esto ilcito (modalidades): Cuando se realiza en contra de la voluntad de uno de los intervinientes Cuando se realiza si su voluntad Cuando se realiza con su voluntad viciada, no configurada de manera libre

Los actos que involucran contacto corporal y penetracin, si son ejecutados contra la voluntad o sin la voluntad dan lugar a la violacin; si son ejecutados con la voluntad viciada dan lugar al estupro, y finalmente hay una hiptesis de abuso sexual de carcter calificado que involucra algn tipo de penetracin corporal pero que el legislador lo ha trabajado como una modalidad de abuso con penalidad idntica o superior. Los actos con contacto corporal en cualquiera de sus tres modalidades (contra voluntad, sin voluntad o viciada) dan lugar a delitos de abuso sexual simple; mientras que los actos sin contacto corporal dan lugar a lo que se conoce como coaccin sexual (mero hecho de obligar a otro a realizar un acto de significacin sexual sin interaccin fsica). Este grupo de delitos tiene varias complicaciones; cuando queremos convencer acerca de algn argumento vinculado a ello, en nuestra mente de manera natural e incentivada por el medio estaremos pensando en el victimario como un sujeto pervertido, en nuestro fuero interno sentimos reprobacin por el tipo y esto nubla nuestro juicio objetivo. Lo malo en los delitos sexuales no es la conducta en si misma, sino el hecho de desarrollar esa conducta sin la voluntad de otro, y esta falta de voluntad la aporta las circunstancias del delito pero no el verbo. Por ello el concentrar la atencin en las circunstancias tiene que ver con lo que es

relevante para el legislador, aunque ello cambi en el ao 1999 cuando se definieron como delitos de atentado contra la libertad y esa conducta no acarrea nada de negativo per-se, por ende son actos legtimos pero por ser desarrollado bajo ciertas circunstancias pasan a ser considerados ilcitos. Estupro: Lo relevante es que vamos a desarrollar el verbo rector que es idntico al de la violacin, que es llevar a cabo un acceso carnal por va vaginal o bucal bajo determinadas circunstancias que se basan en una condicin de prevalimiento. Este prevalimiento consiste en que el victimario se va a colocar en una posicin de superioridad para aprovechar la debilidad en que la victima se encuentra de oponerse a la realizacin del acto. Esta posicin da lo mismo que venga de la realidad o que el victimario la haya generado, pues lo relevante es que ste quiera aprovecharse de esa posicin. El prevalimiento en el estupro nos indica que la victima tiene posibilidad de consentir, de manifestar voluntad, pero de llegar a materializarse presenta condiciones anormales como para poder entender que sea ella completamente libre (nos permite dudar de la confiabilidad de su voluntad). Precisamente el contexto del delito, su ncleo, radica en que el victimario conociendo esa posicin de desventaja, la falencia en la probable configuracin de voluntad de la victima, la utiliza para obtener el si. Un ejemplo de estupro est en las situaciones de acoso laboral. Nosotros en la clase anterior habamos criticado el tope de la edad que se graficaba para el sujeto pasivo en esta figura; el legislador considera que el estupro solo se puede llegar a cometer sobre personas que tienen entre 14 y 18 aos de edad (sujeto pasivo entre 14 y 18 aos), pues si es menos de 14 siempre es violacin por no tener voluntad. Respecto del mayor de 18 aos hay una modalidad tradicional del estupro que es el abusar de la inexperiencia sexual de las personas aunque el legislador considera que esta causal de ignorancia seria solo justificable en menores de edad, y, por otro lado, hay una definicin que es de carcter normativo: a determinadas personas les vamos a exigir tomar una decisin responsable en el devenir de su vida y ello se hace con los mayores de edad sin excusa alguna, mientras que a los menores de edad si les vamos a permitir legtimamente tener conflictos de inters. Esto justifica la penalizacin de estos delitos solo respecto de los menores de edad. Circunstancias del estupro, las cuales son 4: Art. 363. Ser castigado con presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo, el que accediere carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona menor de edad pero mayor de catorce aos, concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: 1 Cuando se abusa de una anomala o perturbacin mental, aun transitoria, de la vctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenacin o trastorno. 2 Cuando se abusa de una relacin de dependencia de la vctima, como en los casos en que el agresor est encargado de su custodia, educacin o cuidado, o tiene con ella una relacin laboral. 3 Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la vctima. 4 Cuando se engaa a la vctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual. En la primera circunstancia el legislador defini la situacin de enajenacin o trastorno mental, que es la ausencia de voluntad de origen patolgico que remitimos a la capacidad de comprender la naturaleza y alcance del acto de acceso carnal. Si tenemos una patologa mental y parte del diagnostico en el que se describe ella conlleva ausencia capacidad de entender, estaremos en presencia de una ausencia de voluntad. Sin embargo tambin hay casos en donde uno puede sufrir o transitoria o permanentemente un estado de alteracin psquica que califica como patologa pero que no produce el efecto total de ausencia de comprensin del sentido y alcance del acto de acceso carnal. El estado de alteracin mental no necesariamente va a decir relacin en este caso con la naturaleza del acto sexual. La persona puede ver afectada su emocionalidad de manera muy importante en trminos de afectar lo que es su capacidad para decidir libremente sobre la realizacin del acto pero no necesariamente se refiere a la capacidad de comprensin de su contenido. An nervioso o con neurosis, puedo entender el significado del acto. No tiene que ver con la capacidad de comprensin del contenido sexual del acto; tiene que ver con la capacidad de control de mi voluntad, por ende es una causal mucho ms amplia, no son

equivalentes. El objeto de la causal de ausencia de voluntad, que est en la violacin, es la naturaleza y significado del acto sexual, mientras que el objeto de la causal de trastorno de alteracin es la voluntad en general, la capacidad de control de mi voluntad. Para la circunstancia dos, las situaciones de superioridad que provienen de la dependencia de cualquier naturaleza, tambin dan lugar a una condicin de prevalimiento donde el hechor abuse de ella. Para la circunstancia tres, ac se necesita una situacin de desamparo. La doctrina tiende en general a interpretar este desamparo como desamparo econmico, siendo el sentido original de la disposicin. No basta con que ese desamparo sea de hecho, tiene que ser adems grave, y el delito se materializa en el minuto en que abusamos de esa condicin. Esta circunstancia estuvo pensada por el legislador para proteger a los menores abandonados de la prostitucin. El problema es que le legislador en el 2002 genero una figura especial de prostitucin infantil y por tanto esta circunstancia ya no tiene aplicacin prctica. La cuarta circunstancia consiste en engaar a la victima abusando de su ignorancia e inexperiencia sexual. El abuso se da ac a travs del engao, representando falsamente el acto de acceso, y por ello el engao debe referirse al contenido del acto sexual y el medio abusivo para llevarlo a cabo, aprovechado por la ignorancia e inexperiencia de la vctima. Para los casos de ilcito sexuales consentidos o para la situacin del estupro derivada de ignorancia, vamos a exigir 2 aos de diferencia entre victima y victimario para considerarlo ilcito, y en el caso de abuso sexual vamos a exigir una diferencia de 3 aos. Conducta donde el verbo rector consiste en una actividad de despliegue de la sexualidad que implica contacto corporal pero no invasin o penetracin. Este tipo de delito se conoce como abuso sexual. Artculo 366.- El que abusivamente realizare una accin sexual distinta del acceso carnal con una persona mayor de catorce aos, ser castigado con presidio menor en su grado mximo, cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 361. Igual pena se aplicar cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 363, siempre que la vctima fuere mayor de catorce y menor de dieciocho aos. Artculo 366 bis.- El que realizare una accin sexual distinta del acceso carnal con una persona menor de catorce aos, ser castigado con la pena de presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo. Art. 366 ter. Para los efectos de los tres artculos anteriores, se entender por accin sexual cualquier acto de significacin sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la vctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la vctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella. En trminos estrictos, la exigencia aplicable hacia el verbo rector en el delito de abuso sexual son bsicamente tres: estar en presencia de un acto de significacin sexualidad tratarse de un acto de relevancia que ese acto puede tener 2 modalidades objetivas: materializarse a travs de contacto entre victima y victimario o al menos comprender la afectacin anal, genital o bucal de la victima.

La significacin sexual del acto y la relevancia del acto: En el primer caso depende, pues deber argumentarse en base al contexto para atribuir o no esta propiedad a un determinado suceder fctico (examen ginecolgico, de la prstata, un examen genrico de palpacin, etc.); este significado sexual podra ser regulado a partir de una definicin normativa, a propsito del sentido que le puede atribuir la victima, o al sentido que le atribuye el victimario. La doctrina entiende que el legislador decidi por una calificacin general estadstica, donde hay actos que

en determinados contextos tienen connotacin sexual y otros que no lo tienen. Por ende a cierto acto le atribuiremos ese contenido y a otro no Cmo? Segn a como la mayora habra interpretado ese acto. Una parte de nuestra doctrina (Matus y Ramrez) entienden que el legislador en el caso necesariamente debi haber recurrido a un elemento subjetivo, tiene que acreditarse el animo lascivo como un elemento subjetivo adicional que est implcito en el contexto abusivo de la figura; no basta con la realizacin objetiva del acto que para la mayora puede tener un significado sexual, sino que adems se exige que el acto se haya realizado con animo lascivo (por ende, el animo lascivo sera un cuarto elemento). El legislador exige adems relevancia, tambin de carcter normativo. Ella da a entender que no cualquier acto de naturaleza o significado sexual va a ser suficiente para necesitar la intervencin del legislador. El acto en si mismo puede llegar a no comprometer contacto corporal entre victima y victimario. Al legislador le interesa, eso si, que haya al menos una afectacin corporal de la victima pues al legislador no le interesa necesariamente que el victimario haya tenido contacto temporal con la victima, pero si le interesa que haya sido afectada con significacin sexual en su cuerpo. Por ello regula dos posibilidades en la parte descriptiva del delito: Contacto corporal entre victima o victimario, o afectacin genital, anal o bucal de la victima. Al hablar de afectacin genital uno puede pensar en situaciones de penetracin que no contienen contacto corporal (introduccin de consolador en la boca, invasin a travs de alguna parte del cuerpo, etc.), pues hay situaciones en las cuales pueden darse casos de invasin o de penetracin sea con contacto corporal pero no a travs del rganos sexual masculino, o situaciones de penetracin a travs de instrumentos, objetos o partes del cuerpo que al no quedar cubiertas por la violacin si quedaran cubiertas bajo la modalidad de afectacin genital o del contacto temporal en el delito de abuso sexual. El legislador se dio cuenta de que haba regulado hiptesis de afectacin sexual de la victima que implicaban invasin como una hiptesis de abuso sexual y sobre esa base pretendi modificar la regulacin, aunque hay que recordar que no todos sienten un acto o manifestacin como de significacin sexual. Por ello claramente el acto de acceso conlleva un nivel de manifestacin de nuestra sexualidad; pero un acto de penetracin a travs de partes del cuerpo o a travs de instrumentos solo tienen un significado distinto y es tan distinto ese significado que podramos estar, como victimarios, en presencia de invasin motivado solo por el objetivo de daar su integridad sin tener el ms mnimo indicio de excitacin por ese acto. Por ello el legislador modifico la regulacin original, que est en el Art. 365 bis. Artculo 365 bis.- Si la accin sexual consistiere en la introduccin de objetos de cualquier ndole, por va vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello, ser castigada: 1.- con presidio mayor en su grado mnimo a medio, si concurre cualquiera de las circunstancias enumeradas en el artculo 361; 2.- con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la vctima fuere menor de catorce aos, y 3.- con presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo, si concurre alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 363 y la vctima es menor de edad, pero mayor de catorce aos. Ac hablamos de la regulacin de una accin sexual que consiste en la introduccin de objetos o animales. El legislador la estableci como una figura de abuso sexual calificado, pero no como figura de violacin, pues dice el encabezado, habla de una accin sexual y no de un acceso. Lo raro es que el abuso calificado tiene la misma pena que la violacin y lo lgico habra sido, si queramos darle el mismo significado de gravedad, modificar la regulacin propia de la violacin que esta no fuese solo un acto de penetracin anal, bucal o vaginal a travs del rgano sexual masculino sino que fuera cualquier forma de invasin corporal o de penetracin, pero no lo hizo. Se conservo el ilcito tal cual pero se le dej la pena de la violacin (fruto de que en la poca de modificacin se dio el caso Spiniak). Sobre este delito, el dedo es o no objeto?: Si no lo es, es solo abuso simple. Si lo es, ser abuso calificado

con pena de violacin; efectivamente no es claro que estemos, en este caso, ante un comportamiento necesariamente de la misma entidad que la invasin a travs de instrumentos; segn argumentos del Min. Pblico en causas basados en la historia de la ley confirma que el dedo si sera objeto y habra abuso calificado. Una parte del cuerpo, gramaticalmente, no necesariamente implica que estamos en presencia de un sujeto (hablar de un dedo u oreja, etc. ac no hablamos de un individuo); por ende si las partes del cuerpo no conllevan necesariamente la identidad que permita reconocer a un individuo humano entonces perfectamente podemos decir que el ''dedo'' es un objeto. Un segundo elemento sobre lo anterior nos dice que en la cmara de diputados se expuso que al hablar de objetos se pensaba en partes del cuerpo. Un tercer elemento tiene que ver con el significado de gravedad para la vctima. Estos seran los argumentos que concluyen que el dedo si est incluido en los objetos, para el caso de abuso. La posicin en contra nos dice que respecto del elemento gramatical no es contundente el hecho de afirmar que una parte del cuerpo no est incluido en la calificacin de cosas siendo todava una extensin del sujeto, y nadie ve un dedo, una oreja, su pie, como cosa. Sobre el elemento de gravedad, que nos introduzcan un dedo por el ano no es tan grave como que sea introducido un palo de escoba, una botella, etc. En el elemento histrico, es efectivo lo dicho sobre la cmara de diputados sin embargo en esos momentos el delito solo considerada la formula de invasin anal o vaginal, no incluyendo la invasin bucal. Cuando el delito est slo contemplado como una penetracin anal o vaginal es distinto si agregamos la invasin bucal. En principio, volviendo al abuso calificado, podemos interpretarlo de 2 formas: respecto de objetos y animales no hay duda pues ser abuso sexual, y en relacin a las extremidades tenemos una discusin con 2 bandos (lo dicho anteriormente). Cuando vamos a considerar que esta conducta, acto con contacto corporal, con afectacin genital con significado y relevancia, va a ser delictiva? Con las mismas circunstancias de la violacin y del estupro. La diferencia con la minora de edad esta dada para los mismos efectos de la violacin (una pena ms grave cuando el acto de un adulto se ejecuta sobre un menor de edad). La razn por la que los actos de penetracin sean ms graves que los de mero contacto es porque se produce un dao mayor en la integridad fsica. Hablando de objeto no tiene la entidad de la significacin sexual del acto y ella no depende solo del objeto mismo, sino que ella tiene que ver con el hecho de que sea con un objeto, y por lo mismo la invasin a travs de la lengua o de un dedo es distinta si se hace con dos dedos o con el rgano sexual. Por ello no podemos trasladar al argumento de entidad hacia los objetos. Lo abusivo del delito de abuso sexual es que se comete en contra de la voluntad de la victima. Actos de naturaleza sexual sin contacto corporal (Coaccin sexual): Estos casos tienen significacin muy inferior. Se traducen en la obligacin de comportamientos de carcter sexual donde victima y victimario ni siquiera tienen contacto corporal. Por ello el legislador dice que la coaccin sexual como delito contra la libertad no se sanciona, al ser menos relevantes no entran en el marco delictivo. Si se ha incluido una figura de coaccin sexual que est prevista como corrupcin de menores de edad. Artculo 366 quter.- Inciso segundo: Si, para el mismo fin de procurar su excitacin sexual o la excitacin sexual de otro, determinare a una

persona menor de catorce aos a realizar acciones de significacin sexual delante suyo o de otro o a enviar, entregar o exhibir imgenes o grabaciones de su persona o de otro menor de 14 aos de edad, con significacin sexual, la pena ser presidio menor en su grado mximo. Esta hiptesis es de proteccin de menores de edad, pero no como hiptesis que proteja la libertad de las personas; cuando nos concentramos en la indemnidad no nos interesa el mbito de libertad ya que se trata de un segundo grupo de figuras que se trabajan dentro de los delitos sexuales pero que tiene una motivacin de parte del legislador y un sentido distinto. En conclusin la coaccin sexual como figura que protege la libertad no est incluida. _____________________________________________________________________________________Cl ases 25 de octubre 2011: La particularidad de los delitos sexuales (que tienen su fundamento en la afectacin de la libertad), es que siempre requieren de un complemento que nosotros lo radicamos en la indemnidad sexual. Pero hay otro grupo de delitos que tambin se vinculan a la sexualidad, o que son de naturaleza sexual, cuya razn de ser, el motivo por el cual el legislador los tipifica, se vincula al concepto de indemnidad sexual. La indemnidad sexual en ellos pasa a ser el corazn o la razn (ya no un complemento) que lleva a que el legislador los tipifique, y por lo mismo se les suele identificar como delitos de corrupcin de menores. Delitos de corrupcin sexual. Se trata de figuras solo reguladas respecto de sujetos pasivos menores de edad y en la amplia mayora de los casos regulados respecto de menores de 18 aos. Desde este solo elemento ya nos llama la atencin que hay un campo que parece un poco inexplicable que a partir de los 14 aos el legislador reconoce la posibilidad de que las personas ejecuten actos de naturaleza sexual, legtimos para ello, sin embargo, hay una especie de contrasentido puesto que determinados actos no los pueden llevar cabo y otros s. Piensen ustedes que una persona de 15 aos puede realizar un acto sexual de copula completo, consentido y de plena licitud, pero no puede realizar la mayora de los comportamientos que analizaremos, como por ejemplo: prostitucin, o actor de pelcula pornogrfica. Pueden desarrollar actividad sexual, pero cierta actividad sexual porque se entiende que en otros casos podra daar a los menores, hay una contradiccin. Hay una debilidad en el concepto de indemnidad sexual. Lo que nosotros protegemos a travs de la indemnidad sexual es el derecho de tener cada individuo menor de edad a configurar libremente su personalidad en materia sexual, sin ser objeto de interferencia que pudiremos considerar que lo pueden inclinar a tomar tal o cual decisin cuando el libremente tendra derecho a haber tomado una opcin distinta. Ahora, lo que estamos protegiendo en consecuencia, es la libertad futura de ese menor, es que l en el futuro pueda ejercer su sexualidad con plena libertad y haber configurado sus decisiones de manera completamente libre; y en segundo lugar la acreditacin del dao de este bien jurdico la asumimos simplemente por peligro, cuando yo demuestro que se afect efectivamente la libertad futura en materia sexual. Si un menor de edad es, por ejemplo, objeto de intervencin en un acto de produccin de pornografa infantil, y se le contrata, al menor de 15 aos, para participar y desarrollar un acto de copula, que luego ser filmado y distribuido, el legislador nos dice que en este contexto se le provoca un dao al menor en sus decisiones futuras, pero yo para saber si efectivamente ese dao se produce tendra que sobreseer temporalmente o detener la investigacin y esperar a ver qu paso despus de los 18 o a los 20 aos, si se transformo efectivamente en una persona que se acostumbro a ciertas actividades sexuales de mayor significancia (como las partuzas, a los colectivos, etc. XD); y aun as yo tendra que demostrar que l no habra tomado esta opcin de no haber ocurrido el delito. A fin de cuenta lo que tenemos es la proteccin de una facultad en potencia a travs de peligro abstracto, y eso es bastante tenue como para justificar la intervencin del derecho penal. Dicho de manera ms sencilla, si eso es lo que estamos protegiendo en los menores de edad entonces cmo logro explicar que un acto fundado en este presupuesto tenga mayor pena que un acto fundado directamente en la afectacin de la libertad, un bien actual que se lesiona, o sea, lesin-actualidad versus peligro-acto en potencia, claramente ste ltimo caso (peligro-acto) debiera tener menos pena, por lgica, porque peligro es menos que lesin y actuacin es distinto a potencialidad, sin embargo el legislador en todas las ocasiones aade o aplica mayor

pena para la vulneracin en los derechos de los menores de edad. Por ello hay una debilidad en este concepto de indemnidad sexual derivada de la falta de desarrollo como bien jurdico penal, por su falta de capacidad de explicar la mayora de las situaciones que regula el Cdigo Penal. Revisaremos las siguientes figuras: La sodoma, el exhibicionismo, la provocacin sexual, la coaccin sexual, la prostitucin infantil y la pornografa infantil (ltima modificacin ley 20526). La Sodoma. En concreto lo que se sanciona es el acto de acceso entre personas del mismo sexo. El sujeto pasivo es, o tiene que ser un menor de edad entre 14 y 18 aos, y se trata de un acto en que la realizacin del acto de acceso es completamente consentida. Entonces lo que vamos a sancionar es la decisin de dos personas de realizar un acto de copula de naturaleza homosexual. Articulo 365 Cp. Art. 365. El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho aos de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violacin o estupro, ser penado con reclusin menor en sus grados mnimo a medio. El elemento de antijuricidad del legislador est dado por que se trata de personas del mismo sexo. Problemas: Ya vimos que el acto de acceso solamente se poda materializar, de acuerdo a la doctrina mayoritaria, por la invasin del rgano sexual masculino en alguna de las cavidades; anal, bucal o vaginal. Esto significa que a pesar de que el Art. 365 hable de personas del mismo sexo, el tipo penal solo se va a poder configurar a travs de la intervencin homosexual de hombres, puesto que no existe posibilidad fsica que entre dos mujeres puedan llevar a cabo el verbo rector. Lo nico que uno podra lucubrar, pero siendo ya bien un caso de laboratorio, sera una hiptesis de autora mediata, en que una mujer obligue a un hombre (por Ej. Amenazndolo con una pistola) a que penetre a otra mujer. Aqu el sujeto activo seria la mujer que ocupa al hombre como instrumento. Ac tenemos, como segundo problema, la discriminacin porque se aplica a hombres y no a mujeres. Discusin en materia de constitucionalidad, pero sin embargo no declar su inconstitucionalidad y es an una norma vigente. Quin es la victima? El menor de edad, pero y si los dos son menores?, Quien incurre en el delito y quien es vctima?, si estamos en presencia de un acto consentido. El problema se resuelve, en principio, en jurisprudencia entendiendo que el sujeto activo tiene que ser mayor de edad, es decir, no es aplicable este delito al mbito de la responsabilidad penal adolescente y por ende vamos a reconocer como vctima al que tiene menos de 18 y como victimario al mayor de 18 aos, y en la hiptesis de que ambos sean menores de 18 aos la resolvemos por principio de especialidad; si la naturaleza de la lesividad est en el hecho de ser menor de edad, nadie menor de 18 aos puede operar como autor, el mismo legislador parece explicar en su fundamento que entiende que el menor de 18 aos no puede comprender completamente el sentido de un acto de esta naturaleza cuando es ejecutado en contexto homosexual, y si no lo puede comprender, malamente podra actuar como sujeto activo de un delito del que es incapaz de entender su significado y alcance. Esos son los tres problemas bsicos de esta figura, son bastante determinantes, y el marco de sancin es bastante bajo. El Exhibicionismo. Inciso primero del Art. 366. Artculo 366.- El que abusivamente realizare una accin sexual distinta del acceso carnal con una persona mayor de catorce aos, ser castigado con presidio menor en su grado mximo, cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 361. Igual pena se aplicar cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 363, siempre que la vctima fuere mayor de catorce y menor de dieciocho aos.

La primera parte, realizar actos de significacin sexual frente a un menor de 14 aos constituye el delito de exhibicionismo, es el victimario quien realiza la conducta. Ahora, el legislador pens que esta conducta se puede realizar por broma como parte de un juego, en un contexto que no necesariamente conlleva algn grado de perversin y por ende agrego un elemento subjetivo especial el cual es que el acto debe ejecutarse para procurar la excitacin propia o ajena, debo realizar el acto de connotacin sexual para mi excitacin o la de otro. Este delito da la imagen perfecta del concepto de ''pervertido'', y el legislador se enfoca ms en la desviacin del sujeto que en la proteccin del nio que no es consciente de la significacin del acto (ya que es difcil encontrar la lesividad concreta vinculada al menor de edad). Hay una pequea discusin si en esa excitacin ajena se incluye o no se incluye al propio menor, sin embargo cuando el legislador utiliza la expresin otro se est pensando en alguien distinto a la vctima o victimario. (Pero es un punto a discutir, a lo menos en materia jurisprudencial). Volviendo a lo anterior, el exhibicionismo da como la imagen perfecta del pervertido, tiene que haber un grado de desviacin, por lo que da la sensacin de que el legislador est pensando ms en la desviacin de l que lo que le pase al nio; el nio si es muy pequeo probablemente no va a entender, si no entiende qu dao se le puede causar?, si el nio es un poco mayor probablemente le va a dar risa. Por estas causas es bastante difcil encontrar un punto de lesividad en esta figura, por eso da la sensacin que el legislador efectivamente esta ms bien pensando en la sancin de un acto de exposicin sexual, que nos molesta visualmente, que puede afectar en algn grado las buenas costumbres o moralidad (si lo efecta en pblico), pero que difcilmente va encontrar algn sentido en la lesividad concreta de algn bien vinculado al menor de edad. La provocacin sexual. Se desarrolla ms o menos en el mismo contexto, la diferencia est en que el acto de naturaleza sexual proviene de un contexto ajeno al victimario: puede ser una pelcula, un espectculo en vivo, una imagen, etc. Lo relevante es que el nio es expuesto por una persona a recibir el impulso de actos de significacin sexual. Se trata de generar sensaciones de naturaleza sexual en el nio, mediante la exposicin de actos de significacin sexual a su respecto. Tcnicamente el exhibicionismo es una especie de provocacin sexual en el cuerpo del propio victimario. El resto de las modalidades entran por la va de la provocacin sexual. Inciso primero 366 quater. Artculo 366 quter.- El que, sin realizar una accin sexual en los trminos anteriores, para procurar su excitacin sexual o la excitacin sexual de otro, realizare acciones de significacin sexual ante una persona menor de catorce aos, la hiciere ver o escuchar material pornogrfico o presenciar espectculos del mismo carcter, ser castigado con presidio menor en su grado medio a mximo. Bsicamente los dos actos que llaman la atencin ac tienen que ver con la exhibicin de pornografa a menores de edad o la participacin del nio en espectculos, sea pblico o privado de carcter sexual. Ac habla de que lo hiciera ver. Basta generar la voluntad en el menor de edad para querer visualizar estos espectculos. Tambin se incluira evidentemente los casos de forzamiento, pero no es una exigencia, basta con haber generado la voluntad en el menor de edad, convencerlo. Es evidente que en este caso, a diferencia del mero exhibicionismo individual, la sexualidad estara mostrada en un contexto que escapa a uno de los elementos definitorios del ejercicio natural de la sexualidad. El concepto de intimidad es un concepto que normalmente concurre como un aspecto definitorio de la sexualidad, normalmente el ser humano desarrolla la actividad sexual de forma natural y en un contexto ntimo, aun cuando se trate de una partuza (orga), por Ej. El repartidor de pizza que lleva sta a la partuza no puede participar y la gente que est dentro, aunque sean 30 personas en una orga no van a consentir necesariamente a que el repartidor que llevo la pizza entre a la fiesta, porque sigue siendo un contexto ntimo donde tomamos la decisin de participar varias personas en actos sexuales. Pero la exhibicin de pornografa y los espectculos pblicos quiebran ese mbito de intimidad, y ah est la diferencia con l exhibicionismo, porque la sexualidad esta mostrada fuera de su mbito natural y ste no es un concepto moralista. Eso es lo que justifica la impunidad del exhibicionismo pero si justifica la penalizacin de la provocacin sexual, el que se saca de contexto, y eso es lo que se da en esos tipos de espectculos

dirigidos en forma particular a menores de edad y con plena presencia de menores de 14 aos. Ahora si son espectculos en los que adems se los hace participar hay figuras complejas; hay provocacin sexual, coaccin sexual, hay exhibicionismo y en algunas actividades donde hay frotacin o contacto, se podra llegar al abuso sexual, por haber afectacin genital que no conlleva penetracin. Lo relevante en lo anterior es que ese contexto es un contexto de presentacin no natural de la sexualidad, y no natural no por una concepcin moralista, sino en relacin a la estrecha vinculacin que existe entre el ejercicio de la sexualidad y la intimidad. Problemas: Como el legislador la regulo junto con el exhibicionismo se le aplica el acto lascivo. Y en la medida en que la ejecucin de los actos de provocacin no tengan por objeto excitar al victimario o excitar a un tercero son impunes. De no estar ese nimo seran impunes y ese es un error legislativo. Esta figura tambin se sanciona cuando la vctima tiene entre 14 y 18 aos y concurren las circunstancias de ausencia de voluntad o de voluntad viciada, con algunas excepciones: no se aplica la privacin de sentido (cuando el nio est durmiendo mientras dan la pelcula, no hay dao, porque requiere sensibilidad), la enajenacin o trastorno tampoco, por las mismas razones. La imposibilidad de oponer resistencia se les quedo fuera porque s. Si ustedes amarran a un nio menor de 14 aos y lo obligan para que vea una pelcula pornogrfica es delito, pero si el nio tiene 14 no es delito, porque se le quedo fuera todo el nmero dos y el nmero tres del Art. 361. Inciso tercero Art. 361 quater: Quien realice alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor de catorce aos, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1 del artculo 361 o de las enumeradas en el artculo 363 o mediante amenazas en los trminos de los artculos 296 y 297, tendr las mismas penas sealadas en los incisos anteriores. En principio respecto de la primera y de la ltima causal que mencione est bien, pues no hay capacidad de conciencia respecto del acto de naturaleza sexual y por ende no tendra ningn sentido porque no hay manera alguna de dao. En relacin a la imposibilidad fsica o a oponer resistencia fue un error legislativo al excluirlo. Ahora, el legislador agrego en la ltima modificacin lo siguienteo mediante amenazas en los trminos de los Art. 296 y 297, es decir, si yo amenazo al menor de edad y por ende lo obligo a realizar cualquier conducta de provocacin o exhibicionismo a travs de una amenaza, va tambin a constituir una de las hiptesis sancionable entre los 14 y 18 aos. Eso es fuerza moral o intimidacin? Articulo 361 n1 (1 Cuando se usa de fuerza o intimidacin). La amenaza es una forma de intimidacin. El efecto prctico es que la amenaza en ningn caso va a concurrir en concurso, puesto que ya est incorporada dentro del tipo penal (considerarla de nuevo sera non bis in dem). La coaccin sexual. Articulo 366 Quatre inciso 2: Si, para el mismo fin de procurar su excitacin sexual o la excitacin sexual de otro, determinare a una persona menor de catorce aos a realizar acciones de significacin sexual delante suyo o de otro o a enviar, entregar o exhibir imgenes o grabaciones de su persona o de otro menor de 14 aos de edad, con significacin sexual, la pena ser presidio menor en su grado mximo. Aqu nuevamente nos encontramos con el problema, la coaccin del punto de vista del dao al menor depende de su caracterizacin para saber si estamos en un contexto extrao a ese contenido de intimidad o si estamos precisamente dentro del marco de un ejercicio que puede parecer ms natural. Cuando un acto tiene significacin sexual, el nio va a captar esa significacin o no?, si llegamos a un nivel en que la capta es probable que lo sienta como un acto fuera de un contexto natural, como un acto raro. Estamos hablando de actos sin ningn tipo de contacto, yo simplemente lo estoy convenciendo, generando

la voluntad de que realice determinada actividad. Si el nio no tiene capacidad o competencia para asignarle contenido sexual y no logra captar la diferencia entre ese acto y haber bailado desnudo a la salida de la piscina, no va a haber ninguna posibilidad de dao. Distinto es el caso cuando ese contexto es absolutamente anormal, raro y entonces ac va a atender la lesividad dependiendo del contexto. La coaccin debiese tener un complemento adicional o estar reforzada, desde la perspectiva de la lesividad, porque quedo en trminos relativamente amplios. Lo que permite acotarla es que tambin se le aplica el nimo lascivo. Cuando entramos en el plano de la adolescencia o cuando estamos hablando de que hay coaccin forzada salta a la vista la lesin a la indemnidad o a la libertad sexual. Clases 07 de noviembre de 2011: Vimos que en los delitos de corrupcin de menores hay una serie de figuras. En la reciente reforma (hace un par de meses) se introdujo una modificacin en la provocacin sexual: El legislador introduce un par de comportamientos adicionales a los contemplados en la provocacin sexual (que era provocar en el menor de edad la produccin de algn impacto de tipo sexual que no es capaz de comprender, daando su configuracin futura en sus decisiones de preferencias sexuales). El delito comprende comportamientos de realizar acciones de significacin sexual frente al menor de edad o hacer que vea espectculos de carcter pornogrfico. Ahora adems se incluye en el delito lo siguiente: Entregar o exhibir imgenes o grabaciones de su persona o de otro menor de 14 aos. La conducta consiste en que el menor de edad realice una determinada actividad de naturaleza sexual consistente en entregar o exhibir imgenes o grabaciones suyas o de otro. El legislador piensa en aquella persona que contacta con menores de edad, particularmente a travs de Internet, e inicia una vinculacin tendiente a procurar su propia excitacin a travs de actividades que pueda desarrollar el menor de edad. La critica sobre este tipo de actividades es que el solo hecho de remitir imgenes propias o ajenas que pueden ser ni siquiera conscientes, pudiendo satisfacerse el tipo penal incluso si yo tomo un conjunto de fotos sin abrir los archivos, las pongo en un correo y las envo a otro (las transmito) y en donde el nio ni siquiera ha tomado contacto fsico de ellas. La situacin cabe en el tipo penal, pero si lo vemos a fondo no se ve lesividad (mandar un archivo). Ms all de la exigencia de que las imgenes tengan significacin sexual, lo relevante acerca del menor de edad es que no se exige que tome contacto alguno con ellas de manera directa; si el legislador est pensando en eso no pareciera que haya seleccionado las palabras adecuadas para describir el tipo. Si se trata de fotos e imgenes de un tercero, se limita a que ese tercero sea un menor de edad. Pero que pasa si el tercero es la imagen de una nia de 8 aos en traje de bao o desnuda; en este caso queda incluida en la tipificacin pero no est incluido el caso de que le menor remita la imagen de una mujer (Ej.: 24 aos) desnuda en un contexto sexual. Ac se trata de que trabaje con imgenes de otro menor de edad. En tercer lugar qu pasa si yo hago que un nio intervenga en un contexto sexual? Si es una actividad sin contacto corporal con significacin sexual es coaccin sexual, y entonces por qu se modifica el cdigo en el punto ya hablado incluyendo otra hiptesis que no tienen mucho sentido a la luz del bien jurdico a proteger. Las modificaciones son negativas pues no solucionan problemas nuevos, no se hacen cargo de agregar hiptesis delictivas que no estuvieren antes comprendidas, y ms bien responde todo esto a una mala tcnica legislativa derivada de la intencin del legislador de tratar un caso que llama la atencin: los adultos que a travs de Internet interactan con menores de edad para procurar algn contacto con ellos o su propia excitacin. El legislador piensa en los depravados sexuales y trata de regular ese caso pero de manera errnea. El solo hecho de que la persona tenga esta inclinacin negativa tiene alguna relevancia dentro de los

marcos del ejercicio legtimo del derecho penal? Pues mientras no haga nada no es mucha su relevancia, pero si lo ser si hace algo motivado por esta inclinacin, a lo sumo podr tener algn efecto exculpante si responde a algn grado de alteracin patolgica, pero vimos que los mviles en derecho penal no se consideran pues obedecen a ese espacio de nuestro pensamiento que el legislador no interviene pues le interesa que realicemos determinadas conductas. La sola intencionalidad no amerita entrar al marco penal y por ello el legislador falla al hacer esta reforma enfocada en los depravados. Volviendo a la reforma, el legislador agrega un inciso final donde establece una agravante para todas las figuras que revisamos (exhibicionismo, provocacin sexual y coaccin sexual): si en la comisin de cualquiera de los delitos descritos en este artculo el autor falseare su identidad o edad, se aumentar la pena aplicable en un grado. Por esta agravante, que el autor cambie su nombre puede tener una pena agravada llegando incluso a cotas similares a la pena por violacin (lo que es una desproporcin al ser conductas que no tiene el mismo valor, y si tengo un comportamiento ms leve y otro ms grave y tiene la misma pena entonces el autor se va a arriesgar por la conducta ms grave). En segundo lugar cul es el mayor desvalor que se agrega por el hecho de falsear la edad o la identidad? Aumente la lesividad? En concreto no aumenta el desvalor del resultado, pero veamos el desvalor de la accin; el falsear la edad es un medio para cometer el delito pero que es connatural al hecho de llevar a cabo el delito (seducir al menor de edad para que realice acciones sexuales a travs de la Web o imgenes). El falsear tiene ms que ver con la modalidad de ejecucin del delito y no lo transforma en algo ms severo. Veamos el ejemplo: si me apropio de la especie de otro estoy afectando la propiedad, pero si dentro de los medios de comisin del apoderamiento tomo un arma y solicito que me entregue la especie. Ac agregu un riesgo a la integridad fsica, una lesin directa a la integridad moral (es coaccin) lo que lleva a transformar al hurto en robo (en delito distinto) porque el medio comisivo agrega un campo de lesividad mayor. Pero cuando la diferencia del medio es alterar la edad o la identidad no compromete ningn otro bien jurdico, por lo que la agravante de la modificacin responde ms bien a una mayor sancin que proviene del hecho que nosotros mentalmente vinculamos la accin de falsear a ciertas personas (guatn pelao seboso pervertido, etc. XDXD). Una tercera modificacin dice: Las penas sealadas en el represente artculo se aplicarn cuando los delitos descritos en l sean cometidos a distancia mediante cualquier medio electrnico (no entrando los cometidos a distancia sin medios electrnicos). El hecho de llevar a cabo un acto de coaccin sexual sin que exista la presencia de contacto fsico resulta del todo irrelevante que sea un acto presencial o a distancia pues la coaccin sexual (figura bsica) no distingue y la aclaracin hecha ac sera innecesaria por ello. Pero podra tener sentido en actos donde el menor de edad debe percibir o apreciar algn tipo de espectculo sexual y en esta hiptesis o similares puede que el menor no capte el contexto, perdindose el espacio de intimidad si se hace a distancia. Ahora si no se produce ese espacio de alteracin tiene sentido sancionar? Nuevamente estamos sancionando al pervertido (derecho penal del autor). Si un adulto le enva a un menor un link a un sitio con contenido sexual cabra esta situacin dentro de la definicin de hacer ver material pornogrfico (delito). Si tiene sobre los 14 aos habr que acreditar la fuerza. Hay otro mbito que tambin se vincula a este tipo de bien jurdico referido a los actos de pornografa infantil. El legislador sanciona 3 hiptesis delictivas: Produccin de pornografa, almacenamiento de pornografa y la distribucin de porno infantil. Uno puede en una secuencia lgico-temporal pensar en la elaboracin de material pornogrfico (prepararlo), almacenar material para su posterior produccin (que es lo que hace el productor de la pelcula), distribuir el material y nuevamente podemos pensar en almacenar que es vinculado a los clientes que compran y retienen. Esto es toda la cadena que se puede identificar como comportamiento relevante dentro de la pornografa infantil, o sea elaborar el material, almacenarlo para editarlo, producirlo, distribuirlo y finalmente podemos pensar en las personas que los compran y almacenan.

Para efectos de los menores de edad qu relevancia puede tener esta cadena desde el punto de vista de la afectacin de los menores de edad, qu efectos dainos podemos producirles a los menores en cualquiera de los momentos ya mencionados arriba. Cuando yo lo elaboro el material evidentemente el menor de edad involucrado va a tomar contacto directo con un ejercicio sexual en un contexto anormal. No es igual el realizar una actividad sexual invasiva entre dos en una pieza ntimamente a que el mismo sea llevado a cabo pero con un grupo de gente y con un tipo grabando el acto. Que participe un nio en ese acto en ese contexto ya lleva una disfuncionalidad en como va a percibir el acto sexual. El solo hecho de almacenar el material, que ese material forme parte de una secuencia destinada a ser percibida y adquirida de forma masiva para procurar excitacin y finalmente que sea distribuida pareciera tener otra relevancia pues el nio ya no recibir ningn otro impacto; dicho de otra forma si se hizo la pelcula o imagen cuantas veces se vea esta imagen o pelcula no le va a producir ms dao al nio en su sexualidad pero le puede afectar su intimidad sexualidad. La pornografa infantil por tanto circula entre la indemnidad de los menores y la imagen, o la privacidad (intimidad). En principio y segn el contexto podramos proteger ambos intereses o podramos concentrar la atencin en uno de ellos; desde aqu en adelante es claro que vamos a tratar de proteger la intimidad de los menores de edad. El hecho de que alguien trabaje con fotografas o reproduzca un material ya filmado es una actividad vinculada a la exhibicin posterior y normalmente esta exhibicin en si misma no es un acto que se realice de forma pblica. Lo que normalmente vamos a buscar detener es la actividad de distribucin de la pornografa infantil, y todo lo que es produccin, lo que podra ser elaboracin, desde este punto de vista son actos previos a la actividad de distribucin, actos que van a formar parte del iter criminis en cualquiera de sus etapas, o en la tentativa o en acto preparatorio para la posterior reproduccin. Por tanto hay un momento en que cambiamos del inters de la sexualidad del nio al inters de su intimidad. Podramos decir incluso yendo al extremo que la elaboracin del material se vincula solo a la difamacin del nio pero resultara bastante ilgico asumir que mientras se realiza el acto con el nio lo que vamos a sancionar es simplemente un atentado contra su intimidad. Necesariamente tenemos que hacer alguna mezcla en que tambin se le deba dar prevalencia al atentado directo contra su indemnidad sexual. Si bien podramos trabajar estas figuras completamente desde el plano de la intimidad, y en el caso que yo lo hiciera solo desde este plano qu debera ser el acto de elaborar material pornogrfico, debera ser un delito o una agravante? Tengo a un nio de 10 aos, se realiza un acto de invasin vaginal y se filma. En este caso tendramos una violacin ms la elaboracin de material como agravante por el contexto. Si yo tengo un atentado contra su sexualidad y adems lo filmo para la distribucin agrego entonces un elemento de contexto y esto podra perfectamente trabajarlo como una agravante. La otra opcin del legislador es simplemente trabajarlo como hiptesis de atentado especial. Qu pasara si yo sanciono la elaboracin como atentado especial que conlleva tanto la afectacin de la sexualidad y de su intimidad, qu penalidad habra de tocarle? Y en este contexto yo puedo sancionar la violacin y la elaboracin?... Cuando yo elaboro material porno infantil normalmente tengo comprometida la sexualidad del nio por el lado de su indemnidad (participa en una actividad anormal) y ya estoy empezando a poner en peligro su intimidad. Como legislador entonces me puedo quedar con el acto que afecta su indemnidad y agravarlo, o puedo sancionarlo como tipo autnomo. Pero si lo sanciono as como tipo autnomo puedo aplicar ambas figuras, la que afecta su indemnidad y adems el tipo autnomo, o podra vulnerar el non bis in dem si hago lo anterior? Si elaboro este material y hago participar a un menor la actividad que voy a desarrollar ser organizar la cosa para que el menor realice el acto. La conducta va a estar repartida: yo voy a ser inductor o cmplice del Art. 15 n 3 y a la vez estara incurriendo en la figura ya mencionada; da la sensacin que por consuncin en ningn caso podr aplicar ambas. Esto fue lo que le paso al legislador en 1999: Sancion la figura y describi el delito como ''el que empleare menores de edad en la produccin de porno infantil'', y al poco

tiempo se dieron cuenta que esta actividad que era muy difundida, ms aun en la poca de Sakarach y sus actos, no se le pudo formalizar los casos asociados a la elaboracin de pornografa infantil porque a la vez se le estaba formalizando como inductor, como actor ejecutor o como cmplice en la organizacin de la ejecucin de la actividad en si misma. Lo que paso a fin de cuentas con todo lo anterior explicado es que el tipo penal mencionado nunca se aplico por non bis in dem; el legislador entonces cambia la orientacin y empez a concentrarse en el otro extremo pues si estoy protegiendo la intimidad del nio ya tengo otro inters. Artculo 366 quinquies.- El que participare en la produccin de material pornogrfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboracin hubieren sido utilizados menores de dieciocho aos, ser sancionado con presidio menor en su grado mximo. Para los efectos de este artculo y del artculo 374 bis, se entender por material pornogrfico en cuya elaboracin hubieren sido utilizados menores de dieciocho aos, toda representacin de stos dedicados a actividades sexuales explcitas, reales o simuladas, o toda representacin de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales o toda representacin de dichos menores en que se emplee su voz o imagen, con los mismos fines. Al leer el inciso primero en cul de esos momento est fijando el legislador? En la produccin pues el legislador diferencia produccin de elaboracin, definiendo a esta ltima como un momento pasado (en cuya elaboracin, el legislador dice que ya se elabor el material). Entonces para no incurrir en el mismo error que realizo en la reforma de 1999 se corri lo ms posible, cosa que se aplique la pena por la violacin en el momento en que se elabor el material y la pena por la produccin prevista en el articulo arriba; diferencia ntidamente los actos vinculados a la elaboracin para que hagamos jugar las figuras general (violacin, estupro, abuso, etc...) y luego tengamos una penalidad aparte por el acto de produccin. Evit entonces un concurso aparente de leyes corrindose lo ms posible. Si una persona tiene una actividad sexual con un menor de edad y adems le saca fotos, estoy entonces produciendo material o lo estoy elaborando? Dnde termina la parte de elaboracin y donde empieza la parte de produccin? Para responder a esto tenemos que ver que es la pornografa infantil. El legislador se preocupa de la produccin porque previo a que la halla no hay un serio riesgo para la intimidad del nio. _____________________________________________________________________________________ Clases 08 de noviembre de 2011: En la produccin de pornografa infantil puede ser vista como un acto tendiente a su difusin posterior como tambin vista como el hecho de exponer al menor de edad a un contexto que puede comprometer su indemnidad sexual. En qu lugar de ese camino el legislador ubica a esta conducta? Mientras ms nos acerquemos al punto de exponerlo a un contexto va a querer proteger en parte su indemnidad, mientras que si lo orientamos ms desde la perspectiva de la difusin posterior ms se va a proteger solo su intimidad. SI yo me acerco al acto de afectacin del nio precisamente por el contexto, este mismo ya va a configurar el ilcito que justifica sancionar a titulo individual (exhibicionismo, provocacin sexual, violacin, etc.); si yo me alejo de este punto puedo identificar otro ilcito vinculado a la difusin posterior y por ende podr sancionar por ambas figuras. Leamos de nuevo: Artculo 366 quinquies.- El que participare en la produccin de material pornogrfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboracin hubieren sido utilizados menores de dieciocho aos, ser sancionado con presidio menor en su grado mximo. Para los efectos de este artculo y del artculo 374 bis, se entender por material pornogrfico en cuya elaboracin hubieren sido utilizados menores de dieciocho aos, toda representacin de stos dedicados a actividades sexuales explcitas, reales o simuladas, o toda representacin de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales o toda representacin de dichos menores en que se emplee su voz o imagen, con

los mismos fines. En principio el legislador parece distinguir la elaboracin de la produccin siendo esta ltima una actividad posterior a la elaboracin del mismo. Si esta es la conclusin entonces cualquier acto que implique producir algo (generar un producto, prono infantil) sera lo constitutivo del verbo rector; trabajar con material ya elaborado pensando en que sea visto por muchos. Editarlo por video, multicopiar, alterar, etc., todo lo que implique trabajar con el material ya elaborado y de ah en adelante sera actos que constituyen el verbo rector. El hecho de la separacin ntida constituye ms bien una posicin minoritaria. La mayora de la jurisprudencia y de la doctrina entiende ms bien un concepto amplio de produccin que en buena medida tambin incluye los actos de elaboracin. Yo produzco material pornogrfico infantil desde el minuto que fijo la actividad sexual en cualquier tipo de soporte. Bajo esta posicin vamos a entender que se produce material pornogrfico por cualquier actividad que implique fijar o registrar la actividad sexual, siendo un concepto que se asimila ms bien a la elaboracin y que engloba todo el resto de las actividades posteriores (desde el registro de la actividad, en adelante estaremos ante el verbo rector). Se toma este concepto amplio porque pareciera que el legislador tambin piensa en ello o piensa en una actividad ms amplia a la hora en que define lo que va a entender por pornografa infantil, abarcando estos dos momentos ya explicados. Inciso segundo: Para los efectos de este artculo y del artculo 374 bis, se entender por material pornogrfico en cuya elaboracin hubieren sido utilizados menores de dieciocho aos, toda representacin de stos dedicados a actividades sexuales explcitas, reales o simuladas, o toda representacin de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales o toda representacin de dichos menores en que se emplee su voz o imagen, con los mismos fines. El legislador habla de cualquier forma de registro y eso incluira la elaboracin. El solo hecho de tomar una foto de un menor de edad en un contexto sexual conlleva satisfacer la definicin y por ende estar en un acto de produccin del material. Parece haber entonces una especie de esquizofrenia entre los incisos primero y segundo del quinquies; el primero distingue elaborar de producir pero el segundo me da un contexto amplio. Esta esquizofrenia se traduce en una discusin en tribunales sobre cual inciso prima. La justificacin de la tesis ms amplia radica en el hecho de que un menor de edad de 18 aos participe en un contexto anormal como es el de registro de material porno conlleva una especie de renuncia a un espacio de intimidad que el no puede consentir. Estamos diciendo con esto que los menores de 18 aos solo pueden tener actividad sexual a aquello que el legislador permite (en su casa, en su pieza, con personas que ellos elijan) pero no pueden consentir en una difusin posterior. Si dos menores de 15 aos quieren realizar actividad sexual permitida, lo que ellos no pueden hacer es consentir que ese acto se registre; les estara vedado ese mbito porque implica una especie de renuncia a una parte de la sexualidad que ellos no estaran en condiciones de dar (desarrollarse en un contexto intimo), y por ende no podran consentir que se les registre. Esto es el fundamento de la tesis amplia. El argumento esgrimido es bastante pobre en opinin del profesor. El solo hecho de tomar una foto pareciera ser en si mismo poco riesgoso como para ameritar una lesividad de su intimidad. Para la doctrina en general, citando a Etcheberry, para que haya pornografa no basta cualquier forma de registro de la sexualidad. Se requiere ms bien de una exposicin de la sexualidad de carcter grotesco o evidente que tenga una especie de escalada ascendente y que este dirigida a la obtencin de una especie de climas. Estos 3 requisitos es lo que definira la pornografa propiamente tal, debe ser una representacin de la sexualidad encaminada a excitar. Este concepto genrico, de Etcheberry, no se exigira ac

precisamente en atencin a que el legislador define en forma particular lo que es material pornogrfico infantil. Difusin de pornografa infantil (Art. 374 bis del CP). Artculo 374 bis.- El que comercialice, importe, exporte, distribuya, difunda o exhiba material pornogrfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboracin hayan sido utilizados menores de dieciocho aos, ser sancionado con la pena de presidio menor en su grado medio a mximo. El que maliciosamente adquiera o almacene material pornogrfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboracin hayan sido utilizados menores de dieciocho aos, ser castigado con presidio menor en su grado medio. En el inciso primero lo que se sanciona es cualquier cosa vinculada a las etapas posteriores a la produccin. El legislador no quiere complicarse con la autoria y la participacin. Todo lo que usted haga posterior a que el material est producido, destinado a su produccin, el legislador lo enunciar en la descripcin y entrar en la tipificacin. Por ende cualquier comportamiento cercano al ncleo a proteger ser considerado como hiptesis de autor y tenga la misma penalidad. El riesgo de esta tcnica es que lo que no haya incluido, no mencionado, queda fuera y no entra en el marco de lo punible. Finalmente est el tipo penal complejo que es el almacenamiento de pornografa infantil (Art. 374 bis inciso segundo). Adquiera o almacene. El hecho de adquirir no implica que necesariamente sea a ttulo oneroso (puede ser gratuito). El prstamo como no constituye sino solo mera tenencia no podra considerarse como adquisicin. Adquirir requiere ser incorporado dentro del patrimonio, al menos la posesin, sea a titulo gratuito u oneroso. El problema de la figura se da en el almacenar. Qu es almacenar? Es guardar (uno) o coleccionar (juntar varias); basta con uno solo para entender que se est almacenando? La verdad es que da la sensacin de que el legislador est pensando en cantidades. Quien almacena cantidades de pornografa es quien las ve y tambin el que las distribuye; entonces en quin piensa el legislador. La formula tpica queda abierta. Sin embargo cuando uno mira la historia de la ley el origen de la disposicin es el caso Zakarach donde se plantearon numerosos problemas para poder vincularlo a la produccin de la pornografa pues cuando se le detuvo cuando desarrollaba un abuso sexual y en su casa Haba 3 closets llenos de pelculas; Zakarach alego que probaran que l fue quien las hizo. Entonces para que no volviese a ocurrir el problema con Zarkarach fue que el legislador transformo el hecho en delito. En al historia de la ley tambin hay evidencias vinculadas al tema, donde los parlamentarios buscaban desincentivar el consumo de porno infantil pues ese acto favorece la cadena de produccin de material. Lo que nosotros tenemos que sancionar del cliente es el hecho de que l no genere el mercado, que no adquiera ese material. Parte de la doctrina ha tratado de fortalecer la tesis de que el almacenamiento se vincula a la distribucin exigiendo un elemento subjetivo especial: ''El almacenamiento tiene que ser para distribuir''. Esta tesis tiene su acogida pero tiene en contra de que el legislador no lo dice, y que hay referencia expresa de la historia de la ley a que el legislador no quiso en esta figura limitarse al distribuidor sino que quiso pensar en el cliente. Que el otro problema que plantea esta figura, volviendo con el principio, tiene que ver con los elementos subjetivos pues estamos en presencia de un delito de tenencia, pues el tener algo no es una conducta en si misma sino que implica una conducta posterior o una especie de estado de correlacin con algn elemento,

y a veces la tenencia tiene relevancia como hito (Ej.: tenencia de armas es delito). Los problemas que plantean los delitos de tenencia en relacin a los elementos subjetivos es qu lo que exigen. Si uno exige dolo a qu se refiere ese dolo: es el mero conocimiento de que yo tengo algo; es el mero conocimiento de que yo tengo acceso a algo que est en mi casa? Ej.: qu pasa si les llega un correo con imgenes pornogrficas... Ustedes tienen las imgenes, siendo que ustedes saben que estn ah, pudiendo ser spam, y ni siquiera los han abierto? Incurren en almacenamiento, o lo harn cuando abran el correo, cuando lo ven, lo descargan sin saber que lleva? Esta es la problemtica que plantean los delitos de tenencia: Hasta dnde estn los lmites y cual es la exigencia que vamos a plantear con el compromiso subjetivo del agente, conciencia de que est?, conciencia de que qued guardado?, vamos a elaborar una especie de exigencia adicional de borrarlo? Prostitucin infantil: En esta materia la prostitucin no es sexo por dinero de manera directa, no es bien de consumo (vender mi cuerpo por dinero) sino que es un concepto ms amplio; puedo realizar actividad sexual por proteccin, por un ascenso sistemtico, posicin de ventaja, etc. (concepto amplio), no pensando en prostitucin por gnero (masculino o femenino) sino en que la causa ms probable de la prostitucin est en la ventaja que se pretende obtener, causa que no se refiere solo al sentido de obtener lucro sino tambin en la situacin que lleva a pretender ese lucro (carencia econmica, proteccin especial, acoso laboral, etc.). Detrs del contexto de la prostitucin no solo hay dinero y puede haber un contexto de prevalimiento en que la persona que consiente en realizar un acto sexual lo hace de alguna manera presionada, no es libre de decidir llevar a cabo la actividad. Como dice el dicho mi cuerpo es mio y hago lo que quiera y quien incurre en un acto de prostitucin en el marco de lo adulto es asunto solo de esa persona. El problema se presenta en los menores de edad. Ac entiende el legislador, como en el estupro, que estamos en un contexto en que los adultos tienen que hacerse responsables de sus propios actos y no los protege en el mbito de la libertad. La prostitucin en si es legitima entre adultos, siendo su nico marco de referencia en el cdigo son los menores de edad porque tambin desde un segundo nivel la prostitucin no tiene que ver solo con beneficio econmico y acto sexual. Tiene que ver tambin con una especie de disposicin indiscriminada a la sexualidad, donde la persona que ejerce prostitucin tiene que presentar una disposicin para tener sexo con cualquiera y en cantidad indiscriminada. Esa exposicin indiscriminada es la que se considera una especie de espacio vedado a los menores de edad; se considera una especie de ejercicio que excede ese espacio de intimidad donde tengo derecho a elegir con quien voy a estar. Para que un menor entre este marco no es por que tenga demasiado control de lo que hace o est en situacin de carencia que le impide tener un factor discriminatorio; nuevamente nos salimos de esta esfera de intimidad y esto puede alterar el ejercicio de la sexualidad de los menores. Esto justificara el atentado contra su indemnidad. Artculo 367.- El que promoviere o facilitare la prostitucin de menores de edad para satisfacer los deseos de otro, sufrir la pena de presidio menor en su grado mximo. Si concurriere habitualidad, abuso de autoridad o de confianza o engao, se impondrn las penas de presidio mayor en cualquiera de sus grados y multa de treinta y una a treinta y cinco unidades tributarias mensuales. Verbos rectores: Promover o facilitar. El promover es una especie de induccin a la actividad de prostitucin, incentivar, inducir a otros. Facilitar a fin de cuentas es un acto de complicidad donde proporciono los medios donde se va a llevar a cabo la actividad sexual.

Si vemos la definicin del Art., el elemento subjetivo vinculado a que sea para satisfacer los deseos de otro es que estamos pensando en aquel que genere una situacin, un contexto, de peligro para el ejercicio de la prostitucin infantil (ej: el pimp, el chulo, regente, etc.) y la base no est en que vaya a corromper a un nio en especfico, sino que el legislador piensa en aquel que va a generar la actividad de prosutitcion asumiendo que si lo hace con un nio, facilitndolo para prestar el servicio a otros y ese nio le falla, va a conseguir otro nio (el chulo). Este delito se conoce como proxenetismo (rentar una actividad de prostitucin infantil como un servicio). Basta probar que se produjo una vez y el cdigo agrava considerablemente la pena para el que lo hace con abuso de autoridad como padre o con habitualidad (tiene montado el negocio). La figura es de peligro bastando acreditar la produccin de la actividad. Artculo 367 ter.- El que, a cambio de dinero u otras prestaciones de cualquier naturaleza, obtuviere servicios sexuales por parte de personas mayores de catorce pero menores de dieciocho aos de edad, sin que medien las circunstancias de los delitos de violacin o estupro, ser castigado con presidio menor en su grado mximo. Este es el caso donde se sanciona al cliente de prostitucin infantil; basta con acreditar el dinero o el beneficio econmico sin necesidad de ninguna situacin de desamparo, etc., para que sea sancionado. No se requiere que el dinero se haya obtenido pagado o generado, basta que el acto se realice a cambio del dinero (el que no paga y se arranca igual incurre en la hiptesis delictiva). Es la realizacin de servicios sexuales a cambio de dinero o de cualquier tipo de beneficio. La problemtica del delito es con los mayores de 14, odne tendremos un campo en que el legislador pareciera estar presumiendo que hay un dao en los menores de edad al hacer esto por dinero o beneficio. No est pensando necesariamente en la afectacin de su libertad. Si se estuviera afectando su libertad, si estuviramos en la situacin de libertad viciada (donde el mayor de 14 puede consentir pero transformaremos su acto en punible si su voluntad est viciada) lo que hubiese hecho el legislador es agregar un numeral quinto al estupro, pero en vez de eso lo regula ac dando la sensacin de que el legislador piensa que esto les hace dao a los menores de edad; el cobrar por realizar cualquier servicio sexual es algo que genera dao y por ello los menores de 18 no pueden consentir, pues si lo hacen lo hacen gratis y no es punible, pero si cobran va a ser daino (lo que no suena lgico como lo acabamos de leer, por lo que debi plantearse en el concepto de estupro). Esta legislacin naci luego del bullado caso Spiniak (de ah la problemtica de la figura). Hay un delito adicional que es el inceso (art. 375). Artculo 375. El que, conociendo las relaciones que lo ligan, cometiere incesto con un ascendiente o descendiente por consanguinidad o con un hermano consanguneo, ser castigado con reclusin menor en sus grados mnimo a medio. El incesto est en su formula original y solo se cambi su penalidad. Se refiere a la relacin consentida entre parientes muy cercanos. Todos los casos de una relacin no consentida o son violacin o son estupro o son abuso sexual, y en esta figura se abarca el caso consentido. El parentesco no es el factor determinante de la figura, lo determinante es que estamos en un merco consentido entre personas que tienen un determinado parentesco, y por ende se sanciona autnomo. Lo que se protege ac es una determinada concepcin del ejercicio de la sexualidad y si se va a sancionar se sancionan a ambos, es un delito sin vctimas. Leer las disposiciones comunes que estn entre medio de los atentados contra corrupcin y los atentados contra la moralidad pblica (atenuantes, agravantes, concursos especiales, etc).

Clases 14 de noviembre de 2011: Sobre el Art. 369 de los artculos mandados a leer la clase pasada:

El fundamento es histrico, pues desde la poca de la dictacin del cdigo y hasta la reforma del 99 en delitos sexuales se conceban a los atentados de naturaleza como aquellos que afectaban de manera indirecta la moralidad pblica; el ejercicio de la sexualidad era un acto que deba ser valorado desde el punto de vista moral (su correcto ejercicio adecuado a los mrgenes sociales tolerables de la sexualidad), lo que implicaba que no solo se deba atender a lo que el legislador entenda como adecuado uso de la sexualidad sino que tambin regular el contexto en el cual se ejerca la sexualidad, y sumemos a esto que el legislador tenia una concepcin catlica que vincula a la sexualidad como el nico ejercicio correcto de la sexualidad. Ejemplo: lo que pudiere afectar al comportamiento sexual de las personas desde el punto de vista de la moralidad pblica no es tanto el hecho de que la victima haya experimentado un acto de naturaleza sexual contrario a su voluntad sino que el hecho sea percibido por terceros. Lo normal para una violacin era que se mantuviera en un plano reservado. Se supone entonces en riesgo la pureza en el correcto uso de su sexualidad cuando es evidente que tuviste un ejercicio de carcter sexual fuera del contexto del matrimonio (y es ms evidente en la mujer cuando quedaba embarazada), y en el caso de aquellos que desarrollaban la actividad sexual de manera habitual fuera del contexto matrimonial si eran infrtiles o si eran hombres nadie se daba cuenta y al legislador no le importaba aquello que no afectare la moralidad publica en relacin al orden de las familias. La violacin antes, por este mismo argumento, se defina como un acto de invasin vaginal de la mujer. Un acto de penetracin bucal, anal, o un acto de penetracin forzado con violencia y de carcter homosexual, como no generan un embarazo no deseado, eran menos protegidos por el legislador. En este contexto la violacin al interior del matrimonio o al interior de una relacin de convivencia estable no era desaprobado, ya que uno de los fines del matrimonio es procrear lo que implica que hay un deber de llevar a cabo la actividad sexual y por tanto era irrelevante si alguno de los convivientes no quiere hacerlo; tanto era as que la legislacin antes regulaba una excusa legal absolutoria consistente en el matrimonio sobreviniente a la violacin que despenalizaba el hecho. Regular la violacin al interior del matrimonio fue un problema y el legislador, en el ao 1999, no se atrevi a dar el paso en este aspecto para decir que la relacin matrimonial o la de convivencia no altera en nada, y que ser ilcito si no hay consentimiento de ambos convivientes. Lo que hizo entonces fue regular dos hiptesis: Los casos de violacin por fuerza siempre se van a considerar indebidos y por eso se excluye el numero 1 del artculo sobre la violacin (si hay violencia o intimidacin rige la regla general y es punible haya o no matrimonio). Pero para el caso de las otras circunstancias (privacin de sentido, abuso de trastornos mentales, imposibilidad fsica de resistir) ac el legislador tiene dudas. En el de privacin de sentido es ms razonable tener dudas pues el contexto de matrimonio o de convivencia estable hace razonable presumir el consentimiento y eso suena a una aplicacin correcta de la unin matrimonial. Sin embargo el legislador no quiso ser tan tajante pues dejo una vlvula que valorar el juez de acuerdo a la gravedad de los hechos, pero el parmetro que eligi el legislador es bastante malo: habla de que haya ofensa, pero si hay ofensa y es una ofensa poco grave lo declara impune, y ese parmetro no queda bien definido pues en vez de fijarse en que hubiese o no consentimiento elige como parmetro la gravedad de los hechos. Por ende si hay violencia se sigue, pero si no la hay paremos y veamos el caso segn los hechos. Otra consulta de los artculos: 370 bis. El abuso de confianza y el abuso de la relacin de dependencia son dos cosas distintas. El abuso de confianza puede darse aun cuando no exista una relacin formal entre vctima y victimario, pues la confianza puede darse en una situacin de amigos (plano horizontal) y uno puede abusar de ella, a pesar de que no

hay vinculo jerrquico. En el abuso de la relacin de dependencia se refiere a la parte formal, alguien que est en posicin de inferioridad respecto de otro. En ambos casos podemos tener hiptesis de prevalimiento. El legislador se fijo para los efectos de determinar la punibilidad en estos casos pens en las relaciones de dependencia como un caso en el cual se vulnera la libertad y la voluntad que se manifestaba, y no regul el caso del abuso de confianza como una hiptesis genrica perfectamente factible de hacerlo. El abuso de confianza solamente se regula en el Art. 368 del C.P. (agregar) Se regulan una serie de situaciones, algunas de las cuales son de dependencia y otras son de confianza. Ac el punto es que como ya el legislador regul como base para la punibilidad en algunos casos al abuso de confianza la agravante no operar en estos casos (non bis in dem), y por ende o sirvi para determinar que no haba voluntad libre o sirve para agravar el hecho. Tampoco se va a aplicar en aquellos casos en que se opera a partir de la violencia o intimidacin donde la relacin de confianza no se ocup para realizar el ilcito; por tanto solo en el resto de casos de ausencia de voluntad, y no en los de voluntad viciada, sern aquellos donde opera el abuso de confianza como agravante. Qu pasa cuando tenemos adems la relacin de parentesco? Art. 13 CP. Este articulo regula una circunstancia mixta de modificacin de responsabilidad penal (en algunos casos lo atena y en otros lo agrava). Problema: A nivel formal, si yo tengo un caso de voluntad (por ejemplo, privacin de sentido) yo voy a poder aplicar la agravante especial. Si el abuso de confianza no se materializa exclusivamente por el parentesco sino que emana de un vnculo personal especial, a pesar incluso de que sean parientes, podr aplicar las 2 agravantes antes explicadas. Sin embargo si ambas agravantes materializan lo mismo yo tengo que optar por una u otra. El Art. 368 adems tiene agravante especial: o sube en 1 grado o elimina el extremo inferior, y luego de esto entran en juego las dems circunstancias modificatorias. Y como condena accesoria para determinados parientes. _____________ Nuevos delitos. Atentados contra la propiedad. Propiedad, en derecho penal: El desarrollo practico que ofrece el legislador de la regulacin de los atentados contra la libertad concita un tipo de estructura de redaccin que es mucho ms detallista en cuanto a los conceptos que ofrece para describir cada una de las figuras penal, ofreciendo mucho ms distinciones y categoras en lugar de quedarse con conceptos ms genricos. En esta parte el C.P. Se parezca mucho mas al cdigo civil, y esto hace que la dogmtica de los atentados contra la propiedad sea ms parecida a la que se estudia en derecho civil y el nivel de los fundamentos es mucho ms aplicado y concreto (ms estructurada, menos conceptual, etc.). Segunda caracterstica de este derecho y sumado a que tiene mayor relevancia practica y que dentro de los atentados contra la propiedad incluimos tanto aquello que vinculan al mundo de lo penal a los sectores mas desfavorecidos de la sociedad como as tambin a los mas favorecidos. Si consideramos esta caracterstica sobre lo antes dicho hacen que tengamos ms posiciones interpretativas respecto de la figura tpica y que tengamos interpretaciones ms estrictas que interpretativas. Tenemos un plano que puede ser discutible pero es un nivel de discusin mas parecido al derecho civil; todo esto derivado de la forma que el legislador escogi para plasmar los diversos textos normativos. Como tercera caracterstica esto se potencia por el hecho de que muchas veces recurrimos al derecho civil para tratar ayudarnos a interpretar. Como el legislador no pensaba en el cdigo civil sino que pensaba en lo que quera regular esto tambin abre puertas a diferentes distinciones. El legislador saba que casos quera

regular pero no necesariamente se preocup de que eso calzara con la terminologa de los diversos sistemas que se ocupan en el derecho civil. Se nos ofrece un mundo ms rico en el tratamiento de lo patrimonial pero queda una discusin menos conceptual sobre estos delitos. Por lo mismo se trata de una esfera que permanentemente est en movimiento y est en movimiento porque la realidad de los mbitos patrimoniales sobre todo en los ltimos 20 aos ha cambiado. La masificacin y el cambio de caracterizacin de la forma como se desarrolla el comercio es muy distinta a la de hace 20 aos. Nuestro concepto tradicional para el intercambio de bienes y servicios se vincula al corretaje de servicios y al almacn. Esto hoy en da es cada vez menos, pues estn los supermercados y el retail donde uno va, elige, pasa por caja y compra. Cuando el legislador se preocupa de regular la materialidad de los intercambios y le cambian la forma de materialidad se generan nuevas perspectivas, fijndonos en muchos detalles que cambian la regulacin. Otro elemento a considerar es que en el trfico que es ms inmaterial tambin ha cambiado la forma de configurar la entrega de los dineros. Cada vez el mundo de lo inmaterial para el dinero es lo que caracteriza al trafico jurdico del dinero mismo; la tradicional forma de pago de entregar billetes es cada vez menos usual, donde hoy se usa la tarjeta o transferencia electrnica y el acto de disposicin de patrimonio ya no se vincula a meterse la mano al bolsillo sino que ahora es apretar un botn. Esto tambin produce cambios bastantes importantes en la configuracin del trafico jurdico comercial y por lo mismo se hace mas importante tambin la intervencin de una actitud contralora, una actividad regulatoria importante de parte del estado. Cuando el estado entra a regular determinados lugares de intercambios de bienes y servicios lo hace porque efectivamente la forma como se desarrolla hoy el trafico jurdico comercial o establece relaciones de desigualdad entre las partes (la Polar) o considera actividades que tiene un mayor nivel de riesgo (transferencia electrnica y su garanta de que se haga bien). El estado tambin se incorpora como actor relevante en un mbito ms bien propio de los privados y a propsito de esto surge con fuerza lo que se conoce como derecho penal econmico que se vincula a la forma o a los delitos que tienen su razn de ser en la interaccin del estado como ente regulador de la esfera de intercambio entre privados. En Chile no tenemos tipos penales que se ocupen de regular esta esfera, solo habiendo algunas nociones. Un tercer punto sobre la propiedad; hoy en da los negocios suelen encontrarse caracterizados de una u otra forma por dinmicas organizacionales complejas o al menos transnacionales (amazon, eBay, etc...), ese factor que elimina el tiempo y el espacio est presente en la forma como uno proyecta los negocios y hace que se complejizen las formas como se llevan a cabo. Al complejizarse tambin aparecen nuevas realidades a regular, nuevas necesidades de intervencin del estado y nuevas formulas para materializar ilcitos que son tradicionales, y eso requiere adaptacin de la tipificacin. Si el tipo penal no esta adaptado los actos son impunes aun cuando sean muy parecidos a los anteriores o simplemente haya cambiado una modalidad o metodologa gracias a las tecnologas o la transnacionalidad. Todo esto es importante para ver aquellos delitos que implican actuaciones ya fuera de la descripcin (burlar las claves electrnicas, por ejemplo). Veamos entonces los atentados contra la propiedad: El titulo de ''atentados contra la propiedad'' es mal puesto. No tenemos la menor idea de si se protege el patrimonio, la propiedad, los derechos asociados a la propiedad, ttulos que configuren un derecho subjetivo, o si protegemos un concepto jurdico o econmico del patrimonio. La verdad es que cualquier configuracin del bien jurdico nuclear va a cojear en alguna parte. Estamos protegiendo intereses econmicos y los conceptos que mejor forman, que mejor grafican estos intereses estn vinculas a la propiedad y al patrimonio. Por propiedad vamos a entender el que se define en la legislacin civil o para algunos nos referiremos a las facultades propias del dominio (ramo de bienes). Para algunos no puede afectarse la propiedad en la

mayora de los delitos aun y cuando conlleven la apropiacin de especies puesto que el hecho de la translacin material de los objetos no muta el derecho de propiedad que existe respecto de su titular; si me llevo el cdigo de alguien que tiene su nombre en l no afecto su derecho de propiedad sino que afecto su tenencia material, su facultad de goce, etc. pero sigue dentro del patrimonio de la persona que es duea. No sera la propiedad la que se afecta en este tipo de delitos ni tampoco el patrimonio. Por eso se piensa que en estos delitos se protege las facultades del dominio (si te saco el cdigo no puedes disfrutar de sus frutos, usarlo, disponer del libro). Algunos potencian lo referente al patrimonio para todas estas figuras, hablando de patrimonio como universalidad conjunto de derechos y obligaciones. Y para efectos de referirse al patrimonio se distingue entre una concepcin tcnicamente jurdica del patrimonio (derechos y obligaciones) y otros atienden al valor econmico que se expresa detrs de los bienes que forman parte del patrimonio de la persona. Una cosa es la tenencia del derecho y la otra es la tenencia de un valor patrimonial asociado a los bienes que forman parte de mi patrimonio y las deudas que tengo en el mismo. Cuando yo afecto el ejercicio de un derecho sobre un bien que est en mi patrimonio yo incurro en lesin del bien jurdico; para otros, sin embargo, cualquier afectacin de la correlacin entre sumas y restas del conjunto de mi patrimonio es lo que detonara la afectacin del bien jurdico (concepto econmico y concepto jurdico del patrimonio). Por tanto hay 4 grupos de conceptualizaciones para referirnos al bien jurdico: propiedad patrimonio propiedad entendida en trminos expresos segn el CC (facultades) patrimonio entendido en su versin econmica y jurdica Para clasificar las figuras se usa la formula, en chile, donde se separa por un lado los delitos vinculados a enriquecimiento de los delitos vinculados a la destruccin del patrimonio. * Delitos de enriquecimientos: se distingue si se da a travs de medios materiales o inmateriales. El enriquecimiento se puede dar por apoderamiento cuando hay actividad material vinculada a la correlacin de la riqueza o ser por medios inmateriales, una traslacin que opera en el mundo ideal de bienes y servicios. * Delitos vinculados a la destruccin de la propiedad. Dentro de estos grupos el mbito de los delitos vinculados al apoderamiento material se vincula normalmente a los delitos de robo y hurto. En los medios inmateriales estn las defraudaciones o estafas. En los de destruccin normalmente estn los daos separados de los estragos o incendios. Art. 470. Las penas del artculo 467 se aplicarn tambin: 1 A los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en depsito, comisin o administracin, o por otro ttulo que produzca obligacin de entregarla o devolverla. En cuanto a la prueba del depsito en el caso a que se refiere el artculo 2217 del Cdigo Civil, se observar lo que en dicho artculo se dispone. Lo ledo ac es el ejemplo del delito de apropiacin indebida. Ej.: Me prestan un CD de msica, un libro X, y se me olvida devolverlo. Cada vez que veo lo prestado me acuerdo de quien me lo prest. Ej. 2: Me prestan una cantidad de dinero y llegado el da del vencimiento del plazo se me olvida devolverlo. En el primer caso tenemos al figura aplicada a una especie determinada y en el segundo aplicado a una

especie fungible (el dinero, pues debo devover la cantidad a travs de un equivalente). Ac donde meto la apropiacin indebida; el delito se refiere a la apropiacin material de algo, o se vincula al enriquecimiento a travs de medios inmateriales? Estas dudas pueden afectar el planteamiento de lo que veremos. Podemos entonces asociar la apropiacin indebida al hurto o ser incumplimiento de no restituir el patrimonio. La mayora de estos delitos, no todos, normalmente como tiene una afectacin patrimonial que es la esencia de la responsabilidad civil (que esta vinculada a un valor econmico) dan lugar a un ejercicio compensatorio en sede civil (y esto es casi indiscutible). La pregunta que hay que hacerse es si el legislador estimo que para prevenir determinados comportamientos en el trafico comercial era necesario adems amparar la propiedad como inters publico y adicionar una pena. Las disposiciones en estos casos tienen que ver con si solo est la accin civil o si adems tienen accin penal. Vamos a ver ahora los delitos de enriquecimiento cometidos a travs de medios materiales... Delito de hurto: es una figura con dos caractersticas. Por un lado constituye la figura bsica de apoderamiento o enriquecimiento por medios materiales, y a la vez en funcin de esta misma caracterstica constituye la figura residual para la mayora de los delitos que se consideran dentro de este grupo, operando como elemento comn y a la vez como residual (algo as como las coacciones, el homicidio simple, etc.). Todava se considera mayoritariamente en nuestro medio que el referente concreto del bien jurdico protegido a travs del delito de hurto es la propiedad, a pesar de que hay casos que sera esto discutible (referentes alternativos seran las facultades del dominio, la mera tenencia, etc.). Art. 471. Ser castigado con presidio o relegacin menores en sus grados mnimos o multas de once a veinte unidades tributarias mensuales: 1 El dueo de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legtimamente en su poder, con perjuicio de ste o de un tercero. 2 El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado. 3 Derogado. En el numero 1 tenemos un delito que se comete a travs de medios materiales donde el sujeto activo es el dueo y toma la especie de parte de quien la posee como legitimo titular. Si yo arriendo una maquina excavadora a una empresa constructora, esta tiene un titulo de mera tenencia respecto de esta maquina y yo sera punible si voy y la tomo a pesar de ser yo el dueo pues la empresa tiene un legitimo titulo para mantenerla. Este seria un caso donde se pone en tela de juicio que efectivamente estemos protegiendo la propiedad, pues ms bien estaramos protegiendo el derecho de ese legitimo titular a detentar el uso de la cosa a travs de un titulo de mera tenencia. El hurto de posesin (as se llama) pone en duda el referente ya mencionado. Como primer referente tenemos a la propiedad, mientras que un referente menor seria las facultades del dominio protegiendo con el hurto los derechos a hacer uso, goce o disposicin de un bien. Para los efectos de clase propiedad y posesin la entenderemos como asimilables. Art. 432 El que sin la voluntad de su dueo y con nimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidacin en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidacin y la fuerza, el delito se califica de hurto. Esta descripcin es comn a los dems delitos de apropiacin, tanto los de robo como de hurto. Los elementos del robo operan como una especie de elementos negativos; si ellos no concurren estamos en presencia del delito de hurto siempre y cuando se satisfaga el resto bsico de la figura descrita. El verbo rector del hurto se define por la voz apropiarse. Nos apropiamos de una especie ajena... cundo;

cundo se produce ese acto? Tenemos varias alternativas para configurar cuando efectivamente materializo un acto apropiatorio. - La primera alternativa es cuando se toma contacto fsico con la especie (teora de la contractatio). - La segunda alternativa es cuando procedemos al desplazamiento material de la especie, y se conoce como la teora de la amotio. El acto preparatorio se configura en el momento en que yo desplazo fsicamente la especie a sustraer. - Un tercer momento se identifica como aquel en que yo sustrado, saco de la esfera de resguardo y custodia del legitimo titular a la especie, sacndola de su marco de competencia donde la persona duea pueda ejercer sus facultades de dominio (ablatio). - Una cuarta alternativa (ilatio) es cuando yo puedo disponer del bien, cuando el agente que comete el delito est en posicin de disponer del bien. En nuestro derecho prima la tesis del tercer momento, es mayoritaria esta tesis. Hay una corriente minoritaria que plantea a la cuarta alternativa del ilatio (Mario Garrido). Para que efectivamente estemos ante un acto apropiatorio yo necesito vincular la salida de la esfera de resguardo del legtimo titular con la pretensin de ejercer las facultades de dominio en reemplazo de la misma. Lo relevante es que yo voy a buscar un incremento de mi patrimonio a propsito del apoderamiento material de especie ajena. Por ello el solo hecho de destruir la propiedad, a pesar de que implique sacar de la esfera de resguardo o custodia la propiedad destruida, no conlleva la consumacin del delito de hurto; se necesita una traslacin fsica acompaada del animo de querer incorporarla a mi patrimonio o al menos de querer incorporar el uso de las facultades de dominio dentro de mi patrimonio (animo de seor y dueo). Es la misma diferencia que existe entre la posesin y la mera tenencia. El poseedor detenta la materialidad de la especie para ejercer las funciones de dueo y se presenta frente al resto como el legtimo titular del mismo con posibilidad de usar, gozar y disponer, a diferencia del mero tenedor que reconoce que carece de facultades de disposicin. Para apoderarme de una cosa solo lo puedo hacer si tengo el animo de seor y dueo, un animo subjetivo especial que deriva del contenido de la apropiacin, del elemento acto apropiatorio. Tiene que haber nimo de ejercer todas las facultades de dominio. El hurto de uso, sacar una especie solo para los efectos de usar o gozar de la misma no conlleva materializacin del delito de hurto (no conlleva apropiacin), siendo un mero acto de apoderamiento material donde se reconoce dominio ajeno. El lanzazo es el ejemplo propio del delito de hurto. Objeto material: - ''Cosa corporal'' Problemas Se supone que tiene existencia fsica tangible o perceptible a travs del sentido. Qu pasa entonces con la electricidad o el gas, son susceptible de apropiacin o consumo? Yo puedo ocupar la electricidad. La nica forma de apoderarme de ella es meterla a una batera para llevrmela, pero no puedo diferenciar el consumo del verbo apoderamiento (como complemento el consumo se asemeja a la destruccin, pues al usar la electricidad su dueo no puede volver a utilizarla no pudiendo ejercer el dominio sobre ella). Todas estas especies tienen una corporeidad en si, desde el prisma de que son perceptible por los sentidos, pero no son susceptible de apropiacin sino que solo son susceptibles de consumo, y ello ha motivado que se entienda que no constituyen objeto materiales propios del delito de hurto y por lo mismo se han generado tipos especiales para el hurto de energa elctrica, la sustraccin indebida de seales electromagnticas o gas. No lo confundan con el hurto de cableado elctrico en el caso de la electricidad

pues en este delito se protege el cobre que esta detrs del cable. El agua entra tambin dentro de estas especies. Cada una de estas especies va a ser susceptible de apropiacin en la medida que tengan un continente que permita su apropiacin material (Ej.: baln de gas, bidn de agua, etc.). Se plantea el mismo problema con los instrumentos expresivos de algn titulo, de algn valor (cheque, por Ej.). Si me apropio del cheque estoy cometiendo un hurto por el valor del papel cheque con los timbres o es un hurto asociada a la cantidad representada en ese papel (sea un cheque por $100000) qu se extrae entonces? Depende, si el cheque es al portado yo tengo la posibilidad de acceder directamente por su sola apropiacin material a los 100 mil pesos; si es nominativo efectivamente incurr en un hurto de un papel mas los timbres que tendr un valor propio (por Ej., que cueste 120 pesos). Si lo que esta asociado a la apropiacin material, a la tenencia material es el significado de valor que contiene me apropio de todo ese significado de valor, pero si solo me apropio de un continente y no puedo acceder a ese contenido solo tengo un hurto por el valor de ese continente (los $120). - Cosa corporal ''mueble'' Este es un punto donde el legislador penal se aparta de las definiciones dadas por el legislador civil; cuando hablamos de cosa corporal mueble para los efectos del delito de hurto no nos referimos a la categorizacin de los muebles por naturaleza (cosas que son susceptibles de traslacin material) con independencia de su categorizacin para el ordenamiento civil. - Cosa corporal mueble ''ajena'' Quiere decir que no sea propia, aunque no basta con solo eso sino que debe pertenecer a alguien. No hay hurto si me apropio de una especie abandonada o que no es de nadie, tiene que pertenecer a otro no bastando que el titular opere como agente del delito. Hay dos casos problemticos acerca de la ajenidad y de que pertenezcan a otro: El cuerpo de una persona pertenece a ella? Es una cosa corporal un objeto? Qu pasa si te robas un hgado para transplante, cometes hurto? Tambin es relevante saber si son cosas corporales ajenas o si pertenecen a los herederos. En principio se asume por la mayora de los autores que no son cosas corporales para los efectos del hurto y que tampoco son propiedad de sus titulares y herederos (no son comerciables). Esto es discutible a pesar de la mayora. El segundo problema se plantea respecto de la copropiedad. Si entre tres compramos un cdigo y yo como codueo lo extraigo qu pasa ah? Pongmonos en el caso que nos pusimos de acuerdo que cada dueo de su cuota tenga el libro semana por medio para usarlo y justo esta semana le toca uno de los otros codueos puedo incurrir en hurto si entro a tu casa y me quedo con el libro? La amplia mayora de la doctrina entienden que en la copropiedad, al ser yo titular de la totalidad del bien, yo efectivamente no estoy frente a propiedad ajena y no cometera hurto. Un sector minoritario entiende que cuando hay una forma de distribucin del uso o de goce de la especie en comn, entienden que si podemos afectar esos derechos, siendo la ajenidad sobre esos derechos de uso y goce. - La especie (cosa corporal mueble ajena) sea avaluable en dinero Esta necesidad se basa en que la pena se regula por el valor de la especie. Pueden producirse casos en que el acto apropiatorio no tenga en si misma una afectacin de ndole patrimonial. _____________________________________________________________________________________ Clases 15 de noviembre de 2011: Estbamos revisando el hurto.

Sigamos con los elementos esenciales... Pueden darse casos en los cuales a pesar de que tengo acreditado que el objeto material es estimable en dinero, yo tengo dudas de la apreciacin de cual es el valor de la especie apropiada, lo que se resuelve con el Art. 455. Art. 455. Cuando del proceso no resulte probado el valor de la cosa substrada ni pudiere estimarse por peritos u otro arbitrio legal, el tribunal har su regulacin prudencialmente. La regla dice que si a especie no puede ser avaluable a travs de los medios de prueba tradicionales, faculta al juez para que le ponga el valor que piense que vale. Esta regla es lo que nos permite ratificar que la especie material ha de ser apreciable en dinero; si es un bien que carece de esta propiedad no estamos en presencia de un objeto material susceptible del delito de hurto y no estamos ante un hecho tpico de delito de hurto. Hay 2 exigencias adicionales del delito: La apropiacin debe darse sin la voluntad del dueo: esto ratifica el punto de que la exigencia para los efectos del hurto se corresponde con situaciones de furtividad. No se exige una voluntad contraria del dueo, sino que ausencia de su voluntad (el dueo no sepa que se apropian de una especie de su propiedad, incluso pasado un tiempo), y este tiempo es irrelevante para la configuracin del ilcito bastando que el hecho se realice sin la voluntad del dueo. Puede darse el caso en que el dueo voluntariamente renuncia a su propiedad al advertir de su sustraccin regalando la especie a la persona que se apodera de ella, y en este caso faltara el elemento de la ausencia de la voluntad del dueo. Si el agente sabe de esta voluntad del dueo estamos ante un hecho atpico donde el consentimiento opera como causal de atipicidad. Qu pasa si el sujeto no sabe que le estn regalando la especie? En este caso da lugar a un hurto frustrado. Las situaciones de inidoneidad desde el punto de vista de la representacin particular del sujeto concluye en que efectivamente habra riesgo para el bien jurdico; el problema se da cuando tu valoras la idoneidad o inidoneidad y por ende la representacin del agente tienes que colocar el prisma en la posicin del hombre medio que con el mismo nivel de conocimiento de la victima hubiese intervenido. - Ultimo requisito Art. 432 El que sin la voluntad de su dueo y con nimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidacin en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidacin y la fuerza, el delito se califica de hurto. Al principio del artculo se habla del nimo de lucro. Este animo es subjetivo especial distinto del animo de seor y dueo, es un segundo elemento subjetivo especial para configurar la tipicidad de esta figura. Este animo de lucro lo podemos identificar con la pretensin de incrementar el patrimonio. Y esto lleva a considerar como atpicas todas las situaciones donde el mvil que genera el acto apropiatorio no es el lucro. Ej.: casos en los cuales pretendo recuperar una especie que es de mi propiedad. Lo mismo se puede llegar a argumentar cuando el objeto de la sustraccin es simplemente la destruccin de la especie. Si me apropio con solo esta intencin no hay hurto, aunque pueda calificar como delito de dao. Hay algunos autores que realizan un tratamiento particular del iter criminis a propsito del hurto (mayora de los manuales) el que es equivalente a cuando se verifica la consumacin de la apropiacin, distinguiendo los

4 momentos en que puede plantearse cuando se radica la consumacin, y segn lo que vimos en la clase pasada la teora mayoritaria carece de frustracin y la teora minoritaria (Garrido Montt) tiene tentativa, frustracin y consumacin. Existen 2 figuras especiales de regulacin de los delitos de hurto: - Situaciones de hurto agravado: su motivo de agravante es el abuso de confianza. Art. 447. En los casos del artculo anterior podr aplicarse la pena inmediatamente superior en grado: 1 Si el hurto se cometiere por dependiente, criado o sirviente asalariado, bien sea en la casa en que sirve o bien en aquella a que lo hubiere llevado su amo o patrn. (Hurto domstico). 2 Cuando se cometiere por obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller o almacn de su maestro o de la persona para quien trabaja, o por individuo que trabaja habitualmente en la casa donde hubiere hurtado. (Hurto del dependiente). 3 Si se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que hospede gentes en cosas que hubieren llevado a la posada o fonda. 4 Cuando se cometiere por patrn o comandante de buque, lanchero, conductor o bodeguero de tren, guarda-almacenes, carruajero, carretero o arriero en cosas que se hayan puesto en su buque, carro, bodega, etc. Se trata de situaciones donde el titular ha incorporado en la esfera de resguardo y custodia de la especie la actividad diaria de determinadas personas. De alguna manera se le ha permitido el desarrollo de aspectos vitales al interior de esos espacios de resguardo o se ha compartido directamente el resguardo de esa especie con aquel del cual es titular quien va a ejecutar el delito (Ej.: entrego especies para flete en buques, etc.; o dejo las cosas en un hotel), donde se confunden los espacios de resguardo del titular con los mos y esa superposicin tambin plantea una especie de acceso que solo se explica en razn de confianza (dejo las cosas en el barco pensando que al bajarme del barco me las van a entregar de vuelta, dejo que determinadas personas trabajen en mi casa asumiendo que no se van a llevar las cosas dentro de ella), y abusar de esa situacin de confianza agrava el hurto y lo justifica. - Hurto de hallazgo (error de prohibicin). Art. 448. El que hallndose una especie mueble al parecer perdida, cuyo valor exceda de una unidad tributaria mensual, no la entregare a la autoridad o a su dueo, siempre que le conste quin sea ste por hechos coexistentes o posteriores al hallazgo, ser castigado con presidio menor en su grado mnimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales. Tambin ser castigado con presidio menor en su grado mnimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales el que se hallare especies, al parecer perdidas o abandonadas a consecuencia de naufragio, inundacin, incendio, terremoto, accidente en ferrocarril u otra causa anloga, cuyo valor exceda la cantidad mencionada en el inciso anterior, y no las entregare a los dueos o a la autoridad en su defecto. El hurto de hallazgo est compuesto por dos elementos: Primero concurre el apoderamiento material, pero adems el legislador exige un segundo momento de carcter omisivo que consiste en no entregar la especie encontrada a la autoridad, o a su dueo en la medida en que le conste quien es este ltimo. La posicin de garante para la omisin est en el cdigo civil (revisar bienes, Art. 629 CC). Esa es la obligacin que pesa en los ciudadanos, y la omisin de esta obligacin es la que se regula. Se trata entonces de un delito complejo compuesto consistente en dos momentos: Uno activo donde se exige todo lo visto sobre el apoderamiento, y otro omisivo cuando no se cumple esta posicin de garante establecida en el CC. Delitos de robo Los delitos de robo se distinguen en 2 grupos (recordar que la base del robo es el hurto y deben acreditarse sus elementos por tanto):

Robos con violencia o intimidacin en las personas Robos con fuerza en las cosas

Ambas denominaciones son de carcter genricas, ejemplificativas, y no debemos tomarlas en su sentido literal. No todas las formas de violencia o intimidacin que describe el legislador son efectivamente formulas de violencia o intimidacin; hay formulas asimiladas en gravedad a las ya mencionadas, pero en estricto sentido no la configuran. Art. 439. Para los efectos del presente prrafo se estimarn por violencia o intimidacin en las personas los malos tratamientos de obra, las amenazas ya para hacer que se entreguen o manifiesten las cosas, ya para impedir la resistencia u oposicin a que se quiten, o cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la manifestacin o entrega. Har tambin violencia el que para obtener la entrega o manifestacin alegare orden falsa de alguna autoridad, o la diere por s fingindose ministro de justicia o funcionario pblico. Hay casos que van a configurar violencia o intimidacin que materialmente no son formulas de violencia ni de intimidacin; son especie de definiciones legales y por tanto deben atenderse en sentido estricto, y van a considerar situaciones que no corresponden con su denominacin original. Lo mismo pasa con la fuerza en las cosas entendiendo por ella modalidades que quebrantan los medios de resguardo que ha dispuesto el legitimo titular para proteger sus cosas. Vamos a entender por fuerza en las cosas no el ejercicio de fuerza fsica o de violencia respecto de determinado objeto sino el hecho de que ocupemos medios que impliquen quebrantar los resguardos que el titular ha generado para proteger sus cosas. Este es su concepto y no el que se despende de su sentido ms natural. La razn para calificar estos comportamientos est en el caso de violencia o intimidacin en el hecho de que al atentado contra la propiedad se agrega la lesin o peligro de otros bienes jurdicos, particularmente bienes jurdicos vinculados a la persona (integridad corporal, libertad, vida); se trata de situaciones en que para quebrantar la propiedad a lo menos colocamos en peligro la vida o la integridad fsica de las personas. Nota al margen: El profeso Antonio Bascuan entiende que la naturaleza de los delitos de robo con violencia o intimidacin es un atentado contra la libertad, siendo su esencia la coaccin (el susto del cogoteo es ms importante, en esta tesis, que la billetera o reloj que se han robado). En el caso del robo con fuerza el hecho de quebrantar esos medios de resguardo genera una especie de particular indefensin. Se trata a fin de cuentas de espacios de intimidad, no solo de resguardo de las cosas. Ese quebrantamiento de ese inters legitimo de resguardar espacios o de proteccin material de nuestras cosas o de una esfera de intimidad es lo que justifica la mayor penalizacin en el caso del robo con fuerza en las cosas. El legislador distingue formas de fuerza en las cosas segn que tipo de lugar se trate, pues segn esto es el espacio de intimidad que se est protegiendo y el lugar donde se van a colocar las esferas de resguardo; hay formas de fuerza en las cosas que son aptas para lugares habitados pero para lugares no destinados a la habitacin no son forma de fuerza validas. La lesividad de los robos con fuerza en las cosas por regla general es equivalente a la que nosotros consideramos para establecer agravantes. Qu es ms grave, el abuso de confianza o el que se quebrante las esferas de resguardo de la propiedad? Cuando nosotros independizamos la figura de robo lo hicimos tambin en la determinacin de la pena conforme a la cuanta. Los robos tienen una pena nica no vinculada a la cantidad de las especies sustradas. Nosotros estimamos que los lugares donde colocamos nuestras cosas para proteger la propiedad es muy importante, y por ende cuando independizamos estos delitos sobrevaloramos ese especio de proteccin (lo que genera criticas como que se reciba la misma pena si ingresas y robas un lpiz bic que no es tuyo que si ingresaras a robar un LCD), mientras que en los modelos

comparados en su mayora las situaciones de robo con fuerza constituyen meras agravantes. Pero se justifica la independencia del robo con violencia si se justifica al comprometerse otros bienes jurdicos, pero en el robo con fuerza su separacin es discutible. Figuras. Robo con fuerza en las cosas: El legislador distingue cuales son los medios naturales de resguardo que yo voy a proteger segn el tipo de lugar en donde me encuentro, por ende es importante determinar con precisin cual es el lugar donde se produjo el apoderamiento. El legislador distingue en lugar habitado, lugar destinado a la habitacin, dependencias del lugar habitado destinado a la habitacin, lugar no habitado, lugar no destinado a la habitacin y bienes nacionales de uso publico. Para la mayora de esos lugares tenemos formas de comisin del delito que son distintas, mejor dicho formas de fuerza en las cosas distintas. Por lugar habitado vamos a entender aquellos espacios delimitados no necesariamente cerrados en los cuales una persona deposita su morada. El lugar habitado por serlo requiere actualmente contar con la morada de alguien y adems de ello contar con personas que la habiten. Se trata de lugar que sirve de morada a alguien y tiene moradores. Lugar destinado a la habitacin es aquel que por su naturaleza esta diseado para servir de morada a alguien, pero que en el momento en que se ejecuta el apoderamiento carece de moradores. Se entiende por dependencias aquellos lugares que sean separables conceptualmente del lugar habitado o destinado a la habitacin pero que tengan alguna conexin interna con el mismo; son lugares que se encuentran al servicio del mismo y que tiene alguna conexin interna (un quincho cerrado por Ej.). Lugar no habitado es aquel cuya naturaleza es servir de morada a alguien pero en un momento no esta sirviendo de morada a nadie. El departamento que por naturaleza sirve de morada pero que nadie en esos momentos lo ocupa se califica como lugar no habitado. Lugar no destinado a la habitacin es aquel que por su naturaleza nunca debiera servir de morada a nadie (Ej. las oficinas). Si este lugar sirve de morada de manera circunstancial a alguien se transforma en lugar habitado a pesar de su naturaleza. Bienes nacionales de uso pblico son aquellos que pertenecen a la nacin toda dispuestos para el uso de todos sus habitantes. Mirar el manual de penal las distintas formas de empleo de la fuerza en las cosas en cada uno de estos lugares (sobre el robo con fuerza en las cosas). _____________________________________________________________________________________ Clases 21 de noviembre de 2011: Delitos contra la propiedad en su forma de delitos de enriquecimiento a travs de acto de apoderamiento material: Figuras calificadas (robo), siendo dos sus modalidades: Robo con fuerza en las cosas y con violencia o intimidacin. Sobre el robo con fuerza hay una crtica muy fuerte respecto a que el mbito de aumento de las penalidades que impone el legislador parecieran excesivas.

Por lo mismo el legislador reconoce que hay distintos mbitos donde se pueden llegar a plantear diferencias respecto a las medidas de resguardo que nosotros disponemos para la proteccin de nuestras cosas. Estos lugares tambin incorporan, esta vez a titulo de peligro, el que la ejecucin material de los delitos puedan tambin generar un espacio propicio para la afectacin de otros bienes jurdicos adicionales a la propiedad o a sus resguardos (Ej.: integridad fsica o vida); quien ejecuta un acto violento destinado a el apoderamiento material o que ejecuta violencia propiamente tal, un acto de afrenta a terceros, coloca un grano de arena para llegar a generar una situacin conflictiva. El pretender ejercer acceder a la propiedad ajena es una actividad violenta por si misma y genera reacciones de carcter defensivo. Por ende el solo hecho de que el apoderamiento se ejecute en un lugar donde pueda llegar a existir contacto fsico con la victima o con otra persona que se encuentra en el lugar tambin genera un riesgo de comisin de otros delitos (como los que afecten la integridad de las personas). El legislador se fija tanto en los lugares o tipos de lugares para los efectos de limitar cuales son las medidas de resguardo que se colocan, como tambin se fija en el hecho de que en dichos lugares pueda llegar producirse el contacto con otro, y sobre esa base distribuye las penalidades; hay lugares donde el mbito de resguardo y proteccin de nuestras cosas parece ser muy importante y hay un alto riesgo de contacto con la victima (lugares habitados), y por ende la casa, el lugar habitado donde uno tiene su morada y donde debiera permanecer parte importante del da es el lugar que genera mayor nivel de riesgo para la proteccin de nuestras cosas y mayor riesgo de contacto fsico. El legislador por ello defini lo que es lugar habitado, lugar destinado a la habitacin, dependencias, etc. Normalmente por este orden de lugares va decreciendo ciertos intereses y su proteccin hasta llegar a aquel en que el mbito de resguardo de la propiedad privada tiene una menor importancia (Ej.: bienes nacionales de uso publico tiene medidas de resguardo muy asociadas a la materialidad de ese bien, haciendo difcil independizar el continente de proteccin de la proteccin misma de la especie; el semforo pegado a la tierra tiene como nica medida de resguardo el estar pegado a la tierra; lo contrario es la casa o lugar habitado, que es un gran continente con infinidad de cosas donde podemos diferenciar el acto de quebrantamiento del resguardo del acto de apoderamiento material). Esto justifica la escalada perfecta que va desde la mxima intensidad de los bienes jurdicos que justifican la calificacin hasta su menor entidad (apoderamiento de bienes nacionales de uso pblico). Hay que saber determinar lo que es un lugar no habitado y uno no destinado a la habitacin: El primero es aquel que por su naturaleza sirve de morada a las personas pero en el momento en que se ejecuta el acto nadie tiene ah radicada su morada, mientras que el segundo es aquel que tiene un destino natural distinto a la habitacin, para una actividad distinta (oficina por Ej.). Ahora, por Ej., si tenemos un almacn y nosotros vivimos arriba del almacn (segundo piso) debemos ver en el caso si hay entrada independiente. Si hay entrada independiente se hace fcil tratarlo en forma independiente al lugar a pesar de que tengamos un segundo acceso a travs del almacn; pero si no hay entrada independiente se hace mas compleja la situacin pues el problema se plantea en la medida en que tu no logres un acceso total al edificio: Si al tipo lo encuentras arriba del lugar (en el segundo piso) est ingresando a lugar habitado o destinado a la habitacin; si al tipo ahora lo encuentras en el primer piso, arrancando desde el mismo, ah hay dudas. Si el acceso es exterior ser lugar no destinado a la habitacin pues no podra llegar arriba y la situacin de riesgo o de peligro se cierra en el local comercial; si tenemos algn acceso va a depender de su objetivo, pues si los pillas acopiando elementos del almacn y quera robar el almacn no hay dudas, y si lo pillas con algn nivel de acopio pero preparando el ingreso a una escalera que suba hacia el lugar habitado tenemos que su objetivo es ingresar a lugar habitado y hay que determinar si los medios para un lugar habitado concurrieron en la especie. Casos complejos no necesariamente resueltos al 100%: Casas de veraneo. La pregunta que hay que hacerse es si estas casas estn destinadas a la habitacin mientras estn desocupadas o son lugares donde la persona no tiene aun radica su morada, o sea lugar no habitado. Podemos consideras que el hecho de pernoctar de forma peridica pero no habitual constituye la radicacin de una morada; el tener unos libros, una cama o una cocina la constituye morada, aun cuando hay solo disposicin de pernoctar ah solo ciertos das?. Si entiendo que esto satisface la exigencia de una morada yo tendra que considerarla, en el caso que est vaca, como destinado a la habitacin pero en ese

momento no habitado dndole tratamiento en el grupo ms grave; por otro lado si me pongo ahora en la posicin de que el pernoctar una vez cada 15 das, un fin de semana al mes, etc., no satisface la exigencia de constituirla morada simplemente estaramos entonces en presencia de lugar no destinado a la habitacin. Es bastante determinante para la calificacin en el caso concreto cual es el nivel de uso que se le da a ese lugar; si se trata de una familia que viaja todos los fines de semana, e incluso tienen medios de servicio para que se hagan cargo de la casa dos veces a la semana durante la semana, aun cuando ellos no estn, estamos ms cerca de argumentar que hay una morada radicada. Pero si se ocupa una vez al ao estamos ms cerca de considerarlo como lugar no destinado a la habitacin. Departamentos de soltero, dnde lo clasificamos. Si hay gente ser lugar no habitado. Pero el lugar sirve de morada? Depende. La tendencia mayoritaria es considerarlo un lugar no destinado a la habitacin. Sobre los lugares de trnsito es bastante objetiva pero tambin aleatoria; un hotel es un lugar habitado por regla general, si bien no est destinado a servir de morada permanente su naturaleza es ser morada de la gente y el riesgo de encontrarse con gente es elevado. Ahora la discusin sobre el tema es si nosotros podemos aceptar moradas dentro de las moradas y los problemas que el tema conlleva; qu pasa si el que comete el acto apropiatorio es alguien que tiene titularidad de parte del hotel, por Ej. el mismo dueo y se mete a las habitaciones que se han alquilado sustrayendo cosas. Ac la persona est dentro de un espacio donde l mismo es quien coloca los resguardos, en el caso del dueo ladrn del hotel, y ac habra problemas sobre como uno diferencia los niveles de acceso entre morada. Si el dueo arrienda un espacio interior renuncia, al menos durante tiempo parcial, a ejercer determinadas facultades al interior de un recinto que es de su propiedad, pudiendo quebrantar entonces si entra de manera no autorizada al lugar arrendado. Ahora en el caso de los auxiliares que entran al lugar para hacer el aseo o una reparacin se entiende que su ingreso es parte de lo que el mismo titular temporal asume como normal, y si ocurre el apoderamiento habra hurto con abuso de confianza por parte de estos auxiliares. Si por el contrario estas mismas personas ingresan pero en un contexto irregular ac ya hablamos de figuras ms cercanas al domicilio. Veamos los lugares: Habitado o destinado a la habitacin o sus dependencias, tiene los mismos medios de comisin. Art. 440. El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o destinado a la habitacin o en sus dependencias, sufrir la pena de presidio mayor en su grado mnimo si cometiere el delito: 1 Con escalamiento, entendindose que lo hay cuando se entra por va no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas. 2 Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido substrada, de ganzas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo. 3 Introducindose en el lugar del robo mediante la seduccin de algn domstico, o a favor de nombres supuestos o simulacin de autoridad. Escalamiento: Su concepto general lo da el legislador. EL objetivo es definir una forma de ingreso, de acceso que no est dentro de aquellas que estn diseadas para dichos efectos, ingresar al lugar por una va no destinada a esa finalidad. Da lo mismo que por Ej. la ventana est abierta, hay escalamiento igual pues ingresamos como lo dice el legislador. El concepto de fuerza no implica que tenga que haber un despliegue de fuerza fsica, tiene que ver con el quebrantamiento de los medios de resguardo. Para el concepto de escalamiento no atendemos a un concepto de carcter literal, no estamos hablando de la accin de escalar, subir, sino que nos referimos al hecho de ingresar por va no destinada al efecto. Las otras menciones son ms bien de carcter ejemplar. De la descripcin del n1 cul es el nico elemento que no calza con la descripcin dada arriba: Al legislador se le qued fuera el ingreso por la puerta rompindola. Si la rompo es un acceso que escapa al uso debido de la puerta. Este medio comisivo es el nico que no calza con la descripcin natural pues si la rompemos tambin es un acceso a travs de un medio no destinado a su naturaleza (las puertas se abren y se cierran). Uso de llaves falsas o ganzas: Una llave es un objeto que tiene la propiedad de abrir una chapa y tiene

por fin mantener el resguardo de un mecanismo de seguridad aplicable a los objetos que uno quiera. Lo que se sanciona es el uso de llaves falsa o llamada supernumeraria, que es aquella que excede el nmero de llaves que el titular entiende que estn en uso (ej: yo, mi seora, mi hermano, etc). Cualquier otra llave que exceda ese numero es falsa (esto incluso se aplica para el ejemplo de que se me pierda la llave, le saque copia antes y alguien encuentra esta llave perdida y entra con ella a mi casa. Por el hecho de habrseme perdido la llave salio de aquel nmero de llaves que tenia vigente y para los efectos ser esa llave falsa). Al hablar de llave falsa no es una llave hechiza, sino que es una llave fabricada. La misma idea de llave falsa o supernumeraria se aplica a la verdadera que ha sido sustrada, no importa que al hablar de llave verdadera es la que vena con la chapa o sea una copia, pues verdadera es aquella llave que est dentro del numero de llaves vigente. Tambin es una formula comisiva. La ganza es una llave que tiene la propiedad de abrir una multiplicidad de chapas, susceptible de amoldarse para los efectos de dar con las distintas combinaciones que permita abrir distintas chapas. Es una llave, da lo mismo su forma fsica, donde se diferencia en la cantidad de chapas que puede abrir. Otros instrumentos semejantes se refiere a otros instrumentos que puedan cumplir las funciones de la ganza. Seduccin del domstico, etc.: Estos son los medios fictos de n3. Se supone que la gente que est en la casa y la apertura que hacen estos de disponer de espacios privados para terceros tambin puede flanquearse a travs de actos de falsedad. En el primer caso se debe ms bien al aprovechamiento de una relacin de confianza, aplicando todo lo visto al prevalimiento pero lo importante ac es ocupar ese medio de confianza para obtener la realizacin del acto final. Los otros son casos ms bien destinados a fingir la titularidad en funciones que debieran tener la actitud suficientes como para permitir el acceso a espacios de intimidad (Ej.: alegar una orden de allanamiento con un papel falso, simular un cargo con esa misma propiedad de allanamiento, etc.),. En estos casos siempre debe tratarse de una funcin que naturalmente tenga dicha actitud. A veces se plantea un problema entre este medio comisivo y los medios a travs de los cuales se materializa la violencia o intimidacin. Art. 439. Para los efectos del presente prrafo se estimarn por violencia o intimidacin en las personas los malos tratamientos de obra, las amenazas ya para hacer que se entreguen o manifiesten las cosas, ya para impedir la resistencia u oposicin a que se quiten, o cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la manifestacin o entrega. Har tambin violencia el que para obtener la entrega o manifestacin alegare orden falsa de alguna autoridad, o la diere por s fingindose ministro de justicia o funcionario pblico. Dentro de la descripcin de la violencia o intimidacin por el delito de robo con violencia o intimidacin se consideran al final algunas formulas fictas que son muy parecidas a las que acabamos de revisar ms arriba. Veamos: en el Art. 439 se menciona '' alegare orden falsa de alguna autoridad, o la diere por s fingindose ministro de justicia o funcionario pblico'' y en el 440 dice '' nombres supuestos o simulacin de autoridad'', por lo que ambos artculos parecen ser casos coincidentes. Cmo entonces diferencio un caso del otro; cmo se que estoy en un medio de fuerza o si estoy en presencia de un medio de violencia? El tema depende bsicamente del objetivo para el cual se realiza el medio; si el objetivo es ingresar al lugar es modalidad de fuerza en las cosas. Si el objetivo es la manifestacin o entrega de las cosas es un medio de violencia o intimidacin. Art. 442. El robo en lugar no habitado, se castigar con presidio menor en sus grados medio a mximo siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1a. Escalamiento.

2a. Fractura de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados. 3a. Haber hecho uso de llaves falsas, o verdadera que se hubiere substrado, de ganzas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo o abrir los muebles cerrados. Ac el escalamiento no presenta mayores diferencias; este tipo de lugares tambin tienen un entorno de proteccin externo por lo que todo lo dicho sobre el escalamiento en relacin al lugar habitado se aplica a este caso en plenitud. Da lo mismo que el legislador no haya mencionado todo el resto de la descripcin anterior, ya defini el escalamiento y entenderemos todo lo dicho antes sobre el tema. En el segundo caso del art. 442 lo que se sanciona es la apertura de determinados medios de resguardos, entendiendo por estos objetos que van a servir de continentes al resguardo de determinadas cosas. La fractura externa a menos que constituya escalamiento no est considerada, as como tampoco se considera el tema de las llaves pero si se sanciona como mecanismo adicional la fractura de medios de proteccin interno (caja, cofre, con dinero o valores, si se rompen para sacar esas cosas va a constituir robo). El tercer numeral habla de la llave donde va a servir tanto para ingresar como para la fractura del cofre o mecanismo de resguardo interno (Ej.: caja fuerte, ingreso por va normal y ocupo una llave falsa para abrir la caja fuerte tambin es hiptesis de robo). Lo que se incorpora son mecanismos de resguardo interno y se defienden de la fractura o del uso de la llave en los mismos trminos analizados para el caso anterior. Art. 443. Con la misma pena sealada en el artculo anterior se castigar el robo de cosas que se encuentren en bienes nacionales de uso pblico o en sitio no destinado a la habitacin si el autor hace uso de llaves falsas o verdaderas que se hayan substrado, de ganzas u otros instrumentos semejantes o si se procede, mediante fractura de puertas, vidrios, cierros, candados u otros dispositivos de proteccin o si se utilizan medios de traccin. Si con ocasin de alguna de las conductas sealadas en el inciso anterior, se produce la interrupcin o interferencia del suministro de un servicio pblico o domiciliario, tales como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefona, la pena se aplicar en su grado mximo. Las cosas que quedan en la calle o en lugares no destinados a la habitacin van a tener mecanismos de resguardos mucho ms asociados a la propiedad misma defendida. El medio de resguardo de un auto, por ejemplo, ser guardarlo en un garaje, detrs de una reja o ponerle llave; el romper el vidrio del auto, usar una llave falsa o ganza, etc., son formulas de quebrantar los medios de resguardo en bienes nacionales de uso publico y por ello ac tambin se replica la formula de proteccin, de resguardo interno, pero ya no separando continentes y contenidos sino que se trata de mecanismos ms identificados con la especie misma. La forma de ejecutar la fuerza en las cosas en este tipo de lugares se identifica mucho ms con mecanismos de resguardo interno propio de la especie que se est protegiendo. Tenemos algunas normas especiales vinculadas a este tipo de delitos. Art. 445. El que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzas u otros instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere descargo suficiente sobre su fabricacin, expendicin, adquisicin o conservacin, ser castigado con presidio menor en su grado mnimo. Lo que se sanciona en este caso es la tenencia de ganzas o elementos que tengan idoneidad para llevar a cabo modalidades de fuerza en las cosas. Su sola tenencia constituyen para el legislador una especie de acto preparatorio que genera el riesgo suficiente como para recibir sancin independiente (no es razonable coleccionar ganzas). Estamos ante un delito de peligro, de tenencia y, en concreto, un delito de peligro presunto (el legislador presupone que la tenencia de estas especies est dada para llevar a cabo delitos de robo y no exige algn nivel mayor de concrecin para la punibilidad del mismo). Todo lo dicho respecto a la tenencia de porno infantil y sus aspectos subjetivos se aplica tambin a este tipo de figuras al ser un delito de tenencia. Hay una segunda figura relacionada al iter crminis:

Art. 444. Se presume autor de tentativa de robo al que se introdujere con forado, fractura, escalamiento, uso de llave falsa o de llave verdadera substrada o de ganza en algn aposento, casa, edificio habitado o destinado a la habitacin o en sus dependencias. Para que no tengamos que acreditar que los objetivos del ingreso indeseado a un lugar eran precisamente materializar el apoderamiento de alguna especie al interior de ese lugar el legislador establece esta presuncin. Recordar que el delito en la figura requiere el apoderamiento ms el medio de fuerza en las cosas y lo que se hace ac es que sin prueba alguna del apoderamiento o intencin de apoderamiento sino que solo acreditando alguna de las formas de fuerza vamos a entender que satisfacemos la etapa de tentativa. Si esta presuncin no se bota constituye para efectos prcticos un caso de plena tipicidad. Cul es el problema del Art. 444? leamos el Art. 450 del CP inciso primero. Art. 450. Los delitos a que se refiere el Prrafo 2 y el artculo 440 del Prrafo 3 de este Ttulo se castigarn como consumados desde que se encuentren en grado de tentativa. En los delitos de robo y hurto, la pena correspondiente ser elevada en un grado cuando los culpables hagan uso de armas o sean portadores de ellas. En el caso del delito de hurto, el aumento de la pena contemplado en el inciso anterior se producir si las armas que se portan son de fuego, cortantes o punzantes. Tratndose de otras armas, la mera circunstancia de portarlas no aumentar la pena si, a juicio del tribunal, fueren llevadas por el delincuente con un propsito ajeno a la comisin del delito. Para determinar cuando el robo o hurto se comete con armas, se estar a lo dispuesto en el artculo 132. El robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitacin o sus dependencias (solo esa modalidad de robo) y todos los robos con violencia o intimidacin en las personas se castigan como consumados desde que se est en la etapa de tentativa. En consecuencia si a esto le sumamos la presuncin anterior, el que est arriba en la pandereta recibir 5 aos y un da como sancin minima y as sucesivamente en los casos concretos (lo que es desproporcionado). Tenemos por un lado una regla de presuncin de tentativa y por otro lado una regla especial de determinacin en la pena. Hay algunas tesis que han logrado tratar de justificar por la va del anlisis del desvalor de accin o del resultado concurrente que no es tan grave la exacerbacin de la punibilidad por anticipacin a la tentativa (vase a Luis Emilio Rojas y un artculo que pblico sobre el tema el ao 2011). Robo con violencia o intimidacin en las personas: La mayora de la doctrina entiende que lo que justifica la mayor penalizacin o la calificante que concurre en el delito es la lesin o quebrantamiento de la integridad fsica y psquica de las personas. El hecho de que para incrementar el patrimonio, la propiedad, el agente est dispuesto a lesionar a otro o incluso a privarle de vida, pero a fin de cuentas agredir a los dems, constituye una especie de desajuste en la escala de valores que el sujeto tiene en mente que es lo que justificara la intervencin tanto desde un punto de vista preventivo como desde el punto de vista de los riesgos que puede llegar a ocasionar; ac hablamos de agresiones fsicas o promesa de ella (intimidacin) que pone en riesgo la integridad de la victima y da cuenta de la distorsin ya dicha. Los robos con violencia, por estas razones, en la mayora de las legislaciones reclama autonoma, donde hay un universo de bienes que amerita una proteccin especial. El solo hecho de que se plantee la violencia o intimidacin da un marco de gravedad, pero puede darse el caso de que esa violencia o intimidacin configuren otro ilcito y las probabilidades de que llegue a esa figura son elevadas (pegarle a otro para quitarle la propiedad, hay altas probabilidades de concurso). El legislador por ello se hace cargo de los casos concrsales estableciendo una penalidad independiente apra varias de estas hiptesis concrsales.

Robo calificado: Un conjunto de situaciones de robo con violencia o intimidacin donde adems de estas figuras concurre otra adicional que es consecuencia de la violencia o intimidacin ejercida. Ac encontramos los robos con homicidio, con lesiones, con detencin o secuestro, etc. Estn las figuras de robo simple, robo calificado y la figura de piratera (la antigua piratera, no la actualmente entendida como informtica). La posicin minoritaria entiende que el centro de la regulacin de estos delitos es la coaccin (Bascuan), donde lo elemental es que a nosotros nos obligaron a renunciar a la propiedad ante el hecho de robo con violencia o intimidacin, vindome forzado a entregar la especie y se afect mi libertad y tambin en parte mi seguridad. La definicin de violencia o intimidacin est en el art. 439. Art. 439. Para los efectos del presente prrafo se estimarn por violencia o intimidacin en las personas los malos tratamientos de obra, las amenazas ya para hacer que se entreguen o manifiesten las cosas, ya para impedir la resistencia u oposicin a que se quiten, o cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la manifestacin o entrega. Har tambin violencia el que para obtener la entrega o manifestacin alegare orden falsa de alguna autoridad, o la diere por s fingindose ministro de justicia o funcionario pblico. Los malos tratamientos de obra es simplemente la agresin fsica aun si no materializa una lesin corporal (Ej: un empujn). Lo que dice el legislador ac es que por fuerza se entiende cualquier agresin fsica sea menor o mayor. Por amenaza el legislador entiende un acto de coaccin psicolgica o de fuerza moral (el anunciar que la victima va a ser objeto de un mal). No es amenaza en su concepto tcnico sino que de la advertencia en un momento inmediato y no posterior. La amplitud del artculo es vasta. Donde se va a fijar el marco de estos delitos va a ser a la hora en que se mencionan los motivos en virtud de los cuales se ejecutan estas conductas y estos motivos son precisos: ''ya para hacer que se entreguen o manifiesten las cosas, ya para impedir la resistencia u oposicin a que se quiten, o cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la manifestacin o entrega''. Sern entonces manifestacin de la cosa (dnde estn las joyas), entrega de la cosa (pasa para ac), evitar que se impida quitarla; de esto podemos entender que la violencia o intimidacin se puede ejercer antes del apoderamiento material, durante el apoderamiento material o finalmente despus del apoderamiento material. De la parte final del artculo se habla de usar medios engaosos (alegar orden falsa o finge ser autoridad). Los medios descritos han de tener por objeto la manifestacin, entrega o evitar que las cosas se quiten. Ni la fuerza ni la intimidacin necesitan ejercerse directamente sobre la victima, pudiendo ser tambin contra un tercero. Una parte mayoritaria de la doctrina entiende que la fuerza o violencia tiene que ser real. Sobre el iter criminis, estas figuras se sancionan como consumadas desde que estn en la etapa de tentativa y esto es porque como vimos en el caso de escalamiento parece claro que el solo hecho de escalar o entrar por va no destinada al efecto no necesariamente en ciertos casos conlleva el acto de apoderamiento, a diferencia de ac, de estos casos, porque el medio de violencia o amenaza empleados tiene que haber sido vinculada a la manifestacin, entrega o evitar que se quite la cosa.

Veamos los casos de robo calificado. Art. 433. El culpable de robo con violencia o intimidacin en las personas, sea que la violencia o la intimidacin tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecucin, en el acto de cometerlo o despus de cometido para favorecer su impunidad, ser castigado: 1 Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo calificado cuando, con motivo u ocasin del

robo, se cometiere, adems, homicidio, violacin o alguna de las lesiones comprendidas en los artculos 395, 396 y 397, N 1. 2 Con presidio mayor en su grado medio a mximo, cuando las vctimas fueren retenidas bajo rescate o por ms de un da, o se cometieren lesiones de las que trata el N 2 del artculo 397. El legislador distingue dos grandes casos de robo calificado o dos formulas concrsales donde regular el robo con violencia o intimidacin en concurso con otra figura delictiva. El legislador regula este concurso especial para establecer una penalidad nica a esos casos y no queda sujeta a las reglas generales de concurso. Menciona dos casos: los ms graves del numeral 1 y los casos un poco menos graves del numeral 2. Lo ms relevante a tener en cuenta es que en algunos casos da lugar a una penalidad superior a la que correspondera con el concurso normal y en muy pocos casos correspondera una pena inferior, ya que hizo esto para darle ms duro al delincuente. En qu radica el nexo entre ambas figuras para que de lugar a la figura del robo calificado? El legislador la establece dos conceptos: El que con motivo del robo lleve a cabo la ''otra figura'' o el que con ocasin del robo se lleve al cabo ''la otra figura''. En la primera formula hay relacin de medio a fin (ejecuto el delito para llevar a cabo el robo; mato a la persona para ejecutar el robo) y la segunda formula es con ocasin del robo (si mato a la victima dentro del contexto de apropiacin, al momento). No cualquier concurso queda comprendido en estos casos. Existe perfecta uniformidad en doctrina en que se sanciona el robo solo bajo formula dolosa pero la hiptesis concursal que lo va a acompaar ''tambin debe ser dolosa''. _____________________________________________________________________________________ Clases 22 de noviembre de 2011: Anlisis de los robos calificados: El legislador configur una serie de casos que son hiptesis de concurso de delitos; son hiptesis por cuanto el objetivo que persigue el legislador al regular en forma especial esta conjuncin de elementos e independizarlas puniblemente solo se puede explicar en la medida que nosotros pretendamos o reducir la penalidad o agravar la penalidad respecto de aquella que procedera si aplicamos la regla general, y eso ya es un elemento interpretativo que nos permite corregir la apariencia formal que pudiera plantear algunas de las conjunciones que ah estn. No hay que perder de vista de que son 2 delitos que son independientes en principio y que el legislador, cuando concurren de manera conjunta, les va a imponer una penalidad concreta. La conjuncin opera cuando los delitos se ejecutan con motivo u ocasin (con ocasin es dentro del contexto de ejecucin del robo tenga lugar la comisin de alguno de los delitos mencionados, y con motivo es una relacin de medio a fin). El delito principal para estos efectos es el robo de modo tal que el otro delito que lo acompae es el que debe ser ejecutado como medio para cometer el robo o que debe ser ejecutado en el contexto de la ejecucin del robo; si la relacin es inversa (si el delito pasa a ser el robo, aquel que acompaa al robo) no se aplica la figura concursal. Si yo incurro en robo con violencia o intimidacin para acceder a un arma y con ella matar a otro ac el delito principal ser el homicidio, donde habr concurso ideal y se regir por las reglas generales. Lo regulado entonces para que se aplique la regla especial son las hiptesis donde el delito principal es el robo (ej: matar a otro para robar o robarlo). Hay coincidencia en sealar que los delitos acompaantes del robo (en la hiptesis de robo calificado) son delitos de carcter doloso. Si concurren en alguna otra formula subjetiva (si son ejecutado con culpa) no estamos en presencia de la hiptesis concursal. Un tema adicional son los casos donde hay hiptesis de robo calificado en situacin en la cual concurre una

multiplicidad de personas al llevar a cabo el robo. Hay elementos que nos podran permitir extender la responsabilidad, si solo uno de ellos incurre en el robo calificado, a los dems partcipes (Ej: hay 4 intervinientes, entran a una casa a robar y uno de ellos dispara al guardia, a la asesora de hogar o al dueo; ac podra darse lo dicho anteriormente). Qu elementos entonces nos permiten incorporar a todos? Veamos el artculo 15 n 3 del CP. Art. 15. Se consideran autores: 3 Los que, concertados para su ejecucin, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en l. Plantea que las personas que presencian el hecho sin tomar parte en l, sin hacer nada en particular; por ende en principio tendramos una razn para extender la responsabilidad a todos los intervinientes no obstante el 15 n 3 exige el concierto previo. Debe haber al menos una voluntad comn, vinculada al dolo eventual respecto de cul es el lmite al que estamos dispuestos a llegar. Si esta disposicin existe podramos configurar una especie de concierto previo eventual, una aceptacin de que producto del robo podemos privar de la vida a alguien. En la pelcula Jonny $100 podemos ver que el delito inici como una figura de robo, la cosa se complica generndose situaciones de riesgo a propsito de la ejecucin de conductas incontrolables (que se le salga un tiro de la pistola) y es bastante difcil acreditar el nivel de aceptacin. Lo que vamos a tener como resultado por regla general es que las personas que incurren en el tipo penal van a salir del lugar y no vamos a tener mucha claridad de qu sucedi en cuanto si hubo discusin interna por los partcipes cuando ocurren estos hechos incontrolables (le reclamar alguno de los participes al sujeto que se le escap el tiro, agravando ms la situacin de lo aceptado, etc). El tema se soluciona con pruebas vinculadas al grado de aceptacin respecto del hecho y la clave para ello est en el art. 15 n3 respecto de aquellos que no intervinieron directamente en el delito, en la medida que logremos vincularlo con el concierto. Tenemos reglas entonces pero ella no es la nica. De las hiptesis que menciona el legislador, en primer lugar est el homicidio: Se trata de un caso en que con ocasin del robo se ejecuta un homicidio doloso, o para llevarlo a cabo se ejecuta el homicidio doloso. Un primer problema que plantea esta conjuncin es si estamos hablando de homicidios consumados o si caben hiptesis incompletas de ejecucin del homicidio (disparo con la intencin de matar y da en el hombro), queda cubierto si estamos en una hiptesis de aplicacin del robo calificado o por el contrario tenemos que recurrir a un concurso entre homicidio frustrado o robo con violencia o intimidacin. La mayora de la doctrina se inclina por no aceptar que la etapa incompleta de ejecucin del delito complementario satisface la exigencia del tipo penal. La agravacin sera considerablemente desproporcionada, sera una especie de doble agravacin la que se aplicara si se aceptara esta hiptesis, esto porque el robo calificado da un marco penal, si aplicramos la regla general del concurso se aplicara ese marco penal; si aplicramos la regla general del concurso con el homicidio tentado se aplicara el otro marco penal (estaramos subiendo 2 veces) no habiendo diferencia entre el caso del homicidio consumado y el tentado, y en ambo casos subiramos a lo mismo. En base a esto se considera que la hiptesis o la etapa incompleta no est cubierta por la hiptesis calificada. El segundo caso a discutir es la pluralidad de muertes. Si yo tengo el delito de robo y el homicidio pero tengo adicional otros 2 homicidios todos ejecutados con motivo del tema o con ocasin del tema (ej: le disparo a los guardias y al dueo para tomar las especies). Me basta con un homicidio para configurar el robo calificado, y puedo ocupar los otros homicidios para una hiptesis concursal general; tengo entonces un delito del 433 ms dos delitos del 391, o un solo delito del 433?. La doctrina se inclina en la postura mayoritaria de que basta un solo homicidio para configurar la hiptesis del 433 y los dems estaran en concurso con la figura del robo calificado. Esta decisin se basa en razones penolgicas pero ahora al inverso del caso anterior; si incluyramos todos los homicidios estaramos privilegiando en demasa la situacin en la que se encuentra el agente. Quien incurre en la hiptesis estara viendo beneficiada su situacin en relacin a las dems muertes por el hecho de estar en un contexto donde se califica el robo (de

seguir la regla general probablemente llegaramos a una pena muy superior, siendo una hiptesis de concurso real a reiteracin o concurso ideal donde se aplica la pena mayor del delito ms grave y en este caso, donde estamos hablando de otro marco penal, estaramos simplemente aplicando un solo marco penal); no tiene mucho sentido que con un muerto tenga una cantidad de X opciones y que con 3 muertos tenga las esa misma cantidad de opciones. El tercer caso es qu hacer con los casos de homicidio calificado y los casos de parricidio, si la hiptesis calificada del homicidio se entiende tambin incluida en la referencia que hace el legislador al homicidio en el art. 433 del robo calificado. La mayora de la doctrina, y por las mismas razones, entiende que no se encuentran incluidas. Si tengo un robo y un parricidio voy a terminar aplicando la pena mayor asignada al parricidio (presidio perpetuo calificado) por la sola conjuncin; si lo entendiere incluido en la hiptesis de robo calificado voy a tener todo el rango de penalidad que tambin incluye al presidio perpetuo calificado pero tiene otras opciones. No tendra lgica que ac el legislador hubiera querido beneficiar a quien adems de matar un pariente cercano lo hace para robarlo. Lo mismo pasa para el homicidio calificado y con las mismas razones. En el caso del robo con violacin, que es la segunda hiptesis mencionada, ac la nica prevencin de la doctrina es que solo tiene sentido en la medida de que la violacin se ejecute con ocasin del robo (no es necesario violar a alguien para robarle, no es medio). Como estamos frente a hiptesis concrsales la doctrina me exige el robo perfectamente acreditado y el delito acompaante perfectamente acreditado, ambos como hitos separados (concurso real). Por ende el acto de violencia lo ocupo o para configurar el robo o para configurar el ilcito acompaante, no pudiendo ser el mismo. Si es el mismo yo tengo un hurto ms una violacin; no hablamos de hiptesis donde se regule un caso complejo, sino que regulo 2 delitos independientes que tienen que satisfacer completamente las exigencias y no lo pueden hacer en base al mismo elemento pues habra non bis in dem, por lo que debo tener un acto de violencia propio de la violacin y un acto de violencia propio del robo. Por lo que la hiptesis de violacin con motivo es imposible en este caso pues la alternativa contemplada da lugar a un hurto ms violacin (lo dems revisar en Matus). En relacin a las lesiones los autores repiten las explicaciones que se pueden dar en algunos casos pero sin agregar nada nuevo. Lo que hay que darse cuenta es que algunas lesiones configuran la hiptesis ms grave de robo calificado y otras lesiones configuran la hiptesis ms inferior de robo calificado. El ltimo caso a revisar se refiere a la retencin de personas. Art. 433. El culpable de robo con violencia o intimidacin en las personas, sea que la violencia o la intimidacin tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecucin, en el acto de cometerlo o despus de cometido para favorecer su impunidad, ser castigado: 1 Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo calificado cuando, con motivo u ocasin del robo, se cometiere, adems, homicidio, violacin o alguna de las lesiones comprendidas en los artculos 395, 396 y 397, N 1. 2 Con presidio mayor en su grado medio a mximo, cuando las vctimas fueren retenidas bajo rescate o por ms de un da, o se cometieren lesiones de las que trata el N 2 del artculo 397. Habla de retenidos bajo rescate o ms de un da, donde el legislador usa la palabra retencin. Esto plantea la duda de si hablamos de un secuestro o no pues retencin se entiende como el acto de impedir el desplazamiento libre de la persona; retener se parece mucho ms al verbo detener qu est en el secuestro, no tanto al de encerrar. Mientras ejecuto el robo impido que las personas se muevan del lugar pues pueden avisar que se est ejecutando el robo y frustrar su comisin. Pero la idea de retencin suplementa lo que es el papel activo del agente ms que el papel que juega el resultado de privacin de libertad; si dejo encerrado en el bao de la pieza de servicio de la casa a los moradores, amarrados y amordazados, cierro con llave la casa, saco la reja, me voy en el auto del dueo con las especies robadas puedo decir que estoy reteniendo a la victima? El trmino retencin queda dbil frente al caso dicho. Es posible que si el ladrn pretenda volver para llevar ms cosas se puede

configurar un secuestro pues las personas quedan detenidas bajo un contexto que el ladrn controla pero claramente no las est reteniendo; la retencin se vincula a una situacin de hecho que puede ser extensa pero que tiene lugar en base a una actividad del agente. La retencin efectivamente coincide con el resultado del delito de secuestro, no obstante no coincide con todos los casos que pueden quedar cubiertos bajo el delito de secuestro. Sin embargo el legislador se da cuenta de que cualquier ejecucin de un delito (de robo) de esta naturaleza en un lugar que tenga caractersticas de ser habitado va a significar algn grado de retencin. Como el legislador asume que en esos casos prcticamente la retencin forma parte de la ejecucin propia del robo entonces exige una retencin un poco ms importante, ahora motivada por el rescate o que se extienda por ms de un da y por esa razn limita la extensin que se le puede dar a esta figura. Este caso es de verdad una especie de robo calificado, no es hiptesis concursal pues no se habla de un secuestro si bien la particularidad que tiene es que si adems se satisface la hiptesis del secuestro lo ms probable es que vamos a tener un concurso que se resuelve por absorcin, o sea la modalidad de rescate va a absorber la hiptesis de secuestro, pero tiene requisitos distintos a aquellos que plantea el secuestro. Piratera: Leer esta parte de cualquier libro de parte especial. Robo por sorpresa y extorsin. Leer art. 436 inciso segundo. Art. 436. Fuera de los casos previstos en los artculos precedentes, los robos ejecutados con violencia o intimidacin en las personas, sern penados con presidio mayor en sus grados mnimo a mximo, cualquiera que sea el valor de las especies substradas. Se considerar como robo y se castigar con la pena de presidio menor en sus grados medio a mximo, la apropiacin de dinero u otras especies que los ofendidos lleven consigo, cuando se proceda por sorpresa o aparentando rias en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusin. Una cosa es la ausencia de voluntad del dueo, la caracterstica del hurto de ser un acto de comisin furtiva, tratar de pasar desapercibido al ejecutarlo; otra cosa es quebrantar los medios de resguardo o directamente usar la violencia fsica o psicolgica, pero hay un campo que est al medio relacionado con las situaciones de prevalimiento. Si ando trayendo las cosas no hago renuncia al resguardo de estas, de modo tal que el quebrantar esa custodia material que estoy ejerciendo tiene un plus respecto del mero hurto y es algo menos grave que la hiptesis de robo (donde quebrantar ese resguardo actual requiere ms pillera). Si llevo mi billetera en mi pantaln lo que pretendo es darme cuenta de que alguien quiere tomarla; si alguien realiza una maniobra tendiente a que no me de cuenta de que sacarn la billetera est haci9endo algo ms, est quebrantando la sensacin de resguardo de la cosa. Los medios que elige para configurar esta hiptesis es la sorpresa, la astucia vinculada al actuar de manera sorpresiva. Estamos pensando en mecanismos que generan un efecto que minimiza la defensin de la victima y que le impiden reaccionar para poder ejercer ese espacio de proteccin que quieren realizar. Se regulan 3 hiptesis: Sorpresa, actuar en forma desprevenida. Simulacin de hechos no reales destinados a distraer la atencin. Leamos nuevamente el inciso segundo: Se considerar como robo y se castigar con la pena de presidio menor en sus grados medio a mximo, la apropiacin de dinero u otras especies que los ofendidos lleven

consigo, cuando se proceda por sorpresa o aparentando rias en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusin. Si nos fijamos la sorpresa en si mismo es equivalente al tpico caso de lanzazo. En los dems casos no basta con que e sujeto se aproveche de una situacin de agolpamiento o de una que llame la atencin, la verdad es que el objetivo es distraer la atencin de la victima y al hablarse de otros casos semejantes se est ampliando a cualquier caso de este tipo (cualquier situacin de gran afluencia de personas) cosa de optimizar la situacin de sorpresa pero a propsito de la distraccin de la atencin que tiene la vctima; en estos dos casos la diferencia con el primero es que el legislador exige que esa situacin haya sido creada por el agente para ejecutar el delito, no tenemos ac lo visto siempre para el prevalimiento. En el caso arriba exige que se genera para llevar a cabo el delito, y esto es importante: originalmente el legislador regul estas dos hiptesis y por ello no solo estableci una agravante del hurto. En estos casos estamos ms cerca del hurto que del robo, siendo un hurto un poco ms grave donde quebrantamos la custodia que ejerce actualmente la victima. Pero como el legislador exigi casos donde le puso ms color (donde se van a generar agolpamientos, un elemento distractivo de atencin) parece que esto es equivalente a una actitud mucho ms profesional vinculada al delito, y por eso le vamos a poner robo, con una pena nica y ms alta. Tiempo despus se agreg el elemento de sorpresa y esta sorpresa es la que se parece ms al hurto. Todo esto como ha sido configurado plantea dudas poltico-criminales; hay una tesis de Jorge Mera donde afirma que la sorpresa debe tener una entidad equivalente al de las otras frmulas, se requiere de una actuacin mucho ms profesional que el mero acto del tirn de la gargantilla o sacar el celular corriendo. El llevar consigo quiere decir que est dentro de la esfera de actuacin de la custodia que ejerza el titular, no necesariamente el que se porte o est adosado al cuerpo (la chaqueta que dejo en el respaldo de la silla yo la llevo conmigo, a pesar de que no la tengo puesta, lo mismo las bolsas o un maletn); si lo dejo en aproximacin a mi persona lo tengo conmigo, y el caso se refiere a algo que est incorporado dentro del espacio en que estoy ejerciendo actualmente el resguardo de las cosas. Extorsin: Art. 438. El que para defraudar a otro le obligare con violencia o intimidacin a suscribir, otorgar o entregar un instrumento pblico o privado que importe una obligacin estimable en dinero, ser castigado, como culpable de robo, con las penas respectivamente sealadas en este prrafo. Del anlisis de la figura podemos ver que el centro de la actividad hacia la cual se dirige el delito lo ejecuta la vctima (el suscribir, otorgar, etc.). El instrumento ha de ser pblico o privado y debe tener una obligacin estimable en dinero. Lo que hace el victimario es obligar con violencia o intimidacin a otro, ac se exige lo mismo visto para las figuras de robo con violencia o intimidacin. El objetivo de obligar a que se entreguen estos documentos es defraudar, que se asocia al hecho de ocasionar un perjuicio patrimonial. Ac el fraude opera como un mvil, como una intencionalidad subjetiva, por lo que se exige un nimo subjetivo especial. Esta es una forma de obligar a otro a renunciar a su patrimonio y el legislador lo asimila al robo porque lo que acontece es una perdida de la propiedad producto de un medio violento, por lo que es un caso compatible con la configuracin del robo con violencia o intimidacin (el legislador aclara esto para que no se confunda con el fraude, como estafa). Leer las normas comunes a los atentados contra la propiedad. _____________________________________________________________________________________

Clases 28 de noviembre de 2011: Anlisis de los artculos de hurto y robo: Sobre el art. 453 lo que hay ah es una regla especial de concurso de delitos donde la ejecucin de un mismo hecho puede reunirse caractersticas particularmente del robo con violencia y del robo con fuerza a la vez (si ingresamos a una casa por va no destinada al efecto y que a la vez amenazamos a los ocupantes). Ac se vern ejecutadas en parte modalidades de ambas figuras, y para resolver el tema de la penalidad aplicable si recurrimos a las reglas generales estaramos ante concurso ideal entre robo con fuerza en las cosas y un robo con violencia no obstante se presenta el problema de que hay una sola apropiacin y sobre esos efectos tendramos en el fondo una figura de apropiacin ms ambas circunstancias donde solo podramos calificar una de ellas y la otra opera como agravante. El problema que hay es que el solo escalamiento o la sola violencia no siempre configura una circunstancia agravante, y obliga al tribunal a quedarse con solo una de las figuras pues de lo contrario habra non bis in dem. Para estos efectos para que no se vea beneficiado el infractor con la imposibilidad antes dicha, es que se regula esto del art. 453, que le dice al juez que determine la pena como si los delitos fueran independientes y el que de pena ms grande qudese con ese delito. Leer los artculos dados el da 22 de noviembre de nuevo. Receptacin: Hay una serie de ilcitos vinculadas a las fases de agotamiento del delito: Acto preparatorio Tentativa punible Delito frustrado punible Consumacin punible Y luego hay una serie de figuras que pueden tener lugar en el agotamiento del delito. El ejemplo de esto lo da la categora del encubrimiento (conductas que tienen lugar todas ellas con posterioridad a la ejecucin completa del hecho punible), y ello da lugar a una critica muy generalizada respecto del hecho que constituye una categora de participacin (no se puede participar o intervenir en algo que ya tuvo lugar). El encubrimiento por definicin tiene lugar una vez que el delito se llev a cabo y eso hace que la doctrina busque otros intereses que ameriten algn grado de proteccin a propsito de esta figura, pasando a constituir delitos autnomos en relacin a otros tipos de intereses y no como forma de participacin del delito. Tienen estas figuras una particularidad: El hecho de que formen parte, en algn grado de vinculacin, con la ejecucin de un delito determinado hace que no podamos olvidar una serie de principios vinculados a la propia participacin y que no nos podamos desentender del hecho de que una misma persona no puede ser responsable doblemente por un mismo tipo de hecho (no puede el autor de un delito ser autor de un delito adicional distinto por la misma ejecucin delictiva). Ac se configuran circunstancias que tiene que ver con el principio de subsuncin o de absorcin que permite resolver concurso aparente de leyes. Si incurro en delito de hurto no le voy a contar a nadie de ello y es lgico que en mi declaracin de impuesto voy a agregarlo como ingreso constitutivo de renta; si el SII se da cuenta del incremento de nuestro patrimonio por actividades ilcitas no nos podra sancionar pues esto formara parte del agotamiento del encubrimiento de una determinada cantidad de bienes de origen ilcito del cual somos responsables, pues de lo contrario se sancionara dos veces el mismo hecho. Por tanto yo no puedo hacerme responsable a titulo distinto de encubrir el dinero que obtuve travs de un delito pues estaramos al hacerlo cometiendo non bis in dem.

En este contexto se inserta la figura de la receptacin, en el de agotamiento del delito, y en el contexto en que el solo inters de proteger la propiedad en los delitos patrimoniales no es el nico que explica la razn de ser de la figura. La receptacin es una especie de encubrimiento real: Art. 17 Son encubridores los que con conocimiento de la perpetracin de un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participacin en l como autores ni como cmplices, intervienen, con posterioridad a su ejecucin, de alguno de los modos siguientes: 1 Aprovechndose por s mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito. La forma de encubrimiento consiste ac en hacer utilizacin de las especies que hayan sido objeto del delito (sustraigo una tele y luego procedo a venderla o a usarla como si fuera de mi dominio). Hay algo en esta accin que constituye una doble lesin de la propiedad, o culmina con la lesin de sta; si vendo la especie hago ms difcil encontrarla y la posibilidad que tiene la victima de resarcir el perjuicio se diluye, pero se diluye an ms si yo presto el servicio de ayudar a desaparecer las especies de manera habitual. La gente que habitualmente desarrolla esta conducta de desaparecer hace ms difcil y agrava doblemente la situacin de recuperar la especie para la vctima, pero a la vez hace mucho ms difcil la acreditacin del delito y por ende son ilcitos que atentan contra la administracin de justicia, afectando la necesidad de esclarecer el delito producto de la reduccin de especies y de acciones que tiendan a facilitar su aprovechamiento por terceros. En este contexto de doble atentado contra la propiedad y contra la administracin de la justicia: Art. 456 bis A.- El que conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo, tenga en su poder, cualquier ttulo, especies hurtadas, robadas u objeto de abigeato, de receptacin o de apropiacin indebida del artculo 470, nmero 1, las transporte, compre, venda, transforme o comercialice en cualquier forma, aun cuando ya hubiese dispuesto de ellas, sufrir la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de cinco a cien unidades tributarias mensuales. El centro de la figura donde se concentra el legislador es tener en poder especies provenientes de los delitos mencionados conociendo o no pudiendo menos que conocer su origen ilcito; son especies objeto de un delito (hurto, robo, etc.) conociendo o no pudiendo menos que conocer su origen ilcito, y se sanciona inicialmente el solo hecho de tenerlas en su poder. El centro de la figura no radica en tenerla en su poder sino que radica en la actividad de reducirla, que es el corretaje destinado a su venta, el cumplir tareas de intermediario en la venta de especies que tengan esta caractersticas. El legislador ampla este verbo de reduccin hacia la actividad final que es comercializar, y hacia atrs hacia la mera tenencia de esta especie. Ampla, busca escribir una serie de comportamientos asociados la figura central pasando por varias otras alternativas (leer el inciso primero del artculo de nuevo). Lo relevante es que como el legislador se fija inicialmente en la tenencia esto genera problemas: Primero, porque hay una norma comn que presume autor del apoderamiento, y por ende del hurto o robo, a aquel en cuyo poder se encuentran las especies que han sido usadas o robadas; hay una norma que establece una presuncin respecto al apoderamiento del que las tenga en su poder. Este es uno de los problemas de tipificacin que plantea la receptacin y que es relevante: Se supone que como es presuncin yo deber ocuparla como referente y luego como fiscal acreditar que es lo que realmente ocurri esclareciendo los hechos de acuerdo al principio de objetividad, pero cuando se establecen presunciones de este tipo pareciera que el Min. Pblico queda relevado de su obligacin de aclarar el hecho y yo como fiscal con eso debera bastarme para formalizar por hurto, robo, o lo que sea, olvidndome de la receptacin, pero resulta que el tipo de la receptacin le basta con la tenencia de la especie para configurarse completo. Lo relevante de discutir ac es quien efectu el apoderamiento; si yo no efectu el apoderamiento, que es lo que se presume en la ley, deberan formalizarme por receptacin. Si yo efectu el apoderamiento, con la sola prueba de la tenencia van a lograr acreditar mi participacin como autor. Por tanto sobre este problema no hay principio dogmtico que lo permita resolver, y las reglas de concurso aparente tampoco lo resuelven, gracias todo este asunto a la norma en comn que establece la presuncin; lo nico que queda es argumentar (tollo) para inclinar la balanza en nuestro favor.

En el resto de los casos ya estamos en presencia de actividades que son propias de la receptacin y que se vinculan a la instancia tendiente a la reduccin de la especie. El legislador ac radica correctamente el momento, donde lo relevante es el hecho de haber intermediado. Una receptacin consumada va a implicar que la persona que ejecuta el delito no va a tener la especie en su poder, pues el xito del delito es haberse desecho de la especie, vendido, comercializado. Lo relevante viene justo despus de todas las actividades que involucran tenencia material. Si nosotros pensamos en el que reduce especie no pensaramos en al tenencia material de las mismas, sino que pensaramos en el hecho de que haya intervenido en el proceso de su reduccin. La referencia subjetiva al origen ilcito debe interpretarse como referencia al dolo eventual en relacin al origen ilcito de la especie; al individuo debe tincarle, tiene que haber aceptado intermediar en la comercializacin de una especie que le parezca que proviene de la comisin de un delito (si le entra la duda al sujeto sobre la especie ya est en el marco de lo culposo). Delitos de enriquecimiento cometidos por medio de apoderamiento de bienes inmuebles: Lo particular es que el apoderamiento se da a travs de la sustitucin del titular, a travs de una multiplicidad de actos, en los derechos de uso y goce de los respectivos inmuebles. Para quitarle la casa a alguien lo puedo hacer fabricando una escritura publica, inscribiendo en el registro del conservado de bienes races y adquiriendo su propiedad mediante su inscripcin, y luego ejerciendo una accin reivindicatoria asumiendo que yo soy el legitimo titular. Pero son tan poco los casos ms bien se sancionan por la va de la falsificacin, de usurpacin de nombre, de medios comisivos, etc., de modo tal que el apoderamiento para los efectos del cdigo penal se limita a la sustitucin en el ejercicio del dominio. En este tipo delito de enriquecimiento hay dos figuras, los delitos de usurpacin de tierras y usurpacin de aguas (ya que tienen los derechos de agua la importancia suficiente para ameritar proteccin penal). Para ms detalle leer la usurpacin en la parte especial. Delito de abigeato: Artculo 448 bis. El que robe o hurte uno o ms caballos o bestias de silla o carga, o especies de ganado mayor, menor o porcino, comete abigeato y ser castigado con las penas sealadas en los Prrafos 2, 3 y 4. Artculo 448 ter. Una vez determinada la pena que correspondera a los autores, cmplices y encubridores de abigeato sin el requisito de tratarse de la substraccin de animales y considerando las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal concurrentes, el juez deber aumentarla en un grado. Cuando las especies substradas tengan un valor que exceda las cinco unidades tributarias mensuales, se aplicar, adems, la accesoria de multa de diez a cincuenta unidades tributarias mensuales. Si la pena consta de dos o ms grados, el aumento establecido en el inciso primero se har despus de determinar la pena que habra correspondido al imputado, con prescindencia del requisito de tratarse de la substraccin de animales. Ser castigado como culpable de abigeato el que beneficie o destruya una especie para apropiarse de toda ella o de alguna de sus partes. La regla del inciso primero de este artculo se observar tambin en los casos previstos en el artculo 448, si se trata de animales comprendidos en el artculo anterior. Artculo 448 quter. Se presumir autor de abigeato aqul en cuyo poder se encuentren animales o partes de los mismos, referidos en este Prrafo, cuando no pueda justificar su adquisicin o legtima tenencia y, del mismo modo, al que sea habido en predio ajeno, arreando, transportando, manteniendo cautivas, inmovilizadas o maniatadas dichas especies animales. El porte, en dichas circunstancias, de armas, herramientas o utensilios comnmente empleados en estas faenas, se castigar de conformidad con lo establecido en el artculo 445. Las marcas registradas, seales conocidas, dispositivos de identificacin individual oficial registrados ante el Servicio Agrcola y Ganadero u otras de carcter electrnico o tecnolgico puestas sobre el animal, constituyen presuncin de dominio a favor del dueo de la marca o seal.

Para los efectos previstos en el inciso primero, en los casos de traslado de animales o de partes de los mismos, realizado en vehculos de transporte de carga, Carabineros de Chile deber exigir, adems de la gua de libre trnsito, la boleta, factura o gua de despacho correspondiente, a efectos de acreditar el dominio, posesin o legtima tenencia de las especies. Ante la imposibilidad de acreditar dicho dominio, posesin o legtima tenencia, segn corresponda, por carecer de los mencionados documentos o por negarse a su exhibicin, los funcionarios policiales se incautarn de las especies, sus partes y del medio de transporte, dando aviso a la fiscala correspondiente para el inicio de la investigacin que proceda y al Servicio de Impuestos Internos ante un eventual delito tributario. Artculo 448 quinquies. El que se apropie de las plumas, pelos, crines, cerdas o cualquier elemento del pelaje de animales ajenos, por cualquier medio que ello se realice, ser castigado con presidio menor en sus grados mnimo a medio. El abigeato es generalmente delito de cuatreros donde la idea esencial de este es que afecta a una actividad productiva, y la idea esencial para el legislador es que la actividad vinculada a cualquier tipo de produccin referida a especies animales domesticadas para efectos comerciales importaba una afectacin importante de una actividad comercial muy relevante en nuestra economa (agricultura y toda la actividad vinculada a animales, sobre todo para la poca en que se dict el cdigo). Cualquier tipo de actividad productiva vinculada al agro conlleva un ilcito de mayor gravedad; el aumento ac es en un grado, lo cual es bastante. Ac el tema no es solo que sea una agravante sino que se vincula a un comportamiento que est tratado de manera particularmente gravosa por el legislador. Ac no solo se sanciona la sustraccin, hurto, robo, de especies de ganado, sino que tambin el robar pelos, crines, partes del animal, robar gallinas, etc., entran en la descripcin tpica. Con todo esto (ms la lectura de los artculos en comn) terminamos los delitos de apoderamiento. Ahora veremos los delitos de enriquecimiento a travs de la defraudacin. Los fraudes evocan inicialmente la idea de afectacin de patrimonio; la nocin bsica asociada a la palabra fraude se vincula al hecho de que no afectemos una expresin de la propiedad o un contenido del patrimonio, sino el hecho de que afectemos al patrimonio en su conjunto o una multiplicidad de especies que configuran el patrimonio. La afectacin del patrimonio suele identificarse con el mbito de la responsabilidad civil; la nocin de afectacin patrimonial como ilcito es un correlato de la idea de fraude civil (cuando incumplimos un contrato no solo defraudamos la expectativa de la contraparte en la satisfaccin del contrato sino que tambin veremos afectado las condiciones del pasivo del sujeto, relativo a la funcionalidad para la cual estaba acordado el negocio, y una serie de otros contenidos). En el mbito del trafico jurdico comercial cualquier actividad de intercambio econmico compromete el acuerdo de los patrimonios de todos los involucrados, no solo las especies o los servicios, y eso es lo que lleva a que un ilcito en este mbito afecte todo el patrimonio. Eso si, no todo ilcito patrimonial, de fraude, constituye un fraude para los efectos de la ley penal. Para un sector de la doctrina la esencia del fraude es el engao, del fraude penal propiamente tal. Esto nos permite distinguir al fraude civil de aquel que tiene relevancia penal y que est dado por el hecho de causar un perjuicio en el patrimonio a travs del engao. En este punto es lgico que nosotros asumamos una especie de margen en el trfico jurdico comercial que est asociado a confianza por un lado, y por otro acepta un margen tolerable de dolo bueno, de mentiras piadosas que usamos para vender. El trfico comercial no est dado por un ambiente en el que tengamos que operar cuidando al mximo nuestros intereses y teniendo un apego estricto a la verdad, pues esta situacin no se da; si fuese as no existira el cheque, las clusulas condicionales, etc. La cosa no es as en el trfico comercial pues este funciona con un pequeo margen de discrecionalidad de ambos factores: Primero, la confianza es esencial en el mercado (ej: le entrego en pago un pe a la persona que vende en verde asumiendo que se va a construir el edificio), y segundo, tambin existe un pequeo marco planteado por el dolo bueno (ej: mi producto es el mejor del universo).

Por ende lo que realmente afecta las reglas del juego no es el solo hecho de no cumplir, sino que es cuando yo sobrepaso ese marco mnimo de actuacin, y se da cuando engao al otro, me aparto del marco con el abuso de la confianza del otro y cuando engao ms all de ese dolo bueno permitido (engao, miento) para generar un perjuicio patrimonial. Este engao como medio nos permite distinguir al fraude penal del civil. Lo que altera la convivencia sana no es el incumplimiento contractual sino el buscar incumplir afectando el patrimonio de otros y que se aparta del marco mnimo de responsabilidad. El ilcito penal se configura, doctrina mayoritaria, por el perjuicio patrimonial ms el engao. Hay un sector de la doctrina que identifica como segunda causal de fraude el abuso de confianza. Hay fraude tanto si se perjudica el patrimonio por engao como si se hace por abuso de confianza; en ambos caso tenemos comportamiento que pueden afectar el patrimonio y que caben dentro de lo que es la idea del fraude. Ambas bases eso si pueden llevar a situaciones distintas, pues si dijramos que la esencia del fraude es el engao tendran que los imputados probar que nunca buscaron engaar; si lo colocamos el punto en el abuso de confianza da lo mismo la intencin previa que tuviramos al inicio, tendremos que concentrarnos en aquello que realizamos en el minuto. Estas dos hiptesis tienen lgicas muy distintas; el abuso de confianza en nuestro derecho tiene algunos dficits de regulacin que ms bien nos permiten llegar a acercar estas conductas a atentados contra la propiedad y no tanto contra el patrimonio, lo que me saca de los fraudes y me acerca ms a los delitos de apoderamiento. La configuracin de los delitos de abuso tambin plantea dudas respecto de que estemos efectivamente en presencia de atentados patrimoniales. Hay bastante discusin respecto de la naturaleza dogmtica de estas figuras, de cual es el centro de la razn de ser de la incriminacin en muchas de las figuras referidas, y sobre lo mismo hay mltiples opciones interpretativas para cada una de estas figuras. Esto tiene que ver un poco con su naturaleza y por lo mismo extremando lo que ya vimos respecto del robo y hurto el legislador fue sumamente casustico (revisar los Art. 466 hasta el Art. 473), donde veremos que hay una casustica muy detallada casi similar a la de los hurtos agravados por abuso de confianza. Ordenar todos esos artculos en una sola sistemtica hasta ahora no se ha podido, porque parten de esquemas distintos (uno entiende que el fraude es engao y abuso, otro dice que es solo engao, etc.) lo que le da una interpretacin distinta a las reglas dadas. Nosotros lo que vamos a ver es un esquema bsico asumiendo la hiptesis ms amplia: fraude se comete por engao y por abuso de confianza. Veamos la figura del fraude por engao, cuyo centro es el delito de estafa. Luego veremos engaos asociados a estafa y luego veremos las figuras asociadas al abuso de confianza (este ser nuestro esquema). Sobre este tema del fraude leer sobre todo a Etcheberry. Hay dos temas antes de revisar la figura: Contextos de los delitos que se asocian a la idea de fraude en sentido amplio sea por engao o por abuso de confianza. Por regla general hablamos de delitos de fraude como sinnimo de los delitos patrimoniales y desde esta perspectiva (comprender el fraude como atentado patrimonial) esta definicin calza con lo que conocemos como D penal econmico en general; a fin de cuentas detrs del patrimonio lo que nosotros protegemos son nuestros intereses econmicos. Una determinada seccin muy restringida, muy tradicional de la idea de D penal econmico se identifica con la idea de fraude, con la idea de proteccin del patrimonio; con la idea proscripcin del fraude. A diferencia de los delitos de apoderamiento, donde el referente no es el patrimonio en general sino que son determinados bienes que forman parte de nuestro patrimonio (celular, reloj, etc) que son delitos que asociamos ms bien con los delitos de atentado contra la propiedad, en el caso de los fraudes entendemos

comprometida la integralidad o la universalidad del patrimonio en el valor econmico que este tiene o con su correlacin con el trafico jurdico- econmico, y eso hace que la nocin ms tradicional de D penal econmico se identifique con la idea de fraude, no con atentados, o con los delitos contra la propiedad como bien jurdico genrico, sino con un universo de estos delitos donde el objeto de referencia es la generalidad o la universalidad del patrimonio. Tal como en los delitos sexuales hablamos de atentados sexuales en general pero podemos identificar atentados contra la libertad sexual, contra la indemnidad, de corrupcin, etc, que son como subespecies, dentro del gran contexto de los atentados contra la propiedad hay algunos que se caracterizan por tener como referente al patrimonio como universalidad; estos son los fraudes y desde ese punto de vista los asociamos como delitos de carcter econmico. Esta acepcin es una acepcin clsica tradicional de derecho penal econmico. El derecho penal econmico propiamente tal se configura a partir de una definicin, que elabora la doctrina alemana y que en chile tiene discipulos. Lo que dice es que podemos separar conceptualmente la proteccin de nuestro patrimonio de lo que es la necesidad que plantea la economa actual de regular la actividad econmica en la cual intervienen nuestros patrimonios; el objeto de referencia del D penal econmico no son nuestros patrimonios, sino que es el espacio de encuentro de nuestro patrimonio, que es precisamente el desarrollo de la actividad econmica. Cuando nosotros interactuamos en el trfico comercial nuestros patrimonios ingresan a una especie de carreteras como si fueran un vehculo, que es el desarrollo de la actividad econmica de un pas o de una comunidad, y hoy en da esa carretera, ese espacio de encuentro de los patrimonios ha adquirido una gran complejidad y por ello amerita una regulacin especial. El D penal econmico propiamente tal sera un concepto distinto del derecho penal asociado a la mera proteccin de los patrimonios. El derecho penal econmico es el referido a la regulacin de la actividad econmica de un pas, es aquel que se refiere la carretera, al lugar de encuentro del patrimonio, y no a los patrimonios considerados como individualidades, es precisamente la regulacin que el Estado da de la actividad econmica. Bajo esa lgica podemos identificar delitos principalmente asociados a los espacios regulados de actividad econmica: Mercado de valores, antimonopolio; todo aquello que a fin de cuentas conlleva las reglas de juego en el ejercicio de la actividad econmica o atentados respecto a las reglas de juego en el ejercicio de la actividad econmica (derecho penal bancario, derecho penal en actividades especiales como el mercado de valores, etc). Es la lgica de la incorporacin del Estado a la actividad econmica la que nos va a contextualizar al derecho penal econmico. Cuando el E entra a regular el mercado, entra a establecer reglas para el ejercicio de la actividad econmica y son los atentados a esas reglas los que van a formar parte de esta rama particular que es el D penal econmico, que tiene una serie de lgicas particulares como para ameritar un tratamiento diferenciado. Los fraudes no son parte del derecho penal econmico bajo esta concepcin, sino que son delitos individuales. Mientras que el D penal econmico por regla general se ocupa del colectivo. Finalmente en el ltimo tiempo han aparecido una serie de figuras o necesidades de regulacin penal que estn asociados de manera mixta a estos dos conceptos, y que tiene que ver ms bien con la regulacin de la actividad empresarial. Por ende hay una tercera acepcin de D Penal econmico que es ms bien entendida como el derecho penal de la empresa, como los delitos societarios por ejemplo. La empresa hoy en da abarca una complejidad y estructura que permite incluso que se cometan delitos al interior de la empresa, donde los perjudicados pueden ser los propios titulares de esa empresa; aqu no estamos afectando necesariamente el patrimonio a travs de un fraude, ni estamos afectando el ejercicio de esa actividad economa, sino que estamos afectando la estructura empresarial (Ej. paradigmtico: los delitos societarios y la figura, por ejemplo, de la administracin desleal); eso tambin para algunos forma parte del D Penal econmico y para otros es una rama aparte, como D penal de la empresa.

Menciono estas categorizaciones porque la configuracin del D Penal econmico, segn la doctrina alemana que habamos mencionado, o la configuracin del D Penal de la empresa en esta nueva formulacin (defendida entre otros por Hctor Hernandez) dan lgica interpretativa a estas figuras que son distintas, a la forma como la entenderamos si nuestro foco de inters est dado en el patrimonio individual o est dado en la regulacin del mercado, obedecen ms bien a intereses distintos o a caracterizacin de la relacin en la sociedad que tienen particularidades diferenciales en uno y otro caso. No vamos a entrar ahora a analizar los principios que podran explicar en qu consiste la interaccin del derecho penal patrimonial, de derecho penal econmico o el derecho penal de la empresa, pero hemos de saber, eso si, que ah hay elementos diferenciales. Un buen manual para ver las diferencias entre estos tres grupos es el de Carlos Martnez lujan, profesor espaol, Derecho penal econmico. Otro autor, del Per, es Percy Garca Cavero, con su manual de aprte general y especial de Derecho Penal Econmico; y tambin es recomendable el Manual de Miguel Bajo Fernandez, sobre el mismo tema. Lo importante es que existen estas tres nociones distintas; podramos usar indistintamente el D Penal econmico para hablar de los atentados patrimoniales, para hablar del derecho de la empresa, y para hablar de derecho del mercado regulatorio en materia comercial, siendo la acepcin ms propia esta ltima (doctrina alemana). En algunos casos tanto el D de la empresa como el D econmico propiamente tal atendida la caracterizacin actual del mercado (la trasnacionalidad, las estructuras organizadas que configuran las empresas de gran tamao y con alta complejidad) han obligado a la ciencia penal a ubicar criterios que a veces pueden ser entendidos como relajaciones a los denominados principios tradicionales limitativos del ius puniendi. Por ejemplo: en el mbito del D penal econmico es habitual encontrar leyes penales en blanco, leyes tributarias penales que se refieran a comportamientos que al fin de cuenta son descritos por circulares del director de SII, leyes penales que regulan normativamente determinados valores o deberes de informacin en el mercado que son concretizados a travs de reglamentos. Podemos ver en otro plano, por ej., en el juicio de ADN (Leche proteca) donde las decisiones no necesariamente las tom la gerencia, sino que pueden haber sido tomadas por mandos medios al interior de la estructura empresarial, o que un cumulo de malas decisiones da lugar a una actividad delictiva y no es posible imputarle a ninguna de ellas la totalidad del resultado, sino a una mezcla entre el que administr mal el producto, el que lo controlo mal y el que tomo la decisin de que esa fuera la lnea de produccin. Cada uno de ellos contribuye con una parte, pero no necesariamente se le puede imputar por los criterios tradicionales de imputacin la totalidad del resultado a ninguno de ellos. La lgica dira que si no le podemos imputar a ninguno de ellos, no hay responsables. Todo ese tipo de problemas que son propios de la estructura organizacional de la empresa o de las complejidades de los negocios comerciales, en la ctualidad, hacen que el Derecho penal econmico y el Derecho penal de la empresa tengan criterios de imputacin propios o tengan criterios distintos de imputacin a los que nosotros conocemos como tradicionales de la imputacin individual, del homicidio, de las lesiones, etc. Por ende es muy importante, que quede claro, que algunas cosas del D penal econmico pueden sonar raras; exceso de utilizacin de delitos de peligro, estructuras de imputacin que no son muy claras para nuestras categoras tradicionales, una especie de difuminacin de que es lo que vamos a entender por autora, o casos de autora mediata que no nos van a calzar con los requisitos que normalmente son propios para la autora mediata, y un largo etc. Hay una corriente que tambin justifica estas reglas de imputaciones especiales y lo que dice es que estas reglas que alteran nuestros principios tradicionales de legitimacin son reglas indispensables para igualar las condiciones sociales. El empresario detenta (visto en un pensamiento ms de izquierda) la posibilidad de ocupar la empresa como paraguas para encubrir su actividad delictiva y si nosotros no cambiamos las regla de imputacin, que son diseadas por la burguesa para oprmir a las clases ms desposedas de la sociedad (que son estructuradas para el delito individual, para el robo, para el hurto), si no las cambiamos el empresario nunca va a tener el mismo tratamiento que tiene el cdigo que ha sido diseado para las clases ms pobres. Necesitamos cambiar las reglas de imputacin en el D penal de la empresa, en el D penal econmico, puesto que nuestro objeto de referencia ya no es el delincuente de poca monta, ya no es el

delincuente que expone su cuerpo para la realizacin del delito, sino que es un delincuente que utiliza la empresa y utiliza los mecanismos que le da la empresa para encubrir su actividad ilcita. Por lo que es una lgica que no solo es anti-garantistas per-se, sino que tambin puede tener un fundamento que tiende a igualar las condiciones que son naturales en esta actividad y que son distintas de los ilcitos tradicionales. Esto ser de utilidad. Lo segundo, y se mencion al principio de la explicacin de los atentados contra el patrimonio, que los penalistas por ms que engrupiramos no tenamos ni la menor idea de lo que era el patrimonio, y este es el minuto de constatar esa realidad. Hay tres acepciones de patrimonio para efecto de los fraudes: 1.- Concepcin tradicional que nos ofrece el D civil. Es la concepcin que sigue Etcheverry. Qu dice el derecho civil que es el patrimonio? En general es el conjunto de derecho y obligaciones (definicin clsica). Problema: El conjunto de derecho y obligaciones en el fondo se refiere a objetos que tienen reconocimiento jurdico y que cumplen con las exigencias propias del derecho civil, como D subjetivo, o en su correlato como la obligacin que est del otro lado de ese derecho subjetivo. Es decir el conjunto de relaciones (D y obligacin), la sumatoria da lugar a nuestro patrimonio; es el concepto estricto, tradicional de patrimonio. En doctrina penal es el concepto jurdico de patrimonio. El problema que plantea esta concepcin es que hay una serie de intereses que tienen valor econmico, que tienen valor comercial, que no tienen reconocimiento como derecho subjetivo. Hay una serie de inters que tienen valor comercial o econmico y que no tienen, sin embargo, un reconocimiento jurdico formal. Por ejemplo: el D de llave, el D a la clientela; cuando blockbuster compr Errols perdimos la posibilidad de ver muchas pelculas a un precio vil, porque Errols fue la idea de un emprendedor chileno de 20 aos, que basndose en la idea de blockbuster instaur su marca y empez a importar pelculas originales y una vez que tuvo un buena cantidad de pelculas y de locales abiertos empez a hacer la guerra a los videos club de barrios por derecho de propiedad intelectual, hasta que los logro cerrar y quedndose con el mercado. Hecho eso, cuando blockbuster quiso entrar en Chile la empresa asumi una actitud muy sencilla: Compremos Errols. Cuando le pagaron el precio a Errols no solamente le pagaron el precio equivalente a los locales y a las pelculas, sino que tambin le pagaron una suma equivalente a la clientela que ya tena, y eso en el mercado tiene un valor (se le llama derecho de llaves). Ese valor, derecho de llaves, no tiene reconocimiento jurdico independiente, no es un derecho subjetivo que se pueda vender, sino que viene con el valor de la empresa. Ese plus mencionado, que tambin se puede ver afectado a travs de la estafa y los distintos fraudes, no tiene reconocimiento jurdico independiente, y por ende, bajo un concepto jurdico tradicional, no queda comprendido dentro del patrimonio. Si nosotros afectamos el derecho de llaves, no estaramos afectando el patrimonio. Este tipo de ejemplos da lugar a una segunda concepcion del patrimonio, que veremos a continuacin. 2.- Concepcin Econmica del Patrimonio. Para los partidarios de esta concepcin, lo esencial es la configuracin del patrimonio, es la posesin material no solo asociada a especies corporales sino tambin a derechos en general. Es la posesin material del conjunto de bienes o intereses que tienen valoracin econmica; el conjunto de derechos o intereses que yo poseo, que yo detento, y que tienen valoracin econmica en el mercado. Bajo esta lgica yo puedo comerciar, traficar, en el buen sentido con una serie de intereses y me puedo ver perjudicado en una serie de intereses que no configuran derechos subjetivos, pero que si forman parte de aquello con lo que yo me presento en el mercado, con lo que yo interactu en el mercado. Una red de inters, de clientes, etc.; la sola idea de una plataforma virtual tipo facebook tiene un valor econmico, pero

mientras yo no la materializo, mientras no la inscribo, no tiene proteccin jurdica en especfico pero yo la puedo vender aunque no tenga proteccin especfica, manteniendo una especie de resguardo. La idea, en este concepto, es incluir todo aquello que yo detento o poseo que tiene valoracin en el mercado. Problema: Hay una serie de elementos que tienen valoracin en el mercado y que no solamente no tienen proteccin jurdica, sino que estn al margen del derecho. La droga que yo poseo es parte de mi patrimonio, la red de clientes para vender esa droga es parte de mi patrimonio, bajo un concepto econmico, ello porque tiene un valor de mercado, de hecho es un mercado que existe ms all que sea ilegal. Entonces el traficante se podra querellar por estafa porque no le pagaron el Derecho a vender en un determinado sector... suena raro, no? Este tipo de problemas presenta el hecho de que el concepto econmico de patrimonio parece no solo ubicarse al margen sino despreciar la regulacin jurdica. No le interesa, le es indiferente lo que diga la regulacin jurdica. Entonces tambin puede incurrir en exceso hacia el otro lado, y por exceso incluira afectaciones patrimoniales que no parecen tener no solo ausencia de reconocimiento jurdico, sino que reprobacin por parte del derecho. Finalmente, en el mundo del derecho llegamos a la tesis mixta. 3.- Tesis mixta o eclctica. En este caso la tesis mixta no es el fruto de la sumatoria de las dos anteriores tesis; la sumatoria de tesis no solamente suma sus ventajas sino que tambin sus defectos. Por regla general armar una tesis mixta no es fcil, en la medida que ello consiste simplemente en la adicin de conceptos o contenidos, sino que lo que trasmite ms bien es la idea de que vamos a ocupar una tesis como principal y la vamos a corregir con algn elemento que probablemente proviene de la otra tesis o que viene de algn otro concepto. La esencia de la tesis mixta es el concepto econmico de patrimonio, y el complemento se vincula al hecho que se trate de posesin de valores econmicos que sean susceptibles de valoracin econmica y que tenga algn grado de reconocimiento jurdico, an y cuando no lleguen a constituir un derecho subjetivo. Al fin de cuentas que se trate de intereses que yo puedo llegar a defender jurdicamente, que no son reprobados por el ordenamiento jurdico. Por tanto la tesis mixta parte de la base de la concepcin econmica, en el sentido de que entiende que el patrimonio inicialmente est configurado por todo aquello que yo poseo y que tiene valoracin econmica, siempre y cuando reciba amparo o reconocimiento jurdico. Ejemplo: Cuando un colega configura un marco societario que permite no solo eludir, sino que evadir impuestos, y una pregunta relevante sera qu pasa en aquel caso en que no se le pagan sus honorarios al abogado, como los cobra? Fue objeto de estafa o no fue objeto de estafa? En el ejemplo tenemos que distinguir que estamos en un marco no de un derecho subjetivo (en la medida que presto un servicio y ello vale plata) si se trata de un inters que tenga proteccin y reconocimiento jurdico propiamente tal. Mayoritariamente se sigue la tesis mixta. Sin embargo en Chile, en el caso de Echeverry, se cie ms bien a la lgica de la tesis jurdica; otros modelos comparados se inclinan ms bien por el mbito de la regulacin del patrimonio en su sentido o concepcin econmica. Delito de Estafa: La estructura esencial de la estafa, tiene dos particularidades: 1.- Su estructura es prcticamente uniforme en doctrina, cuestin muy rara en penal y se configura de la siguiente forma: La esencia de la estafa radica en un engao que ejecuta el agente, engao que

produce un error en la victima, producto del cual la victima realiza una disposicin patrimonial, que le ocasiona un perjuicio. Los elementos de la estafa son cuatro: a.- Engao. b.- Error. c.- Disposicin patrimonial. d.- Perjuicios. Y debe existir un quinto elemento que es el nexo causal entre estos cuatro elementos que estan en secuencia. El engao debe producir un error, el error debe producir una disposicin patrimonial, la disposicin patrimonial es la que debe ocasionar el perjuicio. Si estos 4 elementos no estn concatenados en esta secuencia, no hay estafa. Lo nico que discute la doctrina es si se exige adems nimo de lucro. En el derecho alemn y en el espaol el nimo de lucro es un elemento de la estafa, mientras que en nuestro D nacional no se exige este elemento por parte de la doctrina ampliamente mayoritaria. 2.- Lo que yo les acabo de sealar no aparece en ninguna parte dentro del cdigo: Es una generacin netamente doctrinaria, que toma la elaboracin particularmente francesa de lo que es la estafa, elaborada en tiempo posterior a la elaboracin de nuestro cdigo, y esta claridad respecto a estos elementos de la estafa no la tena nuestro legislador. Por lo mismo recurre a la casustica, pero se nos platea un problema: Hay dos artculos que parecieran demandar ser las figuras centrales, captar esta definicin que yo les acabo de dar, que son los artculos 468 y 473. Para algunos autores esta definicin esencial de la estafa est en el ltimo de los artculos (473) y todas las dems son hiptesis agravadas. Para otros esta definicin esencial est en el art 468, al principio del prrafo, y hay otras frmulas de fraude que no son propiamente estafa que estaran tipificadas. Para algunos es el piso y para otros es simplemente una forma calificada; los otros engaos que estn ah seran menos exigentes que la estafa. Para quienes lo radican como figura bsica al final todas las formulas deberan, a lo menos, satisfacer los elementos esenciales de la estafa, y todo esto da lugar a una diversidad de opiniones tremenda, a pesar de haber consenso en que es lo que significa estafa. La doctrina est de acuerdo con lo que es una estafa, pero la pregunta es cul es la naturaleza de los dems engaos que estn regulados en nuestro cdigo; si son figuras calificadas o anmalas, o por el contrario nuestro concepto de estafa es ms amplio y a veces exige incluso menos de lo que sera este concepto esencial tan estricto y claro. Piensen ustedes que una mutacin del nimo posterior (Ej.: Usted me paga por un computador de marca y yo le entrego una carcasa con la marca, pero que las piezas del mismo son alternativas), si yo siempre en el ejemplo dado, cuando monte el negocio, pens en entregarle este producto, probablemente voy a tener un engao que va a motivar el que usted me pague el computador y yo se lo entrego y se va a generar el perjuicio. Pero qu pasa si mi nimo cambia despus: Si yo viajo para importar estos computadores baratos y all me doy cuenta que me venden uno similar que vale la mitad, que parece ser computador de marca, y yo cambio mi nimo y lo engao solamente al entregarle la especie; ac ya no cumplo con la concatenacin de la estafa, pes si yo coloco la estafa en el 473 y exijo hacia arriba todo lo dems no satisfago la exigencia mnima. Si por el contrario la estafa es una figura genrica, yo puedo encontrar otras frmulas que me permitan hacer caber esta formulacin dentro de alguno de los otros engaos. Clases 29 de noviembre 2011:

Dudas sobre las normas comunes sobre delitos contra la propiedad. Art 450 inc 1: Los delitos a que se refiere el Prrafo 2 y el artculo 440 del Prrafo 3 de este Ttulo se castigarn como consumados desde que se encuentren en grado de tentativa. Este artculo 450 se aplica a rajatabla, o sea desde el minuto que estas en una pandareta te toca sancin, y ms an se agrava si te encuentran con la especie y prueban la tentativa, la que se sanciona como delito consumado. Los tribunales aplican esa norma? Si. Hay un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad referente a esta norma (presentado por la Defensora Penal Pblica) vinculado al tema de la proporcionalidad de esta. El Tribunal Constitucional lo que hizo fue irse por el lado y lo rechaz argumentando que (siguiendo la misma teora que Matus) el legislador es libre de valorar la sancin correspondiente en el proceso de determinacin de la pena y que esa no es una norma que deba atender al contenido material del delito sino que una mera regla determinacin de la pena, por lo tanto se le da un margen de amplitud mayor al legislador, por lo que el TC dijo que no haba inconstitucionalidad. A propsito de este fallo Luis Emilio Rojas trata de dar un argumento de proporcionalidad para sealar que casos quedan includos, donde est bien dada la regla y cules no desde un punto de vista de la proporcionalidad, y tiene que ver con la configuracin como delito de peligro, de los atentados contra la propiedad. Segn l habra una diferencia de peligro abstracto y peligro concreto, no ms que eso. Art 450 inciso 2 En los delitos de robo y hurto, la pena correspondiente ser elevada en un grado cuando los culpables hagan uso de armas o sean portadores de ellas. Cul es el fundamento de esta norma? Aqu hay que distinguir. La agravante que establece el legislador se refiere a dos tipos de comportamiento: la tenencia y el uso. En este sentido, tienen razn los prof. Politoff, Matus y Ramrez cuando critican que esta agravante sea aplicable al hurto en los casos de uso de armas, pero si se fijan bien lo que el legislador seala es que en el hurto lo que agrava es la tenencia y no el uso, por ende el mismo legislador excluye del hurto el caso del uso del arma (lo que es lgico, ya que de lo contrario sera robo), por lo tanto no habra problema. Ahora, el uso tambin se excluye cuando ha formado parte de la ejecucin del delito; en el robo con intimidacin, si esta consiste en apuntar con un arma, habra nom bis in idem porque el arma servira para la intimidacin y luego para agravar el delito. Por lo tanto en esos casos habra que rechazar la agravante. La jurisprudencia tiende a aplicarla cuando se dispara y se lesiona al otro con el arma (robo con violencia) o tomo el arma y le golpeo en la cabeza, o lo corta, etc.; es distinto el delito en si mismo que califica la lesin del uso en s mismo del arma (podra golpear con un puo y sera equivalente a golear con un arma), y en esos casos la jurisprudencia aplica la agravante de uso de arma, porque no necesariamente coincide o satisface completamente las circunstancias previstas en la ley. Ya se mencion que los delitos de tenencia tienen una complejidad adicional; en nuestro sistema la tenencia ilcita de arma es un delto per se y se aplica la pena con independencia a la correspondiente al delito, por lo que no entra en el juego con las reglas de concurso, siempre se aplican por cuerda separada. As, cuando vamos a aplicar esa sancin, si se cumplen las caractersticas de la ley de control de armas, no puedo aplicar la agravante, porque el fundamento es un atentado de peligro contra la seguridad genera (insuficiente como para configurar el bien jurdico, pero as es). sera deseable encontrar algn tipo de argumentacin que permita justificar un atentado contra la seguridad individual, integridad corporal, etc., pero si lo vamos a hacer tenemos que hacerlo primero con respecto a la tenencia ilegal de armas y luego me va a servir para la agravante, y aqu es donde est el fundamento ltimo de la calificacin. Esta multiplicidad se explica porque esta es una norma original del cdigo y la ley de tenencia y porte de armas es posterior (pereza del legislador), por lo que lo lgico en estos casos seria que se aplique la pena aparte de tenencia ilegal de armas ms el delito. Lo que no se podra hacer es aplicar como pena independiente, la del tenencia de armas y adems la del hurto agravado (habra non bis in idem).

Para el legislador el concepto de arma es cualqiuier cosa que no sea tu cuerpo, que sirva para efectos contundentes, punzantes, cortantes, etc. Artculo 451.- En los casos de reiteracin de hurtos, aunque se trate de faltas, a una misma persona, o a distintas personas en una misma casa, establecimiento comercio, centro comercial, feria, recinto o lugar el tribunal calificar el ilcito y har la regulacin de la pena tomando por base el importe total de los objetos sustrados, y la impondr al delincuente en su grado superior. Esta regla es sin perjuicio de lo dispuesto en el art 447. A esta norma se le conoce como de reiteracin de hurto y es original del cdigo, por tanto previa a que en el ao 1906 se incorporara en el Cdigo de Procedimiento Penal la norma de concurso real que obliga que cuando son delitos de la misma especie hay que considerarlos como uno solo, si se puede, y subirla en una cantidad de grados, o si no se puede quedarnos con la penal superior y luego subirla en uno o dos grados. Esa norma antes no exista y lo que sucede es que el legislador se puso en el caso de regular un concurso real especial para la reiteracin de hurtos. Lo que dice el legislador es, atendido que la penalidad del hurto se califica en conformidad al valor de las especies, si usted tiene varios hurtos sume el valor de todas las especies y haga cuenta que es un nico hurto equivalente al total sin aumento de grado (si hurtamos 10 super 8, tendremos un hurto de 1500 pesos y de ah se aplica la pena); a la larga terminara siendo un privilegio ante la regla del 351, la cual obliga a hacer lo mismo pero subir uno o dos grados, y los tribunales generalmente lo hacen. Con respecto a este tema, Cury sostuvo una tesis de estos delitos basados en los delitos continuados, donde solo se aplicaba a aquellos casos en que haba unidad de propsito en la comisin de cada uno de los hurtos; los que no tuvieran esta unidad deban seguir las reglas generales, esta tesis tuvo acogida incluso jurisprudencialmente, pero con el tiempo hasta el mismo Cury la abandono. Art. 456. Si antes de perseguir al responsable o antes de decretar su prisin devolviere voluntariamente la cosa robada o hurtada, no hallndose comprendido en los casos de los artculos 433 y 434, se le aplicar la pena inmediatamente inferior en grado a la sealada para el delito. Se puede adems aplicar la atenuante del 11 n 7? Esta circunstancia (la del 11n 7) corresponde a una actitud interna y se refiere al arrepentimiento. La norma es muy similar a la del secuestro. Si yo devuelvo la especie de manera voluntaria tengo descuento en la penalidad. Adems si lo hago por arrepentimiento se podra configurar la otra atenuante. No hay problema alguno pues responden a presupuestos distintos; el arrepentimiento es lo opuesto a la actitud contraria a derecho. Con el arrepentimiento yo manifiesto que siento el imperio de la ley y con la reincidencia manifiesto de que me opongo, tengo una actitud contraria, al imperio de la ley. Pero, referido a lo anterior est el artculo 456 bis que dice: En estos delitos no podr estimarse que concurre la circunstancia atenuante del nmero 7 del artculo 11 por la mera restitucin a la vctima de la especies robadas o hurtadas y, en todo caso, el juez deber considerar, especificada, la justificacin del celo con que el delincuente ha obrado. Ac lo que quiere decir es que el solo hehco de devolverla no implica que, por esa misma razn, sea aplicable el otro, lo cual ratifica que el fundamento es distinto, que no basta con la devolucin material para aplicar la del 11 n 7, sino que se exige tener una actitud interna distinta, que no lo hagas para ganarte la atenuante, sino que lo hagas por un sentimiento de culpa, te arrepientes de ello.

Estafa: El primer elemento de la estafa es el engao. La tesis mayoritaria seguida en chile entiende que hay engao (siguiendo una teora que tiene su origen en Carrara, que a su vez tiene origen en la jurisprudencia francesa), donde el engao no es simplemente una afirmacin mentirosa o el hecho de omitir aspectos

relevantes de un suceso determinado que tengan por objeto que el destinatario se genere una imagen falsa de la realidad. La palabra engao exige algo ms que una simple mentira u omisin; pareciera evocar la idea de que es necesario confeccionar una especie de montaje, un contexto idneo para provocar el error en la vctima. La frase tpica es Missensens o montar una escena, tambin entra el trmino ardid para referirse a la nocin. La idea de base es que para engaar a otro se debe generar un contexto que de credibilidad a las afirmanciones falsas que yo voy a realizar, o que impida a la victima salir de un error preexistente. Una parte de la doctrina entiende que el montaje puede derivar de la situacin fctica, donde ciertos elementos permiten dar verosimilitud a mi afirmacin. Tambin puedo generar esa situacin de manera voluntaria, donde genero un contexto que hace razonable la mentira, el engao (Ejemplo es la tpica empresa de ventas de inmuebles que aparenta ser seria, pongo una caseta de venta, entran clientes y mostrando planos, proyectos, tiene sede fija, etc., y una vez que los clientes le dan dinero por anticipado desaparece). Esta exigencia de calidad, de entidad en el engao, es porque en el trafico jurdico comercial se permite un cierto engao, es tolerado. Si bien es cierto que hay un principio de buena fe, no es un principio extremadamente cndido, no es de bondad absoluta (este producto es el mejor, el mejor producto del mercado, etc, son reglas vlidas del juego, mentiras aceptadas que no son ilcitos punibles), y por lo anterior, por este engao tolerado, se exige una mnima diligencia del usuario para ser capaz de captar y resguardar su patrimonio; recordar que la ley no protege a los tontos (Carrara). Ahora, cuando ese mnimo de diligencia es aprovechada por el victimario, se coloca en un contexto en que parece creble la afirmacin engaosa y el objeto es perjudicar, ah estaremos en presencia de engao idneo. Es ese el concepto bsico que vamos a utilizar en cuanto a engao (no un engao cualquiera, sino el engao con maquinacin, con montaje). Alfredo Etcheverry dice que la utilizacin de este engao est penalizada en el artculo 473: Art. 473. El que defraudare o perjudicare a otro usando de cualquier engao que no se halle expresado en los artculos anteriores de este prrafo, ser castigado con presidio o relegacin menores en sus grados mnimos y multas de once a veinte unidades tributarias mensuales. La expresin engao tomada en su sentido natural es la que configurara el delito que se seala en el artculo. En consecuencia este sera el piso mnimo para la sancin de la estafa, todas las dems figuras o van a tener pequeas diferencias en cmo se va a configurar la relacin jurdico comercial, pero nunca va a ser menos exigente que el concepto de ardid o maquinacin, pero nunca va a ser menos exigente que estos conceptos. El problema mayor se presenta en las siguientes situaciones: Cuando existe un error preexistente en la victima pero a la vez existe la obligacin de decir verdad; si existe esto se supone que hay una especie de confianza implcita en que lo que se va a decir va a corresponder a la verdad. Yo no tengo por qu poner en duda que una persona que est obligada a decir verdad me va a mentir; de esta forma, estas situaciones que no tendran montaje quedaran fuera de la cobertura del delito de estafa. Estos son los casos que quedan fuera bajo la tesis que les acabo de sealar (donde hay ignorancia pero hay la obligacin de la contraparte de decir la verdad). Un sector doctrinario ms bien mayoritario entiende que la estafa con montaje se encuentra en el artculo 468. En este artculo el legislador no dice nada, simplemente menciona ejemplarmente una serie de formulas engaosas, de medios engaosos, que denotan algn grado de importancia o de entidad del engao. Art. 468. Incurrir en las penas del artculo anterior el que defraudare a otro usando de nombre fingido, atribuyndose poder, influencia o crdito supuestos, aparentando bienes, crdito, comisin, empresa o negociacin imaginarios, o valindose de cualquier otro engao semejante. El legislador menciona situaciones que parecen llevar algn grado de trabajo, darle alguna importancia al engao (todo esto es pura ficcin, el cdigo no seala nada, ya que la tesis del montaje es posterior al

cdigo pues el texto no ha sido adaptado a la poca). As, un sector mayoritario de la doctrina entiende que el concepto de estafa por engao, en el concepto natural como maquinacin, se encuentra en el 468 del CP, y los otros tipos de mentira que tengan algn mnimo de apariencia de seriedad quedan cubiertos en el 473 como figura residual; aquellas afirmaciones mentirosas que tengan la apariencia de verosimilitud por un motivo interno o externo constituiran otros engaos, a pesar de no cumplir con la exigencia propia de la estafa. Si hay montaje 468; si no hay montaje pero el hecho tiene una verosimilitud que va ms all de la afirmacin mentirosa 473. Los casos de publicidad engaosa de la ley del consumidor donde caben: dentro de los engaos y estafas o dentro de las reglas validas del juego? Depende. En primer lugar de cul de las dos teoras sigas; segundo, depende del tipo de incumplimiento en que se incurra. Hay casos en los cuales las reglamentaciones normativas administrativas exigen determinadas exposiciones o declaraciones de carcter pblico; cuando falseas la verdad estas incumpliendo la normativa admin. que te obliga a declararla (por ejemplo: la informacin nutricional de un alimento X que no calza con la realidad). Este tipo de incumplimiento corresponde a obligacin de decir la verdad. Ahora, una campaa publicitaria donde se presenta una condicin especial del producto y dice el ms barato de la plaza y si ud. me trae otro ms barato, se lo igualo. En este caso, si no me cumplen yo podra verificar engao por la cantidad de gente que cay sin verificar y podra entrar en el engao del 468, segn la teora mayoritaria. En cambio, en el mismo caso pero si yo sigo la tesis minoritaria no sera punible, porque la mera obligacin no lo permite. Tambin hay casos donde la publicidad engaosa es ms cndida (ejemplo si ud. compra el plasma X se lleva de regalo el Nintendo Z y se muestra una imagen de uno que vale $300.000 pero en la prctica se entrega uno de $150.000); ac no s sabe da para montaje o est dentro una estratgica que es valida del mercado. Por lo tanto, en la publicidad engaosa se tienen de los tres tipos de casos, donde ser punible o no por sus caractersticas y segn la tesis a la que adhieras). Haciendo un resumen, para algunos el engao es esencial para que sea punible y es ese el piso mnimo, para otros tambin otras formulas engaosas que tengan un mnimo de verosimilitud satisfacen el engao, y bajo esa lgica el engao con montaje, la estafa propiamente tal, es una especie de figura central agravada pero que reconoce otras figuras punibles de menor entidad. En principio la doctrina est conteste en que solo se puede engaar sobre hechos pasados y hechos presentes. Piensen que la lgica de los hechos futuros cuando lo enfrentamos a un contexto de engao es equivalente a la que considera el legislador civil cuando anula una clusula contractual donde se establece una condicin meramente potestativa del deudor; a fn de cuenta, yo no te puedo engaar sobre algo que no se si ir a ocurrir, y con mayor razn yo no te puedo engaar propiamente tal sobre algo que depende exclusivamente de m, yo te puedo estar mintiendo, diciendo que es algo que no lo voy a hacer, pero no lo constituye en algo que yo pueda contrastar o verificar, simplemente me queda esperar si es que se va a cumplir o no. Sobre esta base un sector doctrinario afirma que se excluye como formula de engao todo tipo de afirmaciones referidas a hechos futuros. Hay una serie de situaciones en las cuales, evidentemente, se pueden plantear, situaciones propias del trafico jurdico comercial, formulas referentes a cumplimientos o incumplimientos vinculadas a hechos futuros; en esos casos la doctrina dice que lo que se valora es la disposicin anmica interna del sujeto. Distinto es el caso de que yo no construya el edificio porque se me acab la plata, no pude solventar los gastos que conlleva y no puedo seguir construyendo, al caso en que yo nunca pens construir; eso nos separa intuitivamente el marco de la responsabilidad civil del ilcito incluso civil. La disposicin anmica en uno y otro caso era distinta: En el primer caso yo nunca pens en no construir, pero en el segundo caso yo nunca pens en construir. Yo estoy engaando pero no engaando respecto de lo que pasar a futuro, sino que engao respecto de lo que quiero hacer ahora respecto al futuro. Este es uno de esos casos en que a primera vista suena como a chiva, pero en realidad no es as pues lo relevante es determinar si al momento en que yo realice la afirmacin era una mentira o no, y el nico elemento de contraste que tengo es mi voluntad; cmo se puede contrastar objetivamente esa voluntad: existan contratos con proveedores, haban

contratos de trabajo, hay operaciones en funcin, etc. Si no existe nada de eso yo puedo presumir la ausencia de voluntad de construir. Por lo tanto, lo determinante es mi disposicin de nimo respecto a lo prometido: Si voy a construir o no lo voy a hacer, y eso es un engao referido a un hecho presente a pesar de que pareciera materializarse en una actividad futura. Esta es la tesis que prima en el contexto Italiano y tiene un grado de recepcin en el contexto latino-espaol; hoy en da constituye la opcin mayoritaria respecto al tratamiento de los hechos futuros. Adicionalmente, hay hechos futuros que forman parte no de meras opiniones, sino que constituyen pronsticos que tienen algn grado de certeza, algn grado de configuracin a partir de criterios estandarizados, que materializan algn grado de certeza respecto de las afirmaciones concluyentes que sostienen. Por ejemplo: Si ocurre un determinado hecho que constituye un hecho esencial en la actividad econmica de una determinada empresa, la empresa lo tiene que declarar, pes as se evita el uso de informacin privilegiada para adulterar los precios y donde nosotros como accionistas que podemos comprar y no tenemos acceso a esa informacin propia de grandes negocios, podamos acceder a ella. Yo podra engaar respecto de ese hecho futuro, de que se va a declarar o no este hecho esencial, pero lo lgico es que yo opere bajo la lgica de que si se va a declarar pes eso es lo que establece la ley y eso sera lo normal; yo tengo antecedentes que me permiten actuar sobre la base de un hecho cierto a pesar de que sea futuro y aunque existe un margen de probabilidad de que ello no ocurra. Sobre ese tipo de hechos puedo tambin engaar, como el hacer creer que mi patrimonio en bolsa vale un milln, cuando en realidad vale $50, lo vendo al precio falso que no declar, y me voy al Caribe. Como resultado, lo ms probable es que al otro da las acciones se desplomen. En este caso enga sobre un hecho futuro pero donde hay antecedentes objetivos como para que la victima crea que efectivamente va a ser un pronstico real. Pronsticos fundados en antecedentes objetivos tambin forman parte de aquello sobre lo cual se puede engaar. La estafa tiene la estructura que mencionamos en la clase. La mayora de los fraudes por engao tienen los mismos elementos pero, a veces, desordenados (como por ejemplo el giro doloso de cheques). Nosotros vamos a ver como figura central el contexto de la estafa, ya que la estafa es el bolsn de los fraudes; todos los otros fraudes tienen algunas particularidades pero se entra a jugar con la lgica de si al legislador se le ocurri tipificarlo o no. Si no logras configurar una estafa hay que tener suerte para ver si el legislador se le ocurri en las otras figuras hacer caber el delito; por ello es importante el contexto de la estafa porque es donde podemos hacer calzar o no calzar la figura. Qu nos queda como hechos contestes de casos de no engao? Los hechos futuros de carcter incierto, los juicios de valor, lo que constituya meras opiniones, y en definitiva todo aquello que dependa en exclusiva de la voluntad de quien lo declara (Ej.: promesa de matrimonio no cumplido, que en realidad es ms bien de negocios, donde ms que matrimonio se trata de unin de patrimonio). El engao debe producir un error en la victima, da lo mismo que el error sea preexistente y lo ratificamos, o que el error se genere a propsito de la maquinacin; lo relevante es que en el momento en que se produce, su mantencin o generacin, haya incidido en ella la maquinacin. Si tengo un falso concepto de un elemento y producto de ella me represento falsamente una realidad, la maquinacin debe darse en un contexto en que sea posible para m salir de ese error, y lo que hace la maquinacin es reafirmar la presencia de ese error. Si no se produce la conexin, cuando el error o la ignorancia son preexistentes, no podemos establecer un nexo causal entre la maquinacin y el error. En los casos de ignorancia preexistente podemos tener problemas de imputacin, ya que va a haber error que va a continuar despus de la maquinacin, pero lo relevante es que pueda ser atribuible, imputable a la propia maquinacin. Casos como estos quedan de manifiesto en aquellos casos en que existe obligacin de decir verdad. Un punto relevante es que el error no necesariamente se tiene que producir en la misma persona que sufrir el dao patrimonial, tambin se puede producir en un tercero siempre y cuando despus podamos conectar causalmente con la disposicin patrimonial y con el perjuicio (por ejemplo, puedo engaar a la cajera del almacn y esta persona incurrir en el error aunque el dao lo sufrir el dueo del almacn). A propsito de este elemento es que normalmente se plantean dudas sobre los sujetos pasivos del delito en tanto

destinatario material de la accin; el concepto de vctima propiamente tal se aplica al titular del patrimonio que resulta perjudicado, pero en este momento no nos referiremos a ese concepto tcnico, sino que del destinatario material de la accin. La primera duda se ha planteado histricamente respecto de incapaces; actualmente se encuentra abandonada pero igualmente tiene alguna recepcin jurisprudencial y la argumentacin se encuentra en el texto de Gustavo Labatut, y lo que este autor deca es que las personas incapaces no pueden consentir en la realizacin de un negocio jurdico (por ende mal podran ser engaados en la realizacin de un acto jurdico). Esto quiere decir que un nio chico no podra ir a comprar un dulce al almacn de la esquina ya que sera un acto nulo y no puede cometer un fraude en ese tipo de negocios (esto suena a todas luces ridculo y absurdo). Evidentemente en lo que estamos pensando ac es en la capacidad material de interactuar en el trfico jurdico y no necesariamente en la validez formal del acto, por ende la incapacidad del destinatario directo del acto de maquinacin es una incapacidad que se tiene que medir en razn de su nivel de comprensin sobre el acto referido para as sancionar al abusador por estafa. El segundo problema surge con las personas jurdicas (no tiene entidad material). Si seguimos la lnea anterior sobre que el engaado sea un tercero (representante, administrador, gerente, etc), no tendramos problemas en entender que una PJ tambin puede ser engaada en la medida que sus agentes pueden incurrir en el error. Tercer problema, y propio de la sociedad contempornea, son las maquinas. Al parecer si podramos engaarlas, pero el error en principio es una falsa representacin respecto de la informacin que uno procesa, y esa representacin falsa implica una especie de desajuste mental entre lo que yo tengo a disposicin y lo que tengo en mente, y ah est el problema, que la maquina no tiene mente. Lo que yo hago es ingresar datos distintos, pero en realidad estoy engaando al que program la maquina, yo no estoy haciendo que la maquina funcione mal, en cambio cuando provoco un error en una persona estoy haciendo que esa persona funcione mal porque hay una distancia entre el margen y la realidad; esta distancia no ocurre en una maquina y por ende no puede incurrir en un error. Ello ha hecho que las legislaciones hayan tenido que regular especialmente los fraudes informticos, porque la figura de estafa no les resulta aplicables (yo no puedo engaar a un cajero automtico, puedo engaar el procedimiento de la maquina, pero no ms que eso). La maquina no es susceptible, por tanto, de error. Disposicin patrimonial: Es un acto no necesariamente traslaticio pero que implica una especie de carga pasiva respecto del patrimonio, es un acto que implica grabar al patrimonio en trminos que, de manera directa, este patrimonio pueda resultar reducido. Normalmente en un negocio jurdico, lo que estaba en el patrimonio de A pasa a B y viceversa, habiendo una especie de equilibrio. La disposicin patrimonial es un acto que puede provocar un vaco en el patrimonio an y cuando no podamos todava acreditar que ello constituye un perjuicio, y por lo tanto a eso nos referimos, a la posibilidad de que un acto genere un pasivo en el patrimonio de un sujeto al grabarse. El acto de disposicin patrimonial puede ser perfectamente la generacin de una deuda, incluso el otorgamiento de un crdito cuando asumimos una determinada cuota de intereses puede implicar la generacin de una deuda superior al espacio en si mismo que est generando (saco 100 y pagar 120). Todo aquello que implique la posibilidad de generacin de un vaco en el patrimonio, aun y cuando simplemente obedezca a un acto de generacin de una deuda, es un acto de disposicin patrimonial. Lo importante es que la disposicin patrimonial debe ser consecuencia del error, el acto de disposicin patrimonial tiene que ser un derivado del error en el que se incurri. Aqu ya empezamos con actividades que tienen que ver con el sujeto pasivo, ya no con el activo, y ya nos apartamos de aquello que realiza el sujeto activo, entrando en el marco de los delitos de resultado; la actividad el sujeto activo termino en el momento en que realiz la maquinacin, de ah en adelante el error y la disposicin patrimonial son conductas del sujeto pasivo, forman parte de algo externo a la accin. El acto de disposicin patrimonial tiene que ser un acto del sujeto pasivo o de alguien vinculado a este sujeto, y debe ser consecuencia del error. Revisar los delitos de usurpacin. _____________________________________________________________________________________

Clase lunes 5 de diciembre 2011 Los fraudes: Los fraudes bajo la conceptualizacin ms tradicional que distingue o que asume lo que trata de delitos en los cuales se perjudica el patrimonio ya sea que se cometan a travs de un medio engaoso o del abuso de confianza, bajo esta tesis nosotros seguimos la doctrina que entiende que el concepto esencial del fraude se da en aquellos casos en que efectivamente se provoca un perjuicio de carcter patrimonial, por algn medio engaoso y eso constituye a las figuras central dentro de la denominada estafa, en el centro en especifico el delito precisamente de estafa que tiene en nuestro ordenamiento al menos o de acuerdo a nuestra doctrina 5 elementos constitutivos : engao , error, disposicin patrimonial , perjuicio y un nexo o vinculo de causalidad entre estos 5 elementos. Empezamos a revisar la caracterizacin o los elementos esenciales de cada uno de ellos y si no me equivoco nos quedamos en la disposicin patrimonial, disposicin patrimonial es entendida como a fin de cuenta un acto a travs del cual se grava directamente el patrimonio de la vctima y que deriva o es una consecuencia directa del error que se ha producido, yo les mencionaba que era un aspecto relevante a destacar es que la disposicin patrimonial constituye perse un acto que ejecuta el sujeto pasivo o en su caso la victime, si es que estos son diferenciados, la estafa indirecta digamos la estafa en triangulo es aquella en la cual la persona que ejecuta la disposicin patrimonial es distinta a la persona que resulta a fin de cuenta perjudicada y eso no es un obstculo digamos a que se materialice la estafa si no que forma parte, lisa y llanamente, de la facultad que pueda haber distribuido la tenencia del patrimonio. Lo relevante o lo destacable es que en este caso el acto en s mismo a travs del cual se produce la traslacin en la riqueza, la traslacin del dominio o de la facultad del dominio, o de la facultad general que provoca un perjuicio patrimonial va a ser ejecutado en este caso por la propia vctima o sujeto pasivo y no por el victimario. La disposicin patrimonial, el acto que agrava el patrimonio que perjudica el patrimonio, es ejecutado directamente por la persona que resulta engaada y no por el agente. esto en los casos del delito de apoderamiento es relativamente equivoco por regla general el apoderamiento lo ejecuta el victimario, lo ejecuta el actor. En el caso del robo con violencia e intimidacin seria el punto a discutir digamos porque por regla general vamos a entender que el victimario quien se apodera de las cosas si bien si seguimos la tesis de la coaccin del robo con violencia con algo de intimidacin como un robo fundado en la figura de la coaccin tambin se va a dar la misma situacin de que el victimario el que lo ejecuta. Perjuicio: La voz perjuicio debemos entenderla como un detrimento de carcter efectivo detrimento a fin de cuenta de carcter material en el patrimonio. en el patrimonio un

Fjense que esto es muy relevante por cuanto Qu pasa si a ustedes no le cumplen un contrato? En relacin a lo que es el patrimonio mirado en trminos jurdicos, el da en que se vence la condicin si ustedes por ejemplo vendieron una especie y el precio se paga a plazo o sujeto a una condicin y se detona la condicin o vence el plazo en ese momento en su patrimonio nace el crdito correlativo para los efectos de cobrar ese saldo q les quedaron de pagar. Bajo el punto de vista jurdico entonces no ha habido ningn perjuicio ningn menoscabo en el patrimonio a pesar de que el da correspondiente el deudor no le entrega la materialidad de la cosa, nace en el patrimonio un derecho correlativo digamos o se detona un derecho correlativo para los efectos de cobranza, ese bien o esa cantidad de dinero y eso implica que su patrimonio en caso alguno se ha visto perjudicado. si ustedes vendieron una especie en 10 y le quedaron de pagar esos 10 y no se los pagan de todas formas en su patrimonio ese da se detona nace, florece un derecho que vale 10 y eso nos permitira decir que su patrimonio se ve en caso alguno menoscabado esa es la visin o la imagen que nos da el mundo del derecho. Para los efectos de la estafa y para evitar la ausencia de perjuicio derivado de las relaciones jurdicas establecidas en el mbito de lo civil la doctrina entiende que el perjuicio para los efectos penales es un perjuicio de carcter material real el solo hecho de que ustedes no detenten la especie correspondiente con dependencia del nacimiento de un crdito correlativo si materializa un perjuicio el solo hecho de que ustedes a nivel material experimenten un detrimento en lo que es la exposicin jurdica de las especies que forman el

patrimonio nos permite sostener en esos casos si hay un perjuicio como tambin nos permitira sostener a la inversa que los incumplimientos contractuales que no conlleva una perdida material en lo valor econmico de su patrimonio no materializan un perjuicio los detrimentos que se puedan producir en el plano jurdico los detrimentos formales que no conllevan un empobrecimiento de su patrimonio no materializa un perjuicio por ejemplo si ustedes compran un computador de marca idm, compac. etc. a un valor equivalente al 50% de su valor real, el valor era 300.000. y a ustedes se lo venden a 150.000. pero en lugar de entregarles el computador de marca a 150.000. les entregan un computador con piezas de segunda categoria con pieza fija a fin de cuenta con pieza que no vienen con el respaldo de marca pero el valor de lo que les entreganefectivamente es de 150.000y afuera dice a mano con un plumon dell a ustedes efectivamente no les cumplieron con lo que le habian comprometido y se produce un desface de 150.000 lo que seria subcredito respeto a la materialidad sin embargo lo que ustedes estan recibiendo es algo equivalente al valor de los 150.000 que se habian acordado incorporado a su patrimonio en este caso no hay perjuicio a nivel material, lo que ustedes reciben es equivalente a lo que ustedes habian gastado a pesar de que juridicamente ustedes siguen teniendo el derecho de solicitar un computador dell por los 150.000 esto opera para los dos lados, tanto cuando se les produce un detrimento material que no tiene respaldo juridco hay perjuicio como a la inversa si no se les produce ese detrimento material a pesar de que el mundo del derecho la parte juridica diria que su patrimonio se vio menoscavado ustedes siguen manteniendo el credito por un computador que vale 300.000 pero han recibido uno cuyo valor real es de 150.000 en ese caso no hay perjuicio para los efectos del estado. Tenemos que atender de acuerdo a la tesis mayoritaria mixta que define al patrimonio, se acuerdan que diferenciamos jurdica la econmica y la mixta, tenemos que atender y ser coherente con el sustento de la estructura patrimonial que hemos dicho inicialmente, yo les seale que mayoritariamente se sigue la tesis Mixta que atiende al valor material de la especie que tienen algn tipo de respaldo jurdico y esto es la consecuencia de aplicar esa misma tesis al mbito de la definicin del perjuicio Ahora bajo esta misma lgica, todo lo que se refiere a facultades materiales que tiene una evaluacin econmica, queda incorporado dentro tambin del mbito del perjuicio, si ustedes los perjudican o no tienen acceso a la tenencia uso o goce de un determinado bien material q tiene evaluacin Econmica tambin se entiende incorporado dentro de la voz perjuicio, ustedes pueden verse perjudicados en una semana de no tener acceso a una especie determinada y el solo hecho de que durante esa semana no tengan acceso y no puedan usar o gozar de el dominio de la ejercicio de la facultad de dominio respecto a esa especie tambin constituye un perjuicio patrimonial a los efectos de estado, no basta solamente a remitirnos con lo que sera el mbito del derecho y este es uno de los casos en los cuales queda claro las diferencia entre las concesiones patrimoniales propias de derecho civil o comercial y lo que es la individualizacin de los elementos o requisitos que parecen nominalmente corresponder con esas realidades propiedad, dominio, perjuicio o patrimonio pero que tiene una definicin ad-hoc propia de mbito de lo penal. Tambin les mencione el quinto elemento que se refera al nexo causal directo entre cada una de estos elementos y vinculados en el orden que lo acabamos de establecer, la exigencia es que el engao provoque el error , el error provoque la disposicin patrimonial, y la disposicin patrimonial genere un perjuicio si esto no se da en ese orden y de forma concursada no estamos en presencia de una estafa podremos estar en presencia de otro engao o podremos estar en presencia de un fraude civil pero no estamos en presencia de lo que tcnicamente se conoce como estafa (eso es muy importante que lo tengan claro por la casustica que est establecida en la legislacin) nosotros vamos a revisar algunos de los engaos distintos que establece la legislacin pero es aconsejable siempre q no les calcen el tipo directo de estafa que hagan una pequea bsqueda o rastreo por si hay alguna otra modalidad que permita recoger el hecho que ustedes estn analizando. Hay una serie de ordenamiento jurdico y en algunos casos de la doctrina de otros determinados pases que exige adems nimo de lucro precisamente porque estamos en presencia de un delito de enriquecimiento, en el caso de nuestra doctrina nacional al no tener apoyo de efecto Expreso este elemento lisa y llanamente no se exige aun y cuando la estafa tenga un fin altruista a lo Robin Hood digamos vamos a quitarle plata a esta ente pero no a obra de beneficencia o vamos a hacer un montaje que est destinado a generar un gasto a fin de cuenta o a generar fondos que van a ser destinados a una actividad que no va en beneficio directo de quien realiza el engao al no existir nimo de lucro en varios modelos comparados reitero esos

casos quedan ajeno a la figura de la estafa, en chile no aun y cuando lo engaan o directamente lo estafen para una actividad de beneficencia la estafa opera igual. Make a wish en relacin a la estafa, es una asociacin internacional cuyo objeto es cumplir deseos de nios o que tienen algn impedimento fsico o que estn en alguna condicin en particular la idea es que si quieren conocer a Justin Bieber (puag!) lo que hace la organizacin es aprovechar la visita de Justin Bieber (puag!) para contratar a la productora y que les permita a estos nios parar una tarde a estos nios tocar, mirar y gritar frente a Justin Bieber (gay!). La fundacin se financia a travs de donaciones, normalmente donaciones ad-hoc que se solicitad va contribuyente individual as como a uno le hacen un descuento en la planilla firma un papelito para financiar el hogar de Cristo, etc. A si mismo se financia make a whish y esta fundacin o determinadas personas establecieron en chile una especie de filial de make a whish para sacarle plata a la gente y despus no hacan nada con ella salvo hacerse una piscina muy grande en la casa. Esta organizacin operaba en varias partes y en varias partes se eximio de responder materialmente quien ejerca la titularidad especficamente porque se supone que el engao en este caso no estaba destinado o no estaba motivado por el nimo de lucro, no exista la pretensin inicial de no haber traducido las disposiciones patrimoniales en una actuacin en beneficencia el dinero en principio no era para ellos. En chile no se exige el nimo de lucro, a diferencia de otros pases, es irrelevante cual sea el destino, o cual sea la pretensin respecto del destino, si es para el patrimonio propio del actor o para el patrimonio de un tercero a travs de una obra de beneficencia, si se cumplen con los requisitos de la estafa se entiende como tal. Respecto de los elementos subjetivos, los autores que colocan la figura del montaje como el centro de la estafa tienen la tendencia a exigir dolo directo, el realizar un montaje, un aparataje que le de credibilidad a la accin engaosa, evidentemente amerita que tengamos una pretensin intencionada al resto de los elementos de la estafa, lo relevante que el dolo eventual, es decir lo casos en los cuales existe credibilidad, existe la posibilidad que una simple afirmacin mentirosa pueda ser respaldada por el contexto y acepta que esto produzca un error y una disposicin patrimonial quedan impunes puesto que no existen los fraudes culposos, al poder justificar que el compromiso subjetivo del actor se limitaba a la aceptacin de resultados, lo dejaramos en el marco de la impunidad, el resto de la doctrina quienes entienden que la estafa a travs de un montaje, constituye solo un estadio superior uno ms grave de las situaciones engaosas y que basta para la estafa que exista un mnimo de credibilidad dado el contexto, aceptan que se puede cometer las estafas con dolo eventual. Iter criminis De acuerdo a lo que hemos analizado cundo estara consumado el delito? Lo relevante es que se manifieste el perjuicio para que la estafa este consumada, a estos efectos no hay que confundir los actos de disposicin patrimonial con el perjuicio, ejemplo entrega de un cheque, mientras no sea cobrado materialmente no hay perjuicio, no hay consumacin, las distancias temporales pueden ser bastante importantes. Lo relevante a diferencia de los otros delitos que hemos visto de apoderamiento en donde el solo hecho del apoderamiento material lo que motiva el resultado del delito , recuerden que el nimo de lucro en los caso de los delitos de apropiacin, es lo que nos permite entender que una vez realizada la apropiacin aun y cuando todava en trminos jurdicos, quede bastante para entender que ser menoscabo directamente el patrimonio o la propiedad, ya materializ la consumacin del delito, ac estamos a la inversa, ac necesitamos que el perjuicio se materialice para entender consumado el delito. La segunda particularidad que esto genera es que por constituir un delito, en el que la victima participa de manera activa tambin existe una separacin importante entre el momento en que el agente realiza todo lo necesario para que el delito se consume y la distancia que hay con el perjuicio material, cundo termina la actividad del agente? Cuando termina de efectuarse la maquinacin o el engao, de ah para adelante el actor ya no interviene, el error, la disposicin patrimonial, y finalmente el perjuicio se producen en la esfera de la vctima, por lo que puede haber una distancia importante entre la frustracin distancia de tiempo, caso en el cual el delito se sanciona con un grado menos, y el momento en el que se termina consumando,

distancia que puede tardar meses, equivalente a lo que sera el caso de un disparo que tiene a la victima lesionada durante varios meses en el hospital, si en ese momento sancionamos el delito se tiene que sancionar como homicidio frustrado, a pesar de que un da despus de la sentencio la victima muera, entonces puede pasar mucho tiempo en el cual se est en estado de frustracin hasta que se materialice el perjuicio , esto genera bastante juego de muecas para los abogados , se puede argumentar bastante respecto de la materialidad en concreto del perjuicio, teniendo claro cul es el minuto en el que termina la ejecucin del ardid (engao), lo nico que s est claro es que se detona el momento del perjuicio cuando se produce el primer acto perjudicial para el patrimonio de la vctima, puede tambin el perjuicio materializarse a travs de una seguidilla de actos varios cheques, varias fechas de donantes, varias entregas de una secuencia basta para la consumacin para el momento que se materializa el primero de ellos. Ah hay otra discusin que no tiene una solucin muy clara departe de la doctrina referida a cmo vamos a evaluar la pena, si la estafa implica desembolso en cadena a travs de 4 pagos cada uno de 50 si yo sumo el fraude total va a ser por 200. Vamos a entender que el delito se consuma con el primer acto de perjuicio, da 1, da 30, da 60, da 90. Aqu tenemos consumado el delito que pasa si nosotros debemos formalizar en este acto vamos a tener que formalizar por un fraude por 50 o podemos hacerlo desde ya por un fraude de 200. Normalmente se asume por alguna parte de la doctrina que las clusulas de aceleracin en estos casos van a permitir el cobro del total una vez detonado el primer perjuicio para otros como ac tenemos que atender a la materialidad el delito, solamente ascender a los 50, que ya se han detonado si durante la investigacin procesal y previo a la acusacin se detonan otros pagos vamos a poder formalizar o acusar en definitiva por los 200, pero previo a ello lo nico que se a consumado es la ejecucin parcial del delito. Fjense ustedes que esto es asimilable si bien es muy distinto a nivel material reitero el caso de el homicidio con el enfermo en coma en la clnica el hecho de que haya una distancia en el tiempo si nos altera en este como en una cuestin material el cmo puede llegar a ser enjuiciado en definitiva el hecho. Cuando termina el ardid estamos en etapa de frustracin previo a ello estamos en etapa de tentativa y la consumacin recin llega por el primer acto de perjuicio patrimonial Qu pasa en el caso del pepito paga doble en el cual se estafa por 100 pesos, 200 pesos? Primero hay que analizar si es un juego de astucia destreza o azar, en los juegos de azar son algunos casos que se permite ejemplo el casino, en el caso de los de destreza estn permitidos. Pepito paga doble es un juego donde hay un engao que consiste en que en ninguno de los 3 vasitos esta la moneda por ende tu siempre vas a perder o es un juego donde a fin de cuenta tu tienes que detectar como lo hace el tipo para esconder la moneda, discutible normalmente las personas que ejecutan el ilcito lo hacen en la calle en un lugar pblico y no resultan siempre amigablemente conducidos por los funcionarios si bien en mas de alguna oportunidad. Asumamos entonces que es un juego en principio donde se supone que impera el azar, donde quedo la moneda y el 50% de las probabilidades consisten en que yo le achunte y el que realiza el juego tiene e otro 50% de que tu no le achuntes ms bien dicho 33% de achuntarle y 66% de que gane la casa, ese sera un juego de azar es un juego ilcito. Sobre la base de un juego ilcito se puede montar una estafa? Puedo yo engaar a una persona que sabe que est obrando sobre algo ilcito? La ley establece 470 N7 a los que en juego se validan de fraude para asegurar el juego si el juego est dispuesto como un juego de azar, estamos ante un ilcito administrativo, si a pesar de que yo participo en un juego ilcito que se supone que esta imperado por el azar yo realizo una maquinacin pendiente a asegurar , privilegiar mi posicin realizo un procedimiento en los vasos que permiten esconder la moneda incurro en esta figura especial, no tengo que hacerme la pregunta general para efectos de si calza con todos los requisitos de la estafa, de hecho basta con que el pepito paga doble te haya obligado a pagar antes ,ejemplo: El tipo dice, vale 100 pesos si usted gana le devuelvo 200 y tu le pagas antes de que se haga la maquinacin ya no es estafa porque la disposicin patrimonial debe ser consecuente del error no previa al error, previendo este

tipo de caso el legislador coloco esta figura especial, por consiguiente sin es un juego punible si se acredita que es un juego de azar , pero el solo hecho de estar en un juego ilcito, nos dice que estemos en un ilcito penal, se exige que se haya utilizado un mecanismo engaoso parea asegurar el juego, el engao tiene que estar dirigido a hacer una trampa en la ejecucin del juego no otro tipo de trampa. Otros casos, el hecho prometido que se ofrece realizar y no se realiza constituye algo ilcito, ustedes van a comprar veneno para matar al profe que les cay mal que le van a ofrecer gentilmente a comprar el caf, van a la lugar oscuro, que les hacen un contacto, llegan a solicitar a quien no ven la transaccin, y los que le entrega la persona es una agua con un poco de amargo, y ustedes pagan por este brebaje, ustedes se van con el veneno que supuestamente tiene la particularidad de prcticamente pasar desapercibido al gusto y que adems produce una muerte imposible de detectar, le entregan al profe el caf con la pcima y no pasa nada , en este caso estamos frente a una estafa en donde el hecho sobre el que recae el engao, es un hecho ilcito, hay estafa o no hay estafa? .me puedo yo querellar por estafa, Un determinado grupo dice que no podra haber estafa a pesar que se cumplen todos los requisitos porque eso constituira una especie de auto engao del legislador, al darle proteccin jurdica a esta estafa lo que incentiva a que se entregue el dinero, y ese sera un contrasentido para el derecho. Para otros autores (para el profe ms razonable) no habra nada que no permitiera no considerar esto una estafa, como en el caso de los juegos ilcitos, solo habra un contrasentido practico si denuncio la estafa me auto incrimino, pero no debe confundirse con algo valorativo, hay estafa igual por estar los elementos. Tercer caso La disposicin patrimonial tiene relevancia en cuanto hecho ilcito, ejemplo: yo me compromet a brindar un servicio jurdico, bien cargadito para la ilicitud, lavado de dinero, el cliente ofrece una buena cantidad de dinero a cambio de que se logre que el dinero que lleva en su maletn pueda incorporarse al mercado jurdico comercial chileno, y yo materializo a travs de varias escrituras de sociedades en cada que permiten blanquear ese dinero, pero luego de que realizo todo eso no me quieren pagar , de verdad es que me doy cuenta que eso se lo haba hecho como a cuatro otros colegas a travs del tiempo, en este caso que se hace, hay estafa? Estn todos los elementos, el acto de disposicin fue la prestacin de servicios, en este caso se debe concluir lo mismo que en el caso anterior, el hecho de que se trate de una actividad ilcita no es un obstculo para efecto de que entendamos de que se configura cada uno de los elementos de la estafa el problema es netamente practico, como se explico en el caso anterior. Dos caso ms vinculados a esta ilicitud, a los contenidos de ilicitud que pueden estar presentes en la estafa. Qu pasa si yo estafo a un ladrn para recuperare la especie que se apropio, o si estafo a quien me estafo previamente para recuperar lo que perd, en este caso que es lo que falta? Hay perjuicio? Si yo recupero algo que perteneca a mi patrimonio y que ilegtimamente estaba en el poder de otro, la mayora entiende que no habra perjuicio, que lo que el detenta, el lo detenta materialmente no tiene reconocimiento jurdico , se recuerdan de la tesis mixta se exiga materialidad, una especie, un elemento que tenga evaluacin econmica, pero que tenga amparo jurdico, reconocimiento por el derecho y en este caso la materialidad que detenta quien me estafo o quien se apropio de algo que estaba en mi propiedad, no tiene amparo jurdico, en consecuencia si yo lo desplazo de su tenencia material a mi patrimonio de donde originalmente haba salido no lo estoy perjudicando. En estos casos, ms all que podra ser entendido como un caso de auto tutela directo, no habra estafa exclusivamente porque falta el elemento perjuicio. Un caso similar se plantea a quien estafa a un deudor para hacerse pagar de aquello qe le debe estamos hablando no de un origen ilcito de la tenencia de parte de la vctima, ilcita en el sentido penal, solo un ilcito civil. Ejemplo: yo le preste una prenda de ropa a una persona y no me la devuelve, la pregunta es si yo la puedo engaar para que me la devuelva. En este caso a diferencia del anterior, esta materialidad si tiene un ttulo, uno de mera tenencia, y como se excluye la auto tutela para efecto civiles cuando existe un titulo, yo no puedo ir y tomarla de manera forzada, en este caso si habra reconocimiento jurdico de la materialidad del deudor. Si esto es as en principio tendramos todos los elementos de la estafa pero Etcheverry realiza una argumentacin Articulo 494 N 20, Falta, el que con violencia se apoderare de una cosa perteneciente a su deudor para hacerse pago con ella Yo voy y le pego un bueno combo y me llevo mi polera. Etcheverry dice que si este hecho se sanciona con violencia, lo actos en los cual el medio que yo empleo no es la violencia si no que el engao que son de menor entidad que el empleo de la violencia fsica, no quedara cubiertos por la legislacin penal, es decir no podramos entender que se trata de una estafa punible en esos

caso, porque sera una caso de menor entidad de el caso que sanciona ya como falta nuestro cdigo Penal, aqu nuevamente Matus nos ilumina en el siguiente sentido , lo que se sanciona ac son las meras vas de hecho, destinadas a recuperar la propiedad, no normal si no existiera esta falta es que estuviramos en presencia de un simple delito o al menos vamos a estar en una falta vinculada a las lesiones que se ocasionen es decir lo que hace el legislador en este caso es ms bien es atender al mvil para privilegiar esta situacin, tiene que ver con la regulacin de las lesiones no con la de recuperar la propiedad, bajo esta lgicas si lo que yo hago es cometer una estafa para recuperar, la estafa si es mas grave que las mera vas de hecho, si lo miramos desde el punto de vista de la posicin que ocupan dentro de las lesiones : -Mutilacin -Grave gravsimas -Simplemente graves -Menos graves -Leves -privilegiadas, en este caso por motivo de estar recuperando una posesin La estafa se encuentra como por entre las menos graves y las simplemente graves, mal podramos entender que lo que se est haciendo ac es regular la recuperacin de especies de parte del deudor con violencia y ac sin violencia que es lo que hace Etcheverry , que coloca el centro como si estuviera regulando este tipo de conductas, recuperar especies cuando esa no es una conducta que le interese al legislador penal, lo que le interesa es ms bien o la lesin corporal o en este caso el fraude patrimonial y si lo miramos en esa perspectiva la verdad no hay nada de menos grave en la estafa en relacin al ejercicio de las mera vas de hecho, bajo esta lgica y cumplindose todos los requisitos de la estafa se trata de una hiptesis perfectamente punible no tiene ningn problema declarar punible una estafa cuando tiene por objeto recuperar en un ejercicio de auto tutela, es decir indebido una especie de propiedad del deudor o quitarle otra en pago de una deuda. Otros casos que menciona la doctrina: El perro muerto (consumir sin pagar), Hay estafa? Se va a un restaurant caro, me pongo el mejor traje, me peino bien, y hago ingreso sin el dinero suficiente para pagar la cuenta, tarjetas copadas, y me pongo a comer gastando mucho dinero y me preparo a lavar los platos pero lo comido y lo bailado no me lo quita nadie..hay montaje? El error, en este caso del mesero esta dado porque me ve como un sujeto en perfectas condiciones para pagar, si yo entro con otra pinta le va a entrar duda de que yo pueda pagar, y est claro que de parte de los instructivos de estos restaurant esta el asegurarse de la capacidad de pago si tenemos duda de que va a hacer as, yo trato de quebrantar estas medidas precisamente a travs de mi vestimenta. Disposicin patrimonial: cada uno de los platos que me como Perjuicio: no pienso pagar, Error: el mesero pens que tena la capacidad de pagar Montaje: la tenida, la ropa Estn todos los elementos de la estafa as que perro muerto es estafa, yo no me voy a lavar los platos si no que me voy a acompaar a funcionarios de carabineros. En este caso es importante tomar en consideracin si est o no el montaje, si no est y seguimos la tesis de Matus y Ramrez en el que el montaje es el centro de la estafa, no estaramos por tanto en una y seria ms bien un engao meramente civil, no punible. Polizn en el transporte Hay estafa? Si la introduccin del medio de trasporte es subrepticia, y lo que hago es burlar la seguridad que est dispuesta para el acceso no hay engao por ende no hay estafa, si por el contrarios falsifico un boleto, o pretendo subirme para ver a un pariente y luego no me bajo, ah si habra un engao por lo que habra estafa, en este caso puede surgir el siguiente problema, que la disposicin patrimonial, que en este caso consiste en brindar el servicio de transporte puede ser previa al momento del engao, ejemplo cuando uno se sube a una micro y se paga a la salida, en este caso no tendramos estafa porque no hay un nexo causal entre la disposicin patrimonial y el engao.

La estructura que hemos analizado corresponde en esencia a lo que sera la figura de la estafa o estafa residual dependiendo la teora que adhiramos. Por sobre esta figura se reconoce en la regulacin los denominados otros engaos o otras formulas de defraudacin a travs de engao existen varias otras figuras previstas en la regulacin en las cuales se dan de manera diferenciadas los elementos que acabamos de regular es decir son casos en los cuales no necesariamente se cumple con todas las exigencias que acabamos de terminar de revisar sin perjuicio de cual, van a considerar o el legislador considera que son formulas punibles por algn motivo en particular Delito de entrega fraudulenta 467. En este caso se trata de situaciones en el cual de acuerda un titulo, una determinada operacin comercial que da lugar a un titulo en donde se establece la obligacin de entrega de especies y el ejecutor de dicha obligacin defrauda a otro en la cantidad , sustancias, o calidad de las especies que entrega. Lo especial en este caso es que por regla general se produce la disposicin patrimonial en forma previa al engao, normalmente en el momento que nosotros acordamos el titulo de la operacin comercial de que se trate vamos a realizar un acto de disposicin patrimonial aun y cuando no materialicemos la entrega del perjuicio de forma inmediata, ejemplo, UD se acercan a un molino y compran una determinada cantidad de harina, se ponen de acuerdo que la haran la entregaran dos das despus y que Ud. la pagaran en cuotas con varios cheques y de ese minuto dejan los cheques al molinero y pasan al da siguiente a retirar la harina y lo que se encuentra adentro de los sacos una cpita de harina y debajo pura cal. En esta caso no se da estafa puesto que no est el nexo causal, la disposicin patrimonial fue previa al acto del fraude propiamente tal, ni siquiera se exige que el montaje haya sido planeado con anterioridad a que se ejecuta la estipulacin contractual, el molinero pudo haber pretendido cumplir y luego de recibir los cheques decide entregar una especie distinta de la que se le haba obligado cumplir, Jorge mera tiene un libro en el cual detecta que en esta figura se dan todos lo elemento de la estafa pero desordenados ,tiene que haber montaje no solo basta que se falsee la cantidad, sustancia o calidad, tengo que acompaar la entrega fraudulenta con algn ardid, que parezca que cumplo, (como en el caso de la Cal), si no hay montaje solo es un incumplimiento civil, debe haber algn grado de maquinacin tendiente a ocultar que se entrega otra cosa de la pactada.(postura que sigue Etcheverry). En el caso de Politof, Matus y Ramrez, a ellos les basta que haya una entrega con los aspectos diferenciales que establece el cdigo y no requieren de maquinacin o ardid alguno, ellos entienden que ac que el simple incumplimiento en cualquiera de la tres especies respecto de lo prometido configura el delito. Dos casos de entrega fraudulenta especialmente regulados con una penalidad superior (Primeros 2 numerales) Art. 469. Se impondr respectivamente el mximum de las penas sealadas en el artculo 467: 1 A los plateros y joyeros que cometieren defraudaciones alterando en su calidad, ley o peso los objetos relativos a su arte o comercio. 2 A los traficantes que defraudaren usando de pesos o medidas falsos en el despacho de los objetos de su trfico. 3 A los comisionistas que cometieren defraudacin alterando en sus cuentas los precios o las condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los que hubieren hecho. 4 A los capitanes de buques que defrauden suponiendo gastos o exagerando los que hubieren hecho, o cometiendo cualquiera otro fraude en sus cuentas. 5 A los que cometieren defraudacin con pretexto de supuestas remuneraciones a empleados pblicos, sin perjuicio de la accin de calumnia que a stos corresponda. 6 Al dueo de la cosa embargada, o a cualquier otro que, teniendo noticia del embargo, hubiere destruido fraudulentamente los objetos en que se ha hecho la traba. En este caso la mayor penalidad hace referencia a la indefensin de la victima por cuanto se trata de una adulteracin del peso, medida, cantidad, de lo que te van a entregar que es muy difcil de controlar, por

ejemplo en la vega, cuntos de ustedes cuando les entregan las verduras se ponen a revisar si la pesa esta buena? Las posibilidades que uno tiene de corroborar que te estn entregando la cantidad justa que ustedes van a comprar, depende de que no se haya adulterado el mecanismo de medida y esto tambin pasa si ustedes compran objetos preciosos, de valor, compran una cantidad especfica de gramos de oro. Como esta mayor indefensin se da, tanto en el trfico habitual (la vega) como en el caso de objetos preciosos, en estas dos situaciones se regulan como delitos de entrega fraudulenta con una penalidad calificada, se le aplicara el mximo de las penas previstas en la ley. Fraude de subvenciones (470 N8) Art. 470. Las penas del artculo 467 se aplicarn tambin: 8 A los que fraudulentamente obtuvieren del Fisco, de las municipalidades, de las Cajas de Previsin y de las instituciones centralizadas o descentralizadas del Estado, prestaciones improcedentes, tales como remuneraciones, bonificaciones, subsidios, pensiones, jubilaciones, asignaciones, devoluciones o imputaciones indebidas. A los que obtuvieran fraudulentamente servicios de seguridad social mediante la presentacin de antecedentes que den cuenta de los requisitos correspondientes y sean falsos , esta es una forma de auto proteccin del estado, la exigencias del ardid, a fin de cuantas, se van a medid acorde al nivel de requisitos que se exige la propia administracin del estado para dar curso a los beneficios,, el que tiene derecho por ejemplo a una casa o aun subsidio por efecto del terremoto para la construccin de una casa, siempre y cuando no tenga otra propiedad, tenga un nivel de ingresos x, etc. etc., es la administracin del estado la que me coloca el nivel de dificultad para efecto de poder demostrar los requisitos, si bsicamente la administracin del estado me pidiera una liquidacin de sueldo, que no est sobre un rango X , el solo hecho de presentar una liquidacin incompleta a lo mejor no se satisface los requerimientos de un fraude, pero en este caso con solo este hecho da lugar al ilcito, a fin de cuantas lo criticable de esta situacin es que de una u potra forma establece una penalidad en blanco , va a ser la administracin al regular la exigencias de acceso a los respectivos subsidios las que van determinar cundo voy a estar en presencia de una defraudacin y cuando no. En qu consiste la esencia de del delito, en presentar la documentacin correspondiente como si se satisficieran todos los requisitos cuando en realidad eso no ocurre, y las hiptesis van desde haber ocultado bienes, haber simulado una posicin social determinada , un nivel de ingreso determinado etc., segn cuales sean los requisitos , este es un delito netamente econmico, aqu lo que se esta resguardando es una actividad que compromete a la administracin del estado en el trafico econmico, el defraudado es a fin de cuantas todos nosotros a travs del gasto fiscal. El problema referente al momento consumativo es si se debe percibir la materialidad del beneficio o si se debe percibir entre comillas el derecho al beneficio, cuando yo tengo un certificado que dice usted es beneficiario de tal subsidio basta con eso para entender consumado el delito o necesito ir con este papel a cobrarlo mes a mes, ambos conceptos califican como obtencin del beneficio , la pregunta es si se obtiene de la titularidad, me reconocen la condicin de beneficiario o si lo que tengo que obtener es las materialidad del beneficio, nuestra jurisprudencia entiende que basta con la titularidad del acceso al beneficio, es concebida por ende ms bien como un delito de peligro respecto del patrimonio fiscal, no necesitamos que la defraudacin se haya materializado en cada una de las entregas de subsidios que tuvieron lugar a propsito del acceso al beneficio para la consumacin vamos a entender que basta col en hecho de haberse hecho acreedor del ttulo respectivo , esta es otra de las razones que tambin se explican apropsito de incorporar estos delitos no dentro del grupo de los atentado patrimoniales , ya no me sirve el concepto mixto de patrimonio , lo que me va a servir ms bien es otro tipo de conceptos que son ms bien del derecho penal econmico, de la interaccin del estado con los individuos en relacin con lo patrimonial, y no solamente la presencia de patrimonio de particulares. Art. 470. Las penas del artculo 467 se aplicarn tambin: 9 Al que, con nimo de defraudar, con o sin representacin de persona natural o jurdica dedicada al rubro inmobiliario o de la construccin, suscribiere o hiciere suscribir contrato de promesa de compraventa de inmueble dedicado a la vivienda, local comercial u oficina, sin cumplir con las exigencias establecidas por el artculo 138 bis de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, siempre que se produzca un perjuicio patrimonial para el promitente comprador.

Este es el nico numeral nuevo de esta disposicin, fue incorporado en 2004. Trata de los fraudes que se pueden cometer a propsito de la venta o construccin en verde de casas, departamentos y oficinas. Venta en verde o construccin en verde es aquella en la cual toda la suscripcin contractual, incluyendo los anticipos de dinero, se materializan aun cuando la obra no existe (pero se espera que exista). Como se trata, normalmente, de cantidades importantes de dinero en las transacciones a que dan lugar las ventas en verde y como no existen grandes mecanismos de resguardo -salvo los derivados de la propia imagen que tenga la empresa constructora que participa en el negocio, de su nivel de credibilidad pblica- la reglamentacin estableca una serie de exigencias para poder autorizar las ventas en verde. Estas estn contenidas en la Ley General de Urbanismo y Construcciones, en las disposiciones a las cuales se remite el propio texto del art. 470, n 9. Para poder vender en verde, la constructora tiene que cumplir con una serie de requisitos, que tienen que ver bsicamente con una serie de garantas preestablecidas y que deben estar aprobadas o autorizadas por disposicin del Ministerio de Vivienda. La DEFRAUDACIN, es decir, la venta engaosa en verde, el hecho de suscribir los contratos respectivos, sin cumplir con estas exigencias, constituye delito. El momento consumativo, en este caso, es mucho ms anticipado, basta con la mera suscripcin de los instrumentos respectivos. Dicha suscripcin tiene que estar acompaada de una defraudacin, que tiene que ver en especfico con la animosidad de no construir. El legislador anticipa la punicin, basta con el engao futuro respecto de lo que se supone que vamos a hacer, que segn lo que se vio en la clase anterior, no es constitutivo de engao, puesto que se materializa a travs de una condicin meramente potestativa de aquel que asume la obligacin (yo no puedo engaar respecto a si voy a construir o no, slo puedo engaar respecto a la disposicin anmica). Ac, el engao estara puesto precisamente en el hecho de no querer construir en el futuro y basta con la mera suscripcin de los documentos para entender que estamos en presencia de una hiptesis delictiva. Se opera con la anticipacin punitiva al mximo. La defraudacin o engao, opera solamente como un nimo. El verbo rector, la materializacin, se produce por el slo hecho de suscribir los instrumentos o hacer que el otro los suscriba, pero el legislador tiene que establecer una mnima limitante que est dada por el hecho de que se produzca perjuicio. Ojo, el perjuicio no es el resultado del delito, el resultado del delito se materializa junto con la suscripcin de los instrumentos, ah se produce la consumacin. El perjuicio es una condicin objetiva de punibilidad. El artculo dice con perjuicio, basta con que haya perjuicio para que sea punible, pero eso no implica que el momento del perjuicio sea el momento en que se consuma el delito, el delito se consuma exclusivamente con la suscripcin de los documentos. El perjuicio se exige, pero se exige al margen de la conducta tpica como una mera condicin objetiva de punibilidad, sin perjuicio no va a haber punicin, pero ello no implica que el perjuicio constituya el resultado del delito ni determine la consumacin del mismo. El legislador dice siempre que se produzca un perjuicio patrimonial para el promitente comprador. Lisa y llanamente es un evento que tiene que ocurrir para que estemos en presencia de la punicin del delito, pero el resultado es la mera suscripcin de los documentos (en el momento que los suscribe se consum el delito, ah termina el hecho regulado en el tipo penal). El perjuicio es un elemento adicional del cual depende la punibilidad, no incide en la consumacin del hecho. Tampoco la cantidad de perjuicios est asociada al dolo de autor ni su propio ocurrente; el dolo basta con que est referido a la suscripcin de los contratos. El legislador, como necesitaba cuantificar dentro de las figuras punibles el delito en atencin a la cantidad del perjuicio ocasionado, lo agreg como condicin final para efectos de regulacin de la pena. No opera para medir lo valorable o desvalorable que est detrs del tipo penal, lo disvalioso es querer engaar a otro hacindolo suscribir un instrumento fraudulento en relacin a la venta en verde. Si no hay perjuicio, se le perdona. Si hay perjuicio, cualquier sea este, tenga relacin causal o no tenga relacin causal, derivado del contexto de la situacin, hay punibilidad y se ajusta la penalidad a dicho valor, pero no tiene relacin con la consumacin ni en relacin al dolo.

Politoff, Matus y Ramrez incluyen este delito de las ventas en verde, como hiptesis de fraude por abuso de confianza, no por engao (el profesor no entiende dnde est el abuso de confianza, ve ms bien un montaje que se aprovecha para que la gente firme o suscriba documentos, sin que se hayan cumplido todos los requisitos correspondientes para llevar a cabo la venta en verde y ocasionando perjuicios). Ellos categorizan este delito como frmula de fraude patrimonial que se comete a travs de un mecanismo o medio que est basado en el abuso de confianza. El profe entiende, junto con Garrido Montt, que estamos en presencia de un fraude por engao lisa y llanamente y que no hay ningn elemento que nos permita vincularlo al abuso de confianza. Art. 471. Ser castigado con presidio o relegacin menores en sus grados mnimos o multas de once a veinte unidades tributarias mensuales: 1 El dueo de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legtimamente en su poder, con perjuicio de ste o de un tercero. 2 El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado. 3 Derogado. Inciso final.- Derogado. La sola simulacin contractual no constituye un ilcito civil, sin embargo, cuando la simulacin es utilizada como medio para perjudicar a otro, a la larga se est haciendo un montaje. No es la sola simulacin que tiene por objeto una distribucin patrimonial distinta a la que correspondera si las condiciones fueran las normales. Cuando el objeto de esta simulacin es generar un perjuicio patrimonial en otro, la simulacin se transforma en un medio engaoso. Ejemplo: Si yo vendo mis propiedades a un cuado para los efectos de poder acreditar que no tengo bienes inmuebles y que soy acreedor de un subsidio, por ejemplo, la simulacin tiene por objeto perjudicar al Fisco (n8, fraude de subvenciones). En este caso, la simulacin no es a secas, no es una simulacin que tenga por objeto una distribucin patrimonial sino que tiene por objeto perjudicar o engaar a otro. Es el medio por el cual vamos a disimular la realidad para que el otro no se pueda dar cuenta y genere un desembolso patrimonial. En esos casos, la simulacin da lugar a esta figura punible, cuando la simulacin constituye el medio para perjudicar y engaar patrimonialmente a otro. *Libro de Manuel de Rivacoba: El Delito de Contrato Simulado que da cuenta de su radicacin comercial y de sus particularidades. Quedan 2 o 3 figuras, pero que el profesor cree que no valen la pena (revisar art. 463 al 473). Aqu terminaran los fraudes por engao y comienzan los fraudes por abuso de confianza. Fraudes por Abuso de Confianza. El abuso de confianza constituye la segunda modalidad de perjuicio patrimonial o de delito de enriquecimiento a travs del perjuicio patrimonial que presenta una serie de caractersticas particulares. La confianza forma parte esencial de la actividad empresarial, tanto en la interaccin con otros como en la propia estructuracin de la actividad empresarial. El abusar de la confianza tambin es una frmula que el legislador entiende que tiene una particular relevancia como modalidad comisiva de perjuicio patrimonial, abusa de un elemento que est presente en el trfico jurdico comercial y con el cual debiramos operar; constituye un dao a este mismo trfico. Si nosotros nos acostumbrramos a que se mienta o que esa relacin de confianza no est presente, si todos los locales, por ejemplo, no fiaran, engaaran con la certificacin de la etiqueta que tienen los productos, no dieran los crditos, no confiaran en los mecanismos de las tarjetas, etc., nuestra forma de realizar el trfico comercial sera distinta. Cada vez que un proveedor se pone de acuerdo con un empresario, cuando cierra el trato con un apretn de manos, se ponen de acuerdo en elementos de confianza. Yo en la panadera, por ejemplo, espero que me llegue la harina a las 4 de la maana. Si me llega a las 8, me freg el negocio y no tengo forma de garantizarlo, salvo las acciones civiles; pero para que el negocio funcione lo que a m me importa es el momento cuando estrech su mano. Abusar de esa confianza es un perjuicio para todo el trfico comercial y eso es lo que hace que sea una modalidad equivalente al montaje, en cuanto al nivel de dao que ocasiona y hace que el legislador penal que preocupe de regularla, y no la deja slo para el plano

civil. Es un elemento esencial del trfico jurdico comercial y como tal constituye tambin una forma de fraude patrimonial. Problema que plantean en esencia algunas figuras de abuso de confianza: Cuando el abuso de confianza est vinculado a la posicin material de propiedades del dominio (muebles e inmuebles), la actividad destinada al enriquecimiento de la vctima mediante un abuso de esa posicin, parece ser ms rasca incluso que el apoderamiento material, parece tener una entidad -desde el punto de vista de la agresin que provoca a la vctima- de mucho menor entidad que el mero acto de apoderamiento material. Ejemplo: en el hurto, el victimario le quita las cosas a la vctima; en el robo, le pego con un palo y le quito las cosas; en el robo con intimidacin, lo amenazo para que me entregue las cosas; en el fraude, lo engatuso y engao para que me entregue las cosas; cuando hay abuso de confianza, por regla general, la vctima me entreg las cosas voluntariamente y una vez que ya las tengo tomo la decisin de quedarme con ellas. Opera con un acto voluntario de la vctima, donde mut mi nimo y decid quedarme con las cosas y empezar a operar un negocio para m y no para el dueo. Los delitos vinculados a fraude por abuso de confianza han sido vistos como figuras ms rascas que el hurto. La crtica es que tienen la misma pena. La esencia de los delitos por abuso de confianza se materializa prcticamente en una sola mutacin del nimo -totalmente reprobable-, pero que pareciera representar una actividad ilcita mucho menor respecto de prcticamente todas las otras formas comisivas. El paradigma lo da el delito de apropiacin indebida, que fue conocido durante mucho tiempo, por esta explicacin, como un delito de hurto impropio. Esta impropiedad consista precisamente en que no haba apoderamiento material, apoderamiento como actividad de la gente, la posesin se detentaba y en los casos de abuso de confianza general la posicin de ventaja se detenta por una actividad legtima, lcita y voluntaria de parte de la vctima. Desde este punto de vista, el abuso de confianza parece menos grave o menos relevante que el engao.

Clases martes 6 de diciembre 2011 Estbamos analizando los fraudes por abuso de confianza y yo les mencionaba que en estas figuras se planteaba un problema de sistematizacin vinculado a que en determinadas ocasiones el perjuicio ocasionado a travs del abuso de confianza se materializaba a travs de comportamientos que parecieran representar una afrenta de menor entidad que el mismo delito de hurto precisamente en atencin a que normalmente la relacin de confianza previa implica una especie de renuncia previa a determinado mbito de proteccin de la propiedad o del patrimonio por parte del mismo titular o sujeto pasivo y eso haca que el despliegue de energa fsica por decirlo de alguna forma, el despliegue de la conducta que realiza el autor normalmente va a tener una entidad una intensidad muy inferior a la que conlleva sobrepasar los mbitos de proteccin de la propiedad o de los patrimonios ajenos. Hasta ahora todas las formulas que nosotros hemos analizado conllevan o una insercin de parte de la gente hacia las esferas de resguardo del patrimonio y de la propiedad de la vctima o conllevan alguna modalidad que permite que sea la propia vctima la que a propsito de la comisin del delito renuncie a su esfera de proteccin como sucede en el caso de la estafa. Yo utilizo el engao para efectos de aparentar una situacin que lleva a que la victima me entregue, me abra una esfera de resguardo de proteccin de su patrimonio me entregue un bien de su propiedad realice un acto de disposicin patrimonial, en el caso del robo con violencia pasa algo similar yo realizo una accin tendiente a que la victima me entregue las cosas en el caso de los hurtos yo me meto dentro de esfera de proteccin y saco las cosas en las situaciones vinculadas por su confianza por regla general antes de la comisin del delito antes de que yo ni siquiera me represente a ejecutar un delito ha sido la propia vctima la que me ha incorporado dentro de una esfera de proteccin de sus bienes o de su patrimonio y eso hace que lo que yo tengo que hacer para ejecutar un delito sea menos en trminos de entidad de lo que exigen las otras figuras. Y eso ha hecho que en buena medida este tipo de figuras tambin sean vistas como algo mas rasca que incluso la figura del hurto. entendido eso de ah nace una serie de dudas vinculadas si va a recibir la misma pena etc, etc, son

problemticas mas bien de orden de poltica criminal dicho ese contexto vamos a entrar a revisar por lo menos las figuras ms importantes que regula el cdigo bajo esta modalidad: fraude es decir perjuicio patrimonial ocasionado a travs del abuso de confianza, la figura central dentro de nuestro cdigo es la denominada apropiacin indebida, la apropiacin indebida esta en el articulo 470 nmero 1 del cdigo, la primera duda que nos plantea la figura es saber si lo que estamos protegiendo es la propiedad o el patrimonio, la primera duda que se nos plantea es saber si es que estamos frente a una figura que protege la propiedad en el sentido de los hurto de los robos o por el contrario lo que se protege es el patrimonio entendido bajo la concepcin mixta que ante analizamos y por qu se plantea esta duda (leer el 470 numero 1 ). Hay dos elementos que nos permiten o que nos llevan a plantear la duda que les acabo de sealar que son bastante importantes para que no pierdan la atencin en primer lugar los verbos rectores que utiliza el legislador son dos apropiarse o distraer por apropiacin vamos a entender a fin de cuentas lo mismo que definimos en el hurto pero con una gran diferencia por apropiarse vamos a entender el mismo concepto que trabajamos cuando analizamos el delito del hurto pero con una gran diferencia la materializacin del acto apropiatorio tiene que ver esencialmente con una especie de mutacin en el nimo de la gente, ha cambiado su percepcin respecto de la forma de cmo va a emplear su relacin para con el objeto material del delito ha cambiado la propia percepcin del sujeto en relacin a la forma como se va a desempear en relacin al objeto material (me explico) cuando yo le pido que me preste el cdigo usted est haciendo un acto que en trminos jurdicos se llama, comodato un contrato real comodato en chileno prstamo, yo tengo un titulo que deriva del comodato que es un titulo de mera tenencia yo reconozco dominio ajeno reconozco que el cdigo es suyo verdad y por ende yo tengo la tenencia material de la especie pero me voy a comportar como un ajeno a su dominio tengo responsabilidad por su cuidado que es la propia de que cuida las cosas ajenas etc, etc, ok pero que pasa si sigue avanzando la clase yo ocupo la posicin que tengo en este minuto que es hablarle a ustedes como distractivo y de apoco empiezo a dejar el cdigo al ladito de mis cosas y cuando siga avanzando la clase yo en algn minuto me lo llevo, mas de alguien podra decir que sigue vigente como dato pero eventualmente parece bastante lgico que yo lo que hice fue realizar el contrato a los efectos simplemente del desarrollo de la clase cuando me lo llevo me estoy sintiendo dueo, me estoy comportando como dueo del cdigo se entiende, que fue lo que cambio? porque vamos a decir que yo me apropie del cdigo porque cambio mi nimo y empec a comportar como dueo se entiende yo empiezo a comportarme de forma distinta al ttulo que le dio origen a mi tenencia material aparece el nimo de seor y dueo que se exterioriza a travs de conductas que son perceptibles se entiende un ejemplo ntido seria si a la salida yo le prest el cdigo a otra persona quien probablemente va a pensar que es mo y que yo estoy efectuando un contrato de comodato con ella se entiende ms claro seria que yo vendo el cdigo, ah yo tengo actos externos que evidencian una mutacin de mi nimo la posicin que yo tengo respecto del cdigo a cambiado la posicin inicial en la posicin de vendedor de aquel que simplemente lo tiene en prstamo y luego me empiezo a comportar como un dueo entonces la apropiacin en la apropiacin indebida en atencin a que existe un titulo previo que me entrega la materialidad de la cosa, se manifiesta a travs de actos externos que evidencien una mutacin en el nimo que evidencien la aparicin del nimo de seor y dueo se entiende apropiarse es tenencia en la esfera de resguardo de custodia fsica de las especie con nimo de seor y dueo, ah yo me apropio, distraer que es el segundo verbo reitero apropiacin es lo mismo que vimos en el hurto con la diferencia que como ya tengo en mi esfera de resguardo y custodia de las especies lo nico que cambia es el nimo como no me puedo quedar con el nimo por qu no se puede probar necesito de actos externos que evidencien mi mutacin en mi nimo que evidencien que ha parecido el nimo de seor y dueo. La distraccin implica el empleo de las especies que yo tengo en mi poder para un fin distinto de aquel que justific mi tenencia, el emplear las especies que se detentan bajo un titulo que no es traslaticio de dominio, emplearlas para un fin distinto para el que me lo entregaron, podra darle un uso al cdigo distinto a lo que justific mi tenencia que pasa cuando hago eso? cuando lo empleo a un fin distinto como me estoy comportando como dueo, o sea yo estoy escapndome de aquello que justifico mi tenencia que implica reconocimiento de dominio ajeno cuando yo distraigo un bien a fin de cuenta me estoy comportando como si fuera dueo del mismo si el titulo bajo el cual me lo entregan es de mera tenencia yo me estoy comportando no como un mero tenedor me estoy comportando como un dueo y eso es lo que justifica que el legislador tambin entienda que en los casos de distraccin hay un uso indebido de la propiedad que yo recib el fundamento de fondo es que yo me estoy comportando como dueo se entiende aunque en la materialidad practica lo que a ellos simplemente una aplicacin a un fin distinto del que justifico mi tenencia yo estoy yendo mas all de aquello que contratamos en este caso la victima estoy yendo mas all en trminos de

utilizar el bien por sobre el espacio de confianza de su propiedad que ella me delego se entiende tu al celebrar obligadamente en este caso un comodato conmigo me comparte un espacio de confianza de sus titularidad como mero tenedor si yo me aparto de su espacio de confianza estoy abusando de la confianza esa es la esencia del delito pero a nivel material lo que yo evidencio es que me siento dueo me estoy comportando como un dueo se entiende, en los ejemplos que yo estoy citando estoy hablando de especies materiales concretos que pasa en un comodato asociado a dinero prstame luka me pasan luka, que pasa si yo gasto esa luka, ese billete, sigo obligado a devolver otro billete parecido, hay titulo de mera tenencia posible de aplicar a este delito a estos 2 verbos cuando las cosas son fungibles se entiende osea a fin de cuenta yo estoy adquiriendo el dominio a pesar de que estamos en presencia de un comodato o de un contrato en este caso mutuo de un contrato de prstamo de un contrato que tiene vocacin de mera tenencia vocacin en general ose yo recibo una parte de tu propiedad para devolverte una parte equivalente y eso depende de la naturaleza del objeto si el objeto es fungible a fin de cuentas tu me vas a hacer dueo y yo me comprometo a devolverte una cantidad similar, que estoy afectando ah la propiedad o eventualmente el patrimonio se entiende la pregunta? Yo me comporto como dueo a pesar de que puedo seguir siendo un mero tenedor yo reconozco que te debo esa misma cantidad mero tenedor en el concepto de la figura no en trminos precisos, yo me voy a comportar como dueo pero eso no quiere decir que yo desconozca la obligacin que yo desconozca que el billete o el valor econmico que este representa sigue siendo tuyo y yo te lo sigo debiendo e incluso puedo reitero gastar ese billete y volver pasar por el cajero y devolverte tu billete similar y ah no ha pasado nada a pesar de que me comporte como dueo se entiende eso es lo que plantea un problema para saber cul es nuestro referente en este caso yo te puedo pedir 5 millones de pesos o 10 , sigo en el marco digamos de un eventual abuso de confianza depositada que tiene que ver en este caso con la obligacin de restituir esa cantidad y yo me voy a comportar igualmente como dueo de esa cantidad porque es la naturaleza que tiene el objeto que se me ha facilitado que afecta si no devuelvo esa cantidad? la propiedad sobre el billete la propiedad sobre los billetes? la propiedad sobre el cheque? o afecto al patrimonio? aqu tenemos la dicotoma propia de esta figura yo dira que hay varias teoras respecto de como configurar ambos casos como atentado contra la propiedad y hay tambin alguna formas de entender que lo que yo afecto en ambos casos es el patrimonio yo ms bien me ceira en atencin del tiempo, a una tesis de carcter mixto en atencin a que el hecho de que haya regulada una sola figura no implica de que exista un solo delito pueden perfectamente estar tipificados de manera conjunta 2 delitos, tal como suceda por ejemplo en los primeros delitos que vimos de la corrupcin en el mbito sexual como el exhibicionismo y la provocacin en que ambos estn en el mismo inciso y no por eso existe razn para no diferenciarlos. La apropiacin indebida puede ser un delito que afecta la propiedad tanto como el patrimonio y va a depender esencialmente de la naturaleza del objeto sobre el cual recae el objeto. De ah el carcter mixto, Hernndez sostiene una teora parecida a lo que yo les acabo de sealar. Entonces cual es el bien jurdico protegido? Se discute. En principio podra decirse que es la propiedad pero tambin existen razones para considerar que puede ser el patrimonio y hay una tesis que plantea que son 2 figuras reguladas bajo una misma hiptesis comisiva, bajo un mismo tipo de hechos desde el punto de vista fenomenolgico yo tengo 2 delitos diferenciables una afectacin del patrimonio por abuso de confianza y un hurto impropio que sera la posesin indebida cuando recae sobre especies que se tienen en virtud de un titulo no traslaticio de dominio. No hay problema en entender que ambas figuras se encuentran se encuentran contempladas dentro de una misma descripcin como fenmeno, se parecen. Por eso se regulan conjuntamente. Ya vimos los verbos rectores recordar que es apropiacin y distraccin. Ahora respecto de los ttulos q ameritan estar en el contexto propio de la apropiacin indebida (leer art 470). Una parte de la doctrina entiende que los ttulos debieran ser similares al depsito la comisin o la administracin es decir son ttulos que implican como concepto general un titulo de mera tenencia. No cualquier tenencia es un titulo valido para configurar el delito de apropiacin indebida, se entiende que en atencin al argumento del fraude la tenencia tiene que ser fiduciaria es decir de aquella que implica no solamente trasladar la materialidad de la cosa sino que evidencie que se trasladan parte de las responsabilidades de cuidado de la misma ose debe tratarse de un titulo que adems del traslado de la materialidad implica un relacin de confianza. Si se fijan el depsito la comisin y la administracin son de aquellos contratos que se catalogan como intuito personae en los que es posible poner trmino al vnculo por la sola voluntad de una de las partes en atencin a que la identidad del otro contratante es determinante para celebrar el acto. Yo no le entrego una cosa en depsito a un desconocido. Entonces no basta con la fase final del articulo debe tratarse de un titulo equivalente a

aquellos que enuncio el legislador, o sea que involucren confianza, no cualquier titulo ej. El arriendo en blockbuster hay obligacin civil pero no apropiacin indebida en razn del ttulo que no requiere confianza. Todo lo que acabo de decir es aplicable en tanto el objeto material sea un objeto no fungible, el titulo va a seguir siendo fiduciario pero si las cosas son fungibles va a ser traslaticio de dominio. Frente a este tipo de cosas a pesar que se transfiere el dominio igualmente va existir un titulo de confianza (fiduciario) que fue el que me llev a celebrar el titulo traslaticio de dominio y una obligacin de devolver la especie. La relacin contractual que justifica transferir el dominio es una relacin de confianza, no cualquier tilo traslaticio me sirve, un CV no sirve porque no hay obligacin de devolver la cosa y no requiere confianza por eso el cdigo emplea los termino entregar(supone titulo traslaticio, devolver una cosa equivalente) y devolver (supone mera tenencia). Consumacin: En relacin a la apropiacin: cuando recae sobre especies no fungibles, sobre un objeto determinado cualquier acto que evidencie un comportamiento como seor o dueo implica consumacin del delito, Puede haber una distancia considerable entre que cambia mi nimo y ejecuto dicha accin pero como en definitiva el derecho penal no puede entrar en la psiquis del sujeto, necesitamos una acto de materializacin externa del nimo del sujeto, frente al primer acto que evidencia el nimo de seor o dueo estamos frente a la consumacin. Si se trata de especies fungibles la oposicin a la devolucin conllevara haber quebrantado la confianza, a mi me cobran la especie y rehso la devolucin, yo estoy desconociendo la confianza que conllevaba el titulo, y desde ese momento hay consumacin porque he abusado de la confianza del otro. Mientras no haya requerimiento y la consecuente negativa a este no hay consumacin lo que es cuestionable porque en definitiva depende de la victima cuando se consuma el delito. El solo vencimiento del plazo de devolucin no implica el delito (puede ser olvido) se requiere dolo directo, negativa de devolver. En relacin a la distraccin el solo empleo de la cosa para un fin distinto implica consumacin, tratndose de cosas fungibles no basta el empleo para fines distintos se requiere un acto externo que materialice la falta de disposicin a devolver y eso solo se da frente a un requerimiento, en las cosas no fungibles basta la sola destinacin a un fin distinto. Qu papel juega el perjuicio? Es el resultado?, depende de el la consumacin?, es un nimo? Segn el artculo y la tradicional interpretacin se refiere a un nimo de daar, o sea actuar para daar sin importar si es que este se llega a materializar. O sea, que si yo compenso la apropiacin de un libro con la de un disco que le preste al sujeto de aos, debera eximirme de responsabilidad? Politoff dijo que el perjuicio ( la vos en perjuicio) del artculo se refiere a que efectivamente concurra el perjuicio, algo as como con perjuicio de otro, solamente en la medida que haya perjuicio se va a sancionar el hecho lo que constituye una condicin objetiva de punibilidad el hecho de que yo distraiga una propiedad por ejemplo te `pido el cdigo para la clase y despus se lo presto a Carnevalli para que revise unas pruebas no implica que me vayan a sancionar por que efectivamente yo incurr en la apropiacin indebida, pero no basta solo eso se requiere adems que producto de ello le provoque un perjuicio al que me prest el cdigo. Como este delito tiene 2 formas comisivas apropiacin y distraccin que es un trmino muy amplio, el perjuicio cumple una funcin que es la de acotar el mbito de lo que implica la distraccin. Entonces el perjuicio no es un nimo no es el resultado sera una condicin objetiva de punibilidad (seguida por la jurisprudencia). Etcheverry plantea que es un resultado y hay bastantes inconsistencias en su argumento en cuanto a cuando se materializa el delito y hay consumacin. Una segunda figura vinculada a los casos de abuso de confianza, se conoce en Chile como fraude en la administracin (leer 470n2 y 469 n 3 y 4) Estos casos son vinculados a la administracin de negocios en que se realiza esta labor por cuenta de un mandante, y a travs me aprovecho de la situacin en mi beneficio (ej. Compro almuerzo de 2000 y rindo 15000). Uno de los grandes vacos de nuestra legislacin en materia patrimonial es que por ejemplo no se aplica al rubro de los transportistas (camiones) porque no

estn sealados en la norma, en derecho comparado existe la figura e administracin desleal en la cual los ilcitos como los del 469 quedan cubiertos por esta figura genrica. En chile la mayora de los casos que pretendemos abarcar como administracin desleal en chile se tratan bajo la frmula de la apropiacin indebida (el caso del almuerzo seria distraccin) por lo mismo estos artculos casi no tienen aplicacin. Ya que se van a dar en el contexto de delitos mayores como falsificacin de documentos u otros similares intentamos configurar as por medio de delitos aislados el delito de administracin desleal a travs de la falsificacin, apropiacin indebida etc. Nos Hace falta una regulacin ms integral como la del derecho comparado. Existe un vaco. Que es de carcter parcial y que es posible de salvar configurando hiptesis que van a tener una relacin de concurso ideal. Vamos a ver 2 delitos ms: Abuso de firma en blanco (470n3) es muy similar a la apropiacin indebida pero la relacin de confianza no est establecida en atencin a la materialidad de la tenencia del ttulo, la relacin de confianza y el abuso de la misma se materializa de una forma asimilable a la distraccin que tiene que ver con el empleo del ttulo que se recibe que va a ser representativo de una avaluacin pecuniaria a un fin distinto de aquel para el que se recibi. M e aprovecho de la forma del documento y la credibilidad que este tiene como titulo representativo de dinero apartndome de la confianza que justific que yo tuviera ese ttulo. La doctrina a pesar de que en el cdigo no se manifiesta directamente entiende que este delito requiere perjuicio y lo extrae de la voz defraudar que esta al inicio de la disposicin. Se compara este delito con la distraccin pero las caractersticas del objeto sobre el que recae hacen que se altere la morfologa. Yo voy a aplicar un instrumento avaluable en dinero a un fin distinto del aquel para el cual se me entreg. La laxitud bajo la cual interpretemos la expresin abuso que hasta ahora ha sido interpretada como apartarse del fin para el cual se ha entregado el documento es decir solo como distraccin. Pero esta interpretacin puede cambiar a partir de lo que se resuelva en el caso la polar en el que se utilizaron firmas en un contexto abusivo y por lo tanto el abuso podra a partir de este cao interpretarse mas ampliamente. Ultima figura (469 n6): El procedimiento ejecutivo se traba el embargo y se deja como depositario al mismo dueo, el ejecutado no tiene $ y destruye las cosas o las destruye un 3 que tiene conocimiento del embargo para perjudicar al acreedor, en este caso estoy abusando de la confianza depositada en mi como depositario y por eso el legislador la regula de forma agravada porque se perjudica al acreedor pero tambin la eficacia de la administracin de justicia. Con esto terminamos los atentados especficamente de carcter patrimonial, vimos propiedad y patrimonio los que se vinculan en algn grado con los delitos propiamente econmicos. Los que se conceptualizan a partir de la regulacin de la interaccin entre patrimonios y del mercado mas bien dicho, derecho penal econmico. Hoy da en Alemania y Espaa existe una figura que se llama corrupcin en el sector privado que sanciona actos como los de colusiones y la corrupcin. El derecho penal d la empresa plantea cuestiones relevantes para el legislador penal quien debe decidir si penalizarlas o no. No obstante como esto es una cuestin evolutiva el legislador ya contemplaba algunas figuras del mercado que era necesario tipificar. Leer 466- La insolvencia punible y el delito de alzamiento de bienes, viene a regular los daos que puede ocasionar para todo el funcionamiento del mercado la declaracin de quiebra de una empresa ya que hay que distinguir si esta se produjo por una causa propia del mercado (tienda chica ala lado de falabella), pero cuando sta se produce por negligencia o por un intento de esconder el patrimonio e implican un fraude se regulan por este articulo que es residual porque se regula especialmente en la LQ. Leer ART 472, segundo caso en que el legislador se preocupa del la regulacin del mercado a travs de la usura: cuando se cobra un inters por sobre el max. Convencional, sea a travs de capitalizacin o no, constituye delito (este delito se comete todos los das y es el que menos se sanciona). Este es un articulo original del cdigo lo que quiere decir que el legislador ya lo haba previsto en aquella poca y se configura por el solo hecho de cobrar ms de lo permitido da igual si la situacin se revierte (sancin de rebaja al inters corriente). Tercer caso el giro doloso de cheques, ha perdido importancia, antes se estudiaba por ser la primera frmula para acceder al crdito (aos 80) pero hoy se ha masificado su uso y ha sido desplazado por las tarjetas de

crdito y debito y adems porque luego de la reforma es un delito de accin privada por lo que no hay acceso a la prisin preventiva que era el nico medio efectivo para obtener el pago, como hoy esa medida no es aplicable el cheque ha perdido aun mas relevancia. Las causales del giro doloso vanla en los manuales pero son bsicamente 4: Dar orden de no pago invocando causal falsa Cheque sin fondo Dar cheque respecto de cuenta cerrada Dar un cheque y luego cerrar la cuenta Pero este delito solo se configura en virtud de alguna de estas causales (accin) o por el no pago luego de haber sido requerido de pago mediante gestin preparatoria (omisin). Por lo tanto para querellarse hay que ir primero a un tribunal civil, hacer gestin preparatoria y una vez que este dicte resolucin que declare el protesto se puede recurrir al tribunal del crimen. _____________________________________________________________________________________Cl ase lunes 12 de diciembre de 2011 Terminando con los delitos patrimoniales.. Hemos visto hasta ahora los delitos de enriquecimiento, es decir aquellos casos en los que se lesiona la propiedad o el patrimonio produciendo como contrapeso un incremento en la propiedad o el patrimonio, por la tenencia material de la especie, de parte del actor, ahora lo que nos falta ver son los delitos en los cuales la ejecucin material solo conlleva una prdida del patrimonio ajeno pero no conlleva enriquecimiento para el que lo ejecuta (por pura maldad no por codicia) una cosa es querer lesionar la propiedad de otro para apoderarse de esa especie para enriquecer la propia y otra cosa es simplemente querer lesionar la propiedad de otro son cosas distintas y el legislador las trata de manera distinta Delitos de destruccin (se oponen a los de enriquecimiento) En nuestro derecho y en trminos generales se regulan a propsito de tres figuras Delitos de dao Delitos de incendio Delitos de estrago Por regla general la figura base esta dada por los daos, que el simple hecho de lesionar o destruir la propiedad ajena, el solo hecho de destruir la propiedad ajena configura la hiptesis de los daos. El legislador regula este caso y adicionalmente regula algunas figuras calificadas en relacin a especies que tienen un valor colectivo mayor, por ejemplo no es lo mismo destruir un papel ordinario que uno que diga declaracin de la independencia porque evidentemente hay un valor patrimonial histrico detrs del segundo papelito, si bien la materialidad es la misma. Hay una serie de casos que atendiendo al valor colectivo que tenga la especie y que el legislador lo califica con una pena superior. Pero fuera de esos tipos de casos los daos no presentan mayor complejidad (leer artculos 434 y sig) Incendio y estragos Tienen una lgica que pareciera tomar los daos como figura bsica pero que su trascendencia penal arranca de otro fundamento, Cul es el mayor problema de fuego?..que se puede propagar, que puede dar lugar a una extensin del dao, que no solamente puede abarcar una parte de la propiedad que no se quiso originalmente destruir si no que tambin puede poner en riesgo la vida y la integridad fsica de las personas, entonces, la particularidad que tiene el ejecutar un dao a travs de un medio que consista en la destruccin a travs del fuego es que incorpora otros viene jurdicos en hiptesis de peligro, particularmente la extensin del dao mas haya de la propiedad que se quera abarcar y la incorporacin de la integridad fsica y la vida de las personas, tanto es asi que el delito de incendio se puede sancionara un y cuando el origen es dao en cosa propia, aun y cuando yo queme algo de mi propiedad puedo llegar a cometer, el delito de incendio, lo que me permite desde ya intuir que nos estamos arrancando bastante de la lgica del dao, yo rompo algo de mi propiedad es problema mo, pero si yo quemo algo de mi propiedad ya no es tan problema mo , por lo que hay hiptesis en las cuales el dao propiamente tal en la propiedad no es punible sino que va ha ser punible solo en la forma de incendio y ah el delito de dao no constituye la figura residual o bsica, estamos hablando mas bien, de una figura que es muy similar pero que tiene bastante autonoma.

La base central del incendio est dada en el peligro de propagacin, prcticamente el ao, el destruir la propiedad por medio del fuego pasa a ser una especie de medio comisivo de un delito que tiene una identidad propia y que se justifica, y puede llegara a tener penalidades altsimas en funcin de la proteccin de otros bienes distintos a aquel que originalmente se le prendi fuego o poner en riesgo la vida o la integridad de las personas. El legislador regula un delito de incendio bsico y luego lo va calificando segn el riego o segn la lesin, tenemos delitos de incendio con peligro de muerte, con resultado de muerte etc y vamos subiendo la penalidad, la esencia es por la puesta en peligro que en algunos casos puede conllevar a su materializacin. El profesor recomienda leer regulacin del cdigo, y hacer esquema, en el cual encontraremos una serie de figuras asociadas a la actividad del comercio, o incendios especiales en razn de que tienen lugar en lugares donde se desarrolla una actividad comercial o particularmente que tienen consecuencias respecto de las declaraciones que se exigen en el comercio para resguardad la actividad tributaria, se quema oficina con inventarios haciendo desaparecer los documentos que serian investigados, en este caso el legislador establece presunciones de responsabilidad por el incendio o asociadas al resto de los ilcitos que se pueden cometer cuando el incendio pueda llegar a afectar los testimonios de una actividad comercial. El incendio en este caso sirve de escusa para encubrir un ilcito de otra naturaleza. Con esto se terminan los delitos contra la propiedad. Delitos contra la fe publica Aqu el legislador tiene la ensalada. Da la sensacin de que el legislador asocia la idea de fe pblica directamente con el hecho de faltar a la verdad o simular la concurrencia de objetos verdaderos que han sido adulterados o falseados , la idea de la falsedad materializada en una cosa, como la idea de la mentira ocupada en trminos verbales cuando afectan relacione jurdicas o relaciones jurdicas comerciales es lo que tiene en mente el legislador pero no lo separa ntidamente, da la impresin de que se ocupa de todo aquello que suena a mentira a travs de un objeto o de la palabra, Aqu podemos distinguir especficamente dos formas delictivas que son perfectamente diferenciables que pareciera que el legislador las intuye pero no las distingue de manera ntida.. La mentira puede servir bsicamente para sacarle plata a la gente o para engaar a las instituciones pblicas; yo puedo engaar adulterando un certificado, adulterando un papel, una escritura, una falsificacin de moneda o billete, etc etc, puedo faltar a la verdad en un tribunal, a un fiscal..Cuando el objetivo de la mentira est asociado netamente a la proteccin de los patrimonios vamos a distinguir si se trata de un delito patrimonial o un delito contra el patrimonio fisca, ah lo importante es el patrimonio y la mentira pasa a ser nada ms que un medio. As como en la estafa la mentira rodeada de un montaje, es un medio para afectar el patrimonio, se desdibuja del papel que tiene como mentira propiamente tal y aparece toda su potencialidad como medio para defraudar, si esa mentira tiene por objeto arrancar una decisin publica distinta de la que debiera ocurrir y si esta tuviera lugar en la aplicacin de un juicio lo que nosotros estamos afectando es la administracin de justicia, si yo miento en un tribunal, si yo entrego documentos adulterados para un juicio etc, lo que hago es alterar la correcta administracin de justicia como testigo, como perito como parte etc Por ejemplo: si un fiscal esconde una prueba porque le cay mal el delincuente y hay una prueba que le permitiera o favoreciera su inocencia, pero resulta que yo estoy convencido que es culpable, en este caso el bien jurdico central es la administracin de justicia y la falsedad tambin pasa a ser un medio comisivo, Cuando no podemos identificar la falsedad por ninguno de estos dos mbitos sino que est asociada a signos o elementos que posibilitan el trafico jurdico y comercial estamos en el marco que es propio de la pura fe pblica. Nosotros interactuamos en la vida cotidiana contando con la seguridad que nos da una serie de signos. Por ejemplo un billete de $5000, tiene ese valor, no por su materialidad si no por el dinero que representa, tenemos la certeza de que me lo va a intercambiar a ese valor, un billete es simplemente un signo como un contrato, una letra, un certificado etc son signos externos en los cuales nosotros depositamos confianza porque la sociedad se ha organizado para darle respaldo y que nos permita interactuar de manera fluida, si no contamos con estos signos la vida sera bastante ms complicada, estos signos ha sido inventados para darnos una posibilidad fluida de intercambio civil, jurdico y comercial, porque yo confi o se me exige un poder por escritura pblica? O un poder autorizado ante notario? Porque se supone que la persona que firma abajo tiene una especie de bendicin divina que hace que su firma de cuenta de veracidad. Cuntas

veces han visto autorizar a un notario con el autorizado al frente?..o el papel se va para adentro y vuelve firmado.pero si no tuviramos esa certeza mnima( el sistema funciona sobre la base de esas certezas) las cosas sera mucho ms lentas. Cmo firmamos un contrato que requerir algn grado de formalidad estando una de las partes en Chile y la otra en Buenos Aires? , alguno tendra que viajar no ms. Todas esas dificultades se suprimen en la medida que nosotros logramos dar con estos signos y esposa signos son los que hacen que la fe pblica amparada a travs de medios que permiten la fiabilidad del trafico jurdico sean objetos dignos de tutela penal, lo que nosotros amparamos a travs de la Fe Pblica es la confiabilidad en el trafico jurdico y comercial que es la funcin que cumplen casas uno de estos signos o elementos que pueden llegar a ser adulterados. Cuando yo incurro en una falsificacin, en un delito de falsedad, cuando yo voy a seal que se afecto la Fe pblica es porque afecte la certeza de este trfico jurdico comercial a travs de alguno de esos signos, que pasa si yo con una buena impresora falsifico un billete? Ustedes dirn que no afectare toda la fe pblica, pero.. que pasa si el canal trece en un reportaje cubre mi noticia? En los das siguientes todos dudaran de los billetes que pueden ser falsos, el dao a la fe pblica puede ser de inmediato aun y cuando la materialidad en la cual se realiza el dao sea pobre, son figuras que en general se materializan en su relacin con el bien jurdico a travs del peligro, pero es un peligro muy concreto tan concreto e inmaterial a la vez que puede ser perfectamente dar lugar a un dao muy extendido como un dao muy menos, todo lo que tiene respaldo oficial y que permite o facilita el trafico jurdico comercial operas sobre una base de sensibilidad muy tenue y por ende una adulteracin poco conocida puede no materializar ningn dao (respecto de la fe pblica en general) como puede tener un impacto tremendo en nuestro nivel de confianza. Bajo esa lgica, estos atentados reciben una atencin especial por parte del legislador. Ahora, el legislador confunde un poco estos dos planos y trata como formas de falsedad determinados delitos contra la administracin de justicia. Para efectos nuestros trataremos de separar ntidamente ambos bloques y trataremos primero los delitos de falsedad como atentado directos a la fe pblica y luego vamos a englobar un conjunto de otras disposiciones que no se refieren directamente a la fe pblica pero que si pueden alterar lo que es la administracin de justicia propiamente tal, finalmente, cuando veamos los delitos de los funcionarios publico veremos incluso los delitos de falsedad que los puedan afectar a ellos cuando comprometa el patrimonio fiscal Delitos contra le fe pblica, tratada en una nocin amplia consistente en faltar a la verdad o cualquier adulteracin de un elemento que tenga algn signo de confiabilidad, puede afectar una multiplicidad de esferas, de la cual nosotros identificaremos a lo menos tres: 1) patrimonio pblico privado 2) administracin de justicia 3 ) fe pblica asociada a la actividad jurdica comercial Vamos a entender como delitos de falsedad o delitos contra la fe pblica solamente a esto ltimo en sentido propio. Atentado contra la fe publica El legislador los regula de manera bastante casustica, se ocupa en primer lugar de una serie de signos que tienen una especie de certificacin, de parte de la autoridad, una especie de certificacin en su propia constitucin material por parte de una autoridad, luego el legislador se ocupa de las falsedades de documentos y finalmente se ocupa de ciertas falsedades documentales que se vinculan a atentados propios de la autoridad, hay una serie de instrumentos como un billete que por regla general no lo puede confeccionar un particular, la propia configuracin de los objetos representativos de fe obliga a la intervencin pblica por decirlo de alguna forma, aqu tenemos la falsificacin de billetes, monedas, documentos de crditos del estado, ttulos representativos de valores avalados por el estado, ttulos del banco central, cualquier objeto que tenga un grado de representatividad o evidencia en su configuracin material. Luego tenemos las falsificaciones documentales generales, tanto pblicos como privados donde ya la intervencin del privado es mayor y finalmente tenemos otro grupito donde se realizan documentos que tienen un grado de acercamiento al primer grupo por ejemplo un parte telegrfico o algn documento de crdito avalado por el estado pero no confeccionado por el como una vale vista bancario. Nosotros vamos a revisar solo la falsedad de documentos, lo dems no entra en materia pero es bueno que

ustedes sepan que existe y sobre todo que sepan donde existe, la falsificacin de moneda no est en la ley del banco central ni en la ley de la casa de moneda, est en el cdigo penal antes de las falsedades documentales. Falsificacin de certificados del registro civil, de un pasaporte etc, estn despus de las falsedades documentales, las falsedades documentales es el centro y pasamos desde la moneda como expresin en si misma de la fe pblica hasta un documento que tiene algn grado de Publico (no entend lo que deca), y entre medio las falsificaciones en general que se encuentran en los artculos 193 y siguientes Falsedades de documentos PrimeramenteQu es un documento? La doctrina esta conteste en identificar los documentos como la materializacin con cierta permanencia de alguna conceptualizacin ideal que signifique la posibilidad de razonamiento, alguna idea , algo que pertenezca al mundo ideal, que tenga un cierto grado de procesamiento humano, materializada en alguna forma permanente, para estos efectos los vamos a entender como un documento, un grafiti va a ser un documento, la huella de un perro en un papel no es un documento porque no conlleva la expresin de una idea, una frase o un libro de 100 paginas son igualmente documentos, aun y cuando el nombre pueda estar graficado en una pared , la mesa, una hoja suelta etc, un poema escrito en la arena al no tener permanencia no es un documento. Una duda es respecto de la permanencia que puede tener los soportes de carcter informtico. Un correo electrnico tiene permanencia?..Si, las posibilidades de adulteracin o incluso de prdida de la informacin son muy distintas de las que nos ofrecen los dems medios. Para que sea un documento de requiere cierta materialidad, en este caso la materialidad est radicada en parte tambin en el mundo ideal , un correo electrnico no est en mi computador esta en la red, por ejemplo si apagan google o facebook yo no voy a poder ver nunca ms lo que yo tena ah, tambin hay una parte de la materialidad que esta soportada en el mundo ideal, la informtica no existe nada ms que las seales que permiten la visualizacin de la materializacin en esto existe una discusin, de cul es la extensin que le debemos dar a los documentos para hacerlos caer dentro de esta figura o si eventualmente es necesaria una configuracin especial para este tipo de delitos, la ley de firma electrnica avanza algo, y nos permite sostener que hay similitudes que no llevan que a la mayora de los casos nosotros debamos tratar los documentos de soporte informtico como documentos para efectos penales pero no son ms que argumentos que nos aportan para efectos de esta asimilacin. La materialidad del disco duro tampoco soporta fsicamente a la informacin , la informacin opera igual que la energa elctrica, est en los cables pero no est solo ah, pasa por los cables para llamarlo de alguna forma, y esa transitoriedad de la informacin, y tambin la necesidad de determinado mecanismos que tambin pertenecen a ese mundo ideal que nos permiten acceder a esa informacin son los que hacen discutible su materialidad , yo no saco nada con que en mi computador estn registrados todos mis correo electrnicos a travs de las copias que el mismo saco si la plataforma que me permite acceder a ellos desaparece del sistema general. Un segundo problema, es que en algunos casos se habla de documentos y en otros habla de instrumentos, mayoritariamente se consideran para el cdigo penal como sinnimos, pero hay posiciones que tienden a identificar la posicin instrumento con aquellos documentos que tienen o han sido recogidos por la legislacin atendidas sus caractersticas y sus posibilidades de dar fe como medios de prueba, aquellas materializaciones que tiene las caractersticas que les permite que se les conceda valor probatorio , una especie del genero de documentos . Clase del da lunes 12 de diciembre de 2011. Hora 2. Tres tipos de instrumentos Documento privado: es precisamente aquel que no calza, con las exigencias de un documento pblico, es decir, prcticamente cualquiera de los dems. Documento oficial: la doctrina entiende por documento oficial aquel que, ya sea pblico o privado, ha sido incorporado dentro del ejercicio de alguna funcin de carcter pblico administrativo, forma parte de algn expediente de trabajo o de algn archivo en ejercicio o en cumplimiento propio de una funcin o un cargo pblico de carcter directivo Un certificado que yo entrego en una postulacin para un cargo pblico y que segn las bases de la postulacin no va a ser devuelto, es un documento oficial aun y cuando ser un certificado del colegio de mejor compaero de 7 y 8 bsico. Cul es la importancia de que ese documento sea incorporado en un legajo de un expediente para el cumplimiento de una funcin pblica? La oficialidad est en que el documento que sea, privado, pasa a ser parte del legajo; el documento pasa a ser parte de un

expediente o de un archivo que est al servicio de la ejecucin de una funcin pblica de carcter directiva. Cules son las formas que yo tengo de adulterar un documento? Bsicamente tenemos 2 frmulas propias de adulteracin de un documento que se conocen como falsedad material y falsedad ideolgica. Falsedad material: se da en aquellos casos en que yo realizo cualquier tipo de adulteracin al contenido de un documento, en trminos que permiten alterar su significado o el sentido de lo que ste expresa. Se trata de una adulteracin de la materialidad del documento. Falsedad ideolgica: es cuando el documento contiene alteraciones que implican falta a la verdad en su contenido, aun y cuando la materialidad sea perfecta. No hay una adulteracin en el documento propiamente tal, es el contenido el que est adulterado. Por sobre esas 2 formas, hay 2 frmulas asimiladas que el legislador tal vez considera como modalidades comisivas de la falsificacin: 5. Uso de un documento falsificado, que es asimilado al acto de falsificar y que bsicamente consiste en tener conciencia que la falsedad ideolgica o material presente en el documento y utilizarlo. 6. Ocultamiento del documento. Ej. Esconder el testamento: no dej testamento y quemo la nica copia que hay en conocimiento de la familia (no se sabe en qu notara, tiempo ni lugar se hizo el testamento). El ocultamiento de un documento tambin se asimila en algunos casos a una frmula de falsificacin. Estas falsificaciones se pueden hacer en documentos pblicos y en privados y en documentos oficial, sin embargo el legislador no regula todas estas frmulas comisivas para todos los tipos de documentos. Las frmulas comisivas estn establecidas para el documento pblico en el art. 193. Por regla general, todas las frmulas que consisten en falsedad material e ideolgica se aplican al documento pblico. El ocultamiento slo se sanciona respecto del documento oficial. Si bien la descripcin tpica permitira aplicar todas estas frmulas al documento privado, slo aquellas que constituyen falsedad material pueden ser ejecutadas y dar lugar a falsificacin respecto de un instrumento privado. Las razones son 2: En el mbito privado no existe obligacin de decir verdad, en consecuencia, una falsedad ideolgica est dentro de las reglas del juego. Las frmulas comisivas que constituyen falsedad ideolgica no se aplican al instrumento privado. El ocultamiento est regulado respecto de cualquier documento oficial, ni siquiera respecto de instrumento pblico, puesto que no existe una especia de deber de garante de exhibir documentos, salvo respecto de determinadas autoridades. Entonces, con menor razn va a existir ese deber en el mbito privado. Documentos pblicos: se aplica falsedad material y tambin la ideolgica. Respecto del documento oficial se aplica el ocultamiento. Documentos privados: slo se aplica en los casos de falsedad material. Art. 193. Ser castigado con presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo el empleado pblico que, abusando de su oficio, cometiere falsedad: 1 Contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rbrica. La rbrica es la mosca, la firma chica. Cul es el sentido de la adulteracin de letra, firma o rbrica? Son todos casos de suplantacin de identidad. Es un caso de falsedad material: yo voy a adulterar el documento para que parezca que una persona distinta lo hizo, se trabaja sobre el documento, se altera la materialidad del documento para simular o suplantar una identidad. Es un caso de falsedad material y el legislador habla de 2 hiptesis comisivas: contrahacer o fingir. La doctrina entiende hoy en da que contrahacer o fingir tienen idntico significado, se refieren ambos al hecho de adulterar la letra, firma o rbrica en los trminos que deba ser desarrollada. En algn momento se entendi que contrahacer era alterarla y fingir era simular una letra distinta a la que deba concurrir. Hoy en da no se hace mayor distincin entre uno y otro c aso y se entiende que basta con que haya una adulteracin de la letra, firma o rbrica parar que estemos en una situacin captada por el numeral 1. Si yo realizo una firma inventada, distinta a la que normalmente hago, si finjo una firma inexistente, incurro en la exigencia de la tipificacin del numeral 1? El objetivo de suplantacin de identidad se da, porque

despus yo voy a tratar de desconocer la firma, pero a fin de cuentas uno puede hacer una firma distinta, no hay una obligacin de firmar siempre de la misma forma y a travs de una pericia caligrfica van a poder identificar que ese trazo corresponde a mi letra. Qu ocurre si yo necesito firmar un documento de acta de notas, pero estoy en otra ciudad y no hay ms plazo que hoy, y le digo a la secretaria que firme por m y que yo despus reconozco la firma? Se est adulterando, contrahaciendo o fingiendo? Tampoco. Este es el caso inverso, concurre la materialidad de la falsedad, pero no concurre el objetivo de la suplantacin en especfico, ni de parte de la secretaria (que est tratando que yo aparezca cuando yo quiero aparecer). Este caso tampoco cumple con la exigencia establecida en este numeral 1. Este caso no produce el dao que se pretendo hacer con la falsedad. Distinto sera que las notas que aparecen en el acta no correspondan porque la secretaria las cambi, es otro plano. En el caso de los notarios, este tipo de falsedad se regula de manera especial en el Cd. Orgnico de Tribunales y la particularidad es que tiene un tipo doloso y tiene un tipo culposo. El delito de falsedad normalmente es un delito doloso, pero para los notarios -que tienen que encargarse precisamente de autorizar que la letra de un documento manuscrito corresponda a quien la realiz o que la identidad de alguno de ellos efectivamente corresponde a quien aparece otorgando el documento, entre otras cosastiene un marco de responsabilidad considerablemente superior que se regula en el art. 400ytanto del COT, tanto por va dolosa como por va imprudente. Siguiendo con el anlisis del art. 193: 2 Suponiendo en un acto la intervencin de personas que no la han tenido. La falsedad ideolgica es una alteracin del mundo de lo ideal, no hay nada externo en el documento que se haya visto adulterado, pero los contenidos que estn detrs de esa materialidad no corresponden a la realidad. Lisa y llanamente mentir dentro del documento. Cuando t alteras la materialidad, para algn sentido, ests aparentando algo que va ms all del contenido de la mentira. Lo que aparece en ese documento es materialmente falso, no slo su contenido. Si yo escribo yo, Ricardo Meruane Y sigo, no hay nada en el documento que sea falso (n.d.t.: se refiere a que formalmente el documento es vlido), pero lo que se puede percibir por el razonamiento es ajeno a la realidad (n.d.t: el fondo). El documento en s mismo no tiene ninguna materialidad falsa. La diferencia a ratos, no resulta funcional respecto a las distinciones, no tiene mucho sentido realizar la distincin (n.d.t: cree el profe que hay que hacer una clasificacin distinta o alternativa). El numeral 2 se refiere a un caso de falsedad ideolgica porque directamente vamos a mentir, concurre alguien que no concurri. Ej.: el profe firma un acta diciendo que fue una clase compartida con el profesor Carnevalli, siendo que l est en su oficina y el profe hizo la clase solo. Es un caso directamente de mentira y si bien, la mentira va a quedar constatada en el documento, el documento en s mismo no va a tener ninguna parte falsa, salvo en cuanto a su contenido. Es un caso natural de falsedad ideolgica. La doctrina en general establece una exigencia que no se desprende directamente del texto de este numeral, requiere limitar su aplicacin slo a aquellos casos en los cuales la suposicin de la intervencin altere sustancialmente el contenido o el sentido del documento. Slo va a ser punible y tpica aquella forma de ejecucin en la cual la intervencin de ese tercero altera sustancialmente el contenido del documento. Por qu se exige esto? Porque este es un caso de falsedad ideolgica que corresponde a un caso especfico de falsedad ideolgica. Existe un caso genrico que en realidad hara innecesario regular las otras formas, es bastante ms amplio. En este caso amplio s se exige la alteracin sustancial (numeral 4). 4 Faltando a la verdad en la narracin de hechos sustanciales. Por ejemplo, la intervencin de una persona que no particip. Tiene que tratarse de una narracin de hechos sustanciales, de modo tal que si la intervencin de esa persona era irrelevante o no alteraba el sentido del documento de acuerdo al parmetro del n 4 -que se hace extensivo a los casos del n 2- no debera ser considerada como una frmula tpica o tpicamente relevante. La doctrina excluye los casos en que esa suposicin no corresponde o no genera una alteracin sustancial. Hay 2 situaciones que la doctrina tambin trabaja a propsito de estos casos: Si tambin forma parte de la tipificacin el caso de que yo omita la intervencin de quien s incurri. Esa frmula que a la larga es el mismo tipo, pero inverso, queda cubierta o no queda cubierta por la tipificacin. La mayora de la doctrina, por no decir la uniformidad, entiende que por principio de legalidad no est

cubierta (principio de legalidad dice que estrictamente ac no estoy suponiendo la intervencin de quien no ha concurrido sino que estoy omitiendo la intervencin de quien s concurri, lo que no calza con las exigencias tpicas). Cul es la relevancia de este caso? Nula, es una prdida de tiempo, pero que debo mencionar porque est dentro de los contenidos que debo pasar, pero si no me cabe ac, da lo mismo porque igual cabe en el n 4 que acabamos de leer, que es la regla general. Si la regla general est en el n 4 y es ms amplia, cualquier tipo de adulteracin ideolgica que altere sustancialmente el contenido si bien no queda cubierta en el n 2va a quedar cubierta en el n 4. La participacin o intervencin de sujetos imaginarios. El argumento es que no se puede suponer la intervencin de alguien si este alguien no existe. Entonces si yo pongo como testigos del otorgamiento del documento a Patricio Donald, Daisy de Donald, Minie Mouse y Mickey Mouse, yo no estoy faltando a la verdad, no estoy suponiendo la intervencin de quien no ha concurrido porque esas personas no podran jams concurrir y por ende, no puedo nunca suponer su intervencin. Suena absolutamente ilgico, la mayora de las veces en que se supone la intervencin de quienes no han concurrido es para cumplir un requisito (en presencia de 4 testigos).Tenemos 2 no ms Ponemos 2 ms poh En esos casos, que esas personas no existan me ratifican la falsedad (opinin personal del profe), no es ms bien por un tecnicismo asumir que no incurro en el tipo penal por una tontera como esta, que no se puede suponer la intervencin de alguien que no existe. *A pesar que esto es uniforme en doctrina s es discutible. 3 Atribuyendo a los que han intervenido en l declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieren hecho. Este es un caso de falsedad ideolgica bastante concreta. Por regla general, en este caso es ms atendible que sea slo el funcionario pblico, que tiene la obligacin de dar fe de los testimonios, el que puede incurrir en este delito. Tambin se extiende la exigencia de que altere sustancialmente el sentido que se est transmitiendo a travs de la figura. Alterar un conjunto de palabras ya implica el sealamiento de algo diverso a lo que realmente ocurri y ese sealamiento constituye una falta ideolgica que altera el contenido sustancial de lo que estamos declarando ante el ministro de fe. 4 Faltando a la verdad en la narracin de hechos sustanciales. Esta circunstancia podra remplazar a todas las dems de falsedad ideolgica, podramos derogar el n 2 y el n 3 y todas quedaran cubiertas ac. Lo aconsejable siempre es mirar primero esta falsedad y luego mirar las especficas, puesto que si cabe ac ya est cubierta. La falsificacin es un delito de tipicidad reforzada: del n 1 al n 8, da lo mismo que concurra una o que concurran las 8. Con una se configura el delito, cualquiera sea esta. Si concurren 2 o 3 es absolutamente irrelevante, es suficiente una y cualquiera de ellas, aun y cuando concurran muchas de ellas. En este caso para precisamente lo inverso al caso anterior, en cuanto al contenido de las declaraciones. El funcionario que opera como autorizante no tiene que constatar la veracidad de los contenidos, solamente tiene que constatar la veracidad respecto de una serie de datos determinados (fecha, personas que intervienen y que declaran lo que declaran). Pero si soy yo el que falsea los datos de la declaracin, el funcionario debe constatarlo de la misma forma que yo lo dije. De ser as, l no incurre en el tipo de falsedad aun y cuando l sepa que es mentira. Si el notario corrige (ahh, se confundi, naci en Santiago de Chile) l est incurriendo en falsedad ideolgica. Aqu el contraste tiene que ver con lo que ocurri en la materialidad de los hechos, no en relacin al contenido de verdad de la informacin de la cual se est dejando constancia. Lo que tiene que haber es una correlacin entre la constancia del documento y lo que ocurri. Si esa correlacin existe aun y cuando el contenido sea mentira, el notario no incurre en este tipo de falsedad ideolgica. Si, por el contrario, el notario tratando de ser fiel a la verdad, corrige lo que ocurri para adaptarlo a la veracidad est incurriendo en una falsedad ideolgica. Hay que mirar bien cul es nuestro referente de contraste para efectos de medir la falsedad ideolgica. 5 Alterando las fechas verdaderas. Esto puede ser ideolgico o material. Si yo estoy alterando la fecha respecto de la cual doy fe hoy, estoy haciendo una falsedad ideolgica. Si yo, por el contrario coloco, porque me lo estn dictando, una fecha distinta a la que me estn dictando, pero para ajustarla a la veracidad del da estoy tambin incurriendo en

una falsedad ideolgica, no material. Si yo altero la fecha que vena colocada estoy incurriendo en una falsedad material. Va a depender del caso en concreto. Lo particularmente relevante es que la fecha, por extensin del n 4, tiene que tener algn sentido modificatorio sustancial en cuanto al documento. Cmo se acredita esto? En 2 casos: Cuando la fecha est vinculada a algn efecto jurdico del cual da cuenta el documento. Ej.: obligacin pagadera en 20 das y yo le pongo 60; u obligacin pagadera el 31 de diciembre y yo le pongo el 31 de enero Ah si estoy alterando el documento sustancialmente. Cuando la fecha del documento mismo tiene alguna relevancia para los efectos jurdicos. Ej.: se venca ayer el plazo y yo le pongo 11 de diciembre (n.d.t.: recordar que estamos a 12 de diciembre), precisamente para simular que se trat de un documento de fecha anterior. En este caso tambin se exige que la alteracin esa sustancial, pero vamos a entender que hay slo 2 casos en los cuales ello sucede: Cuando la fecha en s misma del documento es la adulterada y tiene relevancia para algn efecto jurdico. Cuando la parte de la fecha que se altera tiene implicancias para las obligaciones o los efectos jurdicos que se regulan al interior del documento. _____________________________________________________________________________________ Clases 19 de diciembre de 2011 Tenemos que terminar el tema de las falsificaciones, la lata de las falsificaciones emana mas bien de como las tiene configurada el legislador, ms all de interpretaciones acorde al sentido, solamente para escuchar y retomar la materia donde la dejamos, nosotros distinguamos dos formulas bsicas: la falsificacin y adulteracin. La falsificacin material, que consiste en la adulteracin especfica del documento en trminos que lo hagan variar su sentido, y la falsedad ideolgica que tiene que ver con la falta a la verdad que tienen los contenidos que se reflejan en el documento, en el caso de la falsificacin material por decirlo de una forma el documento resulta alterado en su configuracin sustancial, en la falsedad ideolgica el documento se presenta en forma integra, lo que se aleja de la realidad lo que constituye una falsedad en si mismo pasan a ser los contenidos del propio documento, bajo esta lgica la idea de la mentira se asemeja mucho mas a la falsedad ideolgica y la idea de la adulteracin o la presentacin distinta a la realidad se acerca mucho mas al concepto de falsedad material, eso es probablemente los centrales para el delito de lo que es falsedad documental. Adems el legislador recuerden utiliza como formula asimilada a la falsedad el uso del instrumento, y hay un caso puntual que ahora nos corresponde analizar en un par de minutos que el ocultamiento de un documento como parte de falsedad, es decir, alterar la representacin real del significado de este documento por el solo echo de no facilitar su uso existiendo un caso en que existan obligaciones de entregar, bsicamente se altera la realidad por cuanto vamos a hacer que el documento no existe o vamos a impedir acceder a su contenido mediante su ocultacin y de esa forma vamos a alterar la forma en que se configura la realidad, son dos formulas asimiladas, en este ultimo caso el documento no recibe alteracin alguna, lo que altera son los efectos que estaban destinados a producir por el echo de ocultarlo. Nosotros revisamos los primeros cinco numerales si no me equivoco y nos corresponda a revisar el sexto, recuerdan ustedes que la esencia de la falsedad ideologa esta en el numero cuatro. (Lectura numero 6 para retomar) falsificaciones art. 193 CP.Contextualicemos la geografa de cdigo, pasados los atentados contra la libertad, el legislador yo les mencione cuando vimos secuestro, que el legislador venia regulando los delitos segn el bien jurdico que afectan en la constitucin, dentro de gran titulo despus de los atentados contra la seguridad del estado, es delitos contra los derechos y garantas en la Constitucin, y analiza la libertad de votacin, la libertad creencia, la libertad ambulatoria y a propsito de regular la libertad ambulatoria, el legislador distingue entre delitos de privados y delitos funcionarios. Ustedes se acuerdan que el secuestro esta en la 141 y detencin ilegal esta un poquitito despus, que tiene un contenido equivalente. Ah el legislador distingui entre delito

de particular y delito de funcionario y despus como que se mareo salieron de vacaciones tomaron mucho wiski, volvieron y dijeron en que estbamos? delitos funcionarios ,ya sigamos en los delitos funcionarios, entonces el legislador empieza a regular una serie de otras figuras vinculadas a la actividad de los funcionarios pblicos y dentro de ellos se concentra en un minuto en los atentados contra los la idea de falsedad, la fiabilidad que representan diversos instrumentos dentro del trafico jurdico y del trafico comercial. Dentro de esto, en algn momento se preocupa de esa falsedad o esa falta a la verdad, que se encuentra mediatizada a travs de un tipo de objeto o smbolo, ese objeto o smbolo cuando pens que eran una serie de signos que permiten concentrar las seales de fidelidad por llamarlo de alguna forma, eventualmente los resguardos acerca de la originalidad de un documento forman parte de su propia morfologa, su adulteracin implica un acto de que se encuentra mucho menos protegido. Ejemplo: SI ustedes adulteran un billete y les queda mas o menos parecido, la posibilidad que tenemos de darnos cuenta es mucho menor, normalmente nosotros confiamos en la autenticidad de este tipo de objeto, a propsito de la forma en como se configurar, de parte de la gente al introducir esta falsificacin, pero a su vez tiene una mayor probabilidad de xito en atencin a que va a sonar mucho mas parecido. Entonces el legislador tiene en primer lugar a este tipo de objetos, aquellos que en si mismo en su configuracin tienen los signos de autenticidad, luego va bajando la intensidad hasta que llega a los documentos mas puntuales del caso, distinguiendo los documentos pblicos de los documentos privados, y luego hay un tercer grupo, donde se preocupa de aquellas seales testimoniales, tipo documentos, en los cuales hay una mezcla de ambos contenidos, el documento en s mismo puede reflejar alguna mediocridad, pero se cuenta se supone que el documento tenga algn tipo de certificacin como por ejemplo los certificados que emite el registro civil etc. Pasamos que los documentos que en su configuracin tienen seales de autenticidad, los documentos normales y aquellos mixtos por llamarlos de alguna forma. En una configuracin normal le ponen algn aditivo correspondiente a una seal de autenticidad. De estos tres grupos solo vamos a ver el del medio. Y este grupo intermedio que esta en el artculo 193 y siguientes. El art.196 que tiene el listado de todas las formas de falsificacin y vamos en el numero 5. Art. 193 Ser castigado con presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo el empleado pblico que, abusando de su oficio, cometiere falsedad: Nmero 6. Haciendo en documento verdadero cualquiera alteracin o intercalacin que vare su sentido. El numero seis tiene la regla general de la falsedad material, el numero 6 lo que nos presenta es la regla general del comportamiento en que consiste la falsedad material. Se trata de intervenir el documento con alguna formula o en alguna parte de este que lo haga variar su sentido. En especifico el legislador regula dos verbos alterar o intercalar. Ejemplo: el plazo se vence el 1 de diciembre, si le agregamos un cero entre medio y ponemos 10 de diciembre, eventualmente estamos intercalando un elemento que nos permite hacer variar el sentido de ese plazo para los efectos que estaba siendo regulado en el documento, y la alteracin es bsicamente el modificar ese 1 por ejemplo, por un 7 con un palito arriba, pero ya directamente contra siendo o alterando la configuracin original que traa el texto. Hay que hacer una salvedad en relacin a las escrituras publicas, en el cdigo orgnico de tribunales la regulacin permite incluir intercalaciones siempre y cuando sean salvadas con la firma autorizada del notario conservador que emite ya sea la escritura o la inscripcin, y la sancin a la ausencia de la mosca (firma) para salvar dicha intercalacin, es que esta se tendr por no escrita. La sancin para esta intercalacin o adulteracin, si es que no viene saldada por el notario conservador que la emite, es que esta se tendr como no escrita (en castellano las cosas hay que hacerlas bien echa, cuando vamos a falsificar una escritura no puede ser algo tan burdo que diga sencillamente aqu, si lo que vamos a hacer es que quede a la vista, vamos a ver que es un hito formal, y ese hito formal la regla de reglamentacin se entiende que se salva si el notario le pone un a firma al lado le pone una fecha y un timbre). La sancin para estos casos que no cuentan con la mosca es que se entiende por no escrita y ah no hay falsificacin, estamos pensando en la gomita y vamos a borrar, que no se note

con mucho cuidado, sin gastar mucho el papel y vamos a seguir con una letra distinta a la que esta ah, se entiende? O sea, los casos que son muy burdos parecen captado precisamente en los instrumentos pblicos por la regla que esta en el cdigo orgnico, no se trata de cualquier tipo de intercalacin, se trata de intercalaciones que tengan pretensiones de no ser descubiertas, no basta con agregarle cualquier cosa encima, si le agregamos cualquier cosa encima intercalado o lisa y llanamente escribimos sobre la misma, o sea, si es que me llega una impugnacin de prueba en que tenia una tremenda marca en la a y esa marca en la a tiene una cruz y luego la c parece muy remarcado, y usted me dice profe, es que yo le conteste la c, se entiende mi cara no?? Otra cosa es que se hayan dado la lata de agarrar una goma y que no se note borran la a, borran todo su contorno hasta la planchan harto para que no se note la parte donde marcaron fuerte el lpiz y luego aparece que como se ve la pura c, esa es una falsificacin material. La primera no, la primera es una especie de intento tentativa inidnea burdo de alterar el sentido grafico que tiene el documento, y esos intentos burdos cuando son externos cuando se notan, el propio legislador en el cdigo orgnico, se pone en el caso de que se les puede dar validez, Cmo se les da validez? con una mosca, con una rubrica del notario conservador que autorice el documento, y si no la tienen, se entiende no escrito y se entienden no escrito no hay falsificacin. Se entiende la diferencia? se tiene que hacer una pega bien echa con algn utensilio que vaya mas all de un solo lpiz al menos que tenga gomita y esta gomita no sirva. Nmero 7. Dando copia en forma fehaciente de un documento supuesto, o manifestando en ella cosa contraria o diferente de la que contenga el verdadero original. Esta formula, este numeral solo se aplica a los ministros de fe que tienen el resguardo o el original de un determinado instrumento, especficamente se refiere a los instrumentos protocolizados, en notaria a las escrituras publicas incorporadas en los protocolos de los respectivos notarios y a las inscripciones realizadas en el conservador de bienes races. El original de estos documentos si ustedes recuerdan, los documentos protocolizados el original queda en poder del notario, de echo tcnicamente a la antigua el notario debera agarrar la hojita que le pasan, llenarla de cola fra, chantarla arriba de un libro y ponerles unas mosquitas por ac para que se vean que no se han movido de ah, tcnicamente la escritura original firmada se incorpora en los registros, se le agrega un numero de protocolo y esa es la nica original, o sea no es posible intercambiarse un documento original, una escritura publica original puesto que la nica original esta pegada en el libro del notario, y lo mismo en relacin a las inscripciones, la inscripcin es una hoja nica irrepetible que esta en el registro correspondiente. Lo que hace el notario y el conservador cuando uno le pide una copia es literalmente eso, entregar la copia y a esa copia le chanta una mosca y el timbre ok. Lo que hacen es certificar copias fiel de la que esta pegadita en el libro. Originalmente nuestro sistema confiaba en que el notario transcribe cada una de estas hojitas y se la entregan como copia original. Hoy da agarran el libro le sacan fotocopia y el notario los timbra, a eso se refiere, a ese hito se refiere ese numeral, a que esa copia que va a circular como autentica, como equivalente ntegramente a lo que est protocolizado, a lo que esta en el libro, sea adulterado y por ende es una forma una formula tpica que solo la pueden cometer quienes tienen a cargo un libro de registro original, vale decir notarios y conservadores a que la copia no sea correspondiente o equivalente al testimonio original que se encuentre incorporado en un libro, registro o protocolo. Nmero 8. Ocultando en perjuicio del Estado o de un particular ocultando cualquier documento oficial. El acto simplemente ocultar, yo les dije anteriormente que vamos a entender por documento oficial, cualquier tipo de documento pblico o privado que ha sido incorporado a un legazo, expediente o procedimiento de carcter administrativo en el ejercicio o aplicacin de una funcin publica, da lo mismo el origen del documento en si mismo, lo relevante lo que lo marca como un documento oficial es que esta incorporado en algn procedimiento administrativo, que indica la ejecucin de una funcin publica, litigacin concurso publico, una investigacin publica sumaria, etc. Desde el momento en que se incorpora este documento, cumple algn grado de que detenta sobre si mismo alguna parte de la confianza asociada a que la funcin

publica podra ejecutarse. Yo les mencionaba como ejemplo, el que nosotros podamos participar en un concurso publico x ejemplo para ser fiscal regional, defensor nacional, para adjudicarme una licitacin, para ser contratado en un puesto pblico, y dentro de eso tenemos que aportar certificados, curriculum, historia de vida. Si yo adultero el certificado de pre-knder que dice que fui un nio tierno, cercano, con mucho despliegue social, un certificado del colegio que dice que saque las mejores notas etc. y esos certificados son falsos o esos certificados tiene la firma de Patricio Donald, la fidedignidad que tienen es bastante baja, y resulta que yo termino siendo adjudicado o nombrado en el cargo funcin correspondiente, algunos de los dems contrincantes podra decir yo tengo derecho a ver los documentos del concurso, para verificar si los puntos que me colocaron eran los correspondientes al concurso. Estamos hablando de procesos que son abiertos y en el cual tenemos derecho a competir y el deber de competir. Si a la persona que previamente yo invite a comer, con un mantel blanco grande, que termino bastante embriagado y adems yo le hice un par de regalitos avaluables en dinero, es la que me termina nombrando, y me nombro como contrapartida a todos esos beneficios que recibi, no entrega los antecedentes o los entrega pero en forma parcial, esta ocultando un documento oficial y es oficial en cuanto si bien corresponde a un certificado piufla que me dieron en un jardn infantil dado por la ta, no tiene mas formalidad que la ta lo firmo, el hecho de incorporar en el proceso de licitacin de proceso del concurso, lo transforma en un documento oficial, lo que me da fe respecto de la transparencia del concurso. A esto se refiere en este caso la relevancia de ocultar y la relevancia del documento en cuanto oficial que ampara directamente a la funcin pblica. El ocultar puede realizarse de una manera activa o manera pasiva, ej.: mndeme el expediente tanto y yo mando la mitad del expediente tanto y me quedo con los otros documentos. Aqu yo omito el deber entregar la documentacin completa, o una formula chica seria mndeme el documento tanto y yo digo no, lo que es una actuacin donde se materializa el ocultamiento, yo no lo voy a entregar, entonces no es necesariamente una referencia directa a la omisin. En el perjuicio la doctrina se divide; mayoritariamente se entiende que el perjuicio no tiene por qu ser patrimonial, puede ser un perjuicio de la funcin publica as mismo o bien de la permanencia del conjunto, y otro sector de la doctrina mas bien entiende que en este caso la referencia al perjuicio es directamente un perjuicio patrimonial, tiene que haber un dao para el patrimonio fiscal que se deriva de elementos del ocultar. En este caso en el numero ocho para los funcionarios pblicos que incorpora este documento, el que lo junta, el que no lo entrega. Los documentos en general se van a haber incorporados mediante los distintos procesos pblicos y lo que se sanciona es ante el requerimiento existiendo deber de entregarlo no entregarlo. Para el funcionario que no entrega la documentacin, sea de manera activa o que simplemente la omite, incurre en algn tipo de ocultacin, que puede ser un funcionario distinto a aquel que utilizo este mismo documento, puede ser perfectamente una persona distinta o puede no tener nada extrao, simplemente constituye un documento que da cuenta de algo que tu no queras que se hiciera publico y lo mantienes en reserva. Hay un caso que no esta basado por ninguno de las dos situaciones que analizamos, hay un caso que no esta incluido: hacer el documento entero falsificado. Aparentar un documento publico pero enterito de punta a fin, que no corresponde a la verdad, que parte de su lectura no refleja lo cierto, que su fecha que se supone que se esta dando fe no es cierta etc. etc. La confeccin original completa de los documentos falsificados no ha sido incorporado formalmente por el legislador, si se trata de un documento publico que es en lo que estamos, Alfredo Etcheverry dice, al menos siempre de manera parcial vamos a tener que falsear algo, o vamos a falsear el numero o la fecha o vamos a falsear a las personas que intervinieron, siempre va ser falsear un documento publico o va a ser autorizada por una persona que no es o va a tener su firma adulterada. Siempre va a ver algo que nos va a permitir gastar parcialmente la falsedad de entregar este documento. La doctrina mayoritaria entiende que simplemente un caso que ha sido omitido y que vamos a tener que configurar a propsito de su uso alguna formula distinta, por ejemplo: vamos a tener que perseguir cual fue el fin para el cual se realizo esta

falsificacin y configurarlo segn su identidad, configurar un fraude, configurar algn tipo de hiptesis delictiva pero no punible por el solo titulo de la falsificacin. Nuestra jurisprudencia siempre se las arregla para hacer caber los documentos ntegramente falsificados en alguna hiptesis, aun cuando sea opinando en contra de toda la doctrina que se pronuncia al respecto al numeral especifico de que se trata, o sea los jueces solucionan el problema de manera practica, se trata de una hiptesis mucho mas grave de cualquiera de las dems que hemos revisado y por ende no se podra negar impunidad. Siempre se encargan de encontrar alguna formula asimilada sobre las otras falsedades y solucionar el problema en trminos prcticos. Este problema de verdad nos da cuenta de dos cosas y que probablemente deberan tener la respuesta en breve: primero, la configuracin de la falsificacin esta bastante aeja, de hecho esta pensada para un mundo que confa en la documentacin escrita de manera tradicional y que bsicamente confa en los atentados de seguridad del notario y del conservador. Entonces la configuracin del legislador parece ser un poco enredada innecesariamente enredada y ni siquiera se colocan todas las situaciones que pueden ser necesarias de reglamentar, y lo otro es que la doctrina prcticamente no se ha ocupado del tema, aparte de un par de textos que son de la era del treinta, de siglos pasados, hay un librito del profesor Luis Rodrguez Collado y la profesora Magdalena Osandon, que tratan este tema, fuera de eso hasta ahora no hay mucho mas. Entonces hay doctrina antigua que se hace cargo del mismo. Ahora, sujeto activo, quienes son responsable de este delito? el art. 193 habla del funcionario pblico. Leer el art. 194 Art. 194 El particular que cometiere en documento pblico o autntico alguna de las falsedades designadas en el artculo anterior, sufrir la pena de presidio menor en sus grados medio a mximo. Tanto el funcionario pblico como el particular pueden ser responsables del delito, la diferencia esta dada en la penalidad. Tanto el funcionario como el particular pueden ser responsable del delito, la diferencia esencial que emana del solo texto de la ley, es que la pena es distinta en uno o en otro solo caso. Cuando se habla del funcionario publico o del empleado publico se habla del empleado publico en ejercicio de sus funciones, dicho de otra forma, el empleado publico fuera del marco del ejercicio de sus funciones opera para estos efectos como particular. El notario puede adulterar un documento que ha sido certificado por otro notario y en ese caso opera como particular por que no esta actuando como notario acta como particular ya que est fuera del marco del ejercicio de sus funciones. Entonces la restriccin del art. 193 irrestricta es para el funcionario pblico dentro del marco de su competencia. El art. 194 con su penalidad se aplica a los funcionarios pblicos fuera de su competencia y a los dems particulares. Ahora la otra gran diferencia, es que hay uniformidad absoluta en doctrina y en jurisprudencia, de que a los particulares y a los funcionarios pblicos fuera de ejercicio de sus funciones, solo se les aplican las hiptesis de falsedad material. Los particulares no responden por los numerales que corresponden a falsedades ideolgicas, ni responden por la ocultacin a menos que se encuentren a cargo de los documentos oficiales, dicho de otra forma, la hiptesis que corresponden a falsedad ideolgica y la ocultacin solo se aplica a los funcionarios pblicos en ejercicio de sus funciones, dicho de otra forma las falsedades ideolgicas solo se aplican a los funcionarios pblicos en ejercicio de sus funciones. El funcionario pblico responde x falsedad material, falsedad ideolgica, ocultacin. El particular solo en los casos de falsedad material, y esto por que se asume que no existe una obligacin general de decir la verdad en el mundo privado. No existe un obligacin, un deber de veracidad general en el mundo privado, por ende si el particular miente en principio el problema es suyo, lo digo mejor, si el particular miente no esta afectando la confianza de su palabra, porque esa confianza no se la hemos asignado, no existe el deber de decir verdad entre los particulares y por ende no existe confianza respecto a lo que los particulares digan.

En consecuencia, reitero, la formula de falsedad material se aplican a todos. Las formulas de falsedad ideolgica y la ocultacin solo se aplica a los empleados pblicos, y a pesar del texto legal del art. 194 no se hacen extensivas a los particulares. La doctrina en general a partir de estos momentos analiza varios concursos, yo me quiero quedar con uno que la verdad creo es el mas relevante. El uso de instrumento falsificado recibe sancin aparte y est en el 196 CP. Art. 196 El que maliciosamente hiciere uso de instrumento o parte falso, ser castigado como si fuere autor de la falsedad. Al que hace uso del instrumento se lo sanciona como autor de la falsedad, esto quiere decir que si un tercero hace uso de un instrumento falsificado, se le va aplicar la misma pena que la que le correspondera al autor. Distinto es el caso que la misma persona que realiza la falsedad, incurre en el uso, pero el uso pasa a ser mas bien parte del agotamiento del delito y no podra recibir sancin por ambos ttulos, evidentemente va a ser absorbido por el delito, por el valor de la propia falsificacin, o sea ese articulo el 196 se aplica en exclusiva al tercero que utiliza un documento que ha sido falsificado por otro. A propsito de este caso y del echo de que el uso le haya generado una preocupacin particular al legislador, ej.: para que van a usar ustedes un documento falsificado? para sacarle plata a alguien, la regla general va ser vinculada a algo que tenga que ver con dinero. El alterar un documento puede perfectamente ser el centro de la maquinacin o montaje, lo que parece obvio es que vamos a tener una posibilidad para nosotros engaar a otro y hagamos cositas en los papelitos que vamos a firmar. Adulteramos parte de la documentacin que vamos a utilizar como parte del ardil, entonces aparece directamente un problema concursal. En primer lugar vamos a poder identificar dos bienes jurdicos; la fe publica por un lado y el patrimonio del deshonrado por otro. Aqu esta el acto de las falsificaciones en si mismo. Como tenemos identificados dos bienes jurdicos, Que tipo de tipo de relacin concursal deberamos identificar ac? En principio seria un mismo hecho constitutivo de dos delitos, en atencin a que precisamente podemos identificar los bienes jurdicos de manera independiente. Bueno esta es la solucin a la que llega una parte de la doctrina. Artculo 75 del Cdigo Penal. Concurso ideal entre estafa y falsificacin. Para que nos sirva la fe publica? Para tener confianza en el ambiente social e interaccin entre todos nosotros, sobretodo confiabilidad en el trfico jurdico y comercial y esa es toda la doctrina. Y, Por qu tenemos que tener confianza en las relaciones que podemos desarrollar en el mbito jurdico y en la va comercial?, Porque es necesario contar con estos espacios de confianza? para darle movilidad, si no, la calidad de resguardo que tendramos que aplicar seria cada vez serian tres, si yo necesitara pruebas grficas del patrimonio de quien yo contrate, lo que voy a necesitar es conocer su riqueza, si me invita a comer a su casa que es un gran palacio y me muestre un bal llena de monedas de oro. En vez de eso uno confa en la informacin bancaria, papelitos, puros papelitos, y si esos papelitos no nos dan confiablidad, el mundo jurdico comercial se estanca. Ahora, Para que nos sirve el mundo jurdico comercial? Para poder actuar, para hacer negocios, para comunicarnos digamos, y esta comunicacin tiene mucho que ver con la traslacin de bienes y servicios. La intervencin en la estafa donde se produce? En el mismo trfico jurdico y comercial, la intervencin de la fe pblica se produce tambin en un mismo espacio. Lo que dice parte de la doctrina es que en estos casos estamos hablando de la misma cuestin, del mismo problema, del mismo entorno, del mismo mbito de aplicacin. Yo cuando regulo la fiabilidad de la fe

publica, lo que estoy permitiendo es dar seguridad del mundo de los negocios en el mundo de los actos jurdicos, los actos jurdicos no se si recuerdan, parte de la doctrina mas tradicional lo tiene definido como negocio jurdico, la palabra negocio no necesariamente tiene que ver con lucro, tiene que ver con intercambio e intereses, y el mundo jurdico, bsicamente en el mundo jurdico civil, existe para darle fluidez a ese intercambio. Entonces cuando regulamos la fe pblica y cuando regulamos el patrimonio, estamos regulando ese mismo entorno, estamos hablando ac de una sola ejecucin. Cuando yo falsifico un documento para ser utilizado en un negocio, estoy alterando el mundo comercial, de echo por solo esa adulteracin en si mismo no le queda nada mas que el perjuicio del destinatario del instrumento falsificado. Esto no es ms que una forma de ejecucin, esto considerando su bien jurdico, es una forma de ejecucin de la estafa, la estafa tiene lugar en este mismo mundo del trfico jurdico y comercial, la estafa es intervenir en negocio jurdico en una traslacin jurdica de bienes, servicios, patrimonio, etc. Entonces la falsificacin y la estafa son conductas que forman parte del mismo entorno de ejecucin, como tal no son diferentes; la falsificacin no es ms que el engao y por ende no podemos independizarla por una figura distinta. Lo que ac tenemos es mas bien la aplicacin de principio de absorcin o de subsuncin, el desvalor completo de la falsificacin esta dentro de la estafa, x llamarlo de alguna forma. Precisamente por que se exige algo mas que la mera mentira, nos exige que nos salgamos del marco normal de relaciones en el trafico jurdico y comercial, y una forma de salirnos de esta anormalidad, es falsificando documentos. Tal vez lo nico que podramos argumentar, es que no le vamos a exigir ms nada ms a la maquinacin sino la mera falsificacin. Esto ya es salirnos de lo normal en el plazo jurdico comercial. Ac no hay un verdadero concurso ideal de delito, hay un mero concurso aparente, donde la falsificacin es la forma de ejecucin del engao propia del estado, la falsificacin es la forma de ejecucin del engao en el delito de estafa. Sentido comn, que es la jurisprudencia? Por regla general, a pesar que la mayora de la doctrina identifica un caso de concurso ideal, nuestro punto de vista tiende dar razn a la absorcin, netamente por que no ve la necesidad de una obligacin de una sancin superior en los delitos patrimoniales. Una muestra grafica de esta reflexin, esta precisamente en que la jurisprudencia hace una relacin ac siguiendo la tesis de la absorcin. Entonces, si algunos de ustedes ejerce y les toca algn concurso de este tipo que va a ser lo mas probable que le toque, a diferencia de los homicidios, de las violaciones, etc. tengan en claro que tienen muy buenos argumentos tanto para el concurso ideal como para un concurso aparente de leyes, y va a depender un poco de la morfologa grafica del caso, en cual de estas dos soluciones va a aparecer como mas razonable para efectos de configurarlo.

Falsificacin de instrumento privado Para efectos penales instrumento privados es el que no es pblico, cualquier otro tipo de documento que no calza con la calificacin de un instrumento pblico es considerado para estos efectos como instrumento privado. Quien puede incurrir en la falsificacin de un instrumento privado? Cualquiera. Cuales son las formas de falsificacin aplicables a un instrumento privado? Solo las formas de falsificacin que conllevan falsedad material son aplicables a un instrumento privado. Porque solo de esa forma se altera su contenido o el contenido para el que originalmente podran haber sido realizados. Entonces, en el mbito de los instrumentos privados solo rigen las falsedades materiales, el documento lo nico que refleja no es la veracidad de su contenido, lo que refleja es que ustedes lo escribieron. Entonces en el instrumento privado solamente se aplican las formulas de falsedad material. El legislador hace una pequea distincin entre instrumento privado en general e instrumentos privados mercantiles, en atencin a que los instrumentos mercantiles generan un mayor riesgo de circulacin en el

trfico jurdico comercial. Por su naturaleza estn llamados a ser actores ms importantes en el trfico jurdico comercial. Tanto es as que incluso tienen propiedad para circular, ser endosados y pasar de una mano a otra. El riesgo es mayor y por ende la pena tambin es mayor. Art 197, 198 CP. La referencia es siempre las formulas anteriores, no obstante esa referencia la tenemos que limitar solamente a las falsedades materiales. El legislador agrega un requisito adicional que esta al principio, que es el PERJUICIO, perjuicio de otro, y este requisito a dado lugar a los siguientes comentarios: Un sector de la doctrina entiende que es una referencia al perjuicio patrimonial. La gracia de esto es que si esto es as, al legislador lo que le esta importando ac no es la fe publica, y lo nico que le interesara es estar protegiendo de ardides o de maquinaciones o engaos materializado en la falsificacin del documento al patrimonio de un tercero. La falsificacin de instrumentos privados no pone en tela de juicio la fidelidad pblica, lo nico que podemos proteger ac es el patrimonio de las personas. Otro sector de la doctrina entiende mas bien que ac hay un concepto de perjuicio que es mas amplio, puede abarcar perjuicios que se refieren a la posicin econmica, puede abarcar perjuicios que se refieren al patrimonio moral de los individuos, puedo falsificar documentos referidos a la paternidad para luego querer utilizarlo en la mediacin para reconocer paternidad a travs de cartas privadas donde yo reconoca preocupacin por el nio. Ah no va a haber un perjuicio patrimonial directo pero si puede haber un perjuicio social. Este sector minoritario entiende que lo que hay ac es un concepto de perjuicio mas amplio que permitira cumplir los casos de los ilcitos patrimoniales pero que no necesariamente se acota a los delitos de carcter patrimonial, entienden que es posible concebir hiptesis en donde adems del ilcito patrimonial puede ser relevante la falsificacin de un instrumento privado, y eso es porque efectivamente hay un marco de fiabilidad, marco de movimiento del trafico jurdico comercial que si se produce a partir de los instrumentos de carcter privado.

Con esto terminamos los atentados contra la fe pblica, al menos lo que nosotros vamos a ver. Lo que vamos a comenzar a ver ahora es el antepenltimo grupo de delitos (haber si alcanzamos a hacer referencia la fe pblica) que se refiere a las adulteraciones o los atentados contra la recta administracin de justicia.

Adulteraciones y atentados contra la recta administracin de justicia. Delitos contra la administracin de justicia, primera caracterstica es que no existe ningn titulo, ni existe para la mentalidad de nuestro legislador una identificacin de este conjunto de delitos como parte de un mismo grupo, no existe en el fondo un tratamiento unvoco del legislador para este conjunto de delitos, sino que ha sido la doctrina la que lo elabora a travs de lo que ha sido la correcta identificacin del bien jurdico protegido a travs de ello, a travs de la correcta identificacin del bien jurdico protegido por esta figura. En lenguaje sencillo, el legislador lo identific asociado a otros intereses o a otras formas de tipificacin y la doctrina ha ido corrigiendo esa identificacin original, y la ha enfocado en la administracin de justicia dndole un mayor sentido. Por ejemplo: Qu delitos contra la administracin de justicia hemos visto hasta ahora? Receptacin, cuando vimos el encubrimiento como forma de participacin, les debera haber indicado que el encubrimiento tcnicamente no es una forma de participar en un delito ajeno, de echo es una forma de comportamiento donde la intervencin es posterior a que el delito ya se ejecut, sino que lo que afecta en si mismo, al igual que en el caso de la receptacin es precisamente el hecho de que favorece la impunidad del delito. Afecta la posibilidad de que tenemos como estado de administrar justicia al caso, de hacer una recta administracin de justicia. Este tipo de figuras; una regulada como tipo de participacin, otra regulada como una forma de atentado patrimonial o contra la propiedad, o el lavado de dinero, son

tcnicamente ilcitos contra la administracin de justicia, y el hecho de interpretarlos como delitos contra la administracin de justicia nos da una serie de amplitudes o restricciones y formulas interpretativas, que son las que deberamos aplicar. Bueno, eso pasa con todos los delitos contra la administracin de justicia, ya que la administracin de justicia como bien jurdico independiente, no era concebida por nuestro legislador. En particular, hay delitos de los funcionarios pblicos que atentan contra la administracin de justicia, hay delitos contra la fe pblica que afecta la administracin de justicia y hay delitos contra la seguridad pblica que tambin afectan la administracin de justicia. Estos los tenemos dispersos en cualquier parte del cdigo, ya sea como delitos de funcionarios, como delitos contra la fe pblica o como delitos contra el orden y la seguridad general de la poblacin. Nosotros vamos a hacer una distincin de los delitos contra la administracin de justicia que se cometen por funcionarios pblicos y los cometidos por particulares. El legislador regul; en los delitos funcionarios hay algunos delitos que permiten identificar a la administracin de justicia como un referente directo. En los delitos de falsedad hay otras figuras que tambin encuentran su referente en la administracin de justicia, en los delitos contra el orden y seguridad en general, tambin en los delitos patrimoniales y en algunos delitos econmicos. Nosotros bsicamente vamos a tratar de distinguir delitos contra la administracin de justicia cometidos por funcionarios y delitos contra la administracin de justicia cometidos por particulares. La administracin de justicia es un tipo de funcin pblica que cumple un lugar predominante en la estabilidad de las relaciones jurdico y comerciales de las personas. Hay un rea del ejercicio de las funciones pblicas, que tiene por objeto resolver los conflictos que se presenten entre los diversos particulares y entre el estado y los particulares. Se trata por ende de un tipo de valor, inters que tiene una radicacin incluso orgnica o institucional en nuestro medio, y que tiene una incidencia determinante para el normal desarrollo de nuestras relaciones. Qu pasa en un pas donde el poder judicial es dbil, donde no puede hacer cumplir sus resoluciones, donde el poder judicial es corrupto, etc.? Bueno ese es un pas donde normalmente los extranjeros no invierten, en que nosotros nos acostumbramos a solucionar los problemas de otra forma y donde la posibilidad de llegar a un juicio para solucionar estos problemas, es mnima. Y eso genera tambin, el que nosotros administremos otro tipo de formulas compensatorias, ya sea formales, a travs de los seguros, o informales a travs de formulas de cobro alternativas, derivado de la ineficacia del funcionamiento de la administracin de justicia. Bueno, estos delitos atentan especficamente contra esa funcin, y tienen como centro todo el aparato institucional en el cual se desarrolla la solucin de los conflictos de relevancia jurdica. En ese contexto, destacan como figuras punibles precisamente aquellas que regulan el recto ejercicio de esta funcin, por parte de quienes estn llamados a cumplir funciones. El recto ejercicio de la aplicacin jurisdiccional por parte de quienes estn llamados a cumplir algn rol en su ejercicio, y esto aplica a los jueces y funcionarios judiciales y a aquellas ocupaciones profesionales que tienen alguna incidencia particular en el funcionamiento de la justicia. Dentro del primer grupo, tanto los jueces como los funcionarios judiciales estn descritos en el cdigo orgnico de tribunales, es el contexto de los delitos funcionarios o de funcionarios pblicos al cual nosotros vamos a atacar en este caso en particular, y se extiende a algunos auxiliares de la administracin de justicia, como tambin alcanza a aquellas profesiones que tienen un rol determinante en el funcionamiento del sistema de justicia. Ejemplo: el abogado cumple un rol especial, trascendental para que opere el sistema de justicia. Y en consecuencia tenemos delitos aplicables al esquema institucional de los jueces y funcionarios y delitos para abogados.

Dentro del marco de los jueces y funcionarios, destaca la prevaricacin, y el delito de desobediencia respecto al ejercicio de funciones jurisdiccionales. Y el rol del abogado se configura como una forma de prevaricacin. El principio general al cual vamos a atender en este caso lo establece nuestra Constitucin; sta dice la funcin jurisdiccional radica en los jueces, y estos son personalmente responsables por la torcida administracin de justicia, cohecho, prevaricacin, etc., es decir, se separa ntidamente lo que es la persona del juez, de la funcin que l esta ejerciendo. Que es lo que dice para estos efectos la Constitucin? Primero, da una seal clara de que el magistrado y los que ejercen jurisdiccin cumplen un rol preponderante, y en segundo lugar, separa tambin la responsabilidad del propio estado y la radica a nivel personal. Esa responsabilidad es tanto civil como penal. Y por ende, si yo pretendo acreditar un delito respecto de un juez o funcionario judicial, lo que estoy haciendo no es atacar a la funcin pblica, el que atac la funcin pblica fue ese juez cuando incurri en el acto prohibido. La esencia en este caso, por ende, es proteger el correcto ejercicio de aquellos que lo ejercitan mal, y no atacar lo que es el ejercicio de la jurisdiccin en si misma. Dicho de otra forma, el juez que falla contra derecho, es un delincuente, no es un juez. Ahora, Quines responden por delito de prevaricacin siguiendo esta definicin esencial? En primer lugar, los jueces titulares que por ende cumplen funciones jurisdiccionales en propiedad, sea de manera individual o colegiada. Los dems funcionarios o particulares que por disposicin de la ley estn llamados a ejercer jurisdiccin en determinados casos particulares, tambin en esos casos son jueces. Ejemplo: un juez arbitro. Los fiscales judiciales, a pesar de que no ejercen jurisdiccin, por pertenecer a la estructura judicial son asimilados como sujetos activos posibles de este tipo de delitos. Finalmente, los peritos y otros funcionarios auxiliares de la administracin de justicia, en la medida que representan el inters publico, que sus sueldos se los paga el Estado, por decirlo de una manera ms directa, tambin pueden ser sujetos de prevaricacin. (Diferenciar de los peritos de parte, que no representan el inters pblico). Tenemos un ltimo problema con los sujetos del delito: miembros de la Corte Suprema de Justicia. La Constitucin dice algo as como, tratndose de los miembros de la Corte Suprema, la ley determinara los casos y el modo de hacer efectiva dicha responsabilidad. El Cdigo Orgnico dice que no son responsables los miembros de la Corte Suprema, y el fundamento que da la propia Suprema es que no existe tribunal alguno que pueda resolverlo, y eso genera una especie de presuncin de infalibilidad en su opinin. Se trata de funcionarios que van a haber cumplido la carrera funcionaria completa, que por ende han sido seleccionados con pinzas, que cuentan con el aval democrtico de al menos los 2/3 del senado. Y si a eso le sumamos que no hay un tribunal competente, que no se les pueda implicar ya sea por jerarqua o por funcin, se ha interpretado esta declaracin legal como eximente de responsabilidad de los delitos de prevaricacin. Para la jurisprudencia los jueces de la Corte Suprema y la fiscal nacional de la Corte Suprema, no son sujetos activos del delito de prevaricacin. La prevaricacin plantea un problema, y es que la mayora de los casos de prevaricacin o responden a intereses muy particulares o responden a que est la escoba a nivel institucional de un pas. Esto se da en Estados que tienen una fuerte debilidad institucional y que por ende todos los funcionarios son permeables de alguna medida, incluyendo los funcionarios judiciales, o se da cuando el rgimen institucional directamente es irregular. La prevaricacin suele ser mirada en trminos excepcionales cuando el estado se encuentra en un rgimen excepcional, y vamos a transformar un problema de tipicidad en un problema de exigibilidad. Vamos a entender que tenemos que fallar conforme a ley, pero fallar conforme a ley pero contra a derecho, es un acto

del que nos podemos exculpar, atendidas las condiciones materiales. La otra configuracin lleva a exigir que siempre tengamos que considerar la ley positiva como el ordenamiento jurdico, y dentro del ordenamiento se entienden todas las fuentes del derecho; tanto formal; constitucin y ley, como auxiliares o secundarias. Para el delito de prevaricacin, el legislador bsicamente se ocupa de su regulacin a travs de tres artculos: 223, 224 y 225 C.P. Bsicamente dicha distribucin corresponde a la prevaricacin en actos de fondo, la prevaricacin a travs de incumplimiento de deberes de forma, y la prevaricacin a travs de delitos culposos. Si ustedes se fijan, este es uno de los mejores argumentos que se han tenido para introducir el error de prohibicin, el juez se puede equivocar, puede ser negligente en equivocarse, y lo vamos a sancionar por ser negligente, le atribuimos un efecto jurdico al error de derecho. Si aplicramos la presuncin de conocimiento del derecho, la del CC., no debera existir delito culposo de prevaricacin, porque se supone que el juez sabe todo y por ende se presume cualquier actuacin de l como dolosa. Como concepto general, Prevaricar es fallar contra derecho, es decir, promover una resolucin en trminos distintos a como debi haber sido resuelta con aplicacin de las formulas pertinentes, conforme a derecho. Articulo 223 n 1. a sabiendas fallaren contra ley expresa y vigente todos los requisitos que se desprenden de ac: Primero: tiene que haber un fallo, fallo para estos efectos equivalentes a sentencia, y la sentencia no tiene por qu ser solo definitiva ya que las sentencias interlocutorias, precisamente si pueden referirse al establecimiento de derechos permanentes, tambin implican una resolucin definitiva.

Entonces al hablar de fallar, nos tenemos que remitir a la idea de sentencia, pero no en trminos restrictivos a una sentencia definitiva, tambin puede haber prevaricacin respecto a una sentencia interlocutoria. - segundo lugar, si tenemos que fallar por ende resolver, tiene que haber algo a hacer resuelto y eso implica que estamos en el marco de lo contencioso, fallar es dirimir entre dos alternativas resolver una cuestin que esta en litigio y por ende la sentencia se tiene que dar en un proceso de carcter contencioso, tercero, debe ser contraria al rgimen vigente, se interpreta en trminos estrictos esto quiere decir que no atendemos especficamente al orden formal, lo explico, los casos de derogacin tacita tbn son casos de ley vigente a pesar de que no hay una ley positiva que lo regule pero el juez debe ser capaz de aplicar las situaciones de derogacin tacita en trminos de que lo vigente es que esa disposicin esta ya derogada no tenemos que tener vigencia por vigencia formal sino la vigencia del derecho que corresponde aplicar en un momento determinado, ley vigente es la que materialmente est vigente, por independencia de su radiacin formal, si yo le pongo plazo a la derogacin de un tipo penal plazo de vacancia, la interpretacin uniforme de nuestra doctrina es que rige , el texto literal de la Constitucin es que la favorabilidad de la ley rige al momento de la promulgacin y por ende los jueces deberan hacer aplicacin inmediata del efecto retroactivo y no esperar el plazo de vacancia aun contra texto expreso de la ley y aun y cuando la intencin del legislador, en una muestra ms de su ignorancia se salte la aplicacin de este principio en concreto, cuarto lugar, qu entendemos por fallar contra ley expresa? Porque el texto pareciera mas bien llevarnos al mbito de argumentacin formal , dicho de otra forma, si mirramos el tenor literal los fallos contra equidad los fallos contra ppios grales del derecho no seran fallos contra ley expresa, lo que hay detrs de esta tesis, que es la tesis tradicional de mirar la configuracin tpica, es un estado de la cuestin al momento en que el cdigo se elabora por el legislador, lo explico, en la poca clsica que eran los jueces (liberalismo clsico) los jueces son meros aplicadores de la ley, el grueso de la responsabilidad decisoria radica en el legislador , la ley es la expresin voluntad del legislador que el juez simplemente tiene que aplicar cuando la ley no resuelve , ya que el juez haga lo que quiera, esa es ms o menos la visin tradicional clsica, entonces al hacer lo que quiera no puede fallar contra derecho, precisamente lo que nosotros le estamos dando es una

especie de discrecionalidad muy amplia, haga lo que a ud le parece justo si la ley no resolvi le dejo la colita para que resuelva conforme a sus criterios de justicia, esa la es la visin tradicional clsica que es la que est detrs de nuestros instrumentos , el cdigo civil etc. Modernamente hace bastante tiempo nosotros tenemos una concepcin distinta a la funcin jurisdiccional hemos reconocido una diversidad de elementos normativos que estn presentes en el derecho y que llevan a entender que la funcin jurisdiccional es una especie de complemento dentro del cual los jueces en aplicacin del criterio ponderan y resuelven, ya no tenemos un apego tan formal a la ley sino que el derecho a fin de cuentas es lo que dice la ley ms lo que aplica la jurisprudencia tiene un amyor peso derivado de que sea reconocido tanto que el texto de la ley es un elemento tosco y burdo que no es capaz de colocarse todas las hiptesis posibles y por otro lado de que es imposible para el legislador colocarse o resolver todos los problemas de manera concreta el legislador aporta criterio, lo que tiene que hacer el juez es determinar los criterios que le da el legislador y resolver , grficamente hagamos un ejemplo con la analoga si no hay ley expresa en un caso de integracin de la ley, de acuerdo al sistema clsico el juez tiene que inventar ,si no hay ley en un caso analgico el juez resuelve segn su mejor criterio , lo que diramos mas modernamente que el juez tiene que buscar un caso parecido extractar un ppio y aplicar este ppio es decir que hubiera hecho el legislador en este mismo caso aplicndose a uno que no tiene ley ahora, esto aplica en los casos directamente de integracin, en los casos en que no hay integracin yo tengo la posibilidad de redactar el fundamento de una norma y darle aplicacin a un numero de casos determinados acorde a la interpretacin que yo sostenga de esa norma algn juez dir la interpretacin correcta es esta y por ende estos casos quedan dentro y estos fuera, otros jueces dirn la interpretacin correcta es esa y por ende los dos casos quedan dentro , donde ponemos las extensiones corporales en el abuso en el abuso calificado o en el abuso simple recuerdan? Ah lo que estamos haciendo es aplicando la interpretacin y dando a partir de un criterio de un fundamento dando una extensin al texto que puede ser variable , eso es lo que tienen que hacer los jueces, siempre aplican criterios, bajo esa lgica cuando fallamos contra ley contra texto expreso? de forma tradicional slo cuando no aplicamos la ley positiva, si lo interpretamos de la forma tradicional que era lo que quera el legislador porque era lo que entenda el legislador de la poca , solamente cuando fallamos contra ley expresa puesto que en los dems casos no podemos prevaricar lo que el juez haga o no en su criterio est bien, modernamente la voz ley expresa la tenemos que adaptar lo que se pena es aplicar una interpretacin no plausible para la aplicacin de una norma determinada aplicar una interpretacin que no es plausible a la aplicacin de una norma determinada yo voy a sancionar el abuso calificado como violacin, voy a meter dentro del tipo de la violacin el abuso calificado eso sera fallar contra texto expreso y adems sin ningn tipo de criterio o contrariamente yo voy a fallar la introduccin de un objeto como abuso simple porque me parece el criterio de lesividad que es menos grave que el otro, y el juez resuelve en esos trminos esta no es una interpretacin plausible dentro de los trminos que me da el tenor literal si yo aplico una interpretacin que no es plausible, dolosamente prevarico lo que tenemos que revisar es cual es la aplicacin correcta del derecho ( interpretacin plausible), no es lo que yo pienso que es correcto si el juez resuelve algo que bajo ninguna teora se puede sostener, est fallando contra derecho, el marco de lo normal lo da la plausibilidad de la interpretacin si eso es lo mximo que permite el tenor literal del texto todo lo que est fuera de esa interpretacin es fallar contra ley , contra derecho, nuestro referente cuando acta bien el juez, cuando tiene un criterio y aplica ese criterio y ese criterio es sustentable dentro de la materia que est analizando, si ese criterio no es aplicable y lisa y llanamente lo ocupa como una excusa y falla sin tenerlo en consideracin est fallando fuera del marco de lo que le es permitido, aplicar una interpretacin no plausible para la aplicacin de una norma determinada, salirse del marco de aquello que la norma permite, eso es lo que mas modernamente se entiende como fallar contra derecho , desde el punto de vista subjetivo 223 n 1 sanciona la hiptesis dolosa, 224 n1, 225 n1 La ejecucin dolosa esta en el 223 con una pena elevada, la ejecucin culposa en una causa criminal est en el 224 y la ejecucin culposa en causa civil est en el 225 en todos estos caso es numero 1 es decir la ms llamativa la ms evidente la mayora de nuestra doctrina entiende que el dolo eventual est incluido en

el caso culposo y que el 223 exigira dolo directo y que por ende 224 dolo eventual y culpa en causa criminal 225 dolo eventual y culpa en causa civil, el delito se consuma cuando, queda ejecutoriada la sentencia porque ah va a producir los efectos pero muchas veces en el ejecutorio intervienen otras personas ah es donde nace la duda respecto del grado de control o la incidencia que puede tener el grado de control respecto de mi prevaricacin si yo soy un juez de instancia resuelvo contra derecho procede el recurso de apelacin, tengo una causa de familia etc, los de arriba se abanican? Visto se confirma, que no vieron nada no les pareci muy atendible el recuero y para fuera . aqu tenemos una pequea distincin que hacer, en principio deberamos consumar el delito en el momento en que queda ejecutoriada la resolucin ( desde que queda ejecutoriada hay lesividad) pero cuando an la sentencia no tiene ejecutoriedad se nos pueden dar algunos problemas, los caso de cosa juzgada formal, que puede ser a que en razn de la causa revisable con razn a que no se ha dado el efecto suspensivo podramos considerar consumado el ilcito desde el momento que dejo de producir efecto , derecho de alimentos a pesa de que siempre podr ser modificable desde que esta la sentencia ejecutoriada ya podemos causar dao y en el caso de la apelacin donde la resolucin opera solo en el efecto devolutivo per no se produce el efecto suspensivo podemos entender que el dao se produce desde el momento que se suscribe la resolucin. En cuanto a los recursos la nulidad no necesariamente va a colocar a la superioridad en la posicin de revisar el contenido ilcito del fallo, que pasa si la nulidad solo alcanza por ejemplo a un aspecto procesal y no coloca en competencia al tribunal superior para conocer donde se da una parte de la resolucin donde esta presente la prevaricacin , que tiene que hacer la corte cuando el llegan las causales de nulidad, concentrarse en las causales de nulidad si esa causal se refiere a vicios formales o a un vicio de la sentencia que no forma parte del fondo donde esta el fallo contra derecho el tribunal superior no debera darse ni cuenta si existe y por ende no ocurre ninguna interferencia con lo que puede ser la consumacin del delito vamos a seguir la misma regla de cuando se consuma una vez que esta ejecutoriada por decirlo asi no tengo ninguna instancia que ponga en duda la ejecutoriedad si por obra de las partes el relator o el ministro se da cuenta y detiene la ejecucin del delito , van a ver intervenido en una hiptesis frustrada van a ver frustrado la hiptesis la pregunta ms bien se refiere a los dems caso cuando ocurre la apelacin se puede conocer el fondo , en esos casos hay una parte del ilcito que depende de la actividad del resto o en su caso de la inactividad del resto lo que podramos configurar adiciones a la responsabilidad ya sea por omisin el de arriba tiene el deber de revisar la legalidad el fallo en eso consiste la apelacin digamos le otorga la competencia completa yo podra sumar omisiones en ese caso la mayora de las veces de forma culposa va a ser autor de prevaricacin el de abajo y el de arriba por omisin, la consumacin va a seguir despus va a ser un tipo de consumacin que late en el tiempo cuando llega la ejecutoria el de abajo va a ver logrado su objetivo y el de arriba a ver formado parte de la ejecucin del delito lo ms probable por una omisin culposa al juez de abajo le aplicamos el 223 y al juez de arriba el 224 o 225 segn la materia que corresponda, lo relevante n o es el momento consumativo permite incorporar dentro de la consumacin delito consumativo otras posibles responsabilidades concurrentes . Vamos a la segunda forma de prevaricacin se entiende como prevaricacin cohecho. Prevaricacin, cohecho (art. 223 N2): Art. 223. Los miembros de los tribunales de justicia colegiados o unipersonales y los fiscales judiciales, sufrirn las penas de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos, derechos polticos y profesiones titulares y la de presidio o reclusin menores en cualesquiera de sus grados: 1 Cuando a sabiendas fallaren contra ley expresa y vigente en causa criminal o civil. 2 Cuando por s o por interpuesta persona admitan o convengan en admitir ddiva o regalo por hacer o dejar de hacer algn acto de su cargo. 3 Cuando ejerciendo las funciones de su empleo o valindose del poder que ste les da, seduzcan o soliciten a persona imputada o que litigue ante ellos.

Este es un caso donde el centro del comportamiento punible est dado por una formula comisiva idntica a la del cohecho: aceptar o convenir, manifestar su acuerdo con la aceptacin de una ddiva que tiene como contraprestacin el hacer o dejar de hacer algo que es propio del cargo. Si le digo al profesor que lo invito a comer algo un da antes de un aprueba que va a hacer, le compro el plato de fondo ms caro, comemos y entre medio le sugiero que lleguemos a un acuerdo para que me califique bien en la prueba sin importar que responda en la misma (respondo todo mal y me pone un 5). Ac sigue siendo feo que haya aceptado la comida el profesor y es discutible para el pblico la calificacin pues existe la posibilidad de que nos hayamos puesto de acuerdo en las preguntas, o en el tipo de repuesta, etc; el solo hecho de que existan la instancia previa pone en tela de juicio la correccin del resultado, en el ejemplo dado. Ms an, si el profesor corrige objetivamente y el alumno tiene nota calificacin 2, y a pesar de haber ido a la comida, de toda maneras se pone en tela de juicio la correccin de esa prueba. El ilcito vinculado a esta mecnica se materializa por el solo hecho de aceptar la ddiva (en el caso la comida). Desde ese momento ya se genera el dao sin que deba materializarse, y se da por el hecho de haber hecho o dejado de hacer aquello que me corresponda. El centro del delito est puesto en aceptar o en convenir aceptar, hacer o dejar de hacer algo y que ser el objeto de referencia de la conducta, y la conducta es el acuerdo, recibir la ddiva. Puede la ddiva no ser un beneficio econmico, pero si ha de ser un grado de beneficio el sujeto activo del delito. Como la conducta es aceptar o convenir aceptar es un delito formal, de mera actividad, que se consuma en el momento de la aceptacin. A diferencia de caso anterior no necesito sentencia, ejecutoriedad y ni siquiera llegar al momento de confeccionar la sentencia; basta con aceptar o convenir aceptar la ddiva en funcin de hacer o dejar de hacer algo propio de mi cargo. Estamos ante una forma de prevaricacin que toma el cuerpo del cohecho y la aplica a la resolucin de controversias judiciales. Tercera formula de prevaricacin, la solicitacin (art. 223 N 3): 3 Cuando ejerciendo las funciones de su empleo o valindose del poder que ste les da, seduzcan o soliciten a persona imputada o que litigue ante ellos. Este es un caso de acoso sexual materializado, ejecutado el acto de acoso (proponer la realizacin de la actividad sexual), con el aprovechamiento de la autoridad de la funcin. Cualquier respuesta que de el solicitado o solicitada puede generar una alteracin en lo que voy a fallar. Se afecta la funcin pblica de administracin de justicia por el solo hecho de la solicitacin o seduccin (sin que se materialice el acto de fallar contra derecho, ni el del acto sexual). Es un hiptesis formal de mera actividad. El sujeto pasivo puede ser cualquiera de las partes, ya sea personalmente o a travs de su representante (la parte, los procuradores y los abogados). El hecho de resolver en contra derecho porque la parte me dijo que no la abogada, o me dijo que no la parte a la proposicin sexual da lo mismo, pues el riesgo para la confiabilidad de la resolucin va a estar igualmente presente aunque sea la parte directa o sea su apoderado o abogado. Estas son las 3 formas de prevaricacin ms sustanciales. En el artculo 224 hay otras prevaricaciones que corresponden a infracciones de carcter adjetivo o procedimental. Art. 224. Sufrirn las penas de inhabilitacin absoluta temporal para cargos y oficios pblicos en cualquiera de sus grados y la de presidio o reclusin menores en sus grados mnimos a medios: 1 Cuando por negligencia o ignorancia inexcusables dictaren sentencia manifiestamente injusta en causa criminal.

2 Cuando a sabiendas contravinieren a las leyes que reglan la sustanciacin de los juicios, en trminos de producir nulidad en todo o en parte sustancial. 3 Cuando maliciosamente nieguen o retarden la administracin de justicia y el auxilio o proteccin que legalmente se les pida. 4 Cuando maliciosamente omitan decretar la prisin de alguna persona, habiendo motivo legal para ello, o no lleven a efecto la decretada, pudiendo hacerlo. 5 Cuando maliciosamente retuvieren en calidad de preso a un individuo que debiera ser puesto en libertad con arreglo a la ley. 6 Cuando revelen los secretos del juicio o den auxilio o consejo a cualquiera de las partes interesadas en l, en perjuicio de la contraria. 7 Cuando con manifiesta implicancia, que les sea conocida y sin haberla hecho saber previamente a las partes, fallaren en causa criminal o civil. La primera es fallar o aplicar indebidamente reglas de procedimiento que puedan generar la nulidad de lo obrado (aplicar contra derecho). En segundo lugar est el retardar o denegar la administracin de justicia; ac el legislador piensa en la negativa a la administracin de medidas vinculadas a la proteccin de los intereses de determinadas personas incluyendo su proteccin fsica (no aplicar medida de proteccin, no aplicar medida cautelar, etc.). En relacin al tercer caso, prolongar una prisin indebidamente o retardar la dictacin de una orden de prisin, o incluso extender indebidamente la liberacin de una orden que debe ser levantada (este ultimo caso debera tocar ms pena, pues segn el profesor no es lo mismo impedir o demorarse la ejecucin de la orden de prisin a mantener a una persona presa ms tiempo del correspondiente). Estos casos mencionados se sancionan dolosamente o culposamente, con una pena menor a los 3 casos iniciales, y los casos que mencionaremos ahora solo se sancionan cuando se ejecutan con dolo. Revelar secretos del juicio, incumplir el deber de reserva que puedan tener determinadas actuaciones del proceso; as tambin determinadas infracciones vinculadas al hecho de quebrantar la imparcialidad del tribunal. Fallar en una causa donde el juez est absolutamente implicado, independiente que la implicancia se haya o no reclamado. Estos dos casos se sancionan de manera intencional (con dolo), y en la configuracin culposa no concurre el contenido de la ilicitud en s mismo. Prevaricacin del abogado (art. 231 y 232 CP): Art. 231. El abogado o procurador que con abuso malicioso de su oficio, perjudicare a su cliente o descubriere sus secretos, ser castigado segn la gravedad del perjuicio que causare, con la pena de suspensin en su grado mnimo a inhabilitacin especial perpetua para el cargo o profesin y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. Art. 232. El abogado que, teniendo la defensa actual de un pleito, patrocinare a la vez a la parte contraria en el mismo negocio, sufrir las penas de inhabilitacin especial perpetua para el ejercicio de la profesin y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. Las conductas sancionadas ac son 3, y de estas en las primeras 2 basta tener el patrocinio de hecho o ser consultado profesionalmente de un proceso sin que sea necesario tener el poder de representacin, o tambin tener la calidad de patrocinio formal o de apoderado para ser sujeto activo del delito:

Perjudicar al cliente: Este perjuicio no es necesario que sea patrimonial. Se asimila ms bien a una
merma en la posicin jurdica que tiene la vctima en conexin con la actividad que realiza el sujeto

como abogado (y puede ser accin u omisin, donde el ejemplo de omisin comn es dejar pasar los plazos). Esto tiene base en que yo confo en el servicio de una persona para que defienda mis intereses y esa persona no solo no los defiende sino que deja que se pierdan. Ac el perjuicio tiene que ser conectado directamente a mi accin y tiene que ser de carcter doloso (perdimos una causa, y si mi actuacin profesional fue adecuada donde no hay intencin de perjudicar no hay responsabilidad).

Revelar secretos del particular: Lo raro de este caso es que no se exige que la revelacin de

secreto genere perjuicio, sino que basta con quebrantar la confianza depositada en nosotros como abogados, a propsito de la reserva profesional (el abogado muere con el secreto y no puede contarlo a nadie ni an por ms cercano y por ms confianza que haya). Nos podemos eximir de todas maneras gracias a la jurisprudencia que tiende a seguir los cdigos de tica de los colegios profesionales, y donde hay casos que se repiten de manera frecuente; para declarar en un juicio en defensa de nuestros propios intereses se admite el declarar secretos (estado de necesidad, contar para defendernos), y los cdigos de tica consideran que uno como abogado se encuentra habilitado para denunciar la comisin de delito futuro que nos ha sido develado bajo secreto profesional, y solo respecto de delitos futuros (ac primara el inters pblico de evitar el delito versus el amparo del secreto profesional).

Asuncin de defensa simultanea: Aqu si necesitamos o patrocinio o poder que sea contradictorio.

Puede darse an y cuando no hayamos materializado el poder en un proceso. Las defensas sucesivas no estn prohibidas (renunciar a un patrocinio y al da siguiente asumir otro), pero si el riesgo de que yo genere el perjuicio de la primera hiptesis de prevaricacin est latente (donde hay alta probabilidad de configurar la hiptesis de perjuicio al realizar esta actividad). Los problemas son ms bien procesales: El ropaje del estudio jurdico puede dar lugar a una comunidad de derecho o a una sociedad en si misma. Ahora puede darse el caso relevante de que la sociedad (que es el estudio jurdico) asume las 2 defensas, defensas que van por un mismo carril, y estas son incompatibles. Los casos de defensas incompatibles son de complejidad an mayor como en el caso de la Quintrala donde tenemos involucrada a la defensora penal pblica y que termin con las defensas de los imputados comprometidas. Por tanto es claro que a nivel societario es incompatible la defensa pero a nivel individual no.

Prevaricacin administrativa: Es tambin el fallo contra derecho dictado en un conflicto que no sea de conocimiento jurisdiccional, que sea de carcter contencioso administrativo (una reclamacin admin., por Ej.), y el sujeto activo ac ms amplio: Cualquier funcionario llamado a resolver estas contiendas puede ser sujeto del delito. En la prevaricacin administrativa tambin se sanciona bajo la formula dolosa o culposa, y estos son los nicos casos donde el legislador recurre a rajatabla a la formula culposa por la importancia de la funcin desempeada y tan relevante en trminos prcticos que exige un nivel de experticia superior controlado para que sea este suficiente (ej: academia judicial, etc.), y por ende las disculpas de las imprudencias son mucho menores de tolerar. Ahora falta ver la desobediencia: Art. 226. En las mismas penas incurrirn cuando no cumplan las rdenes que legamente se les comuniquen por las autoridades superiores competentes, a menos de ser evidentemente contrarias a las leyes, o que haya motivo fundado para dudar de su autenticidad, o que aparezca que se han obtenido por engao o se tema con razn que de su ejecucin resulten graves males que el superior no pudo prever. En estos casos el tribunal, suspendiendo el cumplimiento de la orden, representar inmediatamente a la autoridad superior las razones de la suspensin, y si sta insistiere, le dar cumplimiento, libertndose as de responsabilidad, que recaer sobre el que la mand cumplir. En esta figura estamos en el caso inverso de la figura analizada al principio de esta clase: La prevaricacin

se ejecuta en la corte, donde el juez de abajo nicamente recibe la instruccin de cmplase en llevarla a cabo y lo que se regula es el rgimen de obediencia reflexiva general. El juez de abajo debe representar al superior y si recibe decreto de insistencia se exime de responsabilidad; si no lo representa al superior puede ser considerado tambin coautor del delito. Si lisa y llanamente se niega a cumplir lo ordenado incurre en delito. Lo que se protege ac es la estructura judicial; el juez de abajo no puede poner en tela de juicio lo resuelto por el superior pues eso tambin alterara la recta administracin de justicia e incurrira en delito de desobediencia. Lo que si puede hacer es representar su ilicitud y todos los casos en los cuales daran lugar a la representacin de la ilicitud estn expresados casi en lenguaje servil (el juez superior no supo, no sabia todos los elementos del juicio en conocimiento, etc). La esencia del delito es la negativa al cumplimiento de la orden superior. Esta orden puede venir de una interlocutoria o una definitiva; la resolucin que rechaza la reovacin de una prisin preventiva, cuando siga pensando que es injusta, debo cumplirla y debo mandar a que permanezca presa. Recordar que lo protegido es la estructura de funcionamiento de la administracin de justicia. Vamos ahora con los delitos que afectan la administracin pblica cometidos por particulares: Bsicamente las figuras circulan entre el falso testimonio, la acusacin calumniosa y la obstruccin a la justicia. El particular puede incidir en que el aparataje pblico opere en forma irregular. Este particular a travs de diversos tipos de actuaciones puede incidir en que la administracin de justicia opere de manera irregular (omitiendo la presentacin de prueba, entregando documentacin adulterada, declarar en falso, etc.). Esto es lo que tienen en comn las tres formulas delictivas. Acusacin calumniosa: La calumnia y la injuria son atentados contra el honor de la persona: La calumnia es un tipo de injuria que consiste en imputar a otro la comisin de un delito falso, y el solo hecho de afirmar esa falsedad puede afectar el concepto que tiene el resto sobre tu persona (te miran feo), que puede afectar el honor. En cambio en la acusacin calumniosa da lo mismo el honor, lo que si importa es que se inicia la actividad de justicia sin ninguna necesidad, hacerlo funcionar para un delito que no existe o para perseguir a una persona que no es responsable. Por tanto ambas figuras son diferenciadas y podemos perfectamente llegar a configurar una hiptesis concursal de calumnia y acusacin calumniosa. Volviendo a la figura analizada lo que se protege es el correcto uso del sistema de administracin de justicia. Cuando el uso se detona a propsito de una denuncia o acusacin falsa lo que se hace es dificultar la investigacin de los dems delitos, haciendo perder tiempo, recursos fiscales, etc. Art. 211. La acusacin o denuncia que hubiere sido declarada calumniosa por sentencia ejecutoriada, ser castigada con presidio menor en su grado mximo y multa de diecisis a veinte unidades tributarias mensuales, cuando versare sobre un crimen, con presidio menor en su grado medio y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si fuere sobre simple delito, y con presidio menor en su grado mnimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si se tratare de una falta. En cuanto penas se distingue por el tipo de imputacin. Las conductas son acusar o denunciar. La denuncia para ser tal debe ser impetrada en forma legal correspondiente y ante autoridad competente puesto que de esta forma se genera el riesgo de lesin. Si solo denuncio ante los medios o por el diario no se produce la figura. La acusacin es un hito, un acto ms formal que se da previo al juicio oral en la etapa preparatoria del

mismo y solo puede ser ejercida por quien es querellante en el proceso. La falsedad de la acusacin o denuncia debe referirse o al hecho punible (comisin del hecho) o a la participacin, al menos en algn elemento que sea sustancial en relacin a su comisin o a la intervencin; no basta con hacer alguna referencia marginal o tangencial respecto de la comisin de delito o de la participacin. En segundo lugar debe referirse a delito perseguible. Si es un delito prescrito y lo denuncio no incurro en este delito. Lo que seala como argumento, para el caso de mover todo el aparataje judicial en pos de un delito a todas luces prescrito, es que el juez tiene la posibilidad de no cursar la denuncia si se trata de un delito evidentemente prescrito. Existe un caso raro en este punto: La autodenuncia. La mayora de la doctrina entiende que la autodenuncia no da lugar a calumnia y no es delito. Incluso la hiptesis de autodenuncia puede dar lugar a un extenso proceso de investigacin, moviendo todo el aparataje de justicia, que al final resulta en vano. Para el profesor en cambio no hay problema que la autodenuncia pueda configurar una hiptesis punible. Acusacin indirecta: Tenemos un caso, por ejemplo, donde vctima muere producto de golpes con una botella. Voy al lugar donde guardan las cosas y cambio las botellas, poniendo otra botella, y van a ir a buscar a quien es dueo de esa botella luego de que se hicieron las pericias con huellas digitales. Esto constituye que se le cargue el delito a otro e indirectamente hago que te acusen por el delito. Ac vemos que no hay acusacin formal y como consecuencia, por exigencia del principio de tipicidad, la uniformidad de la doctrina entiende que no configura un acto tpico de la acusacin o denuncia calumniosa. Esta acusacin indirecta (la generacin de medios que favorezcan la incriminacin en falso de una determinada persona) no configura una hiptesis de este tipo. Lo que se puede buscar de todas maneras es si puede satisfacer alguna de las frmulas de obstruccin de la justicia. Lo mismo aplica a una especie de acusacin que pudiera llegar a configurarse por omisin (Ejemplo: si tengo un deber de denuncia que puede permitir aclarar si fue X o Y quien cometi delito, y yo no digo nada). Si yo tengo la posibilidad de aclarar a quien se debe perseguir y no lo hago, teniendo el deber de hacerlo, podra llegar a acusar falsamente a un apersona por omisin. Esta hiptesis tampoco permite configurar la exigencia tpica y como consecuencia tengo tambin que ver si configura una formula de obstruccin a la justicia. El encabezado dice que la falsedad de la declaracin, la calumniosidad, tiene que haber sido declarada por el tribunal. El encabezado dice La acusacin o denuncia que hubiere sido declarada calumniosa por sentencia ejecutoriada. Quin debe declararla, el tribunal que conoci del proceso o el tribunal que conoce del delito de acusacin o denuncia calumniosa? Como el tipo penal dice haya sido declarada la jurisprudencia entiende mayoritariamente que la calumnia tiene que ser tan grosera que ese tribunal tiene que haber declarado que la acusacin en si misma era falsa por no encontrarse acreditado el hecho punible y la participacin delictiva por no ser cierto, por no existir, por ser falsa, etc. En la misma sentencia del tribunal se requiere una constancia de la falsedad de la imputacin para que podamos configurar el delito de acusacin o denuncia calumniosa. Obstruccin a la justicia: Hay 3 formulas de satisfacer esta tipicidad: Esta la presentacin de documentos o testigos falsos, otra es la obstruccin de la investigacin y finalmente est la obstruccin dolosa del ente persecutor (obstruccin dolosa que puede cometer el fiscal). La presentacin de documentos o testigos falsos tiene que ver directamente con la actividad judicial. Es por un particular al tribunal. La obstruccin dolosa tiene que ver con el incumplimiento, omisiones o actitud dolosa activa por parte de los fiscales tanto en su propia investigacin como en su presentacin ante tribunales.

La obstruccin a la investigacin es la actuacin de un particular respecto de la instruccin fiscal (para con el ente persecutor). Los dos ltimos casos solo se presentan en sede criminal, mientras que la presentacin de documentos o testigos falsos puede darse tambin en sede civil. Presentacin de documentos o testigos falsos: Artculo 207.- El que, a sabiendas, presentare ante un tribunal a los testigos, peritos o intrpretes a que se refiere el artculo precedente, u otros medios de prueba falsos o adulterados, ser castigado con la pena de presidio menor en su grado mnimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales, si se tratare de proceso civil o por falta, y con presidio menor en su grado medio a mximo y multa de veinte a treinta unidades tributarias mensuales, si se tratare de proceso penal por crimen o simple delito. Los abogados que incurrieren en la conducta descrita sufrirn, adems, la pena de suspensin de profesin titular durante el tiempo de la condena. Tratndose de un fiscal del Ministerio Pblico, la pena ser de presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo. En todo caso, si la conducta se realizare contra el imputado o acusado en proceso por crimen o simple delito, la pena se impondr en el grado mximo. La conducta no tiene sujeto activo calificado, por lo que puede incurrir en ella cualquier persona. Hay una interpretacin de la fiscala que dice que el 207 es, por muy poco, una norma anterior en discusin al procedimiento anterior (normas propias de los fiscales), y en consecuencia este viene a modificar al anterior (esto quiere decir que el fiscal solo puede incurrir en responsabilidad por este delito anterior y no les sera a ellos aplicable el 207, aun cuando dice claramente fiscal del ministerio). Esto en opinin es una frescura que adems es avalada institucionalmente. El delito se configura con la sola presentacin en el juicio y no es necesario que tenga incidencia directa en la sentencia, bastando con presentar testimonio o documento falso. Si se exige un mnimo de idoneidad (un documento o testimonio falso que pueda incidir en lo sustancial del fallo) y por ende no puede referirse a cuestiones marginales en relacin al objeto que es debatido en el litigio. La conducta es presentar los testigos o documentos, no prestar el testimonio; mal que mal es una conducta en que incurre la parte que ofrece el testimonio (ya por realizar estos actos, presentar documentos o testificar en falso, soy punible). A mi me sancionan por saber que esa informacin es falsa y hacerla valer en juicio en defensa de mi pretensin. La hiptesis puede extenderse a otros tipos de medios de prueba aunque es difcil configurar alguno. Solo el testigo puede declarar en falso pero qu hacemos con el que indujo a ese testigo a declarar en falso? Pues ese sujeto tiene su propio delito, que capta esa conducta. Si no existiese el art. 207 podramos llegar por la tesis de la comunicabilidad, eso si, a extender la punibilidad a los dems partcipes. La pena se distingue si es crimen o simple delito, si es falta o proceso civil. Si adems al abogado lo suspenden ser durante el tiempo de la condena. Si es fiscal y es en contra del imputado la presentacin de antecedentes falsos puede incidir en materias como aplicacin de medidas cautelares y esto es lo que hace ms grave el actuar contra el imputado: El riesgo de condena y el de aplicacin de medidas cautelares. En el art. 208 se regula una circunstancia modificatoria de la responsabilidad penal especial para este tipo de delitos, y que trata de la retractacin oportuna: Artculo 208.- La retractacin oportuna de quien hubiere incurrido en alguna de las conductas previstas en los dos artculos precedentes constituir circunstancia atenuante muy calificada, en los trminos del artculo 68 bis de este Cdigo. Retractacin oportuna es aqulla que tiene lugar ante el juez en condiciones de tiempo y forma adecuados para ser considerada por el tribunal que debe resolver la causa.

En todo caso, la retractacin oportuna eximir de responsabilidad penal en casos calificados, cuando su importancia para el esclarecimiento de los hechos y la gravedad de los potenciales efectos de su omisin as lo justificaren. Si tenemos un testigo clave y declara en falso por coaccin. Si ese testigo antes de que se dicte la sentencia se apersona al tribunal (en el proceso penal basta con solicitar audiencia ante fiscala) y autodenuncia la declaracin en falso, recibir una atenuante muy calificada. Si el efecto de su declaracin impide los riesgos derivados del falso testimonio, de la presentacin en falso, o impide que la sentencia se falle conforme a ese antecedente falso, tendr eficacia eximente de responsabilidad (recurso de revisin). Obstruccin de la investigacin (art. 269 bis. Primera parte): Artculo 269 bis.- El que, a sabiendas, obstaculice gravemente el esclarecimiento de un hecho punible o la determinacin de sus responsables, mediante la aportacin de antecedentes falsos que condujeren al Ministerio Pblico a realizar u omitir actuaciones de la investigacin, ser sancionado con la pena de presidio menor en su grado mnimo y multa de dos a doce unidades tributarias mensuales. La pena prevista en el inciso precedente se aumentar en un grado si los antecedentes falsos aportados condujeren al Ministerio Pblico a solicitar medidas cautelares o a deducir una acusacin infundada. El abogado que incurriere en las conductas descritas en los incisos anteriores ser castigado, adems, con la pena de suspensin de profesin titular durante el tiempo de la condena. La retractacin oportuna de quien hubiere incurrido en las conductas de que trata el presente artculo constituir circunstancia atenuante. Tratndose de las situaciones a que se refiere el inciso segundo, la atenuante se considerar como muy calificada, en los trminos del artculo 68 bis. Se entiende por retractacin oportuna aqulla que se produjere en condiciones de tiempo y forma adecuados para ser considerada por el tribunal que debiere resolver alguna medida solicitada en virtud de los antecedentes falsos aportados o, en su caso, aqulla que tuviere lugar durante la vigencia de la medida cautelar decretada en virtud de los antecedentes falsos aportados y que condujere a su alzamiento o, en su caso, la que ocurra antes del pronunciamiento de la sentencia o de la decisin de absolucin o condena, segn corresponda. Estarn exentas de las penas que establece este artculo las personas a que se refieren el inciso final del artculo 17 de este Cdigo y el artculo 302 del Cdigo Procesal Penal (relativo a los parientes). En qu consiste el verbo? Es aportar antecedentes falsos que tenga por resultado genrico el obstruir la investigacin; tcnicamente el efecto directo del antecedente falso es que el fiscal haya hecho o haya dejado de hacer algo (este es el resultado), y consumndose el delito cuando el fiscal haya hecho o deja de hacer algo, y la sola aportacin sera tentativa del delito. El centro de la conducta proviene de la pretensin del Ministerio Pblico de que el falso testimonio ante el fiscal sea punible. Se penaliza ac aquello que lesiona efectivamente el curso de la investigacin. Leamos el resto del art. 269 bis. Un comentario (inciso cuarto del art. 269 bis): En este caso la receptacin oportuna nunca tiene efectos eximentes; si se refiere a cualquier tipo de actuacin que a la larga no se llev a cabo, y sin gasto de recursos fiscales, tiene una atenuante. Si se evit la interposicin de una cautelar o la acusacin tiene una atenuante muy calificada, pero en ningn caso tiene efecto eximente, siempre habr responsabilidad. Esto se puede aplicar incluso a la actuacin judicial. Ac hay discordancia pues la regla debiera ser general; en ambos casos estamos promoviendo la actuacin del aparataje de la administracin de justicia, y si tuvisemos que inclinarnos por un rgimen ms benigno precisamente deberamos tenerlo ac. En el inciso quinto el acto de retractarse tiene que ser antes de que se hayan producido los efectos o que tenga utilidad para eliminar estos efectos.

El caso de la omisin, segn el profesor, la consecucin del resultado final puede llevarse a cabo por omisin el delito (en doctrina se discute lo contrario, solo la formula activa). Obstruccin dolosa del fiscal: Art. 269 ter.- El fiscal del Ministerio Pblico, o el abogado asistente del fiscal, en su caso, que a sabiendas ocultare, alterare o destruyere cualquier antecedente, objeto o documento que permita establecer la existencia o inexistencia de un delito, la participacin punible en l de alguna persona o su inocencia, o que pueda servir para la determinacin de la pena, ser castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados e inhabilitacin especial perpetua para el cargo. El objeto ac es amplio (ocultar, destruir, alterar). Lo que no se sanciona ac es la aportacin del antecedente falso pues ya est regulado arriba en el 207. La interpretacin fiscal dice que esa aportacin no sera punible para los fiscales respecto de la carpeta de investigacin mientras que la mayora dice que no lo incluy el legislador porque ya lo regul en el artculo. Es la inutilizacin de prueba producida, obstruccin activa. Los antecedentes que pueden ser alterados son los referidos a la comisin del hecho punible y que sean substanciales, referidos a la participacin y tambin puede afectar antecedentes que puedan referirse a la determinacin de la pena (como un informe psico-social, por ejemplo). El falso testimonio se regul en Chile se regulo de manera muy perjudicial, tanto as que la pena de quien resultaba condenado por esta figura es la misma que le hubieran impuesto en dicha condena a quien se vio afectado por el falso testimonio (por Ej., si con tu falsedad lo hubiesen condenado por homicidio calificado, si te condenan por falso testimonio te dan esa misma pena). Este rgimen recrob fuerza con la reforma procesal penal y ciertos hitos polticos (Gemita Bueno, por ejemplo). _____________________________________________________________________________________ Clases 20 de diciembre de 2011 Delitos que atentan contra la administracin de justicia. Falso testimonio se da en un contexto formal (el legislador lo asimila a un proceso contencioso judicial) y un segundo delito que se llama perjurio se refiere a procesos de carcter no contenciosos. La esencia en ambos delitos radica en faltar a la verdad en una declaracin formal sea en un proceso judicial de carcter contencioso o no contenciosos (que da lugar al perjurio). El falso testimonio se da en un proceso contencioso judicial que es dirigida por un juez, en cambio, e l caso del perjurio se lleva ante una autoridad pblica. Ahora si nos encontramos en los actos judiciales no contenciosos donde el juez acta como una autoridad pblica que se limita a certificar y no ejerce jurisdiccin; entonces el delito aplicable es el perjurio. La esencia de ambos delitos si bien requieren juramento no radica en el hecho de faltar al juramento sino que radica en el hecho de faltar a la verdad en una declaracin como medio de prueba y la consecuente posibilidad de incidir en lo dispositivo del fallo, osea, afectar la resolucin sin ser parte en el proceso. El ddo puede mentir, el dte, puede menti, entonces el falso testimonio esta pensado en los terceros extraos al juicio que tienen que participara para que se administre justicia se asume que las partes se van a ver tentadas a no declarar verdad en forma completa (cada parte defiende sus intereses). Recordar que existe una distancia amplia entre la verdad material y la verdad procesal, nuestro sistema jurdico opera en base a la verdad procesal (los hechos que se prueban en juicio). As en sede civil existe la carga de la prueba para establecer la verdad formal o procesal, en base a la cual se dictara sentencia definitiva). En sede penal, existe la presuncin de inocencia por lo que el Estado a travs del Ministerio Pblico debe rendir prueba de cargo, es decir, la carga de la prueba se concentra en ste. (debe lograr acreditar la comisin del delito).

Volviendo al anlisis del sujeto activo de estos delitos, se debe tener presente que aunque las partes estn bajo juramento no pueden cometer el delito de falso testimonio por que se requiere ser un tercero extrao al proceso que interviene en la administracin de justicia (testigos, peritos, interpretes). Por otra parte, las partes no tienen la obligacin legal de decir verdad. En principio, el Cp. Solo consideraba al testigo como sujeto activo del falso testimonio, pero actualmente en los nuevos procesos de familia, laborales y criminales; tambin pueden declarar dentro de un proceso e influir en lo dispositivo del fallo los peritos e interprete (perito calificado). Ahora bien, si el perito declara en inters pblico recae en prevaricacin ms que en un falso testimonio ya que ste operara como funcionario de la administracin de justicia y no como un tercero que declara en inters de parte en cuyo caso se remite nuevamente al falso testimonio. Ahora el resto de las partes que declaran (como tercera, el llamado a absolver posiciones) solo puede cometer un delito de falsedad (que es de carcter residual y tiene una sancin menor), este delito residual recin se cre en la reforma del ao 2005. Artculo 212.- El que fuera de los casos previstos en los artculos precedentes faltare a la verdad en declaracin prestada bajo juramento o promesa exigida por ley, ser castigado con la pena de prisin en cualquiera de sus grados o multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales. Cualquiera que no caiga en las situaciones anteriores puede llegar a ser sancionado igualmente (se limita bsicamente a las partes). el imputado est incluido en este artculo (delito residual de falsedad) debido a que no declara bajo juramento (de hecho ni siquiera tiene la obligacin de declarar), asi el no declarar bajo juramento lo deja fuera del delito tb se extiende a las personas que no declaran propiamente tal en un contexto de juicio sino que en otro contexto procesal. ej: la negativa de reconocimiento de firma en la gestin preparatoria de la va ejecutiva. Tb el querellante que declara como testigo cae en esta figura residual de falsedad. En el derecho procesal penal existe una discusin respecto a si el imputado tiene obligacin de decir verdad cuando renuncia a su derecho a guardar silencio. No obstante, aun en el caso de que el imputado tuviere la obligacin de decir verdad no se podra configurar el delito de falso testimonio debido a que es esencial para la configuracin de este delito el prestar juramento o promesa, y el imputado nunca declara bajo juramento o promesa. Los menores de edad tampoco se le presta juramento o promesa por lo que no pueden ser sujetos activos de este delito ya que la configuracin del delito requiere que el tercero declare bajo juramento o promesa. Artculo 206.- El testigo, perito o intrprete que ante un tribunal faltare a la verdad en su declaracin, informe o traduccin, ser castigado con la pena de presidio menor en sus grados mnimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales, si se tratare de proceso civil o por falta, y con presidio menor en su grado medio a mximo y multa de veinte a treinta unidades tributarias mensuales, si se tratare de proceso penal por crimen o simple delito. Tratndose de peritos e intrpretes, sufrirn adems la pena de suspensin de profesin titular durante el tiempo de la condena. Si la conducta se realizare contra el imputado o acusado en proceso por crimen o simple delito, la pena se impondr en el grado mximo. Estn exentos de responsabilidad penal por las conductas sancionadas en este artculo quienes se encuentren amparados por cualquiera de los supuestos a que se refiere el artculo 305 del Cdigo Procesal Penal. La pena se regula segn si estamos en presencia de un crimen o simple delito, o bien, en un proceso por falta o proceso civil; se agrava an ms si se realiza en contra del imputado y se considera como sancin accesoria la inhabilidad o suspensin del ejercicio de la profesin en su caso.

Art. 209. El falso testimonio en causa civil, ser castigado con presidio menor en su grado medio y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. Si el valor de la demanda no excediere de cuatro sueldos vitales, las penas sern presidio menor en su grado mnimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Se sanciona el falso testimonio en causa civil con una pena levemente ms baja y una multa ms alta. El mbito de aplicacin del 209 es un proceso civil (entendiendo como proceso que no es criminal). As se presenta una antinomia entre el 209 y el 206 Qu hacemos? Tenemos dos interpretaciones: 1.- Asumimos que el 206 constituye regla general y el 209 es norma especialsima por lo que debe darse una interpretacin restrictiva asindose aplicable estrictamente a los juicios civiles y solamente respecto a testigos y no peritos o interpretes y que todos los otros procesos civiles en sentido amplio (laborales, familia)se regulan por el 206 y la intervencin del interprete se regula por el 206. El argumento de respaldo para esta postura es que el 206 es para los procesos reformados y el 209 para los no reformados. La otra postura es asumir un derogacin tacita que el legislador olvido materializar. (es lo ms probable). Ahora la tercera seria aplicar el pio de alternatividad que es un pio de concurso aparente de leyes (de los 2 hechos que capte un mismo delito debemos escoger el que tiene la pena ms grave). La conducta incriminada es dar falso testimonio, es decir, faltar a la verdad en proceso judicial, ahora ese faltar a la verdad debe referirse a hechos sustanciales y que debe influir en lo dispositivo del fallo y; ello implica una exigencia de idoneidad que afecte el contenido de la resolucin del conflicto jurdico. As las declaraciones inverosmiles no entran en el falso testimonio por que no tiene la idoneidad para alterar lo resolutivo del fallo. Un sector de la jurisprudencia exige que efectivamente haya existido la afectacin a lo resolutivo del fallo. (se exige como requisito de tipicidad ,es decir , no solo debe ser idnea sino que adems debe haber sido eficaz). Esta exigencia es absolutamente minoritaria en la jurisprudencia e inexistente en la doctrina. Este delito plantea problema en cuanto a la consumacin: se debe distinguir entre la declaracin oral o escrita. Oral: la poca doctrina que se ha manifestado entiende que debe haber terminado completamente la declaracin, o sea, puedo desistirme dentro de la misma declaracin. El profe cree que no es necesario que termine la declaracin sino basta el hecho de haber faltado a la verdad porque todo lo que dice queda en audio y el audio es el proceso (verdad formal) por lo tanto en un juicio largo en donde el testigo no puede terminar la declaracin (por que muere, o cualquier otra causa) entonces el delito no estara consumado y esa declaracin se utilizara igualmente en el juicio. Escrito: la declaracin termina con la firma del secretario o juez que est tomando la prueba. Por ende existe la posibilidad de configurar un delito frustrado (solo con la firma del testigo) y un delito consumado (con la firma del juez o secretario). Artculo 208.- La retractacin oportuna de quien hubiere incurrido en alguna de las conductas previstas en los dos artculos precedentes constituir circunstancia atenuante muy calificada, en los trminos del artculo 68 bis de este Cdigo. Retractacin oportuna es aqulla que tiene lugar ante el juez en condiciones de tiempo y forma adecuados para ser considerada por el tribunal que debe resolver la causa. En todo caso, la retractacin oportuna eximir de responsabilidad penal en casos calificados, cuando su importancia para el esclarecimiento de los hechos y la gravedad de los potenciales efectos de su omisin as lo justificaren. En este artculo se regula la retractacin oportuna del falso testimonio configurndose una atenuante muy calificada (debe ser oportuna, es decir, ante el juez antes de dictar sentencia definitiva porque as puede influir en lo dispositivo del fallo) ahora si la retractacin es tan importante que influye en lo dispositivo del

fallo entonces es eximente debido a que se evita el resultado de perjuicio para una de las partes del proceso. Art. 210. El que ante la autoridad o sus agentes perjurare o diere falso testimonio en materia que no sea contenciosa, sufrir penas de presidio menor en sus grados mnimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Para efectos de este artculo autoridad incluye un juez en un proceso voluntario (donde el juez no acta como un ente resolutivo) la extensin de los agentes se entiende de aquellos que interviene en el ejercicio de un funcin especfica como por un fiscal en un proceso administrativo ej. El proceso para que lleve un fiscal jefe, o agente de la polica en la medida que puede tomar declara bajo juramento lo que es excepcional (ej: testamento en lecho de muerte del testador). Delito de desacato (art. 240 cpc) Delitos contra la Administracin Pblica o delitos funcionarios. Cuando hablamos de delitos contra la Administracin Pblica existe dos perspectivas de estos delitos: Lo que se quebranta es el deber funcionario, donde el ncleo de la conducta radica en la desobediencia del funcionario ante su superior jerrquico. Esta lnea tiene consecuencias en materia de comunicabilidad, etc. El problema es que lo relevante es la obediencia y no el peligro o verdadera lesin al bien jurdico. (obedecer al rey porque s, lo en un sistema democrtico no tiene cabida). La segunda perspectiva entiende que uno de los elementos centrales en la Administracin Pblica es la probidad administrativa entendiendo el correcto ejercicio de la funcin pblica que ha sido encomendada a los funcionarios pblicos. La gracia de la funcin pblica es de preocuparse de los intereses colectivos o de los intereses minoritarios legtimos, por lo tanto, se exige garanta de que los funcionarios pblicos no utilizan los mecanismos de la Administracin para sus fines particulares. De lo contrario se afecta la confianza de que los ciudadanos tenemos en los rganos de la administracin de que est llevando a cabo su funcin. La definicin de funcionario pblico es amplia (no la del estatuto administrativo) todo aquel que ejerce una funcin pblica por disposicin de la ley sin importar la orgnica (lo pueden cometer jueces, parlamentarias, administrativos, etc) sin importar su designacin o si son electos. Art. 260. Para los efectos de este Ttulo y del Prrafo IV del Ttulo III, se reputa empleado todo el que desempee un cargo o funcin pblica, sea en la Administracin Central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autnomas u organismos creados por el Estado o dependientes de l, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la Repblica ni reciban sueldos del Estado. No obstar a esta calificacin el que el cargo sea de eleccin popular. _____________________________________________________________________________________ Clase 27 de diciembre de 2011 Lesiones y mutilaciones. Bsicamente el legislador se encarga, el primer antecedente en el caso de lesiones, es el bien jurdico, hay una discusin en el marco terico, pero que tambin tiene relevancia practica entre el bien jurdico comprendido como integridad fsica o el bien jurdico comprendido como salud, quien entiende como bien jurdico la integridad fsica, cualquier alteracin en el normal funcionamiento fisiolgico de los rganos del cuerpo constituyen una lesin. Entendido como SALUD es la alteracin en el normal funcionamiento de bienestar que tiene el cuerpo humano (Organizacin mundial de la salud). La mayor diferencia es la siguiente, si yo realizo una intervencin quirrgica, evidentemente estoy afectando la integridad fsica pero lo hago para obtener un beneficio para la salud, por ejemplo, si tengo el apndice inflamado que ocasiona un dolor y pone en riesgo la vida, si yo lo extirpo, estoy actuando a favor de la salud, afectando de por medio la integridad fsica, si yo entiendo que el bien jurdico es la SALUD, mi

comportamiento es atpico, no es que este justificado, es directamente atpico porque no lesiona el bien jurdico, sino que lo favorece que sera la salud, en cambio, si yo entiendo que el bien jurdico es la INTEGRIDAD CORPORAL, es un hecho tpico, pero justificado eventualmente por el ejercicio de la profesin. Las diferencias se van a ver en materia de error, si ustedes incurren en un error respecto del tratamiento mdico aplicado bajo la tesis de la SALUD, va a ser un error de tipo y bajo la tesis de la INTEGRIDAD FISICA va a ser un error de prohibicin, ese es el gran marco de diferencia entre los bienes jurdicos de la SALUD y la INTEGRIDAD FISICA. Luego el legislador se encarga de estructurar diversos tipos de afectaciones a la salud o a la integridad fsica, en base al resultado que ocasione, no tanto en atencin a la pretensin que tenia quien ejecutaba la actividad corporal, sino que en atencin al resultado mismo que se causa como lesin. Y esto ha llevado a que una parte de la doctrina entienda que, por regla ampliamente mayoritaria que las lesiones son un delito de RESULTADO y que la palabra lesin exija un resultado, cualquier actividad vinculada a maltratar a otro, si no provoca una lesin, no es constitutiva de ninguno de los delitos tipificados bajo este captulo. Es decir si yo afecto la integridad fsica de las personas, en caso de tortura por ejemplo, ah no hay una lesin, porque no hay un resultado lesivo fsico, salvo en los extremos en que llegamos a provocar alguna lesin mental propiamente, una patologa, eso se asimila a una lesin fsica, algn grado de paranoia provocado por tortura excesiva por ejemplo, ah puedo identificar una lesin, un resultado lesivo, una enfermedad mental como tal es considerada lesin. Fuera de esos casos, la doctrina mayoritaria entiende que si no hay una lesin externa, palpable, concreta, un resultado lesivo no estoy en el marco de los delitos de lesin. Opinin aislada JORGE MERA FIGUEROA en un artculo del ao 77 en la revista de ciencias penales justifica el por qu en algunos casos podramos perfectamente entender que la accin lesionadora, por llamarlo de alguna forma es tambin constitutiva de lesiones, pegarle una cachetada a otro que no deja hematoma, que no deja resultado lesivo, tambin seria para JORGE MERA una lesin. Y esas lesiones que no generan resultado estn incluidas en la figura bsica residual, en las lesiones de carcter menos graves. Bajo esto, las lesiones se clasifican en dos tipos; las lesiones propiamente tales y las mutilaciones. Mutilaciones: cercenamiento, la extirpacin, la ablacin de una unidad corporal orgnicamente diferenciable, no basta con sacar una parte del cuerpo, se requiere una parte del cuerpo que tenga una unidad orgnica que permita identificarla, un dedo, una oreja, un brazo, una mano, etc., un rgano interno como la apndice, la vescula son ablaciones o extirpaciones de una unidad orgnica completa, si simplemente sacamos una lonja de piel, no estoy sacando una unidad, sino que solamente una parte del cuerpo, y eso es lo que distingue la mutilacin de las lesiones. Dentro de las mutilaciones hacemos tres distinciones: la castracin, la mutilacin de un miembro importante y la mutilacin de un miembro menos importante. Castracin: mutilacin de los rganos sexuales masculinos por una cuestin histrica que no entrare en detalle, implica como resultado la imposibilidad del ejercicio de la actividad sexual, es un resultado indirecto porque se produce por falta de hormonas, no se produce la ereccin por falta de hormonas, no se produce la posibilidad de fecundar por ausencia de las gnadas respectivas. Mutilacin de un miembro importante: est asociada a la importancia, bsicamente a la posibilidad de desempear alguna funcin natural que implica auto vala, el individuo se puede desempear en relacin a esa funcin de manera autnoma, si el resultado de la mutilacin implica impedir el ejercicio autnomo de una unidad funcional, estamos en presencia de un miembro de carcter importante, en los dems casos serian de un miembro menos importante. Puede la castracin recaer en una mujer? Existen algunas tesis que indicaran que por razones de igualdad de gnero indican que podra ser tanto hombre o mujer sujeto pasivo en la castracin, sin embargo de acuerdo al origen histrico se fijaron ms bien, en la notoriedad grotesca o fsica del resultado, en consecuencia a la mujer que se le extirpan los ovarios, no se le provoca ninguna alteracin interna equivalente prcticamente a la extirpacin de la vescula, y sobre esa base se entiende que el legislador originario no pretendi incluirlas dentro del concepto de mutilaciones en general, si uno lo mira a fortiori digamos con la interpretacin sistemtica actual,

perfectamente podramos no establecer diferencias, si bien la mayora de la doctrina se inclina por la tesis ms bien tradicional que tiene su origen en el carcter histrico de mutilacin. Las lesiones, tenemos una figura bsica residual, est en el articulo 399 CP que es la lesin menos grave. La figura calificada son dos, la simplemente grave y las lesiones graves gravsimas, los medios comisivos de ambos estn en el principio del art 397 y 398 herir, golpear, maltratar de obra, administrar sustancias nocivas, abusando de su credulidad o la flaqueza de espritu Los resultados son: notablemente deforme, impedido para el ejercicio del trabajo, demente, impotente o impedido la utilizacin de un miembro importante La impedicin se diferencia de la mutilacin, bsicamente porque no hay cercenamiento, a mi me pueden aplastar la mano, pero no me la cortan, es decir ando con ella colgando. Aquello no es una mutilacin, pero si es impedimento de un miembro importante. Las simplemente graves se refieren a la incapacidad para el trabajo o una enfermedad que supere los treinta das de recuperacin, es un criterio de carcter objetivo que no tiene ms complicacin, depende del diagnostico medico, la fecha que determine el certificado mdico correspondiente que diga le fecha de sanacin de la enfermedad o del impedimento. Este criterio es bastante criticable, pues hay lesiones que no implican un desajuste en la vida personal, demasiado relevante acorde a las caractersticas del caso, pero sin embargo si podran tener una sanacin prolongable en el tiempo, sin embargo hay un parmetro objetivo (30 das) que estableci el legislador y debemos acotarnos en ello. Como el impedimento en el caso del trabajo es temporal, nosotros debemos atender para su medicin objetiva al trabajo que la persona especficamente desempeaba en ese momento, ej.: si yo no puedo venir a dar clases porque me quiebro un pie, quedara impedido de hacer mi trabajo de acuerdo a este criterio, yo no estara impedido a subir artculos, pero igual me afecta el venir a hacer clases, por lo tanto igual se califica como lesin simplemente grave. Por el contrario, en el impedimento para el trabajo en las graves gravsimas si estamos hablando del ejercicio profesional de esa persona, la lesin se refiere a la posibilidad de sobrevivencia de esa persona yo ya no voy a poder ejercer mi actividad y voy a tener que vivir de otra forma, y esa es la diferencia, el trabajo actual o mi actividad profesional para la cual yo estoy desarrollado es la que voy a tener que mutar, ejemplo: si yo soy taxista y producto de la lesin resulto impedido de un pie y una mano, no voy a poder seguir trabajando como taxista, significando que cambiare mi fuente de ingresos. En ese caso la lesin califica como grave gravsima. El resto de las lesiones, como tambin de las omisiones, es decir, la lesin causada por va de la omisin, en tanto no satisface la exigencia de las formulas comisivas, caben dentro de las menos graves. En el caso de Etcheverry, el sostiene tambin que para las graves gravsimas es necesaria la presencia de un dolo directo, y por ende cualquiera de las lesiones y de incluso de su resultado con dolo eventual quedan dentro del margen de las menos graves. Las menos graves hacen una especie de bolsn que hace caber todo lo que entendamos que se excluya arriba, sea omisin, sea dolo eventual, etc. Ahora el legislador entiende que no es necesario la penalidad completa de las menos graves cuando segn el 494 n5. La calidad de las personas o la calidad del hecho (leer articulo) normalmente si uno mira el texto, si la lesin no parece muy grave atendida el contexto donde se ejecuta, sobre eso la verdad no hay mucho antecedente histrico ms que al repeticin del texto espaol, no se refiere a circunstancias del hecho medido en cuanto a la entidad de la lesin fsica propiamente tal, sino que probablemente a la entidad de la afrenta que significa la lesin, una lesin menos grave dado en el contexto de una ria, donde se estn repartiendo golpes parece menos grave en cuanto a afrenta personal que el hecho de recibir en un contexto libre un golpe de puo, en eso est pensando el legislador. Que la afrenta en general, en el contexto de la lesin, aparezca como menos grave, que es una evaluacin bastante abstracta y que carece de cualquier tipo de vinculacin con el resultado lesivo ocasionado, y en lo segundo, lo referido en la calidad de las

personas, el legislador est pensando en aquellos casos en el cual es ms habitual o socialmente adecuado la lesin, siendo directo el legislador est pensando en el esposo que le pega a la mujer, y el padre que le pega a los hijos. Esto evidentemente hoy en da no es tolerable, no parece razonable que sea as, y eso se ve en el inciso final donde excluye la consideracin de este tipo de argumentos como posibilidad de rebajar la sancin de una lesin menos grave a una lesin de carcter leve. En caso de alguna duda sera recomendable revisar el informe en derecho que presento el SERNAM, ya que ah aclara el alcance de esta norma. La practica jurisprudencial aplica analgicamente la disposicin que est en la ley de transito en lo relativo a la conduccin en estado de ebriedad que califica, para los efectos de esta ley, la lesin inferior a siete das, como una lesin de carcter leve. Delitos Funcionarios. Yo les mencionaba que dentro de los delitos funcionarios haba tres grandes grupos, y la esencia, recuerden siempre, es la probidad administrativa, el quebrantamiento de la probidad administrativa, el deber de neutralidad que debe imperar en el ejercicio de las potestades pblicas, que asegura objetividad y parcialidad, a consecuencia de ellos asegura el igual acceso que tenemos todos del ejercicio que emanan de las funciones pblicas. Hay delitos que afectan directamente esta probidad, el deber funcionario de comportarse acorde, a la probidad exigida. Hay otros delitos que afectan la confianza pblica en el funcionamiento de la administracin, y hay algunos delitos de menos entidad que afectan simplemente el cumplimiento de deberes funcionarios ms elementales o ms bsicos. Dentro del primer grupo, de los delitos que afectan la probidad, hay algunos que tienen ms bien un carcter neutral, afectan a la probidad a secas o de manera directa, y hay otros que tienen un referente de carcter patrimonial, la afectacin de la probidad implica algn grado de lesin de los intereses patrimoniales o econmicos del estado. En ambos casos estamos dentro del marco de los delitos de la probidad funcionaria o administrativa del estado. En el primer grupo, vamos a ver las figuras vinculadas al cohecho, es poca la importancia prctica, si bien hay muchas otras figuras menores, nos vamos a concentrar solo en eso, y aquellos que afectan la probidad y adems el patrimonio fiscal, vamos a ver bsicamente la malversacin y el fraude al fisco. Cohecho: normalmente el cohecho es el delito paradigmtico vinculado a la probidad, es como sinnimo paradigmtico de la corrupcin, ya que cuando pensamos en corrupcin pensamos que le pagaron o que se llevo plata, son como los dos referentes ahora la idea de la corrupcin, est asociada directamente al hecho del quebrantamiento del deber funcionario, afecta el funcionamiento total de la estructura del estado, el quebrantamiento que conlleva la falta de probidad afecta la estructura del funcionamiento de estado, Cunto demora la emisin de un certificado? 30 das y no hay forma de apurarlo? Qu caf le gusta a usted? Ya que ir a comprar caf y justo le puedo traer uno mientras me da el recibo del certificado. Y le entrego el caf con un billetito resultado en 10 das me entregan el certificado yo lo que no me estoy saltando es la cola, lo que me salto es la igualdad de trato, me estoy saltando el hecho que ese funcionario en lugar de dar un servicio equivalente a todos prioriza la atencin a criterios que no debe seguir, si prioriza esos criterios, tambin podra priorizar a otros, el de sus parientes, el suyo personal, etc. Entonces con que imagen se va el usuario, aparte de irse contento porque obtuvo el certificado en tiempo record, me voy con la imagen de que la burocracia uno se lo puede saltar, ya sea saltarme plazos, filas, etc. La estructura del estado, pasa a ser una institucin con algn grado de libertad, y sus reglas no me son oponibles, porque yo me las puedo saltar, lo que se corrompe es la estructura del estado, la actividad del funcionario no es l, el que concita la calificacin de corrupto, la verdad de que el funcionario sea o no corrupto, que sea una persona que acta de forma debida o tica, no es algo que sea relevante para estos efectos. En el mbito privado, tambin hay personas corruptas. Lo relevante ac es que el incumplimiento de la probidad funcionaria corrompa la estructura del estado, la corrupcin esta asociacin no al corrupto, sino al hecho que nosotros afectemos nuestra imagen de la

administracin del estado. Por lo mismo, como en el sector privado se han empezado a estructurar instituciones de gran tamao, de gran complejidad, tambin se ha empezado a hablar, en modelos comparados, de corrupcin en el sector privado. La defensa del presidente del directorio de la polar, es que la corrupcin se dio dentro de los niveles gerenciales, y ellos no participaban dentro de estas decisiones. La polar tambin es una estructura gigante donde las decisiones ms importantes las toma el directorio, la gerencia general acepta una serie de decisiones, y la gerencia operativa adopta otras. Si alguien dentro de estas capsulas de poder se corrompe que aprovecha el negocio general, obviamente que afecta a la Polar de manera completa, pero puede haber marcos que no son susceptibles de detectar por parte de los rganos encargados del control, tambin puede haber por ende, corrupcin en el sector privado en la medida que seamos capaces de identificar estructuras organizadas donde hay una separacin tan grande en el cumplimiento y ejecucin de las distintas funciones que permiten que la estructura en si misma se vea afectada. En sntesis corrupcin se entiende corromper tanto la institucin y al sistema. Ahora el cohecho propiamente tal, lo que grafica es una actuacin indebida de parte del funcionario en la que de alguna forma esta se mediatiza por el lucro personal, es el hecho del que el funcionario acte de manera indebida encontrndose mediatizado para ello por el lucro personal. Ante de ver toda la figura ver tres clasificaciones: Cohecho ACTIVO y PASIVO, se distingue por quien lanza la primera piedra, hay ACTIVO cuando yo solicito o pido la ejecucin del delito, ya sea ofreciendo o solicitando, y es PASIVO el que acepta o tolera la solicitud. Hay una persona que incita o inicia la actividad, y otra que lo acepta, da lo mismo si es el particular o el funcionario el que inicie el delito. Lo importante es determinar quien inicia y quien tolera. Normalmente se trata con la misma pena el cohecho activo del pasivo, pero hay algunos casos que el legislador trata ms grave el cohecho activo, precisamente porque cuesta romper el hielo, y el que rompe el hielo facilita la ejecucin de ilcito. Desde ese punto de vista el cohecho activo tiene un desvalor mayor, ya que detona la parte ms difcil de la ejecucin del ilcito, luego de hecha la oferta, aceptarla por cualquiera de los dos lados resulta ms fcil. Lo criticable de nuestra legislacin es que este criterio no es de forma general, ya que algunos casos el pasivo y el activo se trata igual y en otros el cohecho activo se trata ms grave, es una inconsistencia, debiera en todos casos tratarse igual o ms grave el activo. ltimas reformas agravan el activo. Cohecho ANTECEDENTE y SUBSECUENTE: el COHECHO ANTECEDENTE es el que se realiza para la ejecucin futura de la actividad del funcionario, ya sea para que haga o deje de hacer algo, etc. El cohecho SUBSECUENTE, es el que se realiza por lo que hizo, es decir en forma posterior porque se ejecuto determinado acto. La mayora de los casos se trata de manera idntica entre el subsecuente y el antecedente. Para algunos el fundamento esta dado por el hecho de pagar algo indebido afecta la funcin pblica. Cohecho PROPIO y cohecho IMPROPIO: se entiende por cohecho PROPIO cuando el funcionario realiza un acto indebido en relacin a la obtencin de un beneficio, y cohecho IMPROPIO cuando el funcionario realiza algo que es propio de su cargo. Figura bsica del cohecho regulado en el artculo 248 del cp. Fjense siempre la conducta por la del objeto por el cual se realiza la conducta, el objeto que mediatiza la ejecucin de la conducta, y de los fines para que se realice la conducta. Existe una trinidad, verbo conducta, el objeto que motiva la conducta y los fines para los cuales se genera la conducta. Conducta: solicitar o aceptar, pueden ser expresa o tacita, no importa si se verbalic o exteriorice de manera

formal la conducta. Es un acto de mera actividad, basta con solicitar o aceptar con independencia de que la contraparte acepte o cumpla. El solo hecho de plantear la cuestin y una vez recibida una oferta aceptarla aun sin que se materialice, por lo mismo la frustracin es inimaginable. Por la naturaleza la tentativa no es posible de separar de los actos preparatorios. Objeto: son derechos superiores de los que corresponden, puede que el acto tenga acceso al cobro de determinados derechos, si se cobra ms de lo correspondiente estamos en una hiptesis en la cual el objeto satisface las exigencias tpicas o si no me corresponde solicito un beneficio para m o un tercero. Lo importante est relacionado con la solicitud. El no respetar el beneficio de pobreza es tambin un caso donde no es lcito cobrar. El beneficio debe ser de carcter econmico y deben tener una valuacin patrimonial, las beneficios de otro tipo, que mayoritariamente la doctrina los clarifica como de carcter sexual, la amplia mayora de la doctrina los clasifica como abuso hacia particulares y no caen en la figura del cohecho. Si el beneficio no es de carcter patrimonial, no es cohecho, sino que otro abuso de delito funcionario. Conviene sealar que la jurisprudencia suele exigir un requisito vinculado a la cuanta, debe ser un beneficio importante. Su argumento es que el concepto de propina entra dentro del marco de los usos sociales, por ende seria una conducta socialmente adecuada, bajo esta misma lgica, en determinados contextos hay regalos socialmente adecuados. Fin: opera como un nimo subjetivo especial del ilcito, se relaciona con la finalidad del beneficio, elemento subjetivo del injusto, como elemento de tendencia. En este caso se trata como una ejecucin de un acto propio del cargo, sea que se haya ejecutado previamente o que se vaya a ejecutar. Lo ilcito se trata que se cobra algo que no se debe cobrar, o que el cobro sea excesivo, esos cobros son indebidos, a pesar que se ejerza un acto propio de un cargo, el hecho de un cobro indebido queda la imagen de un cobro irregular. Afectando la imagen pblica, es un delito de mera actividad consumndose desde la solicitud o la aceptacin, sin importar que se pague. _____________________________________________________________________________________ Clases 03 de enero de 2012 Vamos a ver las figuras de cohecho con algn grado mayor de detalle y algunas menciones de los delitos patrimoniales o delitos de administracin publica que tienen alguna relevancia patrimonial. La primera figura de cohecho bsicamente es una figura de cohecho impropio y que esta regulada en el articulo 248 del CP. De lo que se trata es simplemente de solicitar o aceptar, basta con el hecho de la solicitud o la aceptacin para que se consuma el delito; es irrelevante que se reciba el beneficio econmico, que se reciba la ddiva o el derecho, que se acepte en concreto y se materialice, o incluso que se ejecute el acto propio de la obligacin o deberes del cargo. Basta para la consumacin con solicitar o aceptar y en ese momento el delito se encuentra consumado, y ese carcter excepcionalsimo hace que incluso sea muy difcil calificar la tentativa en este hecho. Si yo me predispongo a pedir a alguien una propina o una suma por ejecutar un acto que es propio de mi funcin, todava no he ejecutado nada, desde el minuto que acepto esa propina o que incluso la solicito ya consume el delito. Esto hace no solamente difcil configurar la frustracin sino tambin la tentativa. No parece existir un momento intermedio en atencin a la configuracin del verbo rector, se materializa en un acto y en un acto muy concreto que no es subdividible en trminos generales. Tenemos dos figuras de carcter agravado que son figuras independientes a la que acabamos de mencionar. La primera de ellas esta en el 248 bis, y es prcticamente la misma tipificacin pero cuando el motivo para el cual se solicita o acepta un beneficio es la ejecucin de un acto indebido en ejercicio de la funciones del cargo. Si ese acto indebido es un ilcito penal estamos en el marco de la segunda figura agravada.

Por tanto tenemos tres niveles: ejecutar un acto propio del cargo por una propina, ejecutar un acto indebido en el ejercicio de las funciones del cargo (248 bis), y el tercer nivel es ejecutar un acto delictivo en ejercicio de las funciones del cargo. Art. 248 bis. El empleado pblico que solicitare o aceptare recibir un beneficio econmico para s o un tercero para omitir o por haber omitido un acto debido propio de su cargo, o para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infraccin a los deberes de su cargo, ser sancionado con la pena de reclusin menor en su grado medio, y adems, con la pena de inhabilitacin especial o absoluta para cargos u oficios pblicos temporales en cualquiera de sus grados y multa del tanto al duplo del provecho solicitado o aceptado. Si la infraccin al deber del cargo consistiere en ejercer influencia en otro empleado pblico con el fin de obtener de ste una decisin que pueda generar un provecho para un tercero interesado, se impondr la pena de inhabilitacin especial o absoluta para cargo u oficio pblico perpetuas, adems de las penas de reclusin y multa establecidas en el inciso precedente. Se trata, en el caso del fin, es de omitir un acto que es propio del cargo, cuya omisin constituira un acto irregular, omitir un acto propio del cargo o ejecutar un acto indebido en el cumplimiento de las funciones. Aqu tenemos un objeto que es un poquito ms amplio, hay deberes que implican deberes de actuar, si yo omito alguno de esos deberes estoy en concreto haciendo un ejercicio indebido de mi cargo, estoy omitiendo algo que yo debera llevar a cabo, y lo otro seria simplemente la ejecucin de un acto indebido que forma parte de las funciones propias que han sido confiadas al funcionario. Hay una discusin en doctrina respecto de los casos de simple retardo, es decir cuando yo ejecuto la actividad pero lo indebido de la ejecucin esta en el hecho de que la ejecuto a destiempo. Para una parte de la doctrina solo va a ser una ejecucin indebida si el plazo o el tiempo formaba parte de las obligaciones del cargo. Va a ser un acto indebido si el plazo o el tiempo en el cual se deba realizar el acto formaba parte o era, propiamente tal, un acto propio de la naturaleza del ejercicio de la funcin. Para otros hay algunos casos en los cuales la ejecucin retardada en cuanto afecte el normal funcionamiento del servicio o de la funcin que esta confiada tambin pudiera considerarse una especie de omisin; yo no lo ejecute en el tiempo oportuno, si bien lo ejecute despus. Si hay alguna diferencia o afectacin de la funcin publica, por el hecho del retardo an y cuando no forme parte de una obligacin formal tambin pudiera constituir, en este caso, una omisin de un deber de un cargo. Hay una regulacin especifica en el inciso final vinculada a lo que conocemos como trafico de influencia. En este caso el acto indebido es precisamente el procurar ejercer influencia sobre otro funcionario pblico, es decir procurar incidir en la decisin de otro funcionario, como finalidad por la cual se recibi o se acepto, o se solicito un beneficio. Yo soy amigo del ministro de minera, salimos a comer, ofrezco pagar la comida y el contexto de la conversacin es solicitarle si puede hablar con el ministro de hacienda porque justo estoy en la licitacin de un proyecto que nos queremos adjudicar. Si el ministro de minera acepta l comete este delito en cuanto e indebido en su cargo utilizar esa posicin para incidir sobre otro funcionario pblico en un acto que es propio de su funcin. Leer el inciso final del Art. 248 bis. El objeto, el acto indebido para el cual se ofrece o se acepta el beneficio econmico, es simplemente ejercer influencia, el ocupar la posicin, a fin de cuentas una posicin de poder, que nos concede el pertenecer al aparataje pblico para procurar un beneficio. Seria una especie de beneficio indirecto, dentro del cual cumple la funcin de una bisagra el funcionario que acepta o solicita el beneficio; lo mismo se dara si el ministro de dice: Yo podra hablar con l y a la hora de la cuenta se empieza a hacer el loco. Ahora, al igual que en el caso anterior, basta con solicitar o aceptar, no se requiere que se pague la cuenta, ni se requiere que se hable con el funcionario o que se omita la funcin o que se haga el acto indebido. La imagen pblica se ve o la imagen de la probidad en el ejercicio de la funcin pblica se ve afectada por el solo hecho de que se haya aceptado o solicitado el beneficio. Ejemplo: Ofrezco pagar para que el ministro de minera hable con el ministro de hacienda para conseguir la licitacin. Ofrezco, no hay una negativa en si

mismo del ministro de minera, el ministro de minera se chupa y no habla con el ministro de hacienda, y a fin de cuentas de manera legitima yo me adjudico la licitacin, an cuando nunca se hablo ni se lleg a emplear estas conexiones para conseguir la licitacin. Qu es lo que voy a pensar yo de este ejemplo? Que al ministro se le ayud a conseguir la licitacin, se entiende el sistema es permeable. Con ese solo hecho se afecta la imagen, por eso es que el verbo rector es tan exigente en el sentido de la lesividad. Basta con solicitar o aceptar y nada ms. Vamos al 249 del CP: Art. 249. El empleado pblico que solicitare o aceptare recibir un beneficio econmico para s o para un tercero para cometer alguno de los crmenes o simples delitos expresados en este Ttulo, o en el prrafo 4 del Ttulo III, ser sancionado con la pena de inhabilitacin especial perpetua e inhabilitacin absoluta temporal, o bien con inhabilitacin absoluta perpetua para cargos u oficios pblicos, y multa del tanto al triplo del provecho solicitado o aceptado. Lo establecido en el inciso anterior se entiende sin perjuicio de la pena aplicable al delito cometido por el empleado pblico, la que no ser inferior, en todo caso, a la de reclusin menor en su grado medio. Este artculo plantea dos problemas: ustedes se van a dar cuenta que el cohecho tiene la ejecucin directa de un delito. Lo que se solicita realizar o lo que se acepta realizar en funcin de la solicitud o aceptacin del dinero es un acto directamente delictivo (ej: usar empresas fantasmas para desviar dineros que iban a un proyecto y me adjudico el proyecto ejerciendo influencias basadas en documentos adulterados, desviando el dinero de esta adjudicacin). Leer nuevamente el artculo 249. El legislador al establecer esta figura dej 2 errores. De la lectura podemos extraer que hay dos elementos que llaman la atencin. En este caso el fin por el cual se acuerda o se solicita es para la ejecucin futura de un delito de carcter funcionario. No est considerada la hiptesis del cohecho antecedente, o sea por la comisin previa del delito. En todos los casos anteriores, de delito, hablbamos de haber ejecutado un acto propio de la funcin o la ejecucin de un acto indebido al cargo previa o subsecuente. Ac el legislador solo se queda y sanciona la ejecucin futura de un acto delictivo. Pero que pasa cuando la solicitud o aceptacin es por haber ejecutado un delito: Un sector de la doctrina entiende que la ejecucin pretrita del delito quedara cubierta en el caso del 249. Por cuanto la ejecucin de un delito es un acto indebido del cargo, y esta figura pasara a ser figura especial dentro de los actos indebidos; tenemos cohecho impropio-acto del cargo y el cohecho propio-acto indebido. Si se trata de un acto delictivo vamos a aplicar el 249 del CP, y como esta especie se refiere a las ejecuciones futuras las ejecuciones pasadas quedan en la regla general como acto indebido. Pero de lo dicho ac cul es el problema? Si yo tomo una decisin irracional en el marco de una licitacin, decisin errada, un mal ejercicio de la funcin pblica, pero cuando yo, a propsito de la ejecucin del cargo, incurro en un delito (me quedo con dinero, por ej.). En este ltimo caso puedo decir que ejerzo una funcin publica? La diferencia se da porque este acto es perfectamente anulable, el delictivo. Los actos indebidos no necesariamente son anulables, aunque puede haber responsabilidad poltica y administrativa, pero no habr responsabilidad penal y no se traducir en la nulidad del acto. No es tan errneo que el legislador distinga los actos indebidos de los delictivos, pues los primeros siguen siendo parte de la ejecucin de la funcin del cargo pero los segundos no son parte de la ejecucin. Bajo esta lgica dicha el delito del 249 ser independiente, y por tanto no habr conducta residual. Por lo que si el legislador no sancion el cohecho referido a una conducta delictiva precedente no habr delito. El aceptar o recibir dinero por haber ejecutado un delito en el ejercicio de la funcin del cargo no constituira cohecho. En estos casos siempre vamos a tener responsabilidad por el cohecho y por el delito funcionario. Veamos una diferencia: si yo te ofrezco dinero para que cometas un delito, el solo hecho de ofrecerlo afecta la imagen publica independiente de que el delito funcionario se llegue a cometer o no. Si lo ponemos a la inversa, se ejecuto un delito funcionario y despus vamos a solicitar dinero va cohecho, la probidad se afect con el delito y el cohecho viene a ser un plus del mismo que es irrelevante; ac el legislador presume que ese dinero que se acepta o solicita despus ya estaba acordado. Por tanto no tiene mucho sentido

sancionar el cohecho subsecuente, adems del fundamento de fondo, cuando su centro o finalidad es la comisin del delito. El cohecho subsecuente se sanciona va subsidiariedad (248 bis) o es impune lisa y llanamente, con buenos fundamentos para ambas posiciones; lo que importa es el delito de fondo, el delito funcionario ya afecto la probidad por si. Segundo problema que se forma: la pena que se prev para este delito es simplemente la inhabilitacin y el legislador aclara que esta ser adems de la pena que toque por delito funcionario (adicional, inhabilitacin ms la pena por el delito). Un primer sub-problema ac es cuando se consuma el delito?: Basta con solicitar o aceptar para que haya inhabilidad. Pero leamos la pena del 248 (suspensin en cualquiera de sus grados y multa de la mitad al tanto de los derechos o del beneficio solicitados o aceptados) y la del 248 bis (ser sancionado con la pena de reclusin menor en su grado medio, y adems, con la pena de inhabilitacin especial o absoluta para cargos u oficios pblicos temporales en cualquiera de sus grados y multa del tanto al duplo del provecho solicitado o aceptado). Esta misma conducta cuando se refiere a un acto propio del cargo tiene suspensin ms multa, y cuando es acto indebido es inhabilitacin, ms multa y privacin de libertad. De estas penas ms la pena por delito, si comparamos, la ms grave es pagar por cometer delito y la pena menor es ac est el problema, es que el legislador se nubl por el hecho de que en estos casos le vamos a aplicar adems la pena propia por el delito pero el hecho sancionado es solicitar o aceptar un beneficio por ejecutar un acto; comparemos, en el caso que un acto sea normal propio del cargo, en otro extremo hay un acto indebido, y en otro extremo si es un acto delictivo, lo lgico es que el ultimo caso tendra la pena mayor pero en este caso tenemos la situacin contraria (es menor pena). La confusin del legislador vino por cuanto esta sancin entra en concurso con la pena correspondiente al delito en concreto, y este problema no tiene forma de resolverse. Un segundo sub-problema es que casi todas las sanciones privativas de libertad llevan aparejadas inhabilitaciones o suspensiones como penas accesorias. Pero en este caso la doctrina tampoco ha resuelto para este delito, si se pueden ejecutar en conjunto, se deben sumar segn su duracin, etc. Los delitos funcionarios recibieron importante tratamiento hasta la dcada de los 30. En la actualidad solo se han retomado por algunos doctrinarios que se dedican solo a fijar las posturas vigentes y anticipa su opinin al respecto, pero no existe un trabajo monogrfico que pueda resolver cada uno de estos casos, referidos a delitos funcionarios, y que actualmente es un marco abierto a la dogmtica. Art. 250, que es cuando un particular incurre en esta figura: Artculo 250.- El que ofreciere o consintiere en dar a un empleado pblico un beneficio econmico, en provecho de ste o de un tercero, para que realice las acciones o incurra en las omisiones sealadas en los artculos 248, 248 bis y 249, o por haberla realizado o haber incurrido en ellas, ser castigado con las mismas penas de multa e inhabilitacin establecidas en dichas disposiciones. Tratndose del beneficio ofrecido en relacin con las acciones u omisiones del artculo 248, el sobornante ser sancionado, adems, con la pena de reclusin menor en su grado mnimo. Tratndose del beneficio consentido u ofrecido en relacin con las acciones u omisiones sealadas en el artculo 248 bis, el sobornante ser sancionado, adems, con pena de reclusin menor en su grado medio, en el caso del beneficio ofrecido, o de reclusin menor en su grado mnimo, en el caso del beneficio consentido. Tratndose del beneficio consentido u ofrecido en relacin con los crmenes o simples delitos sealados en el artculo 249, el sobornante ser sancionado, adems, con pena de reclusin menor en su grado medio, en el caso del beneficio ofrecido, o de reclusin menor en sus grados mnimo a medio, en el caso del beneficio consentido. En estos casos, si al sobornante le correspondiere una pena superior por el crimen o simple delito de que se trate, se estar a esta ltima. El soborno es cuando el particular paga u ofrece pagar o que acepta pagar por la comisin de un acto propio, impropio o delictivo dentro de la funcin publica, y sus referentes son los dichos anteriormente (pagar por un acto propio del cargo que no corresponda, etc). La conducta es absolutamente equivalente (pagar, aceptar pagar u ofrecer pagar, cualquiera de los 3 comportamientos). El punto est en que el legilador

distingue la pena segn dos elementos: Gravedad del acto final (es ms grave aceptar pagar para la comisin de un delito que aceptar pagar ms de los que se deba). El legislador distingue si el cohecho es activo o pasivo, siendo mayor pena cuando es el particular el que ofrece, y es menor pena si el particular solo acepta pagar. Esto es por le razn de romper el hielo, de facilitar las cosas en los trmites funcionarios, y el que rompe este hielo (el que pagar para que se acelere el trmite) detona un elemento que hace que los actos posteriores sean mucho ms fciles en relacin a la comisin del delito. Por ello sanciona al particular con ms pena al que ofrece que al que acepta; se entiende adems que podra haber una razn de menor exigibilidad para el funcionario pblico (el funcionario no se atreve). Por lo que tirar la primera piedra, el ofrecer dinero, es mucho ms complejo, y por esta razn pareciera mucho ms grave el ofrecer que el aceptar. La inconsistencia est dada en que este elemento tambin debiera tenerlo el funcionario pblico.

En el caso del soborno asociado a la actividad delictiva, el particular carece de sancin en general, para el caso de que se cometa efectivamente el delito. Normalmente el particular va a ser autor mediato del delito y sancionarlo por el soborno sera non bis in idem; la forma que tuvo el particular de ejecutar el delito fue pagarle al funcionario, y si sancionamos de forma independiente la oferta, que es parte de la ejecucin del delito, lo que haremos es privilegiarlo y tendremos por tanto que quedarnos con la sancin de ese delito o con la sancin, va autoridad mediata, del delito funcionario final. En el caso que estamos revisando se refiere al particular que ofrece dinero al funcionario para que ejecute un delito. Yo puedo sancionar por esta sola oferta como delito de soborno; si el delito se comete el funcionario ser responsable tanto por el delito del 249 y por el delito que haya cometido. El particular usa al funcionario como instrumento para obtener los beneficios de parte del delito. Si lo sanciono por el cohecho estar valorando esa conducta 2 veces, y segn parte de la doctrina se permitira entender que el particular solo es responsable por el delito y que todo esto es un medio que queda absorbido en su comisin, tan absorbido para configurar la autoria mediata que impedira la aplicacin del Art. 12 N 2. Otro sector de la doctrina dice que si se aplica el art. 12 N2 y la hiptesis de autoria mediata sera autoria, pero esto segn el profesor sera equivalente a que si tu incurres en autoria mediata en un delito mediante coaccin, se te aplicara adems la sancin por el delito de coaccin. Para la mayora de la doctrina el caso se agrava por el uso de precio, recompensa o promesa, pero traspasar este delito a lo que dice el art. 15 N2 ah necesitar un presupuesto que me justifique que el sujeto sea sancionado como autor mediato del delito, y ese elemento de hecho que ocupar para ello es el precio. Lo que si es claro es si se lleva a cabo el delito por el que se pag habr hiptesis de autoria mediata donde la ddiva pagada u ofrecida al funcionario fue el instrumento para llevar a cabo el delito final. Este es el marco general del cohecho y el soborno; pero adems hay un invento de poltica internacional la cual el legislador ha regulado y que se conoce como cohecho al funcionario pblico internacional. Artculo 251 bis.- El que ofreciere, prometiere o diere a un funcionario pblico extranjero, un beneficio econmico o de otra naturaleza, en provecho de ste o de un tercero, para que realice una accin o incurra en una omisin con miras a la obtencin o mantencin, para s u otro, de cualquier negocio o ventaja indebidos en el mbito de cualesquiera transacciones internacionales, ser sancionado con la pena de reclusin menor en su grado medio a mximo y, adems, con las de multa e inhabilitacin establecidas en el inciso primero del artculo 248 bis. Si el beneficio fuere de naturaleza distinta a la econmica, la multa ser de cien a mil unidades tributarias mensuales. De igual forma ser castigado el que ofreciere, prometiere o diere el aludido beneficio a un funcionario pblico extranjero por haber realizado o haber incurrido en las acciones u omisiones sealadas. El que, en iguales situaciones a las descritas en el inciso anterior, consintiere en dar el referido beneficio, ser sancionado con pena de reclusin menor en su grado mnimo a medio, adems de las mismas penas de multa e inhabilitacin sealadas.

Artculo 251 ter.- Para los efectos de lo dispuesto en el artculo anterior, se considera funcionario pblico extranjero toda persona que tenga un cargo legislativo, administrativo o judicial en un pas extranjero, haya sido nombrada o elegida, as como cualquier persona que ejerza una funcin pblica para un pas extranjero, sea dentro de un organismo pblico o de una empresa pblica. Tambin se entender que inviste la referida calidad cualquier funcionario o agente de una organizacin pblica internacional. En este delito se sanciona es intervenir con una modalidad similar a la revisa en transacciones comerciales internacionales (interpretada en trminos amplios, no solo transacciones econmicas sino tambin de servicios internacionales) sobre funcionarios pblicos extranjeros o pertenecientes a organismos internacionales. Los casos mencionados en los artculos y los que se dan en la prctica son difciles de perseguir (quienes cometen sobornos radicados en un pas cuando operan una empresa en otro estado, por ej.). Por lo tanto se creo esta figura como delito internacional, y Chile se hizo parte en la convencin que cre el delito. Con esta figura se pretende perseguir la corrupcin en cualquier lado, y se busca proteger la igualdad de condiciones del mercado (ese es su objetivo).