Universidad de Chile Facultad de Derecho

DERECHO CIVIL I

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EL DERECHO1

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1.

El derecho como ordenamiento

2.

Divisiones del derecho

3.

Fuentes del derecho

Materiales preparados por el profesor Enrique Barros, para su curso de Derecho Civil I de 1995, usados con su autorizacin.

Profesor: Francisco Gonzlez Hoch 2004

PRIMERA PARTE

EL DERECHO

1 EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO

I. NATURALEZA Y FUNCIN DE LAS INSTITUCIONES.

1.

El derecho es una institucin cultural, privativamente humana, como lo son tambin el lenguaje, el arte o la economa.

La particular naturaleza del hombre permite percibirlo desde una doble perspectiva: por un lado, como un ser integrante de la naturaleza; como un tipo de animal dotado de una especialsima biologa y, por el otro, como un ser que trasciende al mundo natural, capaz de crear cultura, orientado a su propia perfeccin por medio de su libertad y de su razn, caracterstica que lo hace aspirar a lo divino.

2.

Los estudios provenientes de la biologa del comportamiento y de la psicologa nos muestran al hombre en sus diferencias especficas con los animales, de un modo mucho ms escptico que la metafsica tradicional.

En trminos relativos, el hombre es constitutivamente dbil, desde su nacimiento es un ser prematuro; su definicin an incompleta lo hace inepto para sobrevivir en forma independiente, vulnerabilidad que prolonga su niez. Por otra parte, su comportamiento en relacin con los otros hombres y con la naturaleza est dirigido por tendencias naturales (instintos) que adolecen de vaguedad (imprecisin), indiferenciacin (cada instinto no tiene una funcin especfica) y heterogeneidad (la cantidad de instintos es incomparable a la de otros animales). As, a menudo es difcil precisar cul es el instinto determinante de una accin. Incluso instintos muy definidos en otras especies, como el de apareamiento, no responde en el hombre slo a inclinaciones propiamente sexuales, sino tambin A otras, muy heterogneas entre s, como comunicacin, cobijo, poder, prestigio, emancipacin.

Por la pobreza de su carga biolgica, el hombre ha sido definido como un ser de carencias (Gehlen). Pero, en contraste, tales carencias hacen posible que est asimismo sometido a un exceso de impulsos, por lo cual podra ser tambin caracterizado como el ser de los excesos. Al estar sujeto el hombre a indefinidos y variados impulsos debe sobrellevar una carga de inseguridad e inestabilidad, que, en gran medida, es neutralizada por las instituciones, como el derecho.

3.

Tambin es posible encontrar en el ser humano otro orden de caractersticas por completo extraordinarias, que explican su lugar preponderante en el mundo natural.

El hombre posee una capacidad de apertura al mundo que le permite aprender y modificar su mundo exterior, siendo capaz de dirigir su conducta. As, a pesar de sus deficiencias fsicas, el hombre es capaz de adaptarse a los medios ms diferentes. Por eso, ha sido definido desde esta perspectiva como "un especialista de la no especializacin" (Lorenz).

A ello se agrega que el hombre posee el lenguaje, generado por una capacidad innata (su estructura biolgica), llenada culturalmente. El lenguaje proporciona los medios y establece los lmites de la comunicacin, que, a su vez, permite la sociabilidad y la transmisin de la experiencia. Lo que somos lo debemos, en gran medida, a nuestra herencia, transmitida por el lenguaje y otras tradiciones, bajo la forma de instituciones como la moral, la costumbre y el derecho.

El hombre tiene adems la capacidad de transformar y dominar sus instintos. Segn Freud la "domesticacin de los instintos" se logra reorientando la energa que proviene de ellos, lo que es posible en razn de que el hombre posee la peculiaridad humana de ser capaz de desplazar el fin de un instinto sin que ste pierda su intensidad en el obrar (esta posibilidad constituye la "sublimacin").

Segn la doctrina clsica de la moral, las pasiones pueden ser orientadas y controladas por medio de la virtud. Se parte de la base que el hombre es capaz de orientar sus impulsos por medio de su actividad espiritual. En definitiva, segn la antropologa clsica, la accin humana est bajo el control de la razn y la voluntad. A pesar de los embates del psicoanlisis y de la filosofa existencial contempornea, esta capacidad humana de dirigir el comportamiento por reglas y mximas (esto es, de ser responsable de sus actos) sigue siendo un presupuesto del derecho.

4.

Las debilidades y las fortalezas del hombre convergen en hacerlo asociativo. Es el ser ms intensamente dependiente de la sociabilidad. Nuestro lenguaje y nuestra capacidad de aprender de la experiencia de los dems, nos lleva a incorporarnos a formas de vida compartidas.

Estas formas de vida constituyen la cultura, que orienta las inclinaciones y llena los espacios que dejan vacos los instintos. Ese es el rol de las instituciones, como el lenguaje, las costumbres, la religin, el estado y el derecho.

Es caracterstica de las instituciones que si bien se apoyan en nuestras disposiciones naturales, su forma precisa es cultural, esto es, el resultado de la historia.

5.

Las instituciones cumplen las funciones crticas de neutralizar nuestra inestabilidad estructural y de facilitar y potenciar la comunicacin.

Por un lado, son el lmite de la plasticidad e indefinicin del hombre, neutralizando su inestabilidad estructural. Incluso el lenguaje corriente, con sus connotaciones valricas y normativas, cumple esta funcin. Las instituciones nos liberan de la contingencia, economizan esfuerzos y permiten el actuar creativo. Es la cultura la que nos ensea el camino para procurarnos el sustento y define las expectativas que recprocamente podemos tener en nuestras relaciones. Las instituciones facilitan la comunicacin, son una gramtica de nuestra conducta en sociedad. El debilitamiento de las instituciones produce el efecto de dejar a la deriva nuestros instintos dbiles e incoherentes. Por eso la idea romntica (Rousseau) de un "estado natural" feliz, en que no hay an instituciones, es una utopa nostlgica, ms que una realidad histrica.

6.

El derecho es una de las principales instituciones normativas, y, por cierto, es la ms eficaz y elaborada. Todos los pueblos han desarrollado instituciones normativas, pero slo en pocas de elevado refinamiento se ha elaborado un orden diferenciado de la moral, las costumbres y la religin, como es tpico del derecho moderno.

II. DERECHO PRIMITIVO Y DERECHO MODERNO

7.

Para entender el derecho moderno es conveniente atender a las formas sociales primitivas. stas presentan entre s fuertes analogas en la manera de solucionar los conflictos, a pesar de sus grandes diferencias ecolgicas y de la carencia de comunicacin recproca entre los diversos pueblos.

Tiene poco sentido la pregunta acerca de si los pueblos primitivos tienen o no "derecho". Es ms conveniente limitarse a observar que existe un conjunto de instituciones sociales que presentan significativas diferencias con lo que hoy conocemos como tal.

Por otro lado, la compresin de las instituciones jurdicas contemporneas puede verse facilitada por las referencias que los etnlogos hacen de las instituciones tpicas de ciertos pueblos primitivos. Por eso es conveniente analizar como una determinada sociedad primitiva resuelve problemas estrictamente jurdicos, como la proteccin de la vida, la propiedad o la familia.

8.

Un ejemplo de esos anlisis etnolgicos es el realizado por E.E. Evans Pritchard ("The Nuer", 1941) respecto al pueblo del los Nuer, establecidos en el norte de Sudn.

Este pueblo compuesto por quince tribus posee una estructura institucional tpica en que la familia es la base de la organizacin y constituye su unidad econmica y social y la sede de crianza de los hijos. Las relaciones se dan en forma exogmica al interior de la familia (efecto del tab del incesto), pero en forma endogmica en la tribu. Dentro de la tribu la familia es una institucin de proteccin, y las relaciones entre las familias de la tribu son por lo comn de respeto recproco. Por el contrario, no hay norma que regule las relaciones con terceros extraos a la tribu.

En cuanto a la ordenacin social de la tribu, no existe una estructura de poder organizado; en otras palabras, no hay jerarqua. No existe organizacin poltica ni judicial. La nica instancia de proteccin es la propia familia y los conflictos son resueltos por la autocomposicin; el crimen no es un asunto pblico. El restablecimiento del orden perdido slo puede lograse por la "ley del talin" que genera un derecho y un

deber para la familia ofendida. La sancin del crimen grave en la vida o integridad fsica es la venganza de sangre de la familia de la vctima. De esta manera, la solucin a los conflictos est en el desafo fsico y las mayores virtudes son la habilidad fsica y la valenta.

Slo en casos de violentos crmenes que amenazan la convivencia social interviene un sacerdote. Este acoge al ofensor en su choza (que constituye un recinto inviolable) y permite las negociaciones entre la familia de ste y la del ofendido. La solucin para estos casos es generalmente favorecida por el transcurso del tiempo (que mediatiza las pasiones) y se materializa mediante compensaciones pecuniarias.

9.

Es una falacia decir que los pueblos primitivos carecen de reglas. Existe un conjunto de normas que mantienen codificado el comportamiento y que en su mayora estn amparadas por el mito. En general, los pueblos primitivos poseen instituciones fuertes, que permiten dar proteccin a bienes fundamentales como la vida, la propiedad y la familia.

En el interior de la tribu existen relaciones de reciprocidad y, por consiguiente, implcitas de justicia. Sin embargo, la moral y el derecho estn indiferenciados y se carece de una organizacin poltica. La causa de esta unin est en el origen sobrenatural del orden: el orden social tiene carcter mgico y eso lo hace inimpugnable.

Este orden de reglas (como cualquier otro) permite distinguir el actuar correcto del incorrecto. La regla es una forma comn de calificar una conducta y desatenderla siempre trae aparejado algn tipo de sancin: sea la venganza fsica, la composicin econmica o el castigo sobrenatural.

10.

Todas estas cuestiones son resueltas en una sociedad primitiva de un modo diferente que en una contempornea. De ah entonces surgen las caractersticas peculiares del derecho moderno.

Ante todo, en una sociedad moderna el derecho tiene una especificidad que no poseen las comunidades

primitivas, donde la moral, la religin y el derecho convergen en un orden indiferenciado.

En el derecho moderno existe un poder pblico que monopoliza el ejercicio legtimo de la fuerza. Slo el estado (muy excepcionalmente los particulares, como el caso de legtima defensa) puede legalmente usar la fuerza. Por esto, las penas y las ejecuciones civiles son aplicadas con el respaldo de la fuerza pblica, nica tenida por legtima.

En todas las sociedades modernas existe un poder pblico especializado en legislar, lo que permite introducir cambios y nuevas reglas a travs de mecanismos expeditos y ciertos. Ello supone reglas de segundo grado, que no prescriben directamente conductas, sino que otorgan poder legal para dictar nuevas normas.

La caracterstica anterior produce, adems, que el derecho moderno sea susceptible de rpida innovacin y consolidacin. Si las normas han sido dictadas conforme al procedimiento previsto pasan a ser legales. Para determinar su validez slo secundariamente se atiende a su contenido. El derecho moderno recibe la legitimacin del procedimiento. La estabilidad de las costumbres, que son la principal fuente normativa del derecho primitivo, genera, por el contrario, que su mutacin sea lenta e imperceptible, no poseyendo mecanismos para el cambio.

La solucin de los conflictos en el derecho moderno se debe a sofisticados mecanismos institucionales: reglas que atribuyen facultades a determinadas autoridades para resolverlos, reglas que definen procedimientos de solucin y establecen sanciones para los ilcitos. El conflicto en el derecho moderno deja de ser un asunto privado, pues existe un inters general en que el derecho sea observado.

El derecho moderno presenta un grado creciente de racionalidad. La funcin de las instituciones en el derecho primitivo est amparada principalmente por el mito, que justifica su validez en sus ancestros. La racionalidad se produce en diversas dimensiones:

(a)

Frente a la mtica justificacin de las normas primitivas, el derecho de la modernidad se interroga crticamente acerca de la justicia del ordenamiento. Tal es el aporte de la tradicin intelectual del derecho natural.

(b)

En el derecho moderno la forma como opera la regla es abstracta, sin considerar la particular situacin a la que se aplica (tiempo, lugar y persona). La justicia tiende a ser un concepto formal, con el paliativo de la equidad (que slo excepcionalmente atiende a las particularidades del caso). El derecho primitivo tiende, por el contrario, a ser singularizado y considera los ms diversos detalles de cada situacin.

(c)

El derecho moderno presenta un alto grado de desarrollo tcnico. La necesidad de precisin en la redaccin de las reglas ha llevado a que se haya desarrollado un lenguaje jurdico especfico. As, por ejemplo, el dominio se distingue de la posesin y los derechos personales se transforman en crditos que pueden ser objeto de transferencias.

(d)

El derecho moderno puede poseer un carcter netamente instrumental para fines sociales mediatos. Tal es el caso de la legislacin cambiaria y tributaria, del rgimen de subvenciones y de otras reglas.

III. DERECHO Y MORAL

11.

Por estas circunstancias se plantea la pregunta acerca de la relacin existente entre el derecho y la moral (entendida como aquello que es considerado valioso). En el fundamento del derecho hay consideraciones valricas (como la proteccin a la dignidad de la persona, la sujecin de la autoridad a derecho y la buena fe). Sin embargo, el derecho tambin incluye normas eminentemente tcnicas, sin otro apoyo axiolgico que su eficacia (reglas de trnsito, normativa monetaria y cambiaria).

Dos sentidos de la moral

12.

Las prcticas sociales y sus valoraciones implcitas que encierra toda cultura, contribuyen a configurar decisivamente nuestras preferencias y nuestra conducta. Hay, con todo, un mbito interno y otro social en el que se desarrolla nuestro actuar. Por tanto, se pueden distinguir dos dimensiones del fenmeno moral, una interna y una social. La primera se asocia a la idea de virtud; la segunda a la de sociabilidad.

La moral mirada como fenmeno interno adquiere una dimensin autnoma: el precepto moral deviene en una mxima de conducta que el propio sujeto reconoce como criterio de su actuar. Es su manera de mirar al mundo y de definir un proyecto de vida que incluye la autoimposicin de las mximas de conducta. En su formulacin ms abstracta, Kant seala que las mximas de conducta moral de cada cual estn vinculadas al principio "acta de tal manera que la libertad tuya sea compatible con la libertad de los dems segn una ley universal". En este terreno ntimo la accin es valorada por el sujeto atendiendo a su motivacin. Por eso que una conducta que se adeca externamente al precepto moral, pero que lo hace en razn de oportunismo o para evitar una sancin, carece de dignidad moral: no es la conducta externa lo prevalente en el juicio moral, sino el juicio interno en el que el actuar se justifica.

Distinto es el caso de la moral social, que se expresa en las costumbres, que conllevan un sentido compartido acerca de lo correcto. Ante todo, como en cada institucin, la regla social de la moral tiene su origen en una prctica compartida como obligatoria o en un acto de legislacin. En tal sentido, la regla se impone desde afuera; es heternoma respecto de quienes debern observarla. Adems, su observancia se juzga en atencin a la conducta externa, de modo que es indiferente la razn ntima que motiva el actuar. A pesar de ello, las normas sociales de la moral y del derecho, atienden frecuentemente a la intencin (que es inferida de actos externos), como ocurre cuando se distingue una muerte provocada por un accidente de la causada por homicidio o cuando se recurre a la intencin para interpretar la ley o un acto jurdico (artculos 19 y 1560 del Cdigo Civil). En analoga con lo anterior, el juicio moral ntimo no se agota en un

puro razonamiento, sino que exige una conducta externa.

Lo que ocurre, ms bien, es que sin interioridad y aceptacin de la norma no hay juicio moral (en el sentido de la tica); por el contrario, slo cuando la regla tiene un carcter social, esto es, cuando configura expectativas de los dems respecto del comportamiento externo del sujeto, puede hablarse de una regla de derecho o de moral social.

De ello se sigue que el control y la sancin del comportamiento en las reglas sociales sea externo al sujeto, asumiendo en el caso del derecho un carcter coactivo, mientras que en el caso de la moral personal, el control queda entregado al mbito interno de la conducta.

Diferencias entre el derecho y la moral social

13.

El derecho moderno difiere de la moral social de un modo anlogo a como se distingue del derecho primitivo, caracterizado precisamente por su indiferenciacin respecto de la religin y de las costumbres.

Ante todo, existen diferencias formales entre el derecho moderno y la moral social (que han sido destacadas por H.L. Hart). La sancin en el derecho est apoyada por la coercin (monopolizacin por el estado del uso legtimo de la fuerza). La moral social es un orden esttico de normas, cuyo cambio es lento e imperceptible; por el contrario, el derecho moderno posee un enorme dinamismo al comprender reglas que han institucionalizado el cambio. En el derecho moderno existe un rgano al que se le encarga la solucin de los conflictos (tribunales de justicia). Las normas jurdicas pueden ser redactadas en forma abstracta y en trminos generales, otorgando certeza a las relaciones sociales. En definitiva, la moral y el derecho son rdenes que han llegado a tener una estructura formal diferente.

Ms all de estas diferencias formales, existen diferencias materiales en cuanto al contenido. Las normas morales valen en atencin a su contenido; el derecho, en cambio, vale crecientemente en razn del

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procedimiento (Kelsen; Luhmann). Lo justo puramente legal es aquello que en principio no importa que sea de una manera u otra, pero que una vez mandado s importa (idea contenida ya en la "Etica a Nicmaco" de Aristteles). Gran cantidad de las normas jurdicas son instrumentales, tcnicas (como las normas de trnsito o aduaneras). La moral, por el contrario, es el mbito de lo que es exigido por ser materialmente correcto.

14.

A pesar de ello, existe una antigua discusin acerca del papel de la ley civil en lo referente a la realizacin de ideales morales. Ya en el iusnaturalismo clsico, Santo Toms de Aquino le atribuy al derecho un papel limitado, pero decisivo. En el pensamiento jurdico de fundamento liberal el mbito del derecho se ha restringido a lo necesario para compatibilizar las libertades, a fin de que cada uno pueda realizar su principio de autodeterminacin (mxima del obrar tico en Kant). En esta perspectiva, la virtud pasa a ser de cada cual, debiendo la comunidad limitarse a crear las condiciones para que cada cual desarrolle su plan de vida.

La sociedad pluralista se basa en los principios de la libertad de conciencia y en la aceptacin (incluso en la valoracin positiva) de formas de vida diferentes entre s. El uso de los medios coactivos del derecho es discutible en mbitos de intimidad (como el consumo privado de drogas o la homosexualidad). Existe una tendencia en el derecho a despenalizar tales conductas, que pasan a ser controladas por el orden moral que surge espontneamente en la sociedad o quedan entregadas a la conciencia personal.

De este modo se crea en la sociedad moderna una diferenciacin del derecho y la moral que responde no solo a la tecnificacin del estado, sino que tambin posee otra justificacin: en la modernidad el pluralismo lleva aparejado que no se considere aceptable la represin coactiva, por medio del derecho, de aquello que es propio del desarrollo personal (incluido el mbito de privacidad familiar).

Influencia de la moral en el derecho moderno

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15.

Los ideales morales relativos al perfeccionamiento del orden social tienden a adquirir forma legal. La doctrina moderna del derecho natural (que tiene uno de sus principales antecedentes la escolstica espaola del siglo XVI) plante y desarroll conceptualmente un modelo de derecho construido sobre la base de la autonoma de la persona para definir su propio mbito de accin: para contratar, para casarse, para disponer de lo suyo, para realizar la actividad lcita que desee, todo bajo el supuesto de la responsabilidad personal. En suma, debido a cambios en la economa y la sociedad y a su propia fuerza de conviccin tales ideales de igualdad ante la ley y de autonoma personal terminaron por transformarse en derecho positivo en el proceso codificador. Una evolucin similar se produjo en el derecho anglosajn.

Lo mismo ocurre en el derecho pblico. El principio del gobierno sometido al derecho, que tiene antecedentes en la poca medieval, es reformulado por el constitucionalismo moderno que establece en las garantas constitucionales un lmite al poder pblico. As, la idea de dignidad bsica de la persona constituye un lmite material al dinamismo, antes referido, del derecho moderno: la disposicin legal que atenta contra un derecho fundamental es ineficaz por inconstitucional.

En definitiva, la estructura bsica del derecho privado y del derecho pblico contemporneos tiene su origen en diversos postulados morales que al momento de ser formulados no tenan an reconocimiento jurdico positivo.

Los valores o bienes como criterios hermenuticos

16.

Por lo mismo, resulta errado entender todo el derecho como un mero conjunto inconexo de proposiciones normativas que definen deberes y derechos.

El ncleo del derecho pblico y privado se funda en bienes y valores que permiten entender sus normas y que estimulan su desenvolvimiento. Sin la idea de justicia el derecho es estril: "como la ciencia sin verdad no tiene sentido, como el arte sin belleza, la vida sin amor, no hay derecho sin la idea de justicia", escribi

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Radbruch, un finsimo jurista que vivi en la primera parte de este siglo.

Por eso, las ideas valricas no slo actan desde fuera del derecho, sino tambin desde dentro, en la forma de principios que son parte del sistema jurdico y que son aceptados como tales. As, por ejemplo, el derecho constitucional tiene expresin positiva en una ley, como es la Constitucin, que contiene reglas que son muy pobres desde el punto de vista semntico; por ello, si no se atiende a principios como los de libertad o de igualdad que en ellas subyacen, no se descifra su sentido. Lo mismo vale para el derecho privado: la formulacin conceptual rigurosa tiene el respaldo de principios como el de autonoma, responsabilidad, buena fe y seguridad. Ejemplo de ello es que las normas bsicas sobre efectos de los contratos posean un acento claramente moral (artculos 1545 y 1546).

Si se prescindiera de la idea de justicia el derecho carecera de unidad interna; sera un conjunto de prescripciones inconexas que no pueden ser objeto de interpretacin (en este sentido deben ser entendidas las normas de interpretacin de la ley de los artculos 19 y 24).

Derecho natural y derecho positivo: evaluacin

17.

La doctrina del derecho natural ha sido decisiva en la evolucin del derecho al introducir un elemento de crtica racional del derecho vigente. Las ideas que han tenido xito se han transformado en derecho positivo. Pero es slo en razn de esta incorporacin que tales ideas adquieren el carcter de instituciones. Las ideas sobre la ordenacin del estado y la sociedad no pueden materializarse por sus propios medios: requieren de la transformacin en principios y reglas de derecho reconocidas para asegurar su eficacia.

Por otro lado, acierta la perspectiva iusnaturalista cuando afirma que la comprensin de las ms importantes instituciones jurdicas se produce a partir de los valores y principios que la sustentan. El derecho, como se ha visto, es una prctica social compleja, cuyas reglas no existen como meras prescripciones aisladas.

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Pero usualmente las teoras del derecho natural van ms all. Suponen la existencia de un orden armnico y sin contradicciones de valores y de bienes que correspondera realizar en todo evento al derecho positivo. Este postulado tropieza con diversas dificultades.

En primer lugar, los fines, valores y preferencias se pueden encontrar en situacin de conflicto o de pugna, que no es reconducible a un orden exento de contradicciones: en esta restriccin radica la crisis de las utopas. As como en el terreno personal existen proyectos de vida diferentes, que ponen nfasis en uno u otro bien, as tambin las sociedades deben establecer relaciones entre bienes que no responden a un orden lgico (necesario) de prelacin. Baste para ilustrar esto el antiguo conflicto entre libertad e igualdad.

Por otra parte, el iusnaturalismo tiende a pensar que las instituciones responden a un designio atemporal, de modo que existira algn mtodo que garantiza la certeza permanente de los juicios acerca de lo que es justo. El valor de la experiencia y de la historia es usualmente ignorado en tales doctrinas. La actitud iusnaturalista es nostlgica de la unidad rota y est a menudo marcada por la utopa de restaurar un orden unvoco y objetivo.

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 2 DIVISIONES DEL DERECHO

18.

En las ciencias naturales, tales como la zoologa o la botnica, las clasificaciones logran una gran precisin al responder a caracteres del objeto claramente definidos. As, en los clsicos modelos de Littr o de Linneo no hay zonas grises: la clasificacin asla ciertos caracteres que permiten ubicar inequvocamente a cada sujeto dentro de su respectiva clase y especie, definidas en atencin a peculiaridades precisas.

En el caso del derecho, en cambio, las distinciones rara vez tienen este carcter clasificatorio. Los conceptos y divisiones son generalmente tipolgicos, esto es, operan sobre la base de analogas, suponiendo ciertas semejanzas, pero no logrando distinguirse por lo general de una manera exacta. Ello es producto, en parte, de que la ciencia del derecho se acerca ms al lenguaje comn que al formalizado, propio de las ciencias exactas. Esto, sin embargo, no implica que en la prctica las distinciones no resulten tiles para comprender y aplicar el derecho.

19.

La primera divisin que puede hacerse en el derecho, y que es, por lo dems, la ms amplia que pueda pensarse, es la que separa el derecho internacional del derecho nacional. Aqul se superpone a todos los ordenamientos nacionales, estableciendo reglas y principios que rigen las relaciones entre estados y fijando contenidos mnimos a respetar por cada uno de ellos, como ocurre en materia del derecho internacional de los derechos humanos. El derecho nacional, en cambio, es el derecho de cada pas, que guarda su unidad o estructura propia, lo que permite diferenciar poltica y jurdicamente a un estado de otros.

Esta gran divisin del derecho es tema importantsimo para la filosofa del derecho y para el derecho internacional pblico, por lo que no ser analizada en este curso. El derecho ser analizado, por eso, desde la perspectiva de la divisin entre derecho pblico y derecho privado. Luego se har referencia especfica a las ramas de uno y otro y, especialmente, al derecho civil.

I. DIVISIN ENTRE DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO

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(1) Planteamiento

20.

El derecho nacional est constituido por un inmenso conjunto de disposiciones de la ms diversa naturaleza. Ello es producto de que los ms variados impulsos e instintos humanos y las ms diversas actividades de la vida diaria son objeto de normas jurdicas. Hay normas que regulan el ejercicio del poder pblico, que ordenan las relaciones al interior de la familia, que definen el funcionamiento de la economa, que regulan el trnsito y, as, otras que cumplen innumerables funciones.

Estas normas jurdicas obedecen a principios de ordenacin diversos, se refieren a personas distintas y cumplen objetivos diferentes.

De la conveniencia de ordenar estas normas en grupos, definidos sobre la base de principios y criterios de ordenacin, surgen las divisiones del derecho, de las cuales la principal es la que distingue entre derecho pblico y derecho privado, distincin elaborada por los juristas romanos, quienes llegaron a considerarla la "summa divisio" del derecho.

(2) Criterios de distincin

21.

Los criterios de distincin, no conducen, como se ha sealado, a resultados exactos, pero combinndolos adecuadamente pueden obtenerse soluciones relativamente evidentes y precisas. Los principales criterios para definir la naturaleza del derecho pblico y del privado son el inters de la norma, el sujeto destinatario y la naturaleza de la relacin. A su vez, estos criterios suelen ser combinados entre s.

Criterio del inters de la norma

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22.

En un texto recogido en el Digesto (Dig. I, 1) Ulpiano define al derecho pblico como "todo aquello que interesa al estado de Roma", y al derecho privado como "lo que se refiere o concierne a la utilidad de los individuos". Conforme a esta clsica distincin, la diferencia reside en el inters que persigue la norma. Si el inters protegido por la norma corresponde a la comunidad en general o a su personificacin jurdica, el estado, ella pertenece al derecho pblico. Si, en cambio, se refiere a relaciones entre particulares, corresponde al derecho privado.

Sin embargo, en esta clasificacin cabe la duda si acaso puede sostenerse que alguna norma interese nica y exclusivamente al particular, o bien, slo al estado. Quiz en la Roma clsica era ms inequvoca de lo que puede resultar hoy. En una sociedad donde existe multiplicidad de propsitos, derechos e intereses perseguidos por las normas, un postulado semejante resulta discutible. As, por ejemplo, todas las normas de derecho privado que se refieren a la observancia de los contratos o las que garantizan la libertad de comercio aseguran la mantencin de un rgimen econmico basado en el mercado y cumplen, por lo mismo, funciones pblicas. De la misma manera, las normas constitucionales que consagran los derechos fundamentales de las personas pertenecen al mbito del derecho pblico, a pesar de ser incuestionable que su propsito es proteger los intereses de los particulares.

Ni el derecho pblico ni el derecho privado son asimilables estrictamente al inters individual o al general respectivamente; uno y otro cumplen funciones con implicancias tanto en el mbito privado como en el pblico. Por ello, este criterio se ha mostrado demasiado equvoco como para fundamentar la distincin.

Criterio del sujeto destinatario de las normas

23.

De acuerdo con este criterio el derecho pblico se aplica al estado y a las personas jurdicas de derecho pblico y, el derecho privado, a las personas privadas, sean stas naturales o jurdicas (corporaciones, fundaciones, sociedades).

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El artculo 547 inciso 2 del Cdigo Civil hace una enumeracin de las personas que al tiempo de su dictacin se consideraban pblicas: la nacin, trmino con que se refiere al estado mismo; el fisco, que es el propio estado en cuanto ente patrimonial; las municipalidades; las iglesias y las comunidades religiosas, inclusin sta justificada en la poca en atencin al entrecruzamiento entre la iglesia y el estado; y, los establecimientos que se costean con fondos del erario, mencin bajo la que se engloban los restantes entes pblicos personificados sean corporaciones o fundaciones (como, por ejemplo, la Universidad de Chile o las empresas pblicas creadas por ley). A estas personas se referira el derecho pblico.

Sin embargo, tanto el estado como los restantes entes pblicos pueden ser partes de relaciones privadas: pueden convenir en algn contrato de compraventa con privados o pueden ocasionar dao a otros al prestar algn servicio, y esas relaciones estn sujetas, por regla general, a normas de derecho privado. Es obvio que a ellas tambin se aplican normas de derecho pblico, porque para realizar cualquier acto todo ente pblico requiere de autorizacin legal previa y expresa (esto es, de un requisito sustancial) y de un procedimiento determinado para ejecutarlo (esto es, de un requisito procedimental).

No obstante esta reserva, que una norma se aplique a un ente pblico es un fuerte indicio de que pertenece al derecho pblico y viceversa. Sin embargo, tampoco es un criterio que permita separar excluyentemente estas dos ramas. En muchas relaciones jurdicas en que participan personas jurdicas de derecho pblico coactan normas de derecho pblico y de derecho privado.

Criterio de la naturaleza de la relacin

24.

Una crtica fundamental al criterio anterior radica en que no slo el sujeto determina las normas aplicables a cada caso, sino que lo que las define es el tipo de relacin.

As, aunque participen particulares si el tipo de relacin es de subordinacin, es decir, de poder o imperio, se rige por normas de derecho pblico. Por el contrario, cuando las relaciones son de coordinacin, es

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decir, desarrolladas sobre el principio de igualdad jurdica, aunque intervengan en ellas entes pblicos, estn regidas por el derecho privado. Por eso las normas de derecho privado se limitan a establecer los efectos de las conductas de los sujetos, mediante normas preferentemente dispositivas y no imperativas.

No obstante, tambin se puede encontrar relaciones de subordinacin en el derecho privado. La estructura familiar clsica recogida por el Cdigo Civil se desarrolla bajo la nocin de relaciones de subordinacin: el marido debe proteccin a la mujer y a los hijos, a cambio obtiene su sumisin. El art. 131 original del Cdigo, hoy derogado, dispona literalmente que el marido debe proteccin a la mujer, y la mujer obediencia al marido. El art. 219, respecto de los hijos, recoge el mismo principio.

Asimismo, en el derecho laboral la posicin del trabajador es por su naturaleza subordinada a la del empleador, an cuando el origen de esta relacin sea contractual (art. 3 del Cdigo del Trabajo).

A la inversa, tambin en el derecho pblico existen relaciones de coordinacin. En el derecho internacional pblico las relaciones entre los estados se estructuran sobre la base de su igualdad, sin ningn tipo de subordinacin jurdica. En el derecho administrativo encontramos otros mltiples ejemplos, como los contratos de concesin, en virtud de los cuales se otorga a un particular la prestacin de un determinado servicio pblico, y los acuerdos entre distintos rganos pblicos (municipalidades, servicios centralizados) con miras a enfrentar problemas comunes (trnsito, contaminacin, etc.).

An cuando es posible encontrar esas dificultades prcticas en la aplicacin de este criterio, ste representa un significativo avance al atender a las distintas formas de actuacin del derecho.

Combinacin de los criterios del sujeto y de la naturaleza de la relacin

25.

Este criterio (cuyo origen lo podemos encontrar en la doctrina alemana reciente y que est siendo adoptado crecientemente) presenta una combinacin de los dos criterios anteriores, y se ha mostrado como el ms

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preciso para distinguir las relaciones en trminos de derecho pblico o privado.

La regla general es que las relaciones sean de derecho privado. El derecho pblico es una divisin especial del derecho que tiene un objeto bastante definido: las relaciones en las que al menos una de las partes es una persona jurdica pblica (como, por ejemplo, un rgano del estado) actuando en el ejercicio de una potestad pblica.

La actuacin pblica del rgano del estado puede revestir dos formas diferentes: (a) la de autoridad que ejerce el poder pblico; o, (b) la de prestatario de un servicio pblico (salud, educacin, caminos, etc.) directamente o a travs de particulares. Ambas son relaciones regidas por el derecho pblico. Fuera de estos mbitos las relaciones se rigen por el derecho privado.

Se deben agregar como parte del derecho pblico tambin aquellas normas que sealan la organizacin, las atribuciones y los procedimientos de actuacin de los rganos pblicos.

(3) Utilidad prctica de la distincin

La principal utilidad que presenta esta distincin es que sirve para discriminar entre los principios y normas aplicables a cada mbito de materias, que son distintas en cada caso y, en ocasiones, para determinar el tribunal competente para conocer de tales materias.

Principios

26.

En cuanto a la posibilidad de actuar, el principio que rige en el derecho privado es el de la autonoma de las personas, llamado tambin dispositivo: las personas son libres para regir su conducta como deseen, a menos que una norma prohba o mande algo distinto; slo cuando las partes no han establecido por si mismas las reglas que han de regir sus relaciones, operan las leyes sealando las consecuencias de sus

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conductas en cuanto actuar libre.

Tradicionalmente este principio ha sido enunciado diciendo que en derecho privado se est autorizado a todo cuanto no est expresamente prohibido. Esta lgica dispositiva de las normas de derecho privado aparece explcita en artculos del Cdigo Civil, tales como los arts. 12, 1545, 1587 y 1588. El primero de ellos seala el principio rector de las relaciones privadas: pueden renunciarse los derechos que slo miren al inters individual del renunciante (un plazo, la propiedad de una cosa, etc.) con tal que su renuncia no est prohibida. El art. 1545 contiene el principio de libertad contractual en virtud del cual lo que pacten las partes privadamente vale con la misma fuerza obligatoria de la ley. La primaca de lo que se acuerda privadamente se muestra en que las normas del derecho privado son, por regla general, dispositivas, esto es, pueden ser sustituidas por convenciones privadas (vanse, por ejemplo, los arts. 1587 y 1588, que son aplicaciones de estos principios al disponer en forma precisa el lugar donde debe ser hecho el pago por el deudor al acreedor, pero agregando, que tales reglas legales pueden ser modificadas por la voluntad de las partes).

Por el contrario, en derecho pblico rige el principio exactamente inverso: el de vinculacin. Los rganos que actan bajo el derecho pblico slo pueden hacerlo cindose a las facultades que la Constitucin y la ley les sealan. Lo establece el art. 7 de la Constitucin Poltica, que indica que "los rganos del estado actan validamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley", y que "ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes". Este principio que se encuentra recogido a su vez por la Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado (Ley N18.575, artculo 1).

A partir de este principio de vinculacin se estructura un especial tipo de relacin con el estado, que se conoce con el nombre de "estado de derecho", que exige que los rganos del estado estn sujetos a la

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Constitucin y la ley, tanto en su organizacin como en sus atribuciones y actuacin.

Normas aplicables

27.

En derecho privado, la legislacin comn es el Cdigo Civil. A ello se agrega el Cdigo de Comercio y el del Trabajo y numerosas otras leyes especiales, como, por ejemplo, las leyes de propiedad intelectual y las que tratan ciertos contratos en particular.

En derecho pblico, adems de la Constitucin Poltica, no existe propiamente un cdigo que se encargue de regular la actividad del estado. Por eso, a las relaciones de derecho pblico resultan aplicables, adems de la ley fundamental, las leyes que establecen la organizacin y el funcionamiento de los rganos pblicos y que establecen las normas especiales de derecho administrativo.

Tribunal competente

28.

En el derecho comparado la distincin usualmente sirve tambin para determinar la competencia de los tribunales llamados a conocer de un determinado asunto.

En Chile, la existencia de tribunales especializados en materias de derecho pblico no ha pasado de ser un mero anhelo programtico que se plane ya con la Constitucin del ao 1925 y que fue reiterado en el texto original de la de 1980. Junto con diversas otras reformas constitucionales, el ao 1989 se modific la norma sobre tribunales de lo contencioso administrativo, quedando en la actualidad entregados estos asuntos a los tribunales ordinarios de justicia (artculo 38). Naturalmente ello no obsta a su eventual futura creacin.

En el mes de febrero de 1995 se dict una ley que prescribe el funcionamiento de la Corte Suprema en salas especializadas. Complementando esta disposicin, la misma Corte dict en marzo un auto acordado

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(norma general aprobada por la propia Corte) que dispuso que una de sus salas se encargue exclusivamente de los asuntos de derecho pblico (las otras salas son: una de derecho civil, una de derecho penal y una de asuntos varios).

(4) Juicios crticos a la distincin

29.

Una de las ms poderosas crticas a esta divisin entre derecho pblico y privado ha provenido de parte de la teora pura del derecho (Kelsen), para la que en ltima instancia todo el derecho es estatal, ya que se apoya en el monopolio del estado para el empleo legtimo de la fuerza. Sostiene, por otra parte, que la distincin es meramente ideolgica, al insinuar que existen ciertas reas sometidas exclusivamente a la autonoma de las personas, substradas del alcance estatal. El propio contrato tendra un componente pblico, pues tiene su fuerza obligatoria en una atribucin de competencia que la ley da a los particulares y porque el estado ampara por la fuerza su observancia en caso de incumplimiento.

Otra crtica apunta a que el derecho es una unidad y todas las normas estn interconectadas, de suerte que confluyen frente a un mismo tipo de casos. Pretender una separacin de conjuntos de normas sera imposible. Pinsese, por ejemplo, en la serie de implicancias, tanto en el orden administrativo, como en el tributario, el cambiario o el meramente civil que pueden traer las actividades de un inversionista extranjero.

30.

Las crticas apuntan, empero, en una direccin equivocada: el problema reside en que la distincin es puramente instrumental a los fines que hemos visto. Nos muestra las maneras alternativas en que puede estar estructurada la sociedad: en torno a principios dispositivos de derecho privado, que dan lugar a relaciones espontneas o de mercado, o bien, en torno a principios imperativos, sobre la base de normas de derecho pblico, que estn asociadas a la idea de planificacin.

(5) Tendencias actuales

23

31.

La primera parte de este siglo estuvo marcada por una tendencia permanente a la adquisicin de caracteres pblicos por las normas de derecho privado. Josserand llam esta tendencia publicizacin del derecho privado: el estado va creando un nmero creciente de regulaciones para dirigir las relaciones de derecho privado (por ejemplo, fijacin de precios, prohibicin de ciertos actos, fijacin de cuotas de produccin, restricciones a las importaciones, etc.), con el resultado de que se ponen lmites a la autonoma de las personas por medio de normas imperativas. Ello ocurre, desde luego, en una economa planificada, como lo fueron las economas de la Europa oriental o la es Cuba, donde el principio dispositivo cede ante las normas imperativas dictadas por el estado. Pero tambin se plantea, en menor escala, en una economa fundada en torno al derecho privado.

En el ltimo tiempo se ha producido un vuelco hacia la economa de mercado, lo que supone una revitalizacin del derecho privado. Pero ste ha venido acompaado de un nuevo orden de normas cuyo fin no es ya dirigir la economa en funcin de un plan preconcebido, sino ordenarla haciendo posible las transacciones con la mayor fluidez y transparencia. As, por ejemplo, este fin las normas sobre libre competencia, sobre mercado de valores, sobre proteccin de consumidores. De alguna manera se sita detrs de este fenmeno la idea kantiana de que para gozar de la libertad, un sistema de derecho tiene que establecer reglas que la hagan compatible con la libertad de los dems.

Paralelamente se ha ido desarrollando un fenmeno de privatizacin del derecho pblico. Por un lado, en el derecho pblico contemporneo tienen cada vez mayor importancia las garantas de libertad y los derechos que las personas pueden hacer valer incluso contra el estado. Es una tendencia que resalta lo privado como lmite y orientacin de lo pblico. Por otra parte, la prestacin de los servicios pblicos ha pasado a efectuarse frecuentemente por medio de mecanismos del derecho privado, limitndose el estado a resguardar la participacin de las personas en ciertos bienes y derechos sociales mnimos. Ello no slo se logra mediante prestacin de tales servicios en forma directa (como servicios pblicos prestados por el estado o sus rganos), sino tambin en forma indirecta, delegando el cumplimiento de esta funcin en entes particulares, como los servicios educacionales municipales que pasan a ser otorgados por medio de

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corporaciones, o los servicios previsionales por medio de A.F.P. La provisin de estos servicios queda entregada a normas de derecho privado, pero el estado conserva la funcin de garantizar su prestacin por medio de disposiciones de orden pblico que las regulan (D.L. 3.500 sobre rgimen previsional o la ley sobre institutos privados de salud [Isapres]).

32.

A pesar de su imprecisin, la distincin entre el derecho privado y el pblico sigue siendo la ms importante en nuestra tradicin jurdica: expresa distintos modos de actuacin del derecho, que estn sujetos a diferentes principios de ordenacin: El derecho privado es el orden de las relaciones que pueden ser estructuradas por medio de actos no sujetos, en principio, a normas inexcusables; por el contrario, el derecho pblico establece un orden de relaciones vinculadas por la ley, en trminos que slo es lcito realizar lo que la ley autoriza.

Ello no obsta a que en una misma relacin pueden intervenir, desde distintos puntos de vista, normas de ambos rdenes. As, por ejemplo, la compraventa de un departamento es tpicamente un acto sujeto al derecho privado; sin embargo, en la relacin intervienen indirectamente normas de orden pblico que establecen los requisitos para que el contrato resulte vlido (recepcin final del edificio por la respectiva municipalidad), que otorgan beneficios tributarios (por ejemplo, DFL 2 de 1959) o que otorgan subsidios pblicos para la adquisicin de viviendas.

25

II. SUBDIVISIONES EN EL DERECHO

33.

El siguiente es un esquema general de las distintas ramas del derecho:

- derecho constitucional DERECHO PUBLICO - derecho administrativo - derecho penal - derecho financiero - derecho internacional pblico

ORDENAMIENTOS MIXTOS - derecho econmico - derecho procesal

DERECHO PRIVADO

- derecho civil - derecho comercial - derecho del trabajo - derecho internacional privado

(1) Ramas del derecho pblico

La doctrina tradicional ha convenido en que las principales ramas del derecho pblico son el derecho constitucional, el administrativo, el penal, el financiero y el internacional pblico. El derecho procesal y el derecho econmico conservan algunas caractersticas mixtas.

26

Derecho Constitucional

34.

Desde un punto de vista formal, entendido el derecho como un sistema jerarquizado de normas, la Constitucin es la ley fundamental del estado, la norma positiva de mayor jerarqua en el sistema. Ninguna norma inferior debe entrar en contradiccin con ella.

Materialmente la Constitucin contempornea (cuyo modelo original es la de los Estados Unidos de Norteamrica de 1787) consta de dos partes que cumplen dos funciones diferentes: una parte orgnica que establece los rganos fundamentales del estado, sus atribuciones y procedimientos de actuacin, y una parte normativa que seala cuales son los derechos fundamentales de las personas.

35.

La parte orgnica es el estatuto del poder del estado: establece sus rganos, competencias y los principales procedimientos (por ejemplo, para la formacin de las leyes). La Constitucin vigente define y organiza los poderes pblicos, les atribuye sus competencias fundamentales y determina los modos de seleccin de sus autoridades. En nuestra democracia constitucional tales poderes pblicos son el electorado, el poder constituyente, el parlamento (Congreso Nacional), el ejecutivo (Presidente de la Repblica y rganos del Gobierno), y el poder judicial. Todos ellos estn definidos extensamente por la Constitucin.

Adems, la propia Constitucin enuncia y establece los principios de organizacin de otros rganos del estado: la Contralora General de la Repblica, el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones y los Tribunales Electorales Regionales, el Banco Central, el Consejo de Seguridad Nacional y las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad y las instituciones del gobierno y administracin regional, provincial y municipal.

La Constitucin se refiere en esta materia a las reglas fundamentales del funcionamiento del estado. Esta estructura bsica es complementada por leyes especiales, normalmente con rango orgnico constitucional

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(Leyes Orgnicas Constitucionales [L.O.C.]): L.O.C. del Congreso Nacional, L.O.C. de Bases Generales de la Administracin del Estado, L.O.C. del Banco Central, L.O.C. de Municipalidades, Cdigo Orgnico de Tribunales y dems relativas a los tribunales.

La parte orgnica de la Constitucin determina las reglas bsicas de la organizacin del poder, es decir, si el rgimen es democrtico o dictatorial; distribuye facultades, poderes y competencias entre los poderes pblicos, estableciendo el rgimen poltico, que puede ser presidencial, si el gobierno recae en manos del Presidente de la Repblica quien tiene el control sobre el gabinete, sin que pueda el Parlamento impugnarlo sobre la base de censuras o votos de desconfianza; semi-presidencial, si el Presidente ejerce la jefatura del estado y adems posee funciones de gobierno, pudiendo designar al gabinete, pero conservando el Parlamento la posibilidad de censurarlo o aprobarlo; o, parlamentario, si el gobierno es ejercido por un gabinete a cuya cabeza se encuentra un Primer Ministro, quien debe contar con el apoyo mayoritario del Congreso, al menos al entrar en ejercicio, pudiendo el Parlamento censurar en cualquier momento al gabinete si no cuenta con su confianza. En este rgimen el Jefe de Estado (Presidente o Rey) carece de funciones de gobierno, mas tiene funciones de representacin pblica del estado, y puede proponer al Primer Ministro.

La Constitucin tambin determina las formas de estado, que puede variar en atencin a la mayor o menor autonoma territorial en la toma de decisiones polticas, pudiendo ser federal, si se compone de unidades polticas autnomas y autogobernadas que slo en materias fundamentales estn organizadas centralizadamente (EEUU, Alemania, Brasil, Argentina, etc.); o, unitario, si la administracin interior del estado est a cargo de funcionarios designados por el poder central, de suerte que hay slo un centro de decisiones polticas (en Chile, los intendentes regionales y los gobernadores provinciales son funcionarios de la exclusiva confianza del Presidente de la Repblica).

36.

La parte normativa de la Constitucin constituye el ncleo de la tradicin constitucionalista clsica en cuya virtud se establecen restricciones y limitaciones al ejercicio del poder, el que queda sometido al derecho. El

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poder deja de ser un concepto neutral abierto a cualquier fin y carente de limitaciones, sino que se busca una cierta justificacin espiritual, moral o tica a la potestad pblica.

La parte normativa de la constitucin incluye garantas formales y materiales. La principal garanta formal es el principio del estado de derecho en virtud del cual se establece la sujecin de todos los rganos del estado a la Constitucin y a la ley. En la Constitucin estos principios estn tratados en su Captulo I, llamado Bases de la Institucionalidad (especialmente, artculos 6 y 7).

Desde un punto de vista material la Constitucin establece garantas constitucionales, que son derechos sustantivos o materiales que se reconocen a las personas. Se encuentran enumerados en el art. 19 de la Constitucin, cuyo enunciado expresa: "La Constitucin asegura a todas las personas ...", sin hacer discriminacin alguna entre chilenos y extranjeros, hombres o mujeres, ni entre categoras o grupos de personas. El estado reconoce como lmite a su poder este conjunto de derechos (art. 5).

En el constitucionalismo clsico estos derechos fundamentales importan una garanta de la dignidad de la persona considerada como individualidad, estn concebidos como inmunidades, es decir, como mbitos de libertad y autonoma inviolables por el estado. Operan de una manera negativa: ni el estado ni los particulares pueden pasarlos a llevar, an cuando se pueda regular los efectos de su ejercicio. As, en el caso de la libertad de expresin (19 n 12) nada impide que quien ofenda a otro sea sancionado con una pena y eventualmente con una indemnizacin civil por el delito de injurias que cometa. Las principales inmunidades o libertades son el derecho a la vida (19 N1); a la igualdad ante la ley (19 N2, 19 N17, 19 N22); a las libertades personales (19 N7); a la honra y a la intimidad (19 N4); a la inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas (19 N5); la libertad de conciencia y culto (19 N6); el debido proceso (19 N3); la libertad de enseanza (19 N11); la libertad de opinin y de expresin (19 N12); la libertad de reunin (19 N13); el derecho de peticin (19 N14); la libertad de asociacin (19 N15); la libertad de trabajo (19 N16); la igualdad en la aplicacin de tributos (19 N20); la libertad de desarrollar actividades econmicas lcitas (19 N21); y el derecho de propiedad (19 N24 y 19 N25).

29

En el constitucionalismo contemporneo la Constitucin comprende una segunda generacin de derechos fundamentales que no responde a la lgica de las inmunidades. Las garantas de la persona aparecen aqu como expresin de la expectativa de todas las personas de llevar una vida digna, generando los llamados derechos sociales: el derecho a la educacin (19 N 10), a la salud (19 N 9), a la previsin (19 N 18). Estas garantas no suponen prestaciones negativas del estado, sino positivas, que tiendan a la realizacin de esos bienes. A diferencia de las libertades, los derechos sociales rara vez pueden ser reconocidos imperativamente por los tribunales: su eficacia est restringida por la disponibilidad presupuestaria del estado. Tienen un carcter ms bien programtico que jurdico, pues indican a los gobiernos los planes que deben seguir, en cuanto se elevan a nivel constitucional ciertas necesidades pblicas. El estado puede delegar el cumplimiento de estos cometidos en personas privadas, como en el sistema de pensiones (A.F.P.) o el rgimen privado de salud (Isapres).

Desde otra perspectiva, los derechos sociales pueden servir, adems, como parmetro o criterio para interpretar la Constitucin. Parte de la doctrina se refiere a una tercera generacin de derechos, concebidos como derechos del gnero humano en su conjunto. Nuestra Constitucin comprende solamente al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin (19 N 8). Con todo, este derecho no est concebido en la Constitucin en trminos abstractos, sino como garanta individual: es la persona afectada quien puede reclamar este derecho; no es una garanta establecida en beneficio de la comunidad (humanidad presente o futura) y menos an supone (como tambin se ha propuesto) transformar a la naturaleza en sujeto del derecho.

37.

La Constitucin tambin seala las principales acciones judiciales para hacer valer estas garantas o derechos:

(a)

Recurso de amparo (art. 21): Conocido en el derecho comparado como habeas corpus, tiene por objeto que los tribunales ordenen asegurar la debida proteccin del afectado por arresto, detencin

30

o prisin que infrinja la Constitucin o la ley, o por cualquier acto que comporte amenaza, privacin o perturbacin ilegales al ejercicio del derecho a la libertad personal o a la seguridad individual.

(b)

Recurso de proteccin (art. 20): Permite que cualquiera persona afectada (u otra en su nombre) recurra ante la Corte de Apelaciones respectiva pidiendo proteccin frente a actos u omisiones ilegales o arbitrarios, que amenacen, priven o perturben el ejercicio legtimo de los derechos a que se refiere el art. 20, y que son, por regla general, los que presentan el carcter de inmunidades (vida e integridad fsica, igualdad ante la ley, legalidad de la pena, honra e intimidad, libertad de conciencia y culto, libertad de expresin, de reunin, de asociacin y sindicalizacin, derecho de propiedad, derecho a desarrollar actividades econmicas, etc).

Establecido como una ampliacin del recurso de amparo a otros derechos distintos a la libertad personal, se ha mostrado como un recurso extraordinariamente flexible, por el cual los particulares pueden hacer valer sus garantas constitucionales tanto frente al estado y sus rganos como frente a otros particulares. Gracias a la accin (recurso) de proteccin se ha ido desarrollando una profunda ampliacin de las garantas constitucionales a las relaciones privadas, ms all de las clsicas relaciones del estado con los particulares. Esta intervencin de normas constitucionales en mbitos privados ha sido considerada como una forma de publicizacin del derecho privado. Sin embargo, slo se trata de una solucin de emergencia, en sede constitucional, de problemas privados tpicos (cuestiones de vecindad, propiedad privada, contratos, etc.), lo que ha llenado, gracias a la amplitud con que est diseado el recurso de proteccin, vacos de las acciones propiamente civiles.

(c)

Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (art. 80): Persigue que la Corte Suprema declare inaplicable en un caso particular, respecto del que existe una gestin judicial pendiente, un determinado precepto legal que se pretende inconstitucional. Puede interponerse en cualquier estado del juicio, y depender de la propia Corte si se suspende o no la tramitacin de ste.

31

Excepcionalmente la Corte puede declarar de oficio, es decir sin que lo solicite parte interesada alguna, la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un determinado precepto legal, cuando est conociendo ella misma de un determinado asunto. La Corte Suprema no anula con carcter general la ley que estima inconstitucional, sino que ordena que no sea aplicada al caso especfico que ha motivado el recurso. Bajo el esquema de la Constitucin de 1925 ste era el nico procedimiento, a excepcin del recurso de amparo, para hacer valer las garantas constitucionales. Con la irrupcin del recurso de proteccin y su facilidad de aplicacin ha perdido gran parte de su importancia.

(d)

Control de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional (art. 82): El Tribunal Constitucional ejerce un control preventivo de la constitucionalidad de los proyectos de ley, impidiendo que lleguen a transformarse en ley, pero no puede anular las leyes ya vigentes, como ocurre en otros pases. Respecto de otros actos normativos (decretos, DFL, etc) puede ejercer un control preventivo o a posteriori (art. 82 Ns. 3, 5, 6 y 12).

Derecho Administrativo

38.

El derecho administrativo se refiere al ejercicio concreto del poder. Es una rama que est en relacin de especialidad con el derecho constitucional; especficamente con su parte orgnica: es el derecho comn (general, a falta de norma especial) de la administracin pblica. Define como se organizan, como actan y como responden los rganos de la administracin del estado.

Puesto que la Constitucin slo establece la estructura ms bsica de la administracin, queda entregada a la ley la complementacin de sus preceptos (es el caso de la L.O.C. de Bases Generales de la Administracin del Estado).

Una de las tareas ms importantes del derecho administrativo contemporneo es dar forma al principio abstracto del estado de derecho, en cuya virtud los titulares del poder poltico deben someter su actuar a la

32

Constitucin y la ley y no tienen otras atribuciones que las que expresa y formalmente les haya conferido el ordenamiento (principio de legalidad o juridicidad). Adems, se preocupa de la responsabilidad del estado por los daos que cause en derechos ajenos a consecuencia de su actuar antijurdico (principio de responsabilidad) y de la forma como se relaciona la administracin con otros rganos pblicos y con los particulares (contratos administrativos).

Derecho Financiero

39.

Es una rama del derecho administrativo relativa al manejo de las finanzas pblicas. Comprende tanto las normas sobre tributos (cunto y cmo recauda el estado los impuestos), as como las normas financieras propiamente tales (cmo se gasta). La primera rea da lugar al derecho tributario y la segunda al presupuestario.

Derecho Penal

40.

La ciencia penal acostumbra conceptualizar al objeto de su estudio como "el conjunto de disposiciones que reglan las condiciones para la aplicacin de las penas o de medidas de seguridad o rehabilitacin" (Juan Bustos).

La aplicacin de penas est justificada en atencin a un requisito de culpabilidad en el sujeto delictual. Las medidas de seguridad estn afincadas en la idea del riesgo que comportan para la sociedad conductas de esta naturaleza o a la falta del requisito de culpabilidad (menores de edad, dementes). Unas y otras no difieren sustancialmente, y en general los bienes jurdicos que pueden ser afectados por medio de su imposicin son los ms cercanos al hombre: su vida (en los lugares donde no se ha abolido la pena capital), su libertad o su patrimonio.

El monopolio del estado sobre la fuerza fsica aparece en esta rea del derecho ms claro que en cualquier

33

otra. El derecho penal establece relaciones de subordinacin entre el estado y los individuos, y ejerce su coaccin en los bienes ms valiosos para una persona. Es por estas razones que tradicionalmente ha sido considerado como una rama del derecho pblico.

Sin embargo, visto desde la perspectiva de la forma en que ordena conductas, tambin presenta elementos del derecho privado: la funcin que cumple el derecho penal, ms que orientar comportamientos de acuerdo a una planificacin definida por la autoridad, consiste en una ordenacin de las conductas que hace posible el juego recproco de libertades: el derecho penal puede favorecer la ordenacin espontnea de las conductas, estableciendo lmites a la libertad de unos para que tal ejercicio no interfiera en la libertad de los dems (Kant).

Derecho Internacional Pblico

41.

Su objeto de regulacin es relativamente definido: (a) ordena las relaciones entre los estados; (b) establece organizaciones internacionales; y, (c) determina ciertos derechos de las personas que pueden hacerse valer frente a cualquier estado.

El derecho internacional pblico ha sido objetado en cuanto a su naturaleza jurdica al carecer de un rgimen neutral y eficiente de sanciones: todas las presiones que puedan ejercerse (embargos econmicos, bloqueos, etc.) son de eficacia ms bien limitada. Sus normas resultan, por lo mismo, ms bien programticas que jurdicas. Sin embargo, permite discriminar entre lo que son conductas correctas y repudiables, lo que sumado a la incipiente aparicin de tribunales con jurisdiccin internacional, basta para considerarlo genricamente como derecho.

Otro de los problemas bsicos que afectan al derecho internacional se refiere a la eficacia de sus normas en relacin con las normas del derecho interno. Las soluciones tentativas a estos problemas varan desde la vigencia automtica del derecho internacional en el derecho interno (doctrina de la supremaca del derecho

34

internacional) hasta la doctrina de la incorporacin por acto voluntario del estado de las normas internacionales al derecho interno (doctrina de la supremaca del derecho interno).

En cuanto a su sistema de fuentes, difiere bastante del derecho interno de cada pas: la fuente formal clsica del derecho internacional es la costumbre a la que se agregan los principios generales del derecho observados por las naciones civilizadas (Estatutos de la Corte Internacional de Justicia). Sin embargo, la fuente positiva internacional de mayor importancia es el tratado. Este presenta la forma de un contrato internacional sujeto al principio pacta sunt servanda. Slo las organizaciones internacionales tienen algo similar a una legislacin que se impone a los estados, como el caso de la Unin Europea.

(2) Ramas del derecho privado

Derecho Civil

42.

Constituye el ncleo central del derecho privado. Es un derecho general, en cuanto es aplicable a todas las personas prescindiendo de sus circunstancias peculiares, y un derecho comn, por cuanto se aplica a la generalidad de las relaciones, a menos que exista un ordenamiento o estatuto especial. Por lo mismo es supletorio: rige a falta de una norma especial diversa, como lo son las del Cdigo del Trabajo o del Cdigo de Comercio.

El derecho civil regula las relaciones de los individuos desde el nacimiento hasta la muerte, tanto en su vida familiar, como en el mbito econmico. Por eso, es la ms general y amplia de las ramas del derecho y constituye el ordenamiento bsico de nuestra tradicin jurdica. Sin embargo, de su estructura originaria se han desmembrado algunas ramas especficas, subsistemas especiales del derecho privado, como el derecho comercial o el derecho del trabajo.

Derecho Comercial

35

43.

Sus orgenes deben vincularse a la actividad profesional de los comerciantes. El derecho comercial aparece originalmente como el derecho estatutario de los comerciantes. Bajo la influencia liberal su carcter netamente profesional cede paso a una naturaleza ms objetiva (en oposicin a un estatuto personal) de un derecho que rige ciertas actividades: los actos de comercio.

El derecho comercial regula los actos de comercio (enumerados en el art. 3 del Cdigo de Comercio) y adems se encarga de regir la actividad de los comerciantes, entendidos como los que hacen de los actos de comercio su profesin habitual (C. de C., art. 7). La nocin jurdica del comercio excede a una nocin meramente econmica (actividad de intermediacin de mercaderas), abarcando actividades de carcter industrial, de transportes, de seguros, de bancos, negocios burstiles, e incluso la emisin y circulacin de los ttulos de crdito y otros valores (letras de cambio, pagars, acciones).

El carcter especial del derecho comercial se encuentra respaldado por la existencia de un Cdigo de Comercio paralelo a la legislacin civil. Sin embargo, el derecho civil, como derecho comn y general, sigue rigiendo supletoriamente: en lo no regulado especialmente por el Cdigo de Comercio rigen las normas generales del Cdigo Civil (C. de C., art. 2).

Derecho del Trabajo

44.

El Cdigo Civil no contiene una ordenacin detallada de las relaciones de trabajo: slo las regula a propsito de dos contratos: el arrendamiento de servicios inmateriales, y el arrendamiento de obra material, regidos por el principio de la igualdad jurdica de las partes, de acuerdo con los principios generales del derecho de los contratos.

36

Con el correr del tiempo el derecho del trabajo se ha transformado en un ordenamiento autnomo que obedece a principios de proteccin que modifican los tradicionales principios de libertad e igualdad formal. Las peculiaridades que presenta, que justifican su independencia, atienden a tres rdenes de materias:

(a)

Existen, por una parte, una serie de normas de orden pblico de proteccin, normas irrenunciables establecidas por la ley que fijan un contenido mnimo al contrato de trabajo y que no pueden ser dejadas sin efecto por medio de negociaciones entre la empresa y los trabajadores, salvo en cuanto sea para mejorar los derechos de los trabajadores. Ejemplos de estos derechos irrenunciables por los trabajadores son el salario mnimo, los horarios mximos de la jornada de trabajo, las cotizaciones obligatorias de seguridad social, las indemnizaciones por accidentes del trabajo, los plazos de desahucio, el pago de las indemnizaciones por aos de servicio, el rgimen de feriado o vacaciones, el descanso dominical, etc.

(b)

En segundo trmino, hay mecanismos de negociacin del contrato de trabajo que no se encuadran en el sistema tradicional del Cdigo Civil (en que los contratos son negociados individualmente): la negociacin colectiva, por medio de la cual un sindicato o un grupo de trabajadores negocia como una sola parte con el empleador, de modo que el contrato colectivo que se suscriba pasa a incorporarse a los contratos individuales de los trabajadores.

(c)

Por ltimo, el estado interviene en la relacin laboral por medio de un ente fiscalizador de la ley, garante de los derechos mnimos de los trabajadores. Esta institucin es la Direccin del Trabajo. De este modo, el derecho del trabajo cuenta, adems, con un componente de derecho administrativo.

A todo lo anterior se agrega la existencia de una jurisdiccin especial para materias laborales (tribunales del trabajo), sin perjuicio de que a nivel de tribunales superiores (Cortes de Apelaciones y Corte Suprema) los asuntos laborales estn sujetos a jurisdiccin comn.

37

Derecho Internacional Privado

45.

El derecho internacional privado est tradicionalmente llamado a resolver los conflictos de leyes; es una seccin del derecho privado integrada por un conjunto de reglas que definen el derecho que resulta aplicable a relaciones jurdicas que presentan factores de conexin internacional. Los factores de conexin constituyen criterios que permiten definir la aplicacin de un determinado derecho nacional (nacionalidad, domicilio, ubicacin de los bienes, lugar de ejecucin del contrato, etc.) en asuntos que interesan a ms de un ordenamiento. Sus reglas son meramente atributivas: determinan el ordenamiento llamado a resolver un asunto determinado, con prescindencia de la regulacin substantiva de ste. En circunstancias que cada estado tiene su propio sistema de derecho internacional privado, pueden surgir problemas de concurrencia de normas (en tanto los derechos nacionales respectivos elijan distintos factores de conexin para resolver un cierto tipo de asuntos). As, por ejemplo, la sucesin se rige en Chile por la ley del ltimo domicilio del causante (art. 955), mientras es usual que en pases con fuertes migraciones (Italia, Espaa), la ley aplicable sea la de la nacionalidad. Por ser el derecho internacional privado una tarea internacional que cada estado emprende por su cuenta (Ferid) se plantean usualmente conflictos entre las propias normas de conflicto de leyes. Para ello se ha desarrollado un amplio cuerpo de doctrina jurdica.

En Chile, las principales normas sobre derecho internacional privado se encuentran en el Cdigo Civil. Adems Chile ha ratificado el tratado que aprob el Cdigo de Derecho Internacional Privado (Cdigo de Bustamante, en reconocimiento a su autor, un jurista cubano). Con todo, la ratificacin fue efectuada con la reserva de que por sobre ese cdigo prevalecera la legislacin interna sobre la materia. De este modo, las normas del Cdigo Civil prefieren a las del Cdigo.

Con el correr del tiempo se ha ido estableciendo un derecho internacional privado material, no meramente atributivo, en cuya virtud las relaciones que presentan factores de conexin internacionales no estn sujetas

38

a la aplicacin de ninguna legislacin nacional especfica sino a un derecho especial, exclusivamente aplicable a esas relaciones internacionales (por ejemplo, la Convencin de Viena de 1978 sobre compraventa internacional de mercaderas).

(3) Ordenamientos mixtos

Si bien todos los ordenamientos presentan algn grado de mezcla entre el derecho pblico y el derecho privado, en el derecho econmico y procesal la naturaleza de sus normas acenta esa mixtura.

Derecho Procesal

46.

El derecho procesal es pblico en cuanto regula una de las actividades constitutivas de todo estado: la judicatura. La existencia de los tribunales es histricamente anterior a la existencia de las leyes, y difcilmente puede decirse que exista un estado sin rganos jurisdiccionales. La existencia y el funcionamiento de los tribunales es una cuestin pblica.

En materia penal tambin el procedimiento es absolutamente pblico (considerando como excepciones los delitos de accin privada, como los de injurias y calumnias, en que slo se pueden iniciar la iniciativa privada). Rige el principio inquisitivo: el juez dirige la investigacin, acusa al presunto delincuente, y en definitiva resuelve el asunto. Incluso ejerce cierta tuicin sobre la polica.

En materia civil, en cambio, el derecho procesal reviste carcter predominantemente privado. Ante todo, las partes pueden elegir que el asunto sea resuelto por un juez privado: un rbitro. Es cierto que el arbitraje tiene connotaciones pblicas, ya que se ejerce una funcin jurisdiccional, pero las partes tienen el derecho de elegir al juez, e incluso de sealarle el procedimiento. Adems, an ante los tribunales estatales rige en materia civil el llamado principio dispositivo, en cuya virtud las partes mantienen el control sobre el procedimiento: su iniciativa y prosecucin estn entregados fundamentalmente a las decisiones y actividad

39

de las partes. Este principio ha sufrido ciertas atenuaciones en favor de un mayor control de parte del juez (por ejemplo hoy todos los plazos legales del Cdigo de Procedimiento Civil son fatales).

Derecho Econmico

47.

En el derecho econmico convergen el derecho privado y el administrativo. Abarca o se refiere a todas las reas de la economa que son objeto de regulaciones pblicas.

Hay un inters pblico en que la economa funcione fluidamente. De ah las reglas antimonoplicas, que privilegian la libre competencia en los mercados. Tambin existe inters en que no hayan grandes alteraciones en los niveles macroeconmicos, lo que fundamenta las normas sobre cambios internacionales o las normas monetarias. Otorga, asimismo, proteccin a ciertos grupos menos fuertes, carentes de informacin suficiente o de medios para defenderse por s mismos (consumidores, inversionistas, ahorrantes).

El derecho administrativo interviene en diversas reas de la economa sea ordenando, sea controlando los mercados. En los ltimos aos la tendencia es abiertamente decreciente en este sentido, y las normas propenden ms bien a ordenar la economa que a regularla. Sin embargo, subsisten importantes reas de regulacin. Por ejemplo, en materia bancaria la Ley General de Bancos establece amplias facultades a la Superintendencia respectiva, la que tiene potestad para autorizar nuevos bancos, fijar las operaciones en que pueden intervenir, determinar las proporciones entre los montos que puede prestar al pblico y su capital y reservas, etc. Estas regulaciones revelan la importancia de los bienes jurdicos que se encuentran en tensin: por un lado, proteccin de los ahorrantes, que son relativamente dbiles y la mantencin de ciertos equilibrios macroeconmicos, y, por el otro, el libre desenvolvimiento de una economa fundada en un rgimen de contratos. Casos similares son los de las compaas de seguros, mercado de valores, A.F.P., Isapres y otras actividades en que fines de proteccin o de ordenacin macroeconmica exigen la participacin de rganos pblicos.

40

El aspecto privado del derecho econmico se pone de manifiesto en las relaciones particulares que se desarrollan al interior de los mercados. En ellas rige el principio dispositivo, que permite a las partes entrar en negociaciones que no estn sujetas a un estatuto de orden pblico. As, en el caso de los bancos, rige amplia libertad para que negocien tasas de inters, garantas, servicios al cliente, etc.; todo ello respetando el marco de orden pblico dado por la ley.

41

III. EL DERECHO CIVIL

Naturaleza

48.

Es la ms general y fundamental de las ramas del derecho privado y del derecho en general (dada la especificidad antes analizada del derecho pblico).

Etimolgicamente el derecho civil es el derecho de la civis ("derecho de la ciudad). Era el estatuto personal aplicable en sus relaciones recprocas a quienes tenan el carcter de ciudadanos romanos. A los no romanos se aplicaba el derecho de gentes; esto es, el derecho estimado comn a todos los pueblos.

El derecho civil regula las relaciones fundamentales de la vida humana, la ordenacin de la familia, comprendiendo incluso la filiacin extramatrimonial; la propiedad y los restantes derechos que recaen sobre las cosas; los contratos; la responsabilidad por hechos ilcitos, y los efectos patrimoniales de la muerte de las personas. Por lo mismo, como se ha visto, es el derecho general, en razn de su aplicacin a toda persona, al margen de toda calificacin subjetiva, y es el derecho comn, aplicable a todo tipo de relaciones y actividades, a menos que exista un ordenamiento especial, y an si lo hay, en lo que no est regido por ese estatuto particular.

Objeto del derecho civil

49.

Su amplitud y generalidad es tal que abarca todos los mbitos de las relaciones privadas. En particular se refiere a las materias siguientes:

(a)

Individualizacin de la persona en la sociedad: El derecho es una ordenacin relacional y slo le interesan las relaciones entre personas, y para eso se preocupa de: (i) determinar la existencia de las personas naturales, su nacimiento y muerte, y en las personas jurdicas, los procedimientos para

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su constitucin y disolucin; (ii) definir los atributos de la personalidad, rasgos propios a cada persona que permiten identificarla y diferenciarla de cualquier otra (tales como el nombre, el domicilio y el estado civil); y, (iii) establecer los derechos de la personalidad, derechos innatos, inherentes a todo ser humano, los que a pesar de su origen civil han pasado a desarrollarse en sede constitucional en la forma de derechos fundamentales (vida, integridad fsica, honra, imagen, voz, intimidad, derecho a las creaciones del intelecto, etc). Estas materias se encuentran reguladas en el Libro I del Cdigo Civil.

(b)

Relaciones de familia: Para tal efecto: (i) establece las condiciones de la familia formal, reglando el matrimonio, sus efectos y su disolucin, as como tambin se preocupa de atribuir efectos a las relaciones informales (concubinato) aunque no existan en el Cdigo Civil normas explcitas sobre este punto; (ii) regula las relaciones entre padres e hijos, sean habidos stos dentro o fuera del matrimonio; y, (iii) adems de las relaciones meramente personales, determina las relaciones patrimoniales al interior de la familia: el derecho de alimentos, el rgimen de bienes del matrimonio, la patria potestad, etc. Estas materias se encuentran tratadas principalmente en el Libro I del Cdigo Civil.

(c)

Derechos que se tienen sobre las cosas: Los derechos sobre las cosas (bienes) caen bajo la denominacin genrica de derechos reales (art. 577). Lo caracterstico de los derechos reales es que son absolutos, esto es, se pueden hacer valer contra cualquiera persona. El ms fuerte de todos los derechos que se pueden tener en una cosa es el derecho de dominio o propiedad. Los dems derechos reales no constituyen sino desmembramientos de ste. Sobre esta materia el Cdigo Civil adopt un principio individualista: se trata de una capacidad de uso, goce y disposicin entregada al solo arbitrio del propietario. No est sujeto a control alguno y las nicas limitaciones que conoce son la ley y el derecho ajeno (art. 582). Otros derechos reales son el usufructo (derecho a usar y a aprovecharse de los frutos de una cosa ajena); las servidumbres; los derechos de uso y habitacin (que permiten el uso, pero no el aprovechamiento de frutos); el derecho real de herencia; y, los derechos de prenda e hipoteca (que son derechos de garanta). Los derechos

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reales se encuentran regulados en el libro II del Cdigo Civil, con excepcin de la herencia (Libro III) y de la prenda e hipoteca (Libro IV).

(d)

Obligaciones: Se trata de relaciones patrimoniales que se tienen con personas determinadas, en cuya virtud una de las partes adquiere el derecho de exigir una determinada prestacin y la otra se encuentra en la necesidad de otorgrsela. Tienen su fuente en: (i) el contrato; (ii) la imposicin de la ley, como las obligaciones tributarias, o en el derecho de alimentos; (iii) la comisin de actos ilcitos que causan daos, como algn accidente o cualquier acontecimiento intencional o negligente que origine un dao a otros, que acarrea la correspondiente obligacin de reparar los perjuicios causados indemnizndolos; o, (iv) los casos de enriquecimiento sin causa, como cuando se paga algo a alguien sin deberle y en los dems cuasicontratos. Estas materias son desarrolladas en el Libro IV del Cdigo Civil.

(e)

Sucesiones: Se trata de los efectos patrimoniales de la muerte de las personas. De ello trata el Libro III del Cdigo Civil.

Evolucin histrica del derecho civil

50.

El derecho civil moderno tiene un origen eminentemente europeo. Es el resultado de una evolucin larga y lenta, en que las influencias de distintos fenmenos histrico-culturales han dado paso a un ordenamiento sofisticado.

Sus fuentes ms importantes son el derecho romano, el derecho cannico, las costumbres germnicas y la Ilustracin.

El derecho romano debe su desarrollo principalmente a la elaboracin permanente de soluciones judiciales a los conflictos de la convivencia, apoyadas en la prudente colaboracin de la doctrina, prcticamente a lo

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largo de un milenio.

Habiendo permanecido en desuso tras la destruccin del Imperio Romano de Occidente, durante la edad media es estudiado en monasterios y universidades. En este ambiente recibe los influjos de los conceptos jurdicos cannicos y da forma al derecho comn, un derecho culto, cientfico y general, en oposicin al derecho germnico consuetudinario que se haba asentado en Europa luego de las invasiones y asentamiento de esos pueblos. El surgimiento de abogados y jueces profesionales expertos en derecho comn altera este ordenamiento y paulatinamente se va imponiendo en la vida diaria este derecho romano cristianizado, que combina el espritu prctico e individualista de los romanos con el sustento moral y comunitario del cristianismo.

A estas tradiciones se suman en la modernidad las ideas de la Ilustracin. Esta reafirma el individualismo tico, propugna el desaparecimiento de las corporaciones (de raigambre germnica), establece el principio de la autonoma (materializada en una economa basada en los libres intercambios), poniendo fin a las restricciones del corporativismo y del mercantilismo econmicos. La propiedad adquiere un inconfundible sello individualista y es concebida con un derecho de uso, goce y disposicin arbitrarios. La idea misma de la codificacin es inherente a la preferencia de la Ilustracin de la razn por sobre la tradicin; los cdigos son cuerpos ordenados, sistematizados y coherentes de leyes, aunque la mayora de las normas que los integren tengan fundamentos tradicionales.

Origen del Cdigo Civil

51.

El derecho vigente hasta la poca de los movimientos independentistas, tanto en Chile como en toda la Amrica Indiana, constitua un sistema inorgnico y complejo, cuyas fuentes normativas resultaban difciles de jerarquizar.

A los cuerpos de leyes constitutivos del derecho espaol (Fuero Juzgo, Fuero Real, Siete Partidas,

45

Ordenamiento de Alcal, Novsima Recopilacin y leyes especiales) se superponan los del derecho dictado especialmente para Indias (en especial, la Recopilacin de Leyes de Indias). La variedad de autoridades con atribuciones legislativas, tanto en la pennsula como en Indias, haca del conjunto de normas un todo absolutamente catico.

Sin embargo, este derecho sigui rigiendo en cada Repblica despus de su independencia, hasta que se empezaron a dictar sus respectivas leyes patrias. Este fenmeno de supervivencia de las leyes espaolas en las nacientes repblicas independientes se conoce con el nombre de derecho intermedio.

La codificacin fue vista como una necesidad para ordenar este caos normativo. Sin embargo, al espritu meramente compilatorio sigui la conciencia modernizadora de crear un ordenamiento nuevo, propio y original, sin caer en los errores de adoptar esquemas ajenos a las tradiciones nacionales, como se intentara en otras latitudes.

En nuestro caso, slo una vez establecido un nuevo orden poltico pudo dedicarse la Repblica a la reestructuracin de sus leyes civiles. A pesar de ello, la redaccin definitiva del Cdigo Civil se debe, ms que a ninguno de los cauces institucionales previstos, al esfuerzo personal de Andrs Bello.

Desde que se inicia el proceso pblico de codificacin, hacia 1840, Andrs Bello elabora tres proyectos sobre la materia: el de 1841-45, el de 1846-47, y el de 1853 que va a ser objeto de modificaciones menores por obra de una Comisin Revisora y que en definitiva fue aprobado por el Congreso Nacional. El cdigo fue promulgado en diciembre de 1855 para entrar en vigencia el 1 de enero de 1857.

Espritu del Cdigo Civil

52.

El Cdigo Civil chileno no puede ser comprendido con independencia de la figura de quien le diera origen, Andrs Bello. Este venezolano de tempranos anhelos independentistas, vivi largamente en Inglaterra, donde

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recibi la influencia de los filsofos de la escuela escocesa, y en particular del utilitarista Jeremas Bentham. Su actividad es integral dentro de las humanidades: poeta, gramtico, filsofo, educador, periodista, poltico, jurista. Su carcter lo coloca en la posicin del intelectual conservador progresista, creyente en un equilibrio ideal entre tradicin e innovacin para el progreso, pero consciente de la necesidad de que todo cambio sea suficientemente gradual para que pueda asentarse en las costumbres.

Ante todo, y desde una perspectiva estrictamente formal, el lenguaje que emplea Bello es bastante llano: un lenguaje claro y elegante, jams preocupado de la rigidez tcnica, lo que hace que muchas veces sus conceptos sean muy cercanos al lenguaje corriente. El Cdigo, adems, es rico en ejemplos y definiciones, lo que permite que sea comprendido sin necesidad de ser un experto en derecho.

Pero ms all de su virtuosidad, detrs del articulado del Cdigo reposan ideas anlogas a las de Portalis (uno de los redactores del Cdigo Civil francs, de 1804), quien sostena que frente al caos reinante en materia de fuentes del derecho era necesario simplificar y sistematizar las tradiciones vigentes, y frente a la permanente tensin entre continuidad y cambio, es decir, entre conservacin e innovacin, se deba conservar lo esencial de cada institucin y hacer los avances requeridos por la modernizacin de la sociedad y la economa de la poca, de manera de suprimir todas las trabas que coartasen la libertad civil. As lo plantea Bello en el propio Mensaje, al sealar como propsito de la codificacin: "la necesidad de refundir esta masa confusa de elementos diversos, incoherentes y contradictorios, dndoles consistencia y armona y ponindoles en relacin con las formas vivientes del orden social".

Para lograr estos objetivos el Cdigo combina estrechamente la continuidad del derecho espaol en materia de familia (en que las innovaciones son menores) con una fuerte influencia liberal en materia de personas, propiedad y obligaciones.

Ello hace que el cdigo chileno sea eclctico, puesto que no sigue un sistema o doctrina en particular, sino ms bien lo que su autor estim mejor para cada caso. Es as como de la tradicin espaola extrae las

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reglas del orden de la familia y de las herencia; del cdigo francs aprovecha el desarrollo de las normas generales sobres obligaciones y contratos; en lo relativo al rgimen de propiedad sigue la distincin romana entre tradicin como modo de adquirir el dominio y contrato como ttulo o antecedente de la adquisicin; sigue al derecho francs en cuanto al alcance de los derechos reales, y adapta el sistema registral alemn en cuanto a la posesin inscrita de los inmuebles.

53.

En el derecho de familia deja subsistente el rgimen proveniente del derecho cannico, que slo sera modificado con ocasin de la dictacin de las llamadas leyes laicas (1884), en que la legislacin civil entra a regir en materias de matrimonio y registro civil. En lo referente a relaciones de familia, el cdigo sigui de cerca la estructura paternalista del derecho espaol: el marido es jefe de la familia y ejerce una potestad econmica y personal sobre la mujer (potestad marital) y sobre los hijos (patria potestad y potestad paterna).

54.

En cuanto al derecho sucesorio las ideas de Bello eran radicales: propona, siguiendo el modelo ingls, una amplia libertad para testar, de manera de permitir al causante disponer de sus bienes sin restricciones. Slo si el causante no haba testado deban regir las reglas clsicas de sucesin intestada. Su espritu prctico lo hizo, sin embargo, ceder en la materia: el cdigo se inscribi en la tradicin espaola de las asignaciones forzosas, que dejan al padre o madre de familia libre disposicin sobre slo una cuarta parte de sus bienes. Por otro lado, sin embargo, se termin con las vinculaciones de la propiedad (fideicomisos y usufructos sucesivos), con lo que favoreci su divisin y libre circulacin.

55.

Es en las materias de orden patrimonial que se marca el espritu renovado del Cdigo, que imprime los tres principios fundantes del derecho privado chileno, de un cuo liberal e ilustrado: libertad, igualdad y voluntad.

Libertad

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La libertad es el substrato bsico del Cdigo Civil y constituye el principio fundante en materia de intercambios econmicos. El principio de libertad acta en las dos grandes instituciones econmicas que conoce la sociedad: la propiedad y el contrato. Slo no alcanz a las reas de rgimen de bienes del matrimonio ni de asignaciones forzosas, materias vinculadas a la familia, donde el cdigo opt por conservar, como se ha visto, los principios del derecho espaol.

El Cdigo Civil no slo da reglas de libertad en materia patrimonial, sino que va ms all, enunciando principios. Ya en la definicin de propiedad, que hace el art. 582 (siguiendo al art. 544 de su modelo francs), aparece que "el dominio es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno". As, el propietario no est sujeto, fuera de las limitaciones de la ley y del derecho ajeno, a ms que lo que fije su propio arbitrio.

En la misma lnea, y con el propsito de asegurar la libre circulacin de los bienes, se inscribe la eliminacin definitiva de las vinculaciones de la propiedad. Si bien los mayorazgos haban sido abolidos formalmente bajo el gobierno de O'Higgins, haban subsistido bajo la forma de fideicomisos y de usufructos sucesivos, mecanismos por medio de los cuales se aseguraba la mantencin de grandes propiedades indivisas en manos de una misma familia, lo que constitua la estructura de la hacienda colonial chilena. Los arts. 745 y 769 prohben pactar estas figuras en forma sucesiva.

Por lo mismo se justifica el trato que el Cdigo da a las comunidades, otra de las formas de inmovilizacin de la propiedad. Bello estableci la imposibilidad de pactar la indivisin de una comunidad por ms de cinco aos, por atentar contra la libre circulacin de la riqueza (art. 1317). Sin embargo, admite que vencido el plazo vuelva a pactarse hasta por el mismo perodo.

Tambin en materia contractual rige el principio, bajo la forma especfica de la autonoma privada. El art. 1545 constituye una generalsima regla de competencia para que las personas ordenen por s mismas sus relaciones, al establecerse que todo contrato vlidamente celebrado es una ley para los contrayentes, y no

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puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Concebida con esta generalidad la norma resulta extraordinariamente flexible: aunque no haya una regulacin expresa del contrato en la ley, ste tiene carcter obligatorio. Por otra parte, en virtud del mismo principio la generalidad de las normas sobre contratos tienen un carcter dispositivo, esto es, slo rigen si las partes no convienen algo diferente (son elementos de la naturaleza del acto o contrato, en los trminos del artculo 1444). As, el art. 1545 atribuye a las personas una competencia amplsima para regular sus relaciones por medio de acuerdos, sin otras limitaciones que las que expresamente fije la ley.

Igualdad

El principio clsico de igualdad ante la ley es concebido en su carcter formal: todas las personas son miradas como iguales ante el derecho. El derecho civil no pretende igualar materialmente a los desiguales, sino simplemente tratarlos a todos en forma semejante.

La definicin que hace el art. 55 de la persona expone este principio: son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin. Es decir, al margen de cualquier distincin que pueda hacerse sobre la base de cualquier otro criterio, son igualmente personas, sujetos de derecho, todos los hombres.

Las normas dictadas respecto de la capacidad de las personas (art. 1446) apuntan en este mismo sentido: todas las personas son capaces de goce, es decir todas son aptas para ser titulares de derechos, lo que afirma la proscripcin de la esclavitud y de toda forma de servidumbre personal; y cumplidos ciertos requisitos de edad y lucidez intelectual, tambin se adquiere plena capacidad para actuar eficazmente en el derecho (capacidad de ejercicio). Ello vale con la reserva de que la mujer caa, en razn del matrimonio, en un estado de incapacidad relativa, en razn del orden patriarcal que el cdigo asumi en las relaciones econmicas y personales entre los cnyuges, que ha sido moderado a travs de sucesivas reformas posteriores.

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Voluntad

La ley es concebida como un acto de voluntad, es decir, como una decisin (art. 1). Es una manifestacin de la voluntad soberana, entendida como voluntad de la nacin que es expresada por medio de sus rganos polticos. En esto aparece claramente la nocin moderna de la ley, que la concibe como acto de voluntad ejercido en el marco de ciertas competencias, lo que rompe radicalmente con la tradicin clsica del iusnaturalismo.

Tambin el contrato es definido desde la perspectiva de la voluntad. El art. 1545 dispone que es una ley para los contrayentes. Y el art. 1560, a propsito de la interpretacin de los contratos privilegia la determinacin de la voluntad (la intencin) de los contratantes antes que lo literal de sus palabras. Es decir, hay que estar a lo que quisieron las partes, prevaleciendo esa intencin por sobre lo que efectivamente dijeron.

Los principios de libertad, igualdad y voluntad fueron introducidos por el cdigo en rdenes crticos de materias, en instituciones de enorme importancia para el desenvolvimiento de la economa. Detrs de ellos subyace, al menos en materia patrimonial, el ideal liberal de la autonoma de la persona, que busca asegurar un orden fundamental de libertad en medio de un esquema formal de igualdad.

56.

Estos son los principios individualistas de la Ilustracin. Karl Larenz sostiene que el derecho civil est basado en el principio del individualismo tico, al que se suman ciertos grados de "leo social". Estas tendencias sociales se manifiestan en nuestro derecho en algunas instituciones:

(a)

El derecho de alimentos, que es una especie de mecanismo de seguridad social al interior de la familia, en cuya virtud un cnyuge o pariente pobre o que haya hecho una donacin tiene derecho a pedir ayuda de quien est en condiciones de otorgrsela, consistente en una cierta cantidad

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peridica de dinero (art. 321 y siguientes).

(b)

Los mecanismos de proteccin de incapaces, que evitan el abuso. En el derecho actual la ms protegida es la mujer casada, quien habiendo recuperado grados significativos de libertad sobre su persona y sus bienes, ha conservado, adems, su estatuto de proteccin (patrimonio reservado de la mujer casada).

(c)

Las asignaciones forzosas, que representan un importante correctivo a la autonoma privada del testador, quien no puede discriminar excesivamente entre sus herederos (art. 1167 y siguientes).

Estructura del Cdigo

57.

La estructura del cdigo chileno sigue de cerca al francs. Consta de un ttulo preliminar (que trata de ciertos aspectos de la teora de la ley y algunas definiciones de conceptos de uso frecuente); libro primero (De Las Personas), que contiene normas sobre la individualizacin del sujeto en sociedad y reglas del derecho de familias; libro segundo (De los Bienes y de su Dominio, Posesin, Uso y Goce), referido a los derechos reales en general; libro tercero (De la Sucesin por Causa de Muerte y de las Donaciones entre Vivos) que se refiere a las consecuencias patrimoniales de la muerte y de la liberalidad; libro cuarto (De las Obligaciones en General y de los Contratos), que se refiere a las obligaciones y a sus fuentes; y, un artculo final, sobre la vigencia del cdigo.

Influencia del Cdigo

58.

El Cdigo Civil chileno, si bien no fue el primero dictado en latinoamrica (Bolivia promulg el suyo dos aos antes) fue sin duda el ms influyente de la regin; ms incluso que el propio Cdigo Napolen, que tuvo su eco mediatizado a travs del cdigo chileno. Fue recepcionado prcticamente sin modificaciones en

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Colombia y Ecuador, y su prestigio aparece refrendado por su frecuente cita en los procesos codificadores de Mxico, Uruguay y Argentina. Slo en el reciente siglo deja de ser el modelo por excelencia al pasar a ser desplazado por el Cdigo Civil Alemn que entrara en vigor en 1900.

Reformas posteriores

59.

Las principales modificaciones que ha sufrido el derecho privado tras la dictacin del Cdigo Civil se han producido por una parte, debido al significativo crecimiento de la legislacin. Los principales desmembramientos de materias que pasan ntegramente a tener regulacin fuera del cdigo son objeto de codificaciones especiales: Cdigo de Comercio, Cdigo del Trabajo, Cdigo de Aguas, Cdigo de Minera. Paralelamente se ha dictado una frondosa legislacin especial, que comenz con las leyes de matrimonio civil y de Registro Civil, y que han continuado con legislacin sobre propiedad indgena, intelectual e industrial, sobre arrendamiento, sobre crditos de dinero, sobre propiedad horizontal y muchas otras materias (la principal legislacin complementaria es publicada en el apndice de la edicin oficial del Cdigo Civil).

Tambin debe reconocerse dentro de las modificaciones a la legislacin civil la enorme cantidad de leyes de contenido econmico que ha regulado reas especficas de la economa sobre la base de principios mixtos de derecho pblico y de derecho privado. As, por ejemplo, el D.L. 211 sobre Libre Competencia, el D.F.L. 252 de 1960, Ley General de Bancos, el D.F.L. 251, de 1931, sobre Compaas de Seguros, las leyes especiales sobre consumidores, mercado de valores, cambios internacionales, etc.

Otra vertiente de modificaciones legales est encuadrada dentro de lo que podra llamarse la revisin de las instituciones, su reforma interna. En este sentido las ms importantes se han desarrollado en materia de derecho de familia, donde pueden reconocerse dos grupos de tendencias: (a) el mejoramiento de la posicin relativa de la mujer casada, tendiendo hacia un orden en que se le reconocen amplios mbitos de autonoma y se fortalece su posicin relativa en sus relaciones de familia, y, (b) la atenuacin de las diferencias entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales (as, la ley N10.271).

53

 3 FUENTES DEL DERECHO

I. FUENTES MATERIALES Y FORMALES

60.

El derecho en cuanto fenmeno cultural se encuentra determinado por las circunstancias histricas en que se desarrolla. El concepto de fuente del derecho se refiere al nacimiento de sus normas y evoca dos cuestiones diferentes: (a) por qu surgen las normas de derecho? y (b) en qu forma surgen esas normas?

En el primer sentido, el concepto se asocia a los antecedentes que explican el surgimiento de la norma y reciben la denominacin de fuentes materiales. En el segundo, se refiere al origen inmediato de las normas, lo que determina la forma como stas se expresan, y reciben la designacin de fuentes formales.

61.

Las fuentes materiales aluden a los factores y elementos que explican el nacimiento y determinan el contenido de las normas jurdicas. Estos factores o circunstancias pueden ser antropolgicos, histricos, polticos, religiosos, ideolgicos, econmicos y tambin jurdicos. En este ltimo sentido el derecho comparado o una determinada doctrina econmica o filosfica, por ejemplo, pueden ser fuentes materiales del derecho nacional.

As, en el caso del artculo 2314 del Cdigo Civil chileno, principio rector de la responsabilidad extracontractual que dispone que "el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito", las fuentes materiales son bastante diversas. Probablemente la fuente ms directa que pueda citarse sea el Cdigo Civil francs, cuyo artculo 1382 se encuentra redactado en trminos similares. Ambas normas se basan, adems, en ideas acerca de la responsabilidad de los juristas de la Ilustracin. Por otro lado, una norma tan genrica como la citada responde a los principios tcnicos del racionalismo, que prefiere las

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normas generales y abstractas, aplicables indistintamente a todo tipo de personas, a los estatutos particulares para grupos de personas (segn su clase o profesin) o al casuismo del derecho romano. Adems, el sustento valrico de una norma como esta se encuentra determinado en razn de la libertad de las personas: como contrapartida a la autonoma que se les reconoce, se les impone la responsabilidad por los efectos daosos de sus actos.

En definitiva, las fuentes materiales proveen de antecedentes que permiten comprender las normas, constituyendo, de este modo, elementos importantes para su interpretacin.

62.

Las fuentes formales son la forma de expresin de las normas jurdicas. Las normas adquieren forma jurdica por diversas vas. Hemos visto que en los pueblos primitivos las nicas fuentes de normas son las costumbres cuyo origen se ha perdido en el tiempo. En una etapa posterior, el nacimiento de los tribunales provoca que las sentencias de los jueces vayan creando costumbres judiciales, que se expresan modernamente con el concepto de jurisprudencia. La organizacin del estado en una fase poltica ms sofisticada trae consigo el surgimiento de la ley, esto es, de decisiones pblicas generales y obligatorias. A ello se agregan los sentidos generales acerca de lo que es justo y bueno para el grupo social, espontneamente compartidos, que se expresan en los principios. Lo que caracteriza a un sistema de derecho es su estructura de fuentes formales. En la tradicin romanista continental el rol preponderante lo desempea la ley. As lo reflejan los tres primeros artculos del Cdigo Civil: la ley en una condicin por completo predominante (art. 1), la costumbre subordinada a ella (art. 2), y las sentencias limitadas a los casos en que se pronunciaren (art. 3). En el sistema anglosajn o del common law, basado en los precedentes judiciales, lo que un tribunal sentencia debe ser observado en el futuro por ese mismo tribunal y por todos los tribunales inferiores, al menos mientras aqul no cambie justificadamente su criterio.

63.

Las fuentes formales pueden ordenarse de diversos modos, de los cuales tres resultan especialmente interesantes:

55

(a)

Puede distinguirse entre fuentes formales directas y fuentes formales auxiliares. Las primeras son las que expresan directamente normas jurdicas, como ocurre con la ley, la costumbre y los principios, en las que el juez puede fundarse para justificar una sentencia. Hay otras fuentes formales, sin embargo, que por s solas no son suficientes para fundar una decisin judicial. Es el caso de la jurisprudencia de los tribunales y de la doctrina jurdica. Sin embargo, los fallos de los tribunales y las opiniones de los tratadistas y expertos en derecho son usados con frecuencia por los jueces y abogados para apoyar sus argumentos. Las fuentes indirectas no estn dotadas de potestad (poder) sino por la autoridad (prestigio) que se les reconoce. As, por ejemplo, una interpretacin de la ley respaldada por la doctrina o la jurisprudencia tiene un valor de conviccin muy superior a la que no lo est. En otros sistemas jurdicos estas fuentes auxiliares han sido o son fuentes directas. Es el caso de alguna doctrina en la Roma imperial y de los precedentes judiciales, que dan lugar a normas generales en los pases anglosajones.

(b)

Existen fuentes de normas generales y fuentes de preceptos individuales. Los conceptos de norma o regla estn asociados con la idea de generalidad. Una norma o regla se aplica a un nmero indefinido de casos particulares, como es el caso, por ejemplo, de las reglas semnticas, que establecen el significado de las palabras. Algunos autores han querido mostrar que en el derecho tambin existen prescripciones o directivas particulares, que se aplican a una relacin determinada, como es el caso de un contrato que slo obliga a las partes; el de una sentencia, que slo afecta a las personas respecto de las cuales ha sido dictada; o, incluso, el de una ley de efectos particulares, como las que conceden por gracia la nacionalidad a algn extranjero notable.

El problema es ms bien terminolgico. Lo que la doctrina quiere mostrar con la existencia de "normas particulares" es que en el derecho hay distintos niveles de aplicacin de sus prescripciones, partiendo por la enorme generalidad del derecho internacional pblico o del derecho constitucional y, terminando con las prescripciones individuales de una sentencia judicial dictada

56

respecto de alguien en particular, de un decreto que designa un funcionario o de un contrato que obliga slo a las partes. La eficacia de las prescripciones particulares se agota en una relacin jurdica especfica. Su calificacin como fuentes de derecho se justifica porque la sentencia o el decreto particular no son usualmente mera aplicacin de una norma general, sino que introducen directivas particulares que no se derivan necesariamente de aqulla. La autosuficiencia de la legislacin, idealizada por el racionalismo legal, se ha mostrado con el correr del tiempo como una pretensin errada: la sentencia judicial rara vez es un acto puramente lgico de aplicacin de una norma legal. Ello tambin vale para los contratos que crean deberes especficos en virtud de la competencia que tienen los particulares para ordenar sus relaciones (art. 1545).

Las principales y tradicionales fuentes formales de normas generales son la ley (aunque excepcionalmente presenta carcter particular), la costumbre y los principios de derecho. A ellos se agrega la jurisprudencia en los pases donde los precedentes judiciales son obligatorios hacia el futuro como en el common law.

(c)

Las fuentes formales de normas generales pueden ser el resultado de decisiones adoptadas por una persona o por una asamblea, como es el caso de la ley, o pueden gestarse espontneamente al interior del grupo, de modo anlogo a la moral social o al lenguaje, como ocurre con la costumbre y con los principios. La peculiaridad radica, en el caso de la ley, en que hay un acto de voluntad definido en el tiempo que da origen a la norma, lo que incluso, como se ver al tratar la aplicacin de la ley, ha llevado a algunos a identificar a la ley exclusivamente con ese acto de voluntad. Por el contrario, las fuentes espontneas se fundan en el consenso generalizado acerca de su contenido obligatorio.

El anlisis comparado de las fuentes muestra que la ley y la costumbre son los principales tipos de fuentes en la historia del derecho y en el derecho comparado.

57

La ley presenta la ventaja de ser, entre las fuentes del derecho, la ms dinmica y eficiente en cuanto al cambio. La ley puede ser derogada, modificada y sustituida con rapidez, siguiendo los procedimientos preestablecidos. Adems se sabe el momento exacto del comienzo y trmino de su vigencia. Tambin produce una mayor seguridad jurdica, por cuanto sus trminos pueden ser precisos, lo que nos permite saber con relativa exactitud nuestros deberes y derechos. Finalmente, se puede invocar con facilidad, pues su conocimiento es pblico y, adems, se presume, como se ver, desde el momento de su publicacin.

La costumbre tiene su origen en la repeticin constante, uniforme y antigua de ciertos modos de conducta, unida al convencimiento colectivo de que obedecen a una necesidad jurdica. La costumbre tiene la caracterstica de estar apegada al espritu jurdico espontneo. Contrariamente a la ley, que es vlida en cuanto se ajusta a un procedimiento formal de creacin, la costumbre es vlida porque la comunidad estima que su contenido es justo y obligatorio. Como la costumbre tiene su base en la tradicin y en los usos, su cambio es mucho ms lento que el de la ley.

El derecho chileno tiene una fuerte vocacin legislativa, no slo por las influencias ideolgicas de la ilustracin jurdica, sino tambin por razones histricas: luego de la independencia, la manera ms eficaz de crear un derecho nacional fue mediante la legislacin. A ello se agrega la expansin de la legislacin como fuente en todos los ordenamientos jurdicos, por la funcin tcnica que ha asumido parte importante del derecho actual. En amplios campos del derecho, la ley es simplemente insustituible como fuente.

58

II. LA LEY

Conceptos doctrinarios

Es usual comenzar el estudio de la ley comparando algunas definiciones que muestran conceptos diferentes acerca de su naturaleza.

El propio Cdigo Civil, iniciando la prctica de Andrs Bello de introducir definiciones y ejemplos, contiene una definicin de ley. En contraste se la puede comparar con una definicin clsica del pensamiento jurdico iusnaturalista, proveniente de Santo Toms de Aquino.

64.

Toms de Aquino en su Summa Teolgica dice que "la ley es una prescripcin de la razn orientada al bien comn y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad".

En una perspectiva iusnaturalista clsica, como sta, se propone una unidad fundamental entre el derecho y la moral. La ley es un orden tendiente al bien comn, segn ste es determinado por la razn. El supuesto implcito en esta concepcin (optimismo excesivo para el espritu desencantado de nuestro tiempo), consiste en que la razn humana es capaz de conocer el bien, es decir aquello que objetivamente es bueno.

Por ser la ley el resultado de un acto de razn, al encargado del cuidado de la comunidad no le incumbe crearla, sino descubrirla y promulgarla. Solamente le corresponde hacer explcito su mandato; sea por conclusin lgica o por determinacin razonable.

En Toms de Aquino, la ley est orientada al bien comn, por lo que es inseparable del principio que la inspira. Sin embargo, an en los supuestos de injusticia las leyes deben ser cumplidas, en beneficio de la seguridad, a menos que la infraccin sea de tal entidad que el gobierno que la dicte no pueda menos que considerarse tirnico. Slo en este caso las leyes dejan de ser obligatorias. Lo cierto es que para Santo

59

Toms esa situacin es extrema. Lo usual ser la correspondencia de la ley positiva con la ley natural.

Expresadas estas ideas en trminos causales, la causa eficiente de la ley radica en un acto de la razn; su causa final est dada por el bien comn. Esta es tpicamente la forma de pensar del iusnaturalismo jurdico.

65.

El Cdigo Civil define la ley como "una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite" (artculo 1).

La definicin del Cdigo Civil se asocia, como otros artculos del Ttulo Preliminar, al Cdigo Civil de Luisiana (1808). Esa idea de la ley se asocia tambin al muy influyente filsofo ingls Jeremas Bentham, que la concibi como instrumento que el poder pblico deba emplear con el fin de procurar la felicidad de sus sbditos. Como se seal antes, Bello fue un buen conocedor de Bentham.

La ley aparece en la definicin del Cdigo Civil como un mero acto de voluntad; como una decisin cuya motivacin no interesa para efectos de su eficacia y validez. Lo importante en el concepto no es su justificacin material sino la legitimidad de su generacin; por eso no atiende a la racionalidad de su contenido, sino a un fenmeno poltico, como es el acto de soberana. Por lo mismo, la definicin pone nfasis en los procedimientos formales de gestacin de la ley al aludir a que la voluntad soberana debe estar "manifestada en la forma prescrita por la Constitucin". El del Cdigo Civil es un concepto poltico de la ley, vinculado a las ideas de soberana como atributo del Estado e indirectamente a la democracia como criterio de legitimidad. La justificacin de la ley no proviene directamente de su contenido, sino de la legitimidad del poder de quienes gobiernan. Por eso, la ley es concebida desde una perspectiva tcnica e instrumental. En cuanto a la causa eficiente de la ley para el Cdigo Civil es, pues, un acto de voluntad.

Mirada desde el punto de vista de la causa final, el concepto de ley del Cdigo Civil tambin es lgica y no valrica. Seala los principales verbos de funcin normativa: la ley "manda, prohbe o permite". La finalidad de la ley no forma parte de su definicin. El fin, se supone, es anterior a la ley y es lo que motiva a quien

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ejerce el poder soberano, pero no es parte integrante de su concepto.

66.

Al comparar ambas definiciones se muestra el conflicto entre las dos maneras de concebir el derecho, que usualmente se denominan "positivismo jurdico" y "iusnaturalismo", que, por lo dems, conviven, con distintos acentos, en todos los rdenes jurdicos modernos.

En el plano prctico estas dos diferentes concepciones del derecho presentan consecuencias en cuanto a la interpretacin de la ley. En la tradicin positivista la interpretacin se orienta al texto y su objeto es indagar la intencin del legislador. En la vertiente iusnaturalista, en cambio, el criterio para interpretar estar dado por los fines o principios implcitos de la ley.

Santo Toms de Aquino reflexiona desde la perspectiva en que razn y bien comn son concebidos como conceptos simples y unvocos. Pero precisamente en este punto radica el problema de la modernidad. Para el espritu moderno no es fcil reconocer un orden natural, invariable en el tiempo, que resuelva en trminos inequvocos los conflictos entre principios (por ejemplo entre libertad e igualdad) y entre bienes pblicos (por ejemplo entre crecimiento econmico y medio ambiente). El derecho moderno no puede sino asumir que los fines estn en gran medida en conflicto recproco. A ello se agrega que la obtencin de bienes puede ser realizada, a menudo, mediante tcnicas normativas diferentes. De ah que el derecho se exprese en decisiones pblicas del legislador, a quien le corresponde establecer preferencias.

El problema, sin embargo, es que tambin en el derecho moderno existe un ncleo de sentido, que se expresa en ideas como las de los derechos fundamentales o en principios civiles como la autonoma, la buena fe, la responsabilidad o la seguridad jurdica. Estos evocan, precisamente, un fundamento tico del derecho positivo.

Esta dialctica insuperable entre positividad (tcnica) y razn (sentido de lo justo) es constitutiva del derecho contemporneo.

61

Tipos de leyes atendiendo al contenido normativo

(1) Reglas potestativas y normas propiamente tales

67.

La enseanza tradicional del derecho civil acostumbra clasificar los distintos tipos de normas de acuerdo al criterio empleado por el art. 1 del Cdigo, en imperativas, prohibitivas y permisivas. Los avances recientes de la lgica dentica (lgica normativa) han revelado importantes limitaciones de la doctrina clsica.

Ante todo, las reglas del derecho son reductibles a prescripciones de comportamiento susceptibles de ser expresadas en trminos de imperativo, prohibicin o permisin; adems existe un importante nmero de disposiciones cuya funcin es distinta: atribuyen competencias y atribuyen a ciertos actos efectos normativos. Se trata de reglas potestativas, pues otorgan facultades para actuar en derecho, poderes jurdicos tales como los de testar, contratar, representar a otras personas, resolver conflictos, legislar, etc.

Son normas, en cambio, aquellas que se expresan en una proposicin propiamente normativa, es decir, aquellas que mandan, prohben o permiten una cierta conducta.

Las reglas potestativas definen los requisitos para la realizacin de actos creadores de derecho, y por lo mismo constituyen la estructura dinmica del derecho: atribuyen competencias tanto para crear normas nuevas como para suprimir o sustituir otras o para producir efectos modificatorios o extintivos en relaciones jurdicas vigentes.

En el derecho pblico las reglas potestativas estn sujetas a la limitacin del inciso primero del artculo 7 de la Constitucin: "Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley." De aqu que para que los actos de los rganos pblicos sean vlidos se requiere cumplir al menos con los requisitos generales de designacin, competencia y procedimiento, establecidos por las reglas potestativas respectivas.

62

Al respecto rige el principio de vinculacin, en virtud del cual las autorizaciones son de derecho estricto, esto es, slo se poseen las facultades expresamente atribuidas por la constitucin o la ley (Constitucin Poltica, artculos 6 y 7; Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado, artculo 2).

Todas las reglas que sealan cmo actan los poderes pblicos y las que definen su competencia pertenecen a esta categora.

En el derecho privado, en virtud del principio de autonoma privada los sujetos particulares tienen una competencia general para realizar actos jurdicos sin ms lmites o restricciones que los establecidos a propsito de sus requisitos de existencia y validez.

El artculo 1545 del Cdigo Civil declara que "todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales". As se establece el principio de la autonoma de las personas para crear obligaciones recprocas. La regla transcrita contiene, por eso, la ms importante regla potestativa del derecho privado: es una autorizacin genrica para celebrar contratos y quedar obligado jurdicamente por su intermedio.

En virtud de esta norma los contratantes pueden, por lo general, determinar el contenido del contrato, alterando incluso los efectos normales que la ley fija para el acto celebrado. Ello es una consecuencia de que las reglas de derecho privado son dispositivas, esto es, estn a disposicin de las partes del contrato, quienes pueden dejarlas sin efecto e introducir reglas diferentes.

68.

La infraccin de las reglas potestativas tiene por efecto sanciones de ineficacia del acto, esto es la frustracin del propsito del acto jurdico respectivo (tanto pblico como privado). Tales pueden ser:

(a)

Inexistencia, si el acto no llega a configurarse como tal por carecer de elementos mnimos de

63

existencia, frustrndose ab initio.

(b)

Nulidad, si el acto es susceptible de impugnacin ex post ante los tribunales, en razn de inobservancia de requisitos de validez.

(c)

Inoponibilidad, si el acto, no obstante ser eficaz entre las partes, no produce sus efectos respecto de terceros, normalmente por incumplimiento de reglas que prescriben la publicidad de ciertos actos (vase, por ejemplo, art. 1707).

(2) Normas imperativas, prohibitivas y permisivas

69.

Sobre la base de la clasificacin tripartita del Cdigo Civil se ha entendido que las normas son de tres clases: imperativas, prohibitivas y permisivas.

Desde un punto de vista estrictamente lgico, las normas son en verdad de dos clases: (i) prescriptivas, sea que manden una accin positiva (imperativas) o una omisin (prohibitivas), y (ii) permisivas, que son las que autorizan una determinada conducta.

Al tratar estas distinciones se debe tener presente, adems, que la doctrina civil tradicional al tratar la clasificacin de las normas en imperativas, prohibitivas y permisivas no tiene en consideracin la distincin ms fundamental, a la que se ha hecho referencia en los prrafos anteriores, entre reglas potestativas y normas. As, bajo el concepto de normas son incluidas unas y otras. Siguiendo esta denominacin tradicional, en los prrafos siguientes se hablar de normas en un sentido amplio, comprensivo de normas propiamente tales (como la que prescribe las obligaciones del comprador) y de reglas potestativas (como la que establece los lmites a la autonoma privada en materia de contratos).

70.

Por normas imperativas se entiende las que prescriben la realizacin de una conducta positiva (accin), as

64

como las que establecen determinados requisitos para celebrar ciertos actos.

La mayora de las obligaciones contractuales tienen este carcter: pagar un precio, restituir una cosa, cumplir un encargo. En los ms diversos tipos de relaciones privadas existen normas con esta estructura, pero la sancin que desencadena su incumplimiento es distinta segn persigan un puro inters privado o uno pblico. As, cuando se infringe una obligacin contractual de inters privado normalmente habr lugar a indemnizar los perjuicios a la contraparte cumplidora. Pero si se pasa a llevar una norma imperativa de orden pblico los efectos de esa transgresin afectan normalmente la eficacia del acto jurdico de que se trate, sin perjuicio de otras sanciones eventuales.

La infraccin, al momento de celebrar un acto o contrato, de una norma imperativa de orden pblico, (esto es, que establece limitaciones a la autonoma privada) produce la nulidad absoluta del acto o contrato respectivo (vanse los artculos 1461 inciso final y 1467 inciso segundo, en relacin con el 1682). Ello se explica porque quien contrata en infraccin de estas normas est sobrepasando el mbito de competencia que las personas poseen para regular sus relaciones: el acto o contrato no cumple el requisito de validez o legalidad que se establece para hacerlo obligatorio (artculo 1545).

71.

Son normas prohibitivas las que establecen que una determinada conducta no puede realizarse bajo ningn respecto.

El concepto jurdico de prohibicin es muy estricto. Un acto est jurdicamente prohibido cuando su celebracin no est permitida bajo circunstancia alguna. Por eso, la norma que seala que se prohbe celebrar un acto a menos que se cumplan ciertos requisitos, se entiende imperativa (a pesar de su lenguaje prohibitivo), porque, desde el punto de vista lgico, no impide realizar el acto, sino que seala condiciones para su ejecucin.

As, por ejemplo, el artculo 1464 Ns. 3 y 4, a pesar de su apariencia prohibitiva, establece normas

65

imperativas: se prohbe la enajenacin de ciertas cosas, a menos que el juez o el acreedor consientan. Lo que hace la norma es exigir una autorizacin para realizar la enajenacin y no prohibir dicho acto. La norma es imperativa y no prohibitiva.

Un ejemplo de norma propiamente prohibitiva es el artculo 402 inciso 1 del Cdigo Civil: "Es prohibida la donacin de bienes races del pupilo, aun con previo decreto de juez". Es prohibitiva porque impide la celebracin de un acto bajo cualquier circunstancia. En cambio, el segundo inciso del mismo artculo contiene una norma imperativa, ya que declara que slo bajo ciertas condiciones se puede realizar un acto: "Slo con previo decreto de juez podrn hacerse donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupilo, y no las autorizar el juez, sino por causa grave, como la de socorrer a un consanguneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pblica, u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo notable los capitales productivos".

La ley establece la nulidad absoluta como sancin para los actos jurdicos celebrados contraviniendo una prohibicin legal. En virtud del artculo 10 del Cdigo Civil "los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de la nulidad para el caso de contravencin".

Por otra parte, segn lo dispuesto por el artculo 1466, hay objeto ilcito en todo contrato prohibido por las leyes. El mismo principio haba sido establecido por el inciso final del artculo 1461. A su vez, el artculo 1467 exige que toda obligacin contractual tenga una causa real y lcita. Y es ilcita la causa "prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico". As, cuando se realiza un acto prohibido por la ley hay dos vicios invocables: objeto ilcito o causa ilcita. Y en virtud del artculo 1682 del Cdigo Civil la sancin del objeto ilcito y de la causa ilcita es la nulidad absoluta. Como en el caso de las normas imperativas de orden pblico, el contrato que infringe una norma prohibitiva no ha sido legalmente celebrado y puede ser invalidado (art. 1545).

66

Adems, la infraccin a una norma prohibitiva (como en el caso de la imperativa) puede causar perjuicios a otras personas. En tal caso, adems de la nulidad del acto, cabe como sancin la indemnizacin de los perjuicios provocados por el acto ilcito a terceros o a la otra parte (art. 2314).

Si la norma prohibitiva se encuentra en el mbito contractual (esto es, fuera del mbito del orden pblico), la sancin es distinta. El art. 1555 regula esta materia estableciendo que el incumplimiento de una obligacin de no hacer acarrea la destruccin de lo hecho, si se pudiere y fuere necesario para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrado el contrato, y si no se pudiere, la indemnizacin de perjuicios.

72.

Las normas permisivas, en cambio, son las que otorgan un permiso para actuar. Desde una perspectiva prescriptiva hay norma permisiva cuando se carece de todo deber.

(3) Normas permisivas y normas dispositivas

73.

La doctrina tradicional ha enseado que todas las normas imperativas y prohibitivas son de orden pblico, y que las normas permisivas, en cambio, son de orden privado.

An cuando existen ciertas conexiones entre los conceptos indicados, la aseveracin no es exacta: hay normas tanto imperativas como prohibitivas e incluso permisivas que son de orden pblico, as como tambin las hay diferentes. de orden privado. Se trata, pues de categoras de normas que atienden a criterios

Para comprender la nocin de normas dispositivas es necesario atender a los principios de ordenacin del derecho privado. El derecho privado da cuenta de principios que se extraen tanto de su contenido como de la manera en que operan sus normas: el principio de autonoma privada, en cuya virtud existe un permiso o autorizacin general para actuar y ordenar libremente las relaciones interpersonales, y el principio dispositivo, que importa que la mayor parte de sus normas estn a disposicin de las personas, sin

67

imponerse forzosamente a su voluntad.

Principio de autonoma privada

74.

En el derecho privado, a diferencia del derecho pblico, hay un principio implcito que establece que todas las conductas estn permitidas. Exceptuando los lmites de lo imperativamente ordenado o prohibido las personas estn autorizadas para actuar conforme a su voluntad. Aunque no haya una norma expresa que autorice a actuar, sobre la base de este principio general se puede concluir que tales conductas estn autorizadas.

En materia penal este principio tiene consagracin constitucional. El principio nullum crimen sine lege es el fundamento constitucional del derecho penal moderno. La Constitucin asegura a todas las personas que ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin. Dispone asimismo que ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita por la ley (Constitucin, art. 19 N 3 incs. 5 y 6). As, no puede castigarse por otros delitos que los establecidos legalmente con anterioridad a la conducta que se persigue.

Frente a esta regla general y residual de autorizacin existe un correlato que es el deber general de respeto y tolerancia a la libertad ajena, deber que se impone en la forma de un imperativo o prohibicin. Si se interfiere en la esfera privada de otro causando dao pueden haber sanciones penales, en caso que la figura sea constitutiva de delito, y en todo caso sanciones civiles (por regla general, la indemnizacin de perjuicios, segn el art. 2314).

La autorizacin puede estar amparada en normas explcitas o bien pueden residir implcitamente en el principio referido, y en ambos casos opera con igual vigor. Hay autorizaciones explcitas en las libertades

68

expresamente garantizadas por la Constitucin o en la facultad del art. 12 del Cdigo Civil que permite renunciar a cualquier derecho que mire en solo provecho de su titular y siempre que no est prohibida su renuncia.

Principio dispositivo

75.

Las normas de derecho privado contienen permisos y mandatos, por ejemplo, al definir el conjunto de derechos y deberes de las partes en un contrato de compraventa (vanse arts. 1824 ss.).

El principio general es que estas normas legales del derecho civil son dispositivas, lo que no significa necesariamente que sean permisivas, sino que se trata de normas que con acuerdo de las partes pueden ser sustituidas por otras convenidas privadamente para la relacin especfica. La aplicacin de estas normas legales es, pues, subsidiaria: slo cuando las partes no han regulado sus relaciones particulares rigen las normas legales.

Las funciones que cumplen las normas dispositivas son cruciales en el trfico jurdico, permitiendo que el rgimen de contratos se haga ms flexible y econmico:

(a)

Facilitan las decisiones de las partes al establecer una regulacin precisa del contrato: permiten confiar en que la ley ha regulado los efectos del contrato, sin tener que redactar o acordar cada clusula. En tal sentido, permiten economizar esfuerzos. Se entiende, por ejemplo, que en una compraventa el comprador exige que la cosa sirva para su destino natural (esto es, que no tenga vicios ocultos) y que ningn tercero la reclame como propia (saneamiento de la eviccin) (arts. 1837 ss.). Pero nada impide que las partes acuerden que el vendedor no deber sanearlos (esto es, no deber responder de tales vicios), y tal pacto es vlido.

(b)

Permiten prever de antemano todas las circunstancias que pudieren ocurrir, y resolver conflictos

69

eventuales entre las partes, cuando no han establecido reglas especiales precisas. As se anticipan a muchos de los problemas que pudieren acaecer: la tradicin jurdica recogida por la ley en gran medida resuelve los conflictos ms usuales sobre la base de criterios que la experiencia ha mostrado que son justos.

76.

El principio dispositivo es expresin tcnica del principio de autonoma privada, y sus lmites son el orden pblico, las buenas costumbres y las normas prohibitivas.

Se ha entendido tradicionalmente que tanto las leyes imperativas como las prohibitivas son de orden pblico, pues se imponen a los sujetos sin que puedan disponer de ellas mediante acuerdos privados. Sin embargo, ello no es correcto: hay un importante nmero de normas imperativas que estn al alcance de los sujetos privados para su modificacin, y adems existen reglas de contenido permisivo que pertenecen a la categora de normas de orden pblico.

As, por ejemplo, la norma del art. 1940 es imperativa pues establece un deber de realizar una accin (el arrendatario es obligado a efectuar las reparaciones locativas) pero nada obsta a que las partes modifiquen esa regla, sea ampliando, sea restringiendo esa obligacin . La norma , en consecuencia es de orden privado y est sujeta al principio dispositivo.

Por el contrario, las normas sobre asignaciones forzosas son imperativos que el testador no puede dejar de contemplar sin que su testamento deje de ser eficaz (1167). Se trata, por tanto de normas de orden pblico.

La misma distincin procede, en principio, respecto de las normas prohibitivas. Las prohibiciones establecidas por la ley, como hemos visto, producen un efecto en la validez del acto prohibido: el acto convenido en su infraccin es nulo (art. 10). Las prohibiciones convencionales, en cambio slo producen el efecto contractual de dar accin para destruir lo hecho o indemnizar los perjuicios si no se puede lo primero

70

(art. 1555).

Tambin las normas permisivas pueden ser de orden pblico, aunque por su naturaleza generalmente sern dispositivas (art. 12). As la libertad de casarse ni siquiera puede ser condicin para una asignacin testamentaria (1074): si alguien renuncia a esta libertad la disposicin se tendr por no escrita, salvo que se limite a no contraerlo hasta la mayor edad. Lo mismo vale para los derechos de alimentos futuros (art. 336), y en general para los derechos de la personalidad.

Por consiguiente, el problema consiste en determinar cuando una norma es de orden pblico. La forma normativa no es suficiente para inferirlo, salvo en el caso de las prohibiciones legales de acuerdo a la norma del art. 10 del cdigo.

Las tentativas para dar un criterio abstracto para esta calificacin han fracasado. Por ejemplo, se ha dicho que las normas que persiguen un inters general son de orden pblico en tanto que las que miran a los intereses particulares son de orden privado. Si bien es cierto que hay normas de orden pblico que persiguen un inters general y que slo lo que es de inters de las partes puede ser objeto de disposicin contractual, la afirmacin no es por completo exacta: tambin existen normas de orden pblico que tienen por objeto la proteccin de particulares (normas sobre capacidad de ejercicio) o ciertos grupos de personas que estn en situacin negocial de desequilibrio que el derecho compensa con derechos irrenunciables (derecho del trabajo y de los consumidores). Algo anlogo vale para las normas de orden pblico que tienen por objeto la proteccin de la familia (derecho matrimonial y sucesorio).

As, como se ver al tratar del contrato, a lo ms se pueden agrupar los tipos de normas de orden pblico (persona, familia, sucesiones, validez de los actos jurdicos, ordenacin y direccin de la economa, proteccin de grupos desventajados, orden pblico constitucional, etc). Pero la pregunta acerca de si una norma es de orden pblico ser , a falta de texto, el resultado de un acto de interpretacin: si el fin de la norma slo se puede cumplir de una forma y la negociacin privada est excluida, entonces la norma es de

71

orden pblico. De lo contrario debe entenderse dispositiva, de acuerdo al principio general.

77.

El segundo lmite genrico a que est sujeta la libertad, est dado en forma bastante difusa por la nocin de buenas costumbres. Este concepto marca una zona de superposicin de la moral al derecho: la moral seala el lmite de lo jurdicamente lcito o permitido. Es un concepto movible, cuya evolucin en el presente siglo ha revelado un desplazamiento desde reas del orden sexual, familiar o privado al mbito de los negocios. La tendencia en la actualidad est orientada a restringir cada vez ms el uso de la fuerza y a atribuir a las personas mayores mbitos de privacidad. La sociedad tiende crecientemente a ser ms tolerante y pluralista en materias que afectan a la forma de vida de las personas. Por eso la nocin de buenas costumbres se ha desplazado desde terrenos que forman parte del mbito de privacidad hacia el terreno de los deberes recprocos en las relaciones interpersonales. As, la autonoma privada encuentra su lmite en el abuso que no est tipificado por la ley (porque si lo estuviere, habra infraccin al orden pblico). Tal es el caso, por ejemplo, de fraudes contra acreedores o de abusos de posicin dominante en un contrato. Las buenas costumbres son el lmite que la decencia impone a la facultad de las partes de regular sus relaciones.

Por ltimo, las prohibiciones legales establecen un lmite especial a la naturaleza dispositiva del derecho: la norma legal prohibitiva tiene como sancin general la nulidad absoluta, sin necesidad de indagar si su inters es privado o pblico (arts. 10, 11, 1461 inc. final, 1467 inc. segundo y 1682).

Tipos de leyes atendiendo al rgano del cual emanan

78.

En un sentido muy amplio o genrico hablar de ley es referirse a toda norma general y permanente emanada de una autoridad pblica competente, cualquiera sea sta y cualquiera haya sido el procedimiento

72

a travs del que ha sido aprobada. Es el concepto de legislacin, o de ley en sentido material.

Pero en un sentido estricto, puramente formal, la ley es un acto complejo del poder legislativo, realizado conforme a un procedimiento determinado, cualquiera sea su contenido (incluso si se trata de leyes particulares, como las que establecen pensiones de gracia). Cuando se habla especficamente de ley se entiende la ley en sentido estricto, esto es, aqulla en que participan los rganos colegisladores, el Presidente de la Repblica y el Congreso Nacional.

A la ley en sentido estricto son asimiladas para todos los efectos legales otras fuentes que tienen jerarqua de ley, an cuando no hayan observado el procedimiento de gestacin de esta ltima (DL, DFL, tratados). As, por ejemplo, los recursos de casacin en el fondo y de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, que slo proceden por infraccin de ley (esto es, de ley en sentido estricto), se extienden a estas fuentes de jerarqua legal.

79.

El concepto de legislacin (ley en sentido amplio) comprende diversos tipos de fuentes que tienen en comn expresar fuentes de normas generales emanadas del poder pblico:

Constitucin Tratados internacionales Ley en sentido estricto Decretos Ley (DL) Decretos con fuerza de ley (DFL) Decretos Supremos (DS), que cuando son generales son denominados Reglamentos Simples Decretos Auto-acordados dictados por los tribunales superiores para la tramitacin de asuntos judiciales (por ejemplo, auto-acordado sobre tramitacin del Recurso de Proteccin).

73

Resoluciones de diversos rganos administrativos que tienen facultades normativas y generales. Entre las principales se pueden enunciar: + Superintendencias (de AFP, de Bancos, de Valores y de Seguros, de Isapres), que actan mediante "circulares". + Banco Central, que ejerce sus facultades normativas en materias monetarias

y de cambios internacionales mediante "acuerdos". + Servicio de Impuestos Internos, que tiene facultades interpretativas generales

de la ley, las que ejerce mediante "circulares".

A ello se agrega la facultad de las municipalidades de dictar, con eficacia a nivel local, normas generales sobre urbanismo, aseo, permisos para realizar actividades y sobre las otras materias de su competencia. Las normas generales dictadas por las municipalidades se denominan "ordenanzas".

Problemas de jerarqua

80.

Todo estado se encuentra jurdicamente organizado sobre la base de potestades atribuidas a sus distintos rganos, en razn de principios de jerarqua y distribucin, sea sta territorial o funcional.

Las potestades normativas o legislativas en sentido amplio, no escapan a esta regla. El estado comprende diversas entidades revestidas de poder para dictar normas generales y permanentes, tanto a nivel territorial (municipalidades) como funcional (servicios pblicos). Las atribuciones normativas de cada rgano estn definidas por una regla dictada por un rgano superior.

La estructura clsica de un ordenamiento constitucional es bastante simple: en la cima del sistema jerrquico de la organizacin del estado est el Poder Constituyente. De este modo, desde un punto de vista formal, la Constitucin Poltica es la ley de leyes: es la fuente no sujeta a una fuente superior. Las leyes se encuentran subordinadas tanto respecto de su contenido como del procedimiento de su formacin a las

74

normas constitucionales. Los decretos y dems actos de contenido normativo de la administracin se sitan en este esquema, bajo las leyes y, obviamente, bajo la Constitucin.

En trminos generales el sistema jurdico clsico chileno reprodujo tradicionalmente el modelo citado. Bajo la Constitucin vena directa y exclusivamente la ley, de modo que el legislador tena facultades normativas amplias, slo limitadas por la propia Constitucin. La Constitucin empleaba la frmula "slo por ley se puede" para definir las facultades del legislador, lo que quera significar que en esas materias slo era competente el legislador y estaba excluida la competencia del Presidente de la Repblica. En las materias no previstas como privativas del legislador el Presidente gozaba de un amplio campo de potestad reglamentaria. Pero ello no exclua que el legislador usara sus facultades normativas ms generales para dictar normas en materias que eran de competencia del Poder Ejecutivo. El Presidente de la Repblica se encontraba jerrquicamente subordinado al legislador y ste poda interferir, si as lo deseaba, en su rea de competencias normativas (Constitucin de 1925, art. 44).

La Constitucin vigente ha alterado esta estructura jerrquica y ha establecido una separacin de funciones entre el legislador y el ejecutivo. Se ha establecido un listado de materias que son de competencia del legislador: el art. 60 dispone que "slo son materias de ley" las que esa norma enumera y el remanente, de conformidad con el N8 del art. 32 de la Constitucin, es de competencia excluyente del Presidente de la Repblica por medio de los reglamentos autnomos (as llamados en razn de su independencia respecto de la ley). De este modo, la regla general en materia de facultades normativas es que ellas pertenezcan al Presidente de la Repblica, correspondiendo al legislador slo las materias expresamente sealadas por la Constitucin.

Con todo, la Constitucin tambin contiene una reserva general en cuanto al alcance de las facultades del legislador: tambin es materia de ley "toda ... norma de carcter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurdico" (art. 60 n 20). La amplitud de esta norma puede entrar en colisin con la potestad reglamentaria autnoma del Ejecutivo. Los conflictos que se produzcan al efecto

75

entre el Presidente y el Congreso son resueltos por el Tribunal Constitucional (art. 82 N 12).

En consecuencia, las facultades normativas del Presidente de la Repblica, al margen de sus potestades propiamente legislativas en cuanto rgano colegislador, son de dos rdenes: (i) facultades propias derivadas directamente de la Constitucin y en cuyo ejercicio no est subordinado al legislador (reglamentos autnomos); y, (ii) facultades de ejecucin de la ley, en virtud de las cuales dicta normas que aplican o reglamentan las leyes, y en cuyo ejercicio s est subordinado al legislador (reglamentos de ejecucin).

Anlisis particular de los tipos de leyes

(1) Constitucin Poltica

81.

La Constitucin establece el marco bsico de todo el orden jurdico. Todas las leyes y dems fuentes del derecho deben sumisin a la Constitucin.

Los requisitos que la Constitucin establece a las leyes son de dos rdenes: de forma y fondo. Son requisitos de forma las reglas constitucionales que sealan la competencia y procedimientos de actuacin de los rganos (reglas potestativas). Son requisitos de fondo los que establecen el contenido mnimo que no puede ser infringido por norma o acto alguno, expresado en las garantas constitucionales (normas).

Toda Constitucin supone opciones bsicas acerca de la organizacin poltica y acerca de la posicin de las personas frente al derecho. Estas opciones conllevan principios de convivencia que slo parcialmente se reflejan en el texto constitucional. Principios jurdicos, como la democracia, el estado de derecho y la garanta de los derechos fundamentales difcilmente son reductibles a un mero acto de voluntad del constituyente. Su sentido se expresa en una opcin jurdica fundamental de una comunidad. Estas opciones se refieren a dos grandes grupos de materias: la forma y organizacin del Estado (parte orgnica) y los derechos fundamentales que se reconocen a las personas (parte normativa).

76

82.

La parte orgnica define el estatuto del poder. Seala su origen (democrtico, monrquico, dictatorial); su distribucin entre los rganos (presidencialismo y parlamentarismo, como formas democrticas tpicas, por ejemplo); la distribucin regional del poder (estado unitario en que las regiones son administradas por personas que dependen del gobierno central, o federal, en que las unidades territoriales tienen grados variables de autogobierno). Como es obvio, estas tipologas pueden ser mixtas: as, el predominio del Presidente, que en un rgimen presidencialista designa sus ministros sin consultar al Parlamento, puede atemperarse con rasgos de influencia parlamentaria en el gobierno, caso en el que se habla de semipresidencialismo. O el estado unitario puede ser moderado con instituciones de descentralizacin local y regional. O el principio democrtico puede estar limitado, como en Chile, por la existencia de legisladores que no son electos o de autoridades militares que tienen garantizada su autonoma respecto del poder poltico (arts. 45 y 93).

83.

La parte normativa contiene reglas que definen los lmites del poder. La principal opcin jurdica que debe adoptar toda sociedad es si el poder va a ser total o limitado. En la tradicin del constitucionalismo el poder est limitado por los derechos fundamentales. Estos son en el constitucionalismo clsico inmunidades o libertades frente al poder pblico y se expresan en prohibiciones para que el Estado o particulares interfieran en las esferas personales protegidas (vida, integridad fsica y psquica, propiedad, expresin, conciencia, asociacin, etc.). A ello se agregan los derechos de participacin poltica y los derechos sociales que garantizan una participacin mnima en ciertos bienes pblicos (medio ambiente, salud, educacin). Los derechos sociales dependen de la accin colectiva y su logro es funcin de la riqueza total de la sociedad de que se trate (por eso es obvio que los derechos sociales en Suiza son ms extensos que en Ruanda) y del grado de compromiso pblico con el destino de las personas socialmente desventajadas. Los derechos sociales expresan las normas mnimas de justicia distributiva de una sociedad. A estos grupos de derechos una corriente doctrinaria agrega los derechos referentes a la naturaleza que tendran entidad peculiar, porque suponen personificar a la naturaleza, o bien establecer garantas en favor de las futuras generaciones. Lo cierto es que el derecho rige relaciones humanas y slo metafricamente puede ser extendido a otros sujetos. El medio ambiente est reconocido en Chile como un derecho que se reconoce a

77

las personas y que presenta analogas tcnicas con las libertades, en cuanto est cautelado en ciertos casos por el recurso de proteccin (Constitucin, art. 19 N 8 y 20).

(2) Ley en sentido estricto

(a)

Tipos de leyes en sentido estricto

La Constitucin de 1980 reconoce cuatro clases de leyes en sentido estricto:

- Leyes orgnicas constitucionales - Leyes de qurum calificado - Leyes interpretativas de la Constitucin - Leyes comunes

84.

Las leyes orgnicas constitucionales regulan materias que el legislador estima esenciales y tienen dos caractersticas especiales: (a) estn sometidas a un qurum especial de aprobacin: son aprobadas por el Presidente de la Repblica y 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio. (b) estn sujetas a control preventivo de su constitucionalidad por el Tribunal Constitucional.

Las leyes orgnicas constitucionales establecen las bases normativas de una institucin y pueden ser reglamentadas por leyes comunes, que establecen las normas ms detalladas. Son materias de ley orgnica constitucional las leyes sobre el Poder Judicial, el Congreso Nacional, las Fuerzas Armadas, el Banco Central, la Administracin del Estado y las Municipalidades, entre otras.

85.

Las leyes de qurum calificado tienen que ser aprobadas por el Presidente de la Repblica y por la mayora absoluta de diputados y senadores en ejercicio. Son materias de leyes de qurum calificado, por ejemplo, las que establecen normas sobre terrorismo, abusos de publicidad, nacionalidad y ciudadana.

78

86.

Las leyes interpretativas de la Constitucin determinan el contenido y sealan el alcance de una regla constitucional. Necesitan ser aprobadas por el Presidente de la Repblica y por 3/5 de diputados y senadores en ejercicio. Deben ser controladas preventivamente por el Tribunal Constitucional.

87.

La ley comn debe ser aprobada por el Presidente de la Repblica y por la mayora de los senadores y diputados presentes en la sala (sin perjuicio de la facultad de una cmara de insistir por los 2/3 de sus miembros, como se ver). Su proceso de formacin, promulgacin y publicacin se encuentra regulado por la propia Constitucin (arts. 63 ss.). Las leyes que no tienen una calificacin constitucional diferente son leyes comunes.

88.

Las reformas de la Constitucin siguen un trmite semejante al de la ley. La Constitucin hace residir el poder constituyente en los rganos legislativos. Las reformas deben ser aprobadas por el Presidente de la Repblica y por 3/5 de los diputados y senadores en ejercicio. Materias especficas tiene un qurum especial de 2/3 de los diputados y senadores en ejercicio (art. 116). Slo en caso de conflicto entre el Presidente de la Repblica y una mayora de 2/3 de los diputados y de los senadores en ejercicio, con ocasin de una reforma constitucional, el Presidente puede llamar a plebiscito, para que el pueblo dirima si asiente en la reforma aprobada por las cmaras o prefiere el veto del Presidente.

(b)

Formacin de la ley

89.

La ley en sentido estricto (o simplemente "ley") es la que emana del Poder Legislativo. El legislativo es un rgano complejo que est integrado por dos rganos: (a) el Congreso Nacional, esto es, el Senado y la Cmara de Diputados, y (b) el Presidente de la Repblica. Ambos, actuando en conjunto, estn facultados para dictar las leyes.

La actual Constitucin Poltica, en su ttulo V, bajo el nombre de Congreso Nacional, se refiere al proceso

79

de formacin de la ley. Toda ley pasa por seis etapas: iniciativa, discusin, aprobacin, sancin, promulgacin y publicacin.

90.

(i) Iniciativa: la tramitacin de la ley puede comenzar por iniciativa del Presidente, llamada mensaje, o por mocin de los miembros de alguna de las Cmaras (art. 62). Este mismo artculo establece limitaciones a la iniciativa parlamentaria en ciertas materias. Por ejemplo, las leyes que tengan que ver con la alteracin de la divisin poltica o administrativa del pas o con materias financieras o presupuestarias son de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica. La Constitucin garantiza al Presidente de la Repblica su iniciativa exclusiva en un amplio conjunto de materias, lo que afianza su predominio poltico, que no slo se manifiesta en el gobierno del pas, sino tambin durante el proceso legislativo.

91.

(ii) Discusin: un proyecto de ley, cualquiera sea su iniciativa, puede ser discutido de dos maneras: en general o particular. En general, la discusin se refiere al proyecto en su conjunto y en particular, sobre puntos concretos del proyecto. De todas formas, esta discusin no puede alterar las ideas matrices y fundamentales del proyecto (art.66), aunque s se permite hacer adiciones o correcciones al mismo. La Cmara donde se inicia la discusin se denomina "Cmara de origen" y una vez aprobado en sta el proyecto pasa a la otra cmara, denominada "Cmara revisora". Hay materias en que la cmara de origen debe ser la Cmara de Diputados, como son las leyes sobre tributos y la ley de presupuestos. En otras, como las leyes sobre indultos generales y amnista, la Cmara de origen debe ser el Senado. Si el proyecto fracasa en la Cmara de origen no puede ser renovado hasta despus de un ao.

El Presidente de la Repblica controla las prelaciones en el proceso de discusin de las leyes, pues tiene la facultad de ordenar que algunos proyectos sean tramitados con prioridad respecto de otros (rgimen de urgencias).

92.

(iii) Aprobacin: la aprobacin del proyecto requiere de los qurum sealados precedentemente, dependiendo de la clase de ley de que se trate. La Constitucin establece un mecanismo para resolver

80

diferencias entre ambas Cmaras ("Comisiones mixtas") y procedimiento de insistencia por los 2/3 de los miembros de la Cmara de origen, si al desacuerdo persistiere. Cuando ambas Cmaras aprueban el proyecto, ste pasa al Presidente de la Repblica, quien hace uso de su facultad de sancin o veto.

93.

(iv) Sancin: la sancin es la aceptacin de un proyecto aprobado por las Cmaras por el Presidente de la Repblica. Es la segunda instancia de intervencin del Presidente en la formacin de la ley (la primera era su eventual iniciativa).

Si el Presidente sanciona o aprueba la ley, debe promulgarla dentro de un plazo de diez das y debe ser publicada dentro de los cinco das hbiles siguientes a la fecha en que quede totalmente tramitado el decreto promulgatorio.

En caso que el Presidente rechace el proyecto, debe hacerlo en forma expresa, devolvindolo a la Cmara de origen con las observaciones que estime convenientes. El rechazo del proyecto por el Presidente se denomina "veto".

Las Cmaras (de origen y revisora) deben pronunciarse sobre las observaciones que el Presidente haga al proyecto. Se requiere que ambas aprueben las observaciones para que el proyecto se enve para su promulgacin. Si las dos Cmaras desecharen todas o algunas de las observaciones e insisten por qurum de 2/3 de sus miembros en el proyecto original, la voluntad de las Cmaras se impone y el Presidente queda obligado a promulgarlo. Por esto se concluye que al Presidente de la Repblica le basta controlar polticamente el tercio de una Cmara para tener veto sobre cualquier legislacin posible.

94.

(v) Promulgacin: cuando el proyecto de ley ha sido aprobado por ambas Cmaras y sancionado por el Presidente, debe ser promulgado. La promulgacin consiste en un decreto supremo por medio del cual se manda cumplir la ley. Este acto es tpico del Poder Ejecutivo.

81

95.

(vi) Publicacin: la ley debe ser obligatoria y conocida por quienes se regirn por ella. Este acto est destinado a que todos los habitantes del pas tengan conocimiento de la ley. El artculo 72 de la Constitucin seala que la publicacin deber ser efectuada dentro de los 5 das hbiles siguientes a la fecha en que quede totalmente tramitado el decreto promulgatorio.

La publicidad es, en el estado constitucional contemporneo, consustancial al concepto mismo de ley, de suerte que no puede concebirse una ley secreta. Como es sabido, durante el gobierno militar se dictaron una serie de leyes, presumiblemente en materia de defensa o seguridad nacional, cuyo contenido se desconoce hasta el da de hoy. El procedimiento es anormal; sin embargo, en conformidad a las disposiciones constitucionales transitorias entonces vigentes, era perfectamente vlido.

En nuestro sistema jurdico, la publicacin de la ley se hace en el Diario Oficial aunque esta exigencia no tiene origen constitucional, sino legal (Cdigo Civil, art. 7).

La publicacin marca la entrada en vigencia de la ley, a menos que se produzcan los efectos excepcionales de la retroactividad y de la vacancia legal, que sern revisados ms adelante.

96.

El qurum que en cada caso se ha sealado corresponde a la ley comn. Se ha visto, sin embargo, que las reformas constitucionales, las leyes interpretativas de la Constitucin, las leyes orgnicas constitucionales y las leyes de qurum calificado tienen un qurum especial mnimo de aprobacin. En lo dems, salvo excepciones menores, la tramitacin es idntica a la referida precedentemente para la ley comn.

(3) Decreto con Fuerza de Ley (DFL)

97.

Formalmente el DFL es un decreto supremo del Presidente de la Repblica que recae sobre una materia propia de ley, y que es dictado en virtud de una atribucin conferida al Presidente por el Congreso Nacional. La delegacin de facultades se tramita como una ley (Constitucin, art. 61).

82

El plazo para dictar disposiciones con fuerza de ley no puede exceder de un ao contado desde la delegacin de facultades. La ley que autorice la delegacin debe sealar las materias precisas sobre las que sta recae y puede establecer las limitaciones, restricciones y formalidades que estime conveniente.

La Constitucin seala las materias que no pueden ser delegadas por el Congreso Nacional, como la regulacin de la nacionalidad y ciudadana, las garantas constitucionales o la organizacin y atribuciones de otros poderes del estado, como el Congreso Nacional, el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional o la Contralora General de la Repblica.

98.

Los Decretos con Fuerza de Ley deben cumplir con los requisitos formales propios de los decretos supremos. Estos deben ir firmados por el Presidente de la Repblica y refrendados por el Ministro respectivo. Deben ser publicados en el Diario Oficial. La Contralora General toma razn de los Decretos con Fuerza de Ley, como en el caso de los decretos supremos.

99.

La constitucionalidad de los DFL es conocida a posteriori por el Tribunal Constitucional, esto es, despus que entran en vigencia, una vez tomados razn por la Contralora (art. 82 N 3). Respecto de las otras leyes, como se ver, la competencia del Tribunal es slo preventiva y se agota con la promulgacin.

(4) Decreto Ley (D.L.)

100.

Son caractersticos de los gobiernos de hecho, no sujetos a un orden constitucional. En su gestacin no interviene un poder legislativo autnomo, pues el ejecutivo asume de facto funciones legislativas y no est sujeto a procedimientos definidos previamente por el derecho.

Una vez cesado el perodo de anormalidad constitucional los DL suelen mantener su vigencia. Este ha sido el caso en Chile al concluir los perodos en que han sido dictados (1925, 1932 y 1973-1980). Pasan a asimilarse a las leyes propiamente tales, y pueden ser modificados o derogados por ellas.

83

(5) Tratados Internacionales

101.

Para que un tratado internacional constituya derecho

vigente en Chile es necesario, adems de los

procedimientos inherentes a su celebracin internacional, que sea aprobado por el Congreso Nacional con los trmites propios de una ley. Hay, pues, dos etapas en su nacimiento: una externa de negociacin y una interna de ratificacin.

La doctrina ha entendido por ello que el tratado no tiene la simple jerarqua de una ley sino que pertenece a una categora intermedia entre la Constitucin y la ley: no puede ser derogado o modificado con el mismo mecanismo de una ley, puesto que involucra un compromiso internacional del estado. Slo puede ser dejado sin efecto con arreglo a los procedimientos del derecho internacional pblico (por va de desahucio o de negociacin).

(6) Potestad Reglamentaria del Presidente de la Repblica: Decretos y Reglamentos

102.

Se llama decreto al acto jurdico del Presidente de la Repblica en ejercicio de sus funciones, sea que contenga disposiciones generales o particulares. No se trata de un concepto material, sino exclusivamente formal: el decreto es el medio por el cual se formalizan las decisiones presidenciales.

Se llama Decretos Supremos a aquellos que son firmados por el Presidente de la Repblica. La Constitucin dispone, adems, que deben ir firmados por el Ministro del ramo (art. 35). Pueden contener normas generales o particulares.

Ciertos decretos, en razn de la materia, pueden ser firmados solamente por el Ministro del ramo, con la indicacin "por orden del Presidente". En tal caso son denominados "simples decretos", sin el calificativo de supremos.

84

Cuando los decretos contienen normas de alcance general (como fijar reglas para la disposicin de rganos del cuerpo humano) se conocen con el nombre de Reglamentos. Si contienen normas particulares (como es el caso del nombramiento de un Ministro) carecen de otra denominacin que la de decretos.

La Constitucin vigente atribuye al Presidente facultades normativas generales que, como se ha visto, son de dos tipos: potestad reglamentaria de ejecucin, para dictar reglamentos que aplican y reglamentan las leyes; y potestad reglamentaria autnoma, para legislar en aquellas materias que quedan fuera del dominio legal y, en consecuencia, constituyen competencia exclusiva del Presidente.

(7) Potestad normativa de otros rganos del estado

103.

Al respecto nos remitimos a lo dicho precedentemente en cuanto a los rganos administrativos con facultades normativas (Banco Central, Superintendencia, SII, etc).

Control de validez. Jerarqua de leyes.

(1) Control de constitucionalidad de las leyes y actos administrativos

104.

Tribunal Constitucional: es el primer rgano con la facultad de controlar la constitucionalidad; ste slo efecta un control preventivo de la ley, esto es, antes de que sta sea promulgada.

Todas las leyes orgnicas constitucionales e interpretativas de la Constitucin deben ser preventivamente controladas. Durante el proceso de formacin de las otras leyes puede solicitarse (por el Presidente, por una Cmara o por la cuarta parte de los miembros en ejercicio de una Cmara) el control preventivo del Tribunal Constitucional.

85

Una vez promulgada la ley cesa la competencia del Tribunal Constitucional. Excepcionalmente el Tribunal Constitucional controla a posteriori (esto es, despus de su entrada en vigencia) la constitucionalidad de los DFL, cuando es requerido expresamente.

Tambin revisa la constitucionalidad de los decretos supremos cuando stos son inconstitucionales (82 N 5, parte final); cuando han sido representados por la Contralora en razn de su inconstitucionalidad (82 n 6); y, cuando han invadido la esfera de atribuciones del poder legislativo (82 n 12).

105.

Corte Suprema: tiene la facultad de controlar la constitucionalidad una vez promulgada la ley. La resolucin de la Corte Suprema en relacin a la constitucionalidad de una ley afecta slo la aplicabilidad de esa ley a un caso particular y no su validez; el recurso no es de nulidad sino de "inaplicabilidad por inconstitucionalidad" (Constitucin, art. 80).

La Corte Suprema conoce de la inaplicabilidad de oficio o a peticin de parte. Puede declarar de oficio la inaplicabilidad en los asuntos que ella conoce. A peticin de parte se puede hacer la declaracin cuando se est tramitando una gestin ante la propia Corte o ante otro tribunal y en esa gestin sea aplicarse una ley estimada por alguna de las partes como inconstitucional.

El recurso de inaplicabilidad slo procede contra las leyes en sentido estricto (incluidos DL, DFL y tratados). La inconstitucionalidad de un decreto o de cualquier acto administrativo acarrea la nulidad, la que debe ser conocida directamente por el tribunal que conoce el asunto (Constitucin, arts. 6 y 7).

106.

Corte de Apelaciones: la accin (recurso) de proteccin es un tercer mecanismo de control de la constitucionalidad circunscrito, en materia de legislacin, a los actos de administracin y gobierno. El recurso no afecta la validez del acto, sino sus efectos contrarios a la Constitucin. La proteccin es una extensin a otras garantas constitucionales del ms antiguo recurso constitucional, el amparo o habeas corpus, histricamente restringido a la cautela de la libertad personal. La proteccin resguarda a las personas en

86

contra de actos u omisiones arbitrarios o ilegales que priven, perturben o amenacen las garantas constitucionales establecidas en el artculo 20 de la Constitucin. Se entabla ante la Corte de Apelaciones respectiva.

Algunas garantas constitucionales que estn garantizadas por el recurso de proteccin son: derecho a la vida, igualdad ante la ley, inviolabilidad del hogar, libertad de enseanza, libertad de opinin, propiedad y medio ambiente.

El recurso de proteccin puede entablarse no slo contra actos de la administracin pblica, sino tambin de particulares.

(2) Control de legalidad

107.

El control de legalidad se refiere a la cautela de que los actos del gobierno y de la administracin pblica no contravengan la ley. El principio de legalidad de los actos pblicos es la base del principio jurdico del "estado de derecho". Este principio tiene consagracin constitucional (arts. 6 y 7) y a nivel legal orgnico constitucional (Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado, art. 2). Despejada la nube histrica de los estados de excepcin constitucional, que restringi severamente el principio de legalidad durante los primeros aos de vigencia de la Constitucin de 1980, el sistema de control de legalidad y constitucionalidad actualmente vigente es el ms extenso que conoce la tradicin jurdica chilena.

La legalidad de la actuacin de los rganos administrativos es controlada por un rgano especial (la Contralora General de la Repblica) y por los tribunales ordinarios de justicia, sin perjuicio de lo dicho respecto del recurso de proteccin si el acto administrativo infringe una garanta constitucional.

108.

La Contralora General de la Repblica revisa la legalidad de los actos emanados de la potestad reglamentaria (decretos supremos y simples decretos), as como de los DFL. Asimismo, controla que los

87

decretos no invadan la competencia exclusiva de la ley que determina la Constitucin.

En ejercicio de su funcin de control preventivo de legalidad, el Contralor General toma razn de los decretos y resoluciones administrativas que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contralora. Si la Contralora estima que el decreto o resolucin es ilegal, no toma razn y representa la ilegalidad (Constitucin, art. 88). La circunstancia de tal representacin impide que el decreto o resolucin produzca sus efectos.

Con todo, tratndose de decretos supremos, el Presidente de la Repblica puede insistir en el decreto representado con la firma de todos sus ministros ("decreto de insistencia"), obligando al Contralor a tomar razn del decreto en cuestin.

En este caso el Presidente impone su voluntad y el decreto entra en vigencia, pero el Contralor remite los antecedentes a la Cmara de Diputados, para que sta juzgue si procede acusacin constitucional por infraccin de la Constitucin y las leyes (C. Pol., arts. 88 y 48 N2).

109.

El recurso de ilegalidad se entabla ante los tribunales ordinarios de justicia, segn el artculo 38 de la Constitucin. Se puede concurrir a los tribunales de justicia para reclamar de la ilegalidad de cualquier acto de la administracin pblica. Este es el recurso general contra la ilegalidad de resoluciones de rganos administrativos.

Ello es sin perjuicio de que en leyes especiales que se refieren a rganos de la administracin del estado con frecuencia se establecen recursos especiales de ilegalidad. As, por ejemplo, la Ley del Banco Central establece un recurso de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones de Santiago. Por otra parte la Ley de Municipalidades ha instituido un procedimiento especial de reclamo en contra de actos u omisiones municipales ilegales, del que conoce en primera instancia el propio alcalde, y en segunda, la Corte de Apelaciones respectiva.

88

Fuerza obligatoria de la ley

(a) Vigencia

110.

Desde que una ley entra en vigencia se impone y hace obligatoria respecto de todas las autoridades, los jueces, el estado y sus rganos y las personas en general.

La pregunta por la fuerza obligatoria de la ley se refiere a los requisitos para que las leyes vinculen a todos los habitantes de la Repblica. El Cdigo Civil regula esta materia en los artculos 6 a 8. El principio es que las leyes slo son obligatorias cuando se cumplen dos requisitos: (a) la promulgacin, que se realiza mediante el decreto supremo en virtud del cual el Presidente de la Repblica ordena, como jefe del Poder Ejecutivo, que sea observada; y, (b) la publicacin, que es el acto en virtud del cual la ley es hecha conocida a todos quienes deben observarla (artculo 6).

El acto de promulgacin de la ley es su primer acto de ejecucin, pues ordena que sea cumplida y observada en toda la Repblica. Es un tpico acto de gobierno y, por eso, corresponde al Presidente de la Repblica. Respecto de leyes (en sentido amplio) que no emanan del Poder Legislativo, como es el caso de los decretos y de las resoluciones administrativas, el acto de promulgacin se identifica por lo general con el de aprobacin.

Pero la sola promulgacin de la ley no basta para que se entienda obligatoria: es necesario que se haga conocida por los sujetos a los que se pretende aplicar. Este es el fin de la publicacin de la ley. La publicidad es, pues, un elemento que puede estimarse perteneciente al concepto de ley: hay una cierta contradiccin entre la idea de ley y la de secreto. Se entiende, por tanto, que todas las leyes sean pblicas. Aunque en el pasado se dictaron algunas disposiciones legales secretas, hoy la propia Constitucin dispone

89

este trmite, fijando al Presidente un plazo para hacerlo: cinco das desde que quede totalmente tramitado el decreto promulgatorio (art. 72 inc. final).

La publicacin debe hacerse mediante la insercin de su texto en el Diario Oficial (art. 7). La norma es puramente legal, por lo que otra ley podra establecer un procedimiento alternativo para darla a conocer, aunque ello sera, desde el punto de vista de los usos, una anomala. Para todos los efectos legales la fecha de la ley es la de su insercin en el Diario Oficial.

Desde el momento de su publicacin la ley entra en vigencia ("ser obligatoria") y se entiende conocida de todos.

111.

La ley entra en vigencia usualmente el mismo da de su publicacin. Esta regla admite las excepciones de la retroactividad, afectando sucesos ocurridos antes de su dictacin, y de la vacancia legal, que la posterga para ms adelante. A ambas nos referiremos ms adelante, al tratar los efectos de la ley en el tiempo.

(b) Presuncin de conocimiento

112.

Adems, la ley se presume conocida por todos, desde su publicacin (art. 7), con el efecto de que nadie puede alegar ignorancia de la ley despus de su entrada en vigencia (art. 8). As, la presuncin de conocimiento envuelve la inexcusabilidad o inadmisibilidad de la alegacin de desconocimiento efectivo de la ley.

La norma original del Cdigo, tomando en consideracin la escasa poblacin del pas y la relativamente larga extensin de su territorio, estableca un sistema de vigencia escalonada de la ley. En la actualidad, una vez entrada en vigencia la ley se aplica instantnea y simultneamente en todo el pas. Por regla general la publicacin de la ley trae consigo la aplicacin inmediata de la misma y, consecuencialmente, la presuncin del art. 7.

90

Esta presuncin de conocimiento de la ley, por injusta que pueda parecer en un caso concreto, es una exigencia inevitable de seguridad jurdica: en un sistema normativo la aplicabilidad u obligatoriedad de las reglas no puede estar sujeta a discusin. Si pudiere ser alegada la ignorancia de la ley, su obligatoriedad sera ilusoria, porque ella sera permanentemente alegada para eximirse de cumplir los deberes.

113.

Distintas normas del Cdigo Civil asocian el desconocimiento del derecho a una presuncin de mala fe. Es el caso del artculo 706 que regula la buena fe como calidad de la posesin: el poseedor de una cosa est de buena fe si tiene la conciencia de haberla adquirido por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. Esto es, si el poseedor cree que el vendedor de la cosa que actualmente posee era el dueo, est de buena fe, porque un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe. Pero, por el contrario, si crea, tambin por error, pero ahora de derecho, que la mera posesin material transforma al que tiene la cosa en dueo no podra alegar buena fe, porque el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario (artculo 706).

El mismo principio est recogido en las normas que tratan del error como vicio del consentimiento en los contratos. En trminos generales la doctrina del acto jurdico se estructura en torno a la idea de la voluntad, como fuerza creadora de derecho: el acto jurdico (y el contrato lo es por excelencia) es en esencia un acto de voluntad, y por lo tanto un acto libre e informado. Dos razones pueden afectar la informacin de quien celebra el acto: el error y el engao. Es por esto que quien celebre un contrato influido por un error determinante puede pedir la rescisin (nulidad relativa) del acto celebrado bajo la influencia del error. El Cdigo, empero, se apresura en aclarar que "el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento" (artculo 1452).

114.

De estas reglas (artculos 8, 706 y 1452) se ha inferido por buena parte de la doctrina y la jurisprudencia el principio de que en el ordenamiento jurdico chileno el error de derecho es siempre inexcusable. En derecho, sin embargo, los principios admiten excepciones. Eso tambin ocurre con la inexcusabilidad del

91

error de derecho, en aquellos casos en que aceptarlo es de justicia y no acarrea consecuencias inadmisibles desde el punto de vista de la seguridad jurdica.

De hecho, en el propio derecho civil hay normas que permiten excusar el error de derecho por razones extremas de justicia. Es la situacin del pago de lo no debido, esto es, cuando alguien paga a otra persona algo, creyendo, por error, que se lo deba. Ese pago produce un enriquecimiento sin causa, porque el que recibe se enriquece sin que tenga justificacin jurdica para hacerlo, por lo que da lugar a una obligacin restitutoria. El Cdigo hace prevalecer este principio incluso en casos de error de derecho: "Del que da lo que no debe no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho" (art. 2299). Antes se haba expresado que "se podr repetir lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tena por fundamento ni aun una obligacin puramente natural" (art. 2297).

Otra institucin civil en que el error de derecho resulta excusable es el llamado matrimonio putativo. El matrimonio que es declarado nulo no debiera producir efecto alguno segn la regla del artculo 1687: las partes de un contrato nulo son restituidas al estado anterior a su celebracin. De este modo, la nulidad del matrimonio provocara la ilegitimidad de los hijos, la prdida de los derechos patrimoniales adquiridos por los cnyuges durante la sociedad conyugal que existi mientras estuvieron casados y la restitucin de las pensiones alimenticias. Estos efectos nefastos desde el punto de vista de la justicia son corregidos, aunque haya intervenido error de derecho. As, el matrimonio nulo produce efectos respecto de ambos cnyuges, en tanto ambos estn de buena fe y la doctrina y jurisprudencia han estimado que esta buena fe no se opone al error de derecho. Esto es, aunque la causal de nulidad del matrimonio se base en un concepto equivocado del derecho (v.gr. de las normas que establecen los requisitos de validez del matrimonio), el matrimonio produce plenos efectos, mientras dure esa buena fe (art. 122, inciso primero). Ms fuerte todava, porque no depende de la buena fe, es la regla de que el matrimonio declarado nulo por no haberse cumplido con los requisitos relativos al nmero y calidad de los testigos o a la competencia del funcionario, produce plenos efectos en cuanto a la legitimidad de los hijos, si se ha celebrado ante Oficial

92

de Registro Civil. En otras palabras, para que los hijos se entiendan legtimos basta que el matrimonio de los padres se haya celebrado ante Oficial de Registro Civil, aunque ste no sea competente (art. 122, inciso segundo).

As, el error de derecho de los cnyuges queda excusado respecto del cnyuge de buena fe y, habindose celebrado el matrimonio ante algn oficial de Registro Civil, queda excusado respecto de los hijos, aunque los cnyuges hubiesen estado de mala fe.

En otras ramas del derecho, tambin es excusable, en ciertas circunstancias, el error de derecho. Es el caso de la doctrina penal, que conoce las instituciones del error de tipo y de prohibicin. En el derecho penal el error acerca de la norma que establece un delito penal puede servir para atenuar la pena o incluso para excluir la culpabilidad. Tambin en el derecho tributario, el error de derecho sufrido por personas presumiblemente desinformadas acerca de la ley tributaria, produce ciertos efectos atenuantes (Cdigo Tributario, art. 107 N3 y 4).

115.

En suma, el principio de que el error de derecho es inexcusable se deriva de la regla que establece la presuncin de que la ley es conocida por todos desde su publicacin (art. 7). Otras reglas del Cdigo Civil dan al error de derecho un carcter inexcusable, en forma explcita (706, 1452). Con todo, dicho principio admite calificaciones, en casos lmites en que la finalidad de la presuncin, (esto es, la seguridad o certeza jurdica) no se ve violentada al subordinarse ante consideraciones de justicia. As se explican las excepciones al principio, como lo muestran en el derecho civil, las reglas sobre el pago de lo no debido y del matrimonio putativo, adems de los ejemplos referidos de otras ramas del derecho.

Vigencia de la ley. Efectos de la ley en el tiempo

(a) Introduccin: conflictos de leyes

93

116.

La ley es de naturaleza histrica, por lo que tiene un tiempo en el que rige y un espacio en que se aplica.

Los efectos de la ley en el tiempo plantean preguntas relativas a su vigencia: la ley tiene un momento en que inicia su vigencia y otro en que sta termina.

Los efectos de la ley en el espacio se refieren al alcance territorial de aplicacin de la ley. La ley chilena difiere de la argentina o de la italiana, por lo que surge el problema de la delimitacin de los respectivos mbitos geogrficos y personales de aplicacin.

Tanto por la sucesin de leyes diferentes en el tiempo, como por la diversidad de leyes en el espacio, surgen problemas de conflictos de leyes que plantean difciles preguntas tcnicas, que hacen necesario el establecimiento de alguna regla de segundo orden, que establezca un criterio para determinar cual de las leyes (la anterior o la posterior; la nacional o la extranjera) debe aplicarse a una cierta relacin.

En materia de conflicto de leyes en el espacio existe incluso una disciplina autnoma, como es el derecho internacional privado, que define reglas de conflicto sobre la base de los distintos elementos materiales de la relacin jurdica afectada por la colisin de legislaciones aplicables.

En cuanto al conflicto de leyes en el tiempo, ste se produce porque las relaciones jurdicas con frecuencia no son instantneas, sino que se prolongan a lo largo del tiempo. As, es posible que dos leyes de contenido normativo diferente, dictadas sucesivamente, resulten aplicables.

La materia est regulada por algunos principios dados por el Cdigo Civil y por normas especficas establecidas por la Ley sobre Efecto Retroactivo de las leyes.

Respecto de la vigencia de la ley existen dos preguntas principales: desde cundo rige una ley? (iniciacin de vigencia); hasta cundo rige dicha ley? (trmino de vigencia).

94

(b) Principios que rigen la iniciacin de vigencia de la ley

117.

La iniciacin de vigencia de la ley est regida por dos principios: vigencia inmediata e irretroactividad.

Vigencia inmediata de la ley: el principio, ya analizado, es que la ley inicia su vigencia en la fecha de la publicacin (arts. 6 y 7).

Irretroactividad de la ley: el principio establecido por el Cdigo Civil es que la ley slo puede disponer para lo futuro y no tendr jams efecto retroactivo. Ello con la sola limitacin de que las leyes interpretativas, que se limitan a declarar el sentido de otras leyes, se entienden incorporadas en las leyes que interpretan (y tienen efectivamente la fecha de vigencia de stas), con la reserva de que no pueden afectar en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio (art. 9; Constitucin, art. 73).

(c) Excepcin al principio de la vigencia inmediata: vacancia legal

118.

La excepcin al principio de vigencia inmediata de la ley es la llamada vacancia legal. La vacancia legal se produce cuando una ley comienza a regir en una poca posterior a la de su publicacin (art. 7 inc. tercero). Esta situacin se puede deber a que la ley establezca un plazo o una condicin para su propia entrada en vigencia.

El artculo final del Cdigo Civil es un ejemplo de vacancia legal. El decreto promulgatorio es de fecha 14 de diciembre de 1855 y su artculo final establece: "El presente cdigo comenzar a regir desde el 1 de enero de 1857 ..." Es usual en Chile que las leyes que alteran fundamentalmente normas vigentes, contemplen una vacancia legal. En Chile hay, adems, un caso de vacancia general: las leyes que modifican impuestos entran en vigencia

95

el primer da del mes siguiente de su publicacin (Cdigo Tributario, art. 3). Tambin lo constitua el art. 7 original del Cdigo: la ley entraba en vigencia transcurridos seis das desde su promulgacin (la fecha de sta era la del peridico en que se insertaba) y luego lo haca escalonadamente en el pas.

La vacancia legal de la ley nueva, produce como efecto reflejo la ultractividad de la ley antigua, puesto que sta sigue rigiendo en el perodo entre la publicacin de la ley nueva y su entrada en vigencia.

(d) Excepcin al principio de irretroactividad: Retroactividad

119.

El principio en materia de efectos de la ley en el tiempo es la irretroactividad. La sola excepcin general son las leyes interpretativas en la forma que se ha comentado (art. 9).

Sin embargo, ese principio est establecido en una norma meramente legal y no constitucional. A pesar de lo categrico de sus trminos, obliga al juez y no al legislador, quien puede dictar un precepto legal contrario a otro precepto legal, sin ms lmite que la Constitucin. De esta forma el legislador puede modificar el principio de irretroactividad del Cdigo Civil, dictando leyes con efecto retroactivo.

120.

Con todo, hay dos grupos de materias en que las leyes no pueden ser retroactivas, por mandato constitucional.

Ante todo, no pueden ser retroactivas las leyes penales por cuanto est consagrado especficamente en la Constitucin el principio de irretroactividad. As lo expresa el artculo 19 N3, cuyo inciso cuarto dispone que "nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le seale la ley y que se halle establecido con anterioridad por sta" (principio de la existencia previa del tribunal); y el inciso sptimo que establece que "ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado" (principio de la legalidad de la pena).

96

Otra limitacin a la retroactividad est dada por los derechos constitucionales. Un derecho garantizado por la Constitucin no puede ser dejado sin efecto por una ley posterior sino en los trminos autorizados por la propia Constitucin. En efecto, la retroactividad de una ley afecta, como se ver, derechos que una persona ya posee, de modo que si ese derecho afectado es establecido por la Constitucin, la ley retroactiva sera inconstitucional por contraria a la ley fundamental.

121.

En circunstancias que el principio es la irretroactividad de la ley, la retroactividad, esto es el efecto excepcional de que una ley rija hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigencia, es siempre de derecho estricto y por consiguiente debe ser establecido expresamente por el legislador.

La retroactividad es una institucin excepcional que afecta la seguridad jurdica. En efecto, el derecho establece las consecuencias de nuestros actos y, como es obvio, nuestra conducta est determinada por un clculo de dichos efectos, de modo que si la ley altera con posterioridad esas consecuencias altera el marco de previsiones que ha determinado nuestro actuar. La previsibilidad de las consecuencias de nuestros actos es una condicin para el actuar responsable, que se ve alterada por la retroactividad. Por eso, la retroactividad no se presume y en casos lmites, como en materias penales y de garantas constitucionales, ella no es procedente ni siquiera bajo norma legal expresa. Atendido el principio de irretroactividad de la ley, los jueces tienen el deber de interpretar y aplicar las leyes de una manera que no resulte retroactiva.

Sin embargo, la experiencia pronto mostr que formular el principio de irretroactividad era ms sencillo que aplicarlo en casos de cambio de legislacin. Este hecho motiv al legislador ya en los primeros aos de vigencia del Cdigo a dictar una ley que se encargara de regir estas materias, sealando al juez criterios para la aplicacin del principio de irretroactividad (Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, de 1861).

La aplicacin de esta ley, en todo caso, es inusual, pues la generalidad de las leyes que se dictan contienen reglas transitorias sobre su aplicacin, que resuelven los conflictos temporales que pudiere

97

desencadenar el cambio de legislacin.

Doctrinas para determinar si una ley es retroactiva

122.

El primer problema que suscita la aplicacin del principio de irretroactividad es determinar cuando una ley es retroactiva. Las principales doctrinas que han sido desarrolladas para definir un criterio son la de los derechos adquiridos y la de las relaciones jurdicas.

123.

La doctrina de los derechos adquiridos plantea que lo decisivo para definir la retroactividad son los derechos que establecen las leyes, a cuyo respecto las personas se pueden encontrar en dos situaciones:

(a)

Que el derecho subjetivo est ya incorporado al patrimonio de las personas al dictarse una ley posterior, para lo cual se tienen que haber cumplido todos los antecedentes requeridos por la ley para su adquisicin. En tal caso se habla de derecho adquirido.

(b)

Puede que slo se tenga la esperanza de adquirir un derecho, pero que an no se hayan cumplido todos los requisitos que la ley establece para esa adquisicin. En este caso se tienen meras expectativas.

Una ley es retroactiva si lesiona derechos adquiridos. Por el contrario, si afecta meras expectativas no es retroactiva. La consecuencia normativa de esta distincin es que respecto de los derechos adquiridos rige la ley antigua y respecto de las meras expectativas rige la ley nueva. De ese modo queda, segn la doctrina, garantizado el efecto no retroactivo de la ley. La Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes contiene normas que, respectivamente, se refieren a las meras expectativas, que se ven afectadas por la ley nueva, y los derechos adquiridos, cuya pasada adquisicin no se ve afectada (arts. 7 y 8).

98

Esta doctrina est concebida desde el punto de vista subjetivo. Lo que importa a la doctrina es que las posiciones jurdicas consolidadas (derechos subjetivos ya adquiridos) no sean afectados por la ley posterior. La teora significa una fuerte garanta de certeza.

De esa circunstancia se sigue la crtica de que la doctrina es extremadamente irretroactiva y provoca la ultractividad de la ley antigua. En efecto, segn la doctrina de los derechos adquiridos, la ley antigua debiera seguir rigiendo respecto de derechos adquiridos bajo su vigencia, an despus de su derogacin. Tambin se dice que es extremadamente individualista: quien haya consolidado una posicin jurdica en la forma de un derecho subjetivo, tiene la certeza de que sta permanecer inamovible, por mucho que haya un inters general que justifique modificarla.

124.

La doctrina de la relacin jurdica distingue tres cuestiones fundamentales: la constitucin de una relacin jurdica; los efectos de una relacin jurdica anteriores a la entrada en vigencia de una nueva ley y los efectos posteriores a esa entrada en vigencia; y la extincin de la relacin jurdica.

La relacin jurdica es, como se ver, un vnculo jurdico entre dos o ms personas, del cual emanan deberes y derechos. Lo caracterstico de la relacin jurdica es que tienen un momento en que ella se crea, luego produce sus efectos, y finalmente se extingue.

Hay relaciones que se extinguen inmediatamente despus de producidos los efectos. Tal es, por ejemplo, el caso en una compraventa al contado, en que al momento del contrato se cumplen las obligaciones del comprador y del vendedor. Pero otras relaciones jurdicas producen sus efectos durante un cierto perodo de tiempo (arrendamiento, prstamo, matrimonio). La doctrina de la relacin jurdica establece criterios especialmente tiles para estas relaciones de larga duracin, distinguiendo su constitucin, sus efectos y su extincin:

En cuanto a su constitucin, las relaciones jurdicas constituidas bajo una ley persisten bajo la ley

99

nueva aunque sta fije nuevas condiciones para dicha constitucin;

En cuanto a los efectos, se rigen por la ley vigente al momento en que estos efectos se producen, de modo que los efectos pasados se rigen por la ley antigua y los futuros por la ley nueva;

En cuanto a la extincin, se rige por la ley vigente al momento en que sta ocurre.

Esta doctrina supone implcitamente que toda relacin privada lleva implcita alguna precariedad, al estar permanentemente sujeta a la eventual intervencin del legislador. No es casual que esta doctrina haya tenido su origen en la dcada del 30 del presente siglo, poca marcada por una aguda expansin de la intervencin del estado en las relaciones privadas.

Al margen de la trascendencia poltica que importa la adopcin de una u otra posicin, la aplicacin prctica de cada una de ellas incide en la eficacia de la nueva ley respecto de situaciones creadas en el pasado.

125.

Las diferencias entre ambas doctrinas quedan de manifiesto en el siguiente ejemplo: un prstamo ha sido contratado en 1991 a una tasa de inters anual del 20%; se supone que en 1993 una nueva disposicin establece como inters mximo una tasa del 12% y que el vencimiento (esto es, la obligacin de pago) es en 1995.

CONSTITUCIN

EXTINCIN

[A] Inicio Julio 1991 20% inters anual

[B]

[C] Vencimiento

Mayo 1993 Nueva ley fija inters mximo de 12% anual

Julio 1995

100

Si la ley de mayo de 1993 fuera extremadamente retroactiva afectara los efectos pasados, esto es, que incluso las cuotas de intereses ya pagados anteriores a mayo de 1993 estuvieron limitados por el inters mximo del 12%.

El grado intermedio de retroactividad coincide con el efecto estrictamente inmediato, esto es, slo afecta los pagos correspondientes a cuotas que venzan despus de la publicacin de la nueva ley.

El grado de mayor irretroactividad consiste en que la ley no afecte de modo alguno el contrato y se cumplan todos los efectos convenidos, aun bajo el imperio de la ley nueva. Por eso, esta solucin combina absoluta irretroactividad de la ley nueva con ultractividad de la ley antigua.

En el ejemplo se ve asimismo la diferencia entre la doctrina de los derechos adquiridos y de la relacin jurdica. Segn la primera el acreedor del prstamo tiene, en virtud de un contrato perfectamente lcito al momento de celebrarlo, el derecho adquirido a que su deudor le pague un inters del 20% anual hasta el vencimiento del prstamo en julio de 1995. Se sustenta esta tesis en que cuando se convino el prstamo, el acreedor tuvo presente ese inters como antecedente de su decisin de otorgarlo, por lo que alterar los efectos del contrato con posterioridad afecta los fundamentos de su decisin de celebrar el contrato. Este es el argumento de seguridad jurdica que aspira a una solucin de nula retroactividad.

Por el contrario, la doctrina de la relacin jurdica hace que los efectos futuros del contrato se rijan por la ley nueva. Con esto se pretende compatibilizar el efecto inmediato de la ley nueva con el principio de irretroactividad. El inters pblico o de proteccin de los deudores que persigue el legislador de mayo de 1993 primara en este caso por sobre la institucin del contrato.

Si se acepta el contrato como modo de definir relaciones privadas, se optar por una regla de absoluta irretroactividad: el contrato se sigue rigiendo por la ley antigua hasta que extingue sus efectos y la solucin

101

estar dada de acuerdo con la doctrina de los derechos adquiridos: el acreedor del prstamo tiene adquirido el derecho a percibir una cierta suma de dinero y la ley posterior ser retroactiva si afecta ese derecho. Precisamente en proteccin de la institucin del contrato la ley chilena establece este principio en esa materia (art. 22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo). 126. De hecho, nuestra legislacin sigue, segn las materias, criterios eclcticos: respecto de ciertas instituciones sigue la doctrina de los derechos adquiridos y respecto de otras se acerca a los principios de la doctrina de la relacin jurdica (aunque sta haya sido de formulacin posterior). Las soluciones estn planteadas con criterio casustico y no terico, considerando en cada caso los bienes jurdicos en juego.

Reglas de irretroactividad de la ley chilena

127.

La Ley Sobre Efecto Retroactivo de las Leyes da soluciones para diversos grupos de materias. No est construida sistemticamente: es ms bien un listado de soluciones prcticas.

Por otra parte, esta ley tiene carcter supletorio, esto es, rige respecto de leyes que no regulan por s mismas sus efectos en el tiempo. Como se ha expresado, es usual que las leyes susceptibles de provocar conflictos regulen por s mismas sus efectos en el tiempo (vase, por ejemplo, el art. 1 de la ley N18.010, sobre operaciones de crdito de dinero).

Debe tenerse presente que el nombre de la ley es equvoco, pues sus normas no regulan el "efecto retroactivo", sino, al revs, el "efecto no retroactivo" de las leyes. En efecto, el objetivo de la ley es dar aplicacin prctica al criterio de irretroactividad establecido en el Cdigo Civil (art. 9).

128.

Principio: La doctrina chilena ha considerado que la ley est construida sobre la base de la doctrina de los derechos adquiridos. Este principio se consagra principalmente en los artculos 7 inciso primero y 8: Por un lado se expresa que "las meras expectativas no constituyen derecho" (art. 7), mientras que por otro se seala que un derecho ya adquirido bajo la antigua ley, como es la capacidad de ejercicio, se conserva

102

bajo el imperio de una ley nueva, aunque sta establezca requisitos adicionales para su adquisicin (art. 8).

Estas dos normas son aplicaciones del criterio de los derechos adquiridos y, en general, puede postularse que expresan que el criterio del derecho chileno en materia de irretroactividad es el que propone la doctrina de los derechos adquiridos.

Sin perjuicio de ello, diversas normas especficas establecen criterios que no son enteramente interpretables bajo esa doctrina.

129.

Estado Civil: El artculo 2 establece el principio del efecto inmediato de la nueva ley respecto de la constitucin futura de estado civil: si la nueva ley establece requisitos para adquirir un determinado estado civil diferentes que la antigua, prevalecer la nueva ley sobre la antigua.

A su vez, el artculo 3 establece que "el estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitucin, subsistir aunque sta pierda despus su fuerza; pero los derechos y obligaciones anexos a l, se subordinarn a la ley posterior, sea que sta constituya nuevos derechos u obligaciones, sea que modifique o derogue los antiguos. En consecuencia, las reglas de subordinacin y dependencia entre cnyuges, entre padres e hijos, entre guardadores y pupilos, establecidas por una nueva ley, sern obligatorias desde que ella empiece a regir, sin perjuicio del pleno efecto de los actos vlidamente ejecutados bajo el imperio de una ley anterior."

Estas normas reflejan claramente la doctrina de la relacin jurdica, por cuanto presentan vigencia inmediata de la ley en cuanto a los efectos. Aunque se respeta la constitucin del estado civil bajo la ley antigua, los efectos futuros se rigen por la ley nueva.

Esta orientacin se confirma en el artculo 5 referido a los hijos naturales (una especie privilegiada de hijos

103

ilegtimos): "Las personas que bajo el imperio de una ley hubiesen adquirido en conformidad a ella el estado de hijos naturales, gozarn de todas las ventajas y estarn sujetas a todas las obligaciones que les impusiere una ley posterior."

Por otra parte, si un hijo ilegtimo bajo el imperio de una ley tena la esperanza de pasar a ser legtimo por el posterior matrimonio de sus padres, no adquirir ese derecho si los padres se casan bajo el imperio de una ley posterior que establezca requisitos adicionales para la legitimacin (art. 7 inc. segundo). El hijo tena la mera expectativa de ser legitimado, pero no el derecho, pues ste slo lo habra tenido si sus padres se hubiesen casado bajo el imperio de la ley antigua. Sin embargo no es necesario recurrir a la doctrina clsica para fundar esta regla: a las mismas conclusiones se llega por aplicacin de la doctrina de la relacin jurdica.

130.

Propiedad y dems derechos reales: "Art. 12: Todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante a su extincin, prevalecern las disposiciones de la nueva ley."

En cuanto a propiedad, la constitucin del derecho se rige por la ley antigua y sus efectos y extincin por la ley nueva. Expresado en trminos de la doctrina de derechos adquiridos, puede decirse que el derecho de propiedad adquirido bajo una ley no se pierde bajo otra posterior que establece requisitos diferentes para su adquisicin. Sin embargo, el alcance y extincin del derecho se rigen por la ley nueva, de modo que la naturaleza del derecho, de acuerdo con esta disposicin, est definido por la ley posterior. La norma puede plantear problemas de constitucionalidad, porque en la medida que la ley nueva afecte atributos o facultades esenciales del dominio sera contraria a la garanta constitucional respectiva (Constitucin, art. 19 N24).

131.

Sucesiones: "Art. 18: Las solemnidades externas de los testamentos se regirn por la ley coetnea a su otorgamiento; pero las disposiciones contenidas en ellos estarn subordinadas a la ley vigente a la poca en que fallezca el testador. En consecuencia, prevalecern sobre las leyes anteriores a su muerte las que

104

reglan la incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las legtimas, mejoras, porcin conyugal y desheredaciones."

"Art. 19: Si el testamento contuviere disposiciones que segn la ley bajo la cual se otorg no deban llevarse a efecto, lo tendrn sin embargo siempre que ellas no se hallen en oposicin con la ley vigente al tiempo de morir el testador." En el caso de las sucesiones el anlisis es diferente, puesto que el derecho nace a la muerte del testador. Por eso, al cambiarse las leyes que regulan los efectos de un testamento slo se est actuando sobre meras expectativas. Por otro lado, al establecer que las formalidades del testamento se rigen por la ley antigua, se recoge el principio de irretroactividad en la ley que establece requisitos de forma.

132.

Contratos: "Art. 22: En todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin. Exceptanse de esta disposicin: 1 Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos; y 2 Las que sealan penas para el caso de infraccin de lo estipulado en ellos; pues sta ser castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido."

En materia de contratos, el artculo 22 acoge extensamente la doctrina de los derechos adquiridos, puesto que las leyes vigentes al momento de su celebracin se entienden incorporadas al contrato, definiendo el alcance de los derechos hasta su extincin, por mucho que una ley posterior modifique estos efectos. Exceptanse de esta regla el modo de reclamar los derechos (esto es, las normas procesales) o las penas estipuladas para la infraccin; en estos casos rige el efecto inmediato de la ley.

133.

Prescripcin: La prescripcin es una institucin de seguridad jurdica que permite adquirir la propiedad (u otro derecho real) sobre una cosa por el hecho de la posesin durante un lapso de tiempo (prescripcin adquisitiva) o produce la extincin de acciones o derechos por no haber sido ejercidos durante un lapso de tiempo (prescripcin extintiva) (art. 2492).

105

Es comn a la prescripcin adquisitiva y extintiva, entonces, que haya transcurrido un plazo. Si la ley modifica ese plazo de prescripcin surge la pregunta por cual resulta ser el plazo aplicable: el fijado por la ley bajo la cual se comenz a prescribir o el fijado por la nueva ley?

La Ley sobre Efecto Retroactivo da una solucin prctica: el prescribiente puede optar entre el plazo establecido por la ley antigua o por la nueva. Si opta por la ley antigua, se cuenta el plazo desde que comenz la prescripcin; si opta por la nueva, el plazo slo se cuenta desde que sta entra en vigencia (art. 25).

Tambin se ocupa la ley de la situacin de imprescriptibilidad (adquisitiva): si una ley posterior declara imprescriptible un derecho no se podr ganar por prescripcin, aunque se haya iniciado la posesin bajo una ley anterior que lo declaraba prescriptible (art. 26). Se trata de un caso de aplicacin del principio de los derechos adquiridos: mientras no se complete el plazo slo existe la expectativa de adquirir la cosa o de extinguir una obligacin por medio de la prescripcin.

134.

Normas procesales y, en general, normas de orden pblico: "Art. 24: Las leyes concernientes a la substanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir."

La doctrina clsica sostiene que las normas procesales, as como toda norma de orden pblico (y en particular las de derecho pblico), rigen in actum, es decir, inmediatamente, sin mayor discusin en torno a la existencia de derechos adquiridos. Esta aseveracin otrora indiscutida por la doctrina es sometida en la actualidad a una severa crtica en razn de la proteccin constitucional de los derechos adquiridos.

En verdad, la irretroactividad es una institucin de seguridad jurdica y no existe razn alguna para aceptar como principio que la seguridad ceda frente a los propsitos del legislador posterior que pretende satisfacer otros fines. Tambin respecto de normas de orden pblico rige entonces el principio de que la ley no ser

106

retroactiva slo si respeta derechos adquiridos. Ello por cierto no excluye que la ley posterior establezca su propia retroactividad. Sin embargo, este propsito tendr como lmite los derechos adquiridos que tengan rango constitucional (como la propiedad).

Comentario a las normas sobre efecto irretroactivo

135.

En principio, las reglas de la ley sobre efecto retroactivo siguen la doctrina de los derechos adquiridos para resolver los conflictos de retroactividad de la ley. Desde luego, al considerar que las "meras expectativas no constituyen derecho" se puede inferir, a contrario sensu, que los derechos adquiridos, a diferencia de las meras expectativas, no son afectados por la ley posterior.

Reglas particulares de la ley, sin embargo, resuelven conflictos de leyes en el tiempo mediante criterios anlogos a los de la doctrina de la relacin jurdica, aunque la ley antecede en casi un siglo a esta formulacin doctrinal. En la generalidad de los casos, la ley hace la distincin entre la constitucin, el momento en que produce sus efectos y finalmente la extincin de la relacin jurdica. Y la ley establece de modo reiterado que la constitucin se rige por la ley vigente al momento de producirse; que los efectos se rigen por la ley nueva desde su dictacin y que la extincin se rige por la ley vigente al momento en que sucede. Incluso, en el artculo 8, una norma que ha sido mostrada como modelo de que la ley acepta la doctrina de los derechos adquiridos, se muestra el eclecticismo de la ley. Es cierto que la capacidad adquirida bajo la ley antigua no se pierde bajo la posterior, lo que es tpico de la doctrina de los derechos adquiridos, pero los efectos se rigen por la ley nueva, lo que es, en verdad, una modificacin de la doctrina de los derechos adquiridos. Esta modificacin, que fue planteada por von Savigny, en verdad es el antecedente de la doctrina de la relacin jurdica.

Sin embargo, en materia de contratos rige la teora de los derechos adquiridos sin restricciones. No se acepta que un derecho adquirido en virtud de la celebracin de un contrato se pierda o modifique por la

107

dictacin de una nueva ley. Ello se explica por el lugar prevalente que tiene en todo contrato la previsin del futuro que efecta cada parte.

Por otro lado, la norma es razonable si se atiende a que las normas que rigen los contratos son por regla general dispositivas, esto es, rigen no slo porque la ley las ha previsto, sino adems, porque los contratantes as lo han querido, al no modificarlas o sustituirlas.

Aspectos constitucionales

136.

El principio de los derechos adquiridos ha alcanzado rango constitucional respecto de los derechos que estn amparados por garantas constitucionales. La Constitucin garantiza la esencia de los derechos que ella consagra (art. 19 N26), de modo que no puede una ley posterior a su adquisicin afectarlos en su ncleo central y una ley posterior no puede afectar la esencia de esos derechos adquiridos bajo una ley anterior. En materias civiles, como se ha visto, ello vale especialmente para el derecho de propiedad, esto es, para todos los derechos incorporados al patrimonio de una persona. La jurisprudencia de los tribunales ha sido muy extensiva en la definicin de la propiedad, incluyendo bajo este concepto la titularidad sobre muy diversos derechos (como se ver en el curso sobre Bienes), con la consecuencia de que la garanta constitucional ha devenido en una fuerte y amplia limitacin a la retroactividad.

(e) Terminacin de vigencia de la ley

La vigencia de la ley termina por derogacin o por cumplimiento del plazo o condicin que la propia ley establezca para su vigencia.

Derogacin

137.

Concepto

108

La derogacin es el efecto de un acto del legislador que deja sin efecto una ley anterior, sea porque se la suprime, sea porque se la reemplaza por otra.

Requisitos

La derogacin tiene que emanar de un rgano facultado. En general es competente para derogar una ley el mismo rgano que la dict. As, slo una ley ordinaria o comn puede derogar una ley comn; slo una ley orgnica constitucional puede dejar sin efecto las disposiciones de una ley de esta naturaleza; slo un reglamento puede derogar un reglamento, etc. Excepcionalmente la derogacin de un DL o de un DFL, corresponde al legislador, por tener jerarqua de ley. No puede decirse lo mismo de los tratados internacionales. Como se ha visto, aunque se les reconozca rango o jerarqua de ley no pueden ser derogados por el poder legislativo, sino con observancia de los procedimientos del derecho internacional.

138.

Tambin es competente para derogar normas un rgano jerrquicamente superior a aqul que las dict. El Presidente de la Repblica esta subordinado al Congreso Nacional respecto de su potestad reglamentaria de ejecucin, de suerte que si se dicta una ley que se contradice con las disposiciones del reglamento, ste se entiende derogado. No ocurre lo mismo respecto de la potestad reglamentaria autnoma, en cuyo mbito de materias el Presidente no est sometido a la ley, sino slo a la Constitucin.

Con la entrada en vigencia de la Constitucin de 1980 se plante la cuestin de si las normas legales contrarias a la nueva Carta se entendan tcitamente derogadas por ella. La Corte Suprema, conociendo de recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad sostuvo en algunos fallos que corresponda aplicar las reglas generales sobre derogacin de las leyes y que, por consiguiente, competa a los jueces del fondo o de la instancia (aquellos que estn conociendo directamente del asunto litigioso) resolver y declarar la derogacin de las leyes que haban pasado a ser inconstitucionales en virtud de la nueva Constitucin. Sin embargo, parte importante de la doctrina sostuvo que las normas constitucionales son demasiado amplias

109

para ser aplicadas directamente por los jueces en cada caso concreto, en particular si la propia Constitucin ha instituido un recurso especfico para el control de constitucionalidad de las leyes. En definitiva, la jurisprudencia ha acogido esta doctrina y ha decidido en el sentido que es a la propia Corte Suprema a quien corresponde declarar la inconstitucionalidad de leyes dictadas con anterioridad a la Constitucin actualmente vigente. De este modo, las reglas sobre derogacin tcita por una norma superior no rigen respecto de la Constitucin.

Respecto de los actos administrativos la doctrina tradicional sostena el principio de que son siempre revocables por la misma autoridad que lo dict. La doctrina contempornea del derecho administrativo, fundada en el principio del respeto de los derechos de las personas, ha provocado un importante cambio: hoy se sostiene que existe una especie de desasimiento de la autoridad que adopt la decisin, quien no puede ya alterarla, en particular si hay derechos adquiridos de por medio. Tal sera, por ejemplo, el caso del acto administrativo que otorga una concesin: en la medida que establece derechos para el concesionario no puede ser dejado sin efecto unilateralmente por la autoridad que la haya otorgado.

Tipos de derogacin

139.

Ante todo, la derogacin de la ley puede ser total o parcial (art. 52), dependiendo de si ella incluye toda la ley o slo algunas de sus normas.

Tambin puede ser expresa o tcita. La derogacin expresa, a su vez, puede ser especial u orgnica.

140.

Hay derogacin expresa cuando el legislador seala expresamente que otra ley, o algunas de sus normas quedan derogadas. La derogacin es expresa "cuando la nueva ley expresamente dice que deroga la antigua" (art. 52 inc. segundo).

La derogacin expresa es especial cuando se enuncian precisamente las leyes o normas legales que se

110

derogan. Es orgnica cuando se derogan todas las leyes referidas a las materias que se tratan en la ley posterior derogatoria. La derogacin orgnica revela el deseo del legislador de normar completamente una materia, prescindiendo de toda la legislacin vigente sobre el particular, sea o no lgicamente incompatible con la nueva ley, sin hacer otra mencin que la de quedar derogadas todas las normas sobre la materia. Es el caso del artculo final de Cdigo Civil, sin el cual habran subsistido como vigentes las leyes espaolas que desde el medioevo estaban en aplicacin.

141.

Hay derogacin tcita "cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior" (art. 52). La derogacin tcita presenta mayores problemas jurdicos, porque siempre es el resultado de un acto de interpretacin de la ley. La derogacin tcita supone que dos leyes, una anterior y otra posterior, tienen contenidos lgicamente contradictorios entre s.

La derogacin tcita es siempre especial, porque se refiere exclusivamente a la materia en que hay contradiccin, se trate de toda una ley o slo de una parte o partes de ella. En todo lo que no pugnaren los contenidos de la ley posterior con los de la anterior, sta permanece vigente (art. 53).

Para determinar si existe tal pugna de contenidos debe tenerse especialmente presente el grado de generalidad de la ley. La dictacin de una ley general no significa la derogacin tcita de una especial anterior, por inconciliable que resulte con ella. Slo una nueva ley especial que regule la misma materia la deroga en lo que resulte incompatible. Tampoco una ley especial posterior deroga una general anterior sino en la materia especfica a que se refiere aqulla, quedando subsistente sta en las restantes materias.

Cumplimiento de un plazo o condicin

142.

Algunas leyes tienen un plazo de vigencia. Cumplido ese trmino la ley deja de ser obligatoria. Este plazo puede ser expreso (cuando se seala la fecha de trmino de vigencia, como en el caso de las disposiciones transitorias de la Constitucin) o tcito (cuando la ley tiene una cierta finalidad y sta se

111

cumple).

Aunque es ms inusual, nada impide que una ley establezca una condicin (esto es, un hecho futuro e incierto) como criterio de terminacin de vigencia.

Desuso

143.

Cuando una norma legal durante un largo perodo de tiempo no es aplicada se dice que ha cado en desuso. En general el desuso, que consiste en la costumbre de no aplicar cierta ley, no es aceptado como forma de poner trmino a la vigencia de la ley. Ello es consecuencia del principio de que la costumbre contra ley no tiene valor jurdico (art. 2).

Efectos de la Ley respecto de las Personas

Principio

144.

El principio que rige en cuanto a los efectos de la ley respecto de las personas es el de la territorialidad de la ley chilena. El art. 14 establece que "la ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los extranjeros". Por consiguiente, el mbito personal de aplicacin de la ley chilena se extiende a todos los habitantes; no slo a los domiciliados sino tambin a los residentes e incluso a los transentes. En consecuencia, la ley no reconoce a los individuos una especie de estatuto personal, sino, por el contrario, la ley del territorio rige para todo el que lo pisa.

El principio indica, a contrario sensu, que a los chilenos se les aplica la ley chilena mientras se encuentren en su territorio, pero fuera de ste se les impone la ley extranjera.

Esta regla se ve confirmada por la amplia proteccin que establece la Constitucin a los extranjeros. La

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norma que establece las garantas (art. 19) asegura a todas las personas, sin efectuar distincin sobre la base de su nacionalidad, sexo u otras calidades personales. En especial, la igualdad ante la ley se encuentra reconocida como derecho fundamental en varias disposiciones del mismo artculo (especialmente art. 19 Ns. 2 y 3). El Cdigo Civil reitera este principio al disponer que la ley no reconoce diferencia entre el chileno (categora definida, de acuerdo con el art. 56, por las normas constitucionales) y el extranjero (entendido como todo el que no es chileno) en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles reglados por el Cdigo (art. 57).

Sin embargo, el principio de no discriminacin en cuanto a la aplicacin de la ley respecto de los extranjeros reconoce ciertas excepciones.

Ante todo, de acuerdo con los principios del derecho internacional la ley chilena reconoce a los agentes diplomticos y a los estados y organizaciones internacionales una inmunidad de jurisdiccin, en virtud de la cual no pueden ser llevados ante tribunales chilenos.

Por otro lado, en diversas leyes se distingue entre chilenos y extranjeros respecto de ciertos derechos. En muchos casos se trata de discriminaciones que obedecen a principios de reciprocidad:

- La propia Constitucin reconoce la ciudadana slo a los nacionales. Los derechos polticos estn reservados, por regla general, exclusivamente para ellos.

- El DL 1939 de 1977 impone restricciones a los extranjeros para la adquisicin de bienes races en zonas fronterizas.

- Hay ciertas actividades que se encuentran reservadas para los nacionales, como la pesca, la navegacin (martima y area) respecto de puntos al interior del pas (cabotaje), las telecomunicaciones, etc.

113

- En ocasiones la ley impone ciertas limitaciones a los extranjeros no domiciliados en Chile (transentes, de acuerdo con el art. 58) respecto del ejercicio de ciertos derechos. As, el art. 497 les impide ejercer una tutela o curatela, el art. 1012 no les permite ser testigos en un testamento solemne otorgado en Chile, y el art. 14 de la Ley de Matrimonio Civil hace lo propio respecto de los matrimonios celebrados en Chile.

Aplicacin extraterritorial de la ley chilena

145.

El principio de territorialidad de la ley ha pasado a sustituir el antiguo sistema basado en los estatutos personales. De conformidad con el sistema de estatutos las leyes relativas a la persona (atributos, derechos de familia) seguan a la persona donde estuviese.

A pesar del principio de territorialidad (art. 14), nuestra legislacin reconoce excepcionalmente casos de aplicacin extraterritorial de la ley chilena respecto de chilenos residentes en el extranjero. As, la ley establece en relacin a chilenos en el extranjero reglas que consagran vestigios del antiguo estatuto personal.

El artculo 15 del Cdigo Civil expresa una regla contraria e inconsistente con la del artculo 14, ya que establece un estatuto personal unilateral, en virtud del cual los chilenos domiciliados o residentes en el extranjero quedan sujetos, en ciertas circunstancias, a las leyes chilenas. En cambio, los extranjeros se rigen en Chile siempre por la ley chilena.

Las materias en que la ley chilena se aplica al chileno en el extranjero (art. 15) son las relativas a: (a) estado [civil] de las personas (casado, soltero o viudo, por ejemplo), (b) capacidad para ejecutar actos que

114

hayan de tener efecto en Chile (15 N 1), y (c) obligaciones y derechos de familia (alimentos, por ejemplo), pero slo respecto de cnyuges o parientes chilenos (15 N 2). Esta ltima regla tiene una aplicacin restringida: la aplicacin extraterritorial de la ley chilena en materias de familia requiere que ambos sujetos de la relacin sean chilenos. En definitiva, slo se aplica a la familia chilena que emigra y a la que casualmente se forma en el extranjero.

Conflictos de leyes en el espacio

Planteamiento

146.

Los conflictos de leyes en el espacio se presenta respecto de relaciones jurdicas que contienen elementos internacionales:

Un hecho ilcito cometido en el extranjero produce efectos en Chile. Una negligencia en la fabricacin del sistema de frenos coreano introducido en un automvil en Japn y exportado a Chile provoca un accidente en este pas. La vctima desea que se le reparen perjuicios causados. Por qu sistema jurdico se regir la responsabilidad? Los derechos japons, coreano y chileno son candidatos alternativos.

Una pareja de chilenos con un hijo nacido en Chile, vive o trabaja en Estados Unidos. Se separan y se plantean problemas de tuicin y alimentacin. Qu ley se aplica? La chilena o la del estado norteamericano donde viven?

La circunstancia de que los sistemas jurdicos tengan normas diferentes para resolver estas materias plantea los conflictos de normas en el espacio. Cuando los elementos de una relacin jurdica slo presentan elementos nacionales, no surge problema alguno: se aplica el derecho chileno. En cambio, cuando la relacin tiene elementos que la vinculan a diversos pases surge un conflicto de leyes, que debe ser

115

resuelto definiendo cul de las legislaciones pertinentes resultar aplicable.

147.

Los principales elementos de carcter internacional que ms frecuentemente provocan la discusin en torno al ordenamiento nacional aplicable son:

- el lugar donde estn domiciliados los sujetos de la relacin jurdica. - la nacionalidad de los sujetos de la relacin jurdica. - el lugar donde se produce un hecho jurdico. - el lugar donde se producen los efectos de ese hecho. - el lugar donde se encuentran los bienes objeto de la disputa.

Estos elementos son denominados factores de conexin, en tanto vinculan la relacin jurdica a un determinado pas. En una relacin internacional los factores de conexin establecen relaciones con distintos pases, de modo que la tarea del derecho es elegir aqul que resulte ms relevante a ese tipo de relacin y definir de ese modo la legislacin aplicable.

El derecho internacional privado es una disciplina jurdica autnoma que se encarga del estudio y resolucin de estos problemas, precisando para cada tipo de relacin jurdica el factor de conexin ms relevante, esto es, aquel elemento de la relacin que determina la ley que ms razonablemente resulta aplicable.

Cada estado tiene su propio derecho internacional privado, y por consiguiente sus propias reglas de conflicto, que determinan la procedencia de la aplicacin de un determinado ordenamiento jurdico en razn de la concurrencia del factor de conexin relevante.

148.

En bsqueda de criterios razonables de atribucin, el derecho antiguo distingua dos grandes tipos de normas para determinar cul era la ley aplicable: las normas referidas a las personas y las normas referidas a los bienes.

116

En el sistema medieval, sobre la base de esta distincin, se lleg a idear dos estatutos diferentes para definir la ley aplicable: el estatuto personal y el estatuto real. De acuerdo con el estatuto personal, las relaciones vinculadas al estado civil de las personas, y a sus relaciones de familia, estuviesen stas donde estuviesen, estaban reguladas por las normas del pas de su nacionalidad, las que, en consecuencia, se aplicaban extraterritorialmente. De acuerdo al estatuto real, los bienes, especialmente los races, se regan por las normas del lugar donde estuvieren ubicados, con el efecto de que respecto de ellos la ley se aplicaba siempre territorialmente. El derecho moderno ha conservado con modificaciones importantes estos criterios de distincin.

Para los efectos de comprender las reglas chilenas de conflicto es necesario tener presente que estas pueden ser formuladas como reglas unilaterales y multilaterales.

Son unilaterales las que reconocen un privilegio de aplicacin en favor del derecho nacional al que pertenecen, sea que se aplique territorial o extraterritorialmente. En otras palabras, son reglas unilaterales las que establecen un criterio de aplicacin de la ley chilena que no se aplica en reciprocidad a la ley extranjera. Ejemplos de reglas unilaterales son las de los artculos 15, 16 inc. primero, 18 y 998.

Son multilaterales, en cambio, aqullas que, formuladas en trminos genricos en atencin al factor de conexin relevante, admiten la aplicacin de cualquier ley, sea la chilena o la extranjera, segn proceda. Las reglas multilaterales consagran una igualdad entre las leyes, cualquiera sea su origen. El art. 17 sobre la forma de instrumentos pblicos y el 955, en materia sucesoria, son ejemplos de este tipo de normas.

El sistema chileno de derecho internacional privado se caracteriza por un marcado predominio de reglas unilaterales, lo que resulta contradictorio con el principio de territorialidad que aparentemente sustenta y que es compartido por los ordenamientos contemporneos. Del conjunto de disposiciones del Cdigo Civil aplicables a la materia resulta que el derecho chileno aspira a regir tanto a los extranjeros que se

117

encuentren en Chile, como muchas de las actividades de los chilenos en el exterior. El mbito de competencia de la ley chilena es, por consiguiente, amplsimo.

Es importante destacar que un sistema estructurado en torno a reglas unilaterales tiende, por su naturaleza, a entrar en conflicto con las reglas de conflicto de otros pases. El derecho internacional privado resuelve este conflicto, de segundo orden, entre reglas de conflicto.

Principio de territorialidad en el Cdigo Civil

149.

Como se ha mostrado al tratar los efectos de la ley en cuanto a las personas, el principio que rige en Chile es, ante todo, el de territorialidad de la ley; "la ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluso los extranjeros" (art. 14). En el territorio nacional slo se aplica la ley chilena, sin reconocerse vlidamente estatutos personales.

El territorio de Chile, para los efectos legales, comprende todo el territorio terrestre, con su espacio areo y subsuelo, el mar territorial (definido por el artculo 593) y la zona econmica exclusiva (definida por el artculo 596).

Ratifica el Cdigo este principio general de territorialidad de la ley al establecer que los bienes situados en Chile y los efectos de los contratos celebrados en el extranjero para cumplirse en Chile, se arreglarn a las leyes chilenas (art. 16).

Sin embargo, el principio general no es de carcter absoluto: no slo la ley chilena se aplica en Chile. Si en nuestro pas slo rigieran las leyes nacionales, no se podran reconocer los derechos adquiridos legtimamente en pas extrao. Lo mismo puede decirse de ciertas categoras jurdicas especiales adquiridas en el extranjero, como el estado civil. A diferencia de lo que ocurra en los derechos primitivos, en el derecho moderno el principio de territorialidad no excluye reconocer los derechos y calidades jurdicas

118

adquiridas de acuerdo con la ley extranjera.

Ley aplicable a los Bienes

150.

La regla relativa a los bienes es aplicacin del principio de territorialidad: "los bienes situados en Chile estn sujetos a la ley chilena, aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile" (art. 16, inc. primero). De este modo, respecto a la propiedad y los dems derechos reales sobre las cosas situadas en Chile, su alcance, los modos de adquirirlos, y la forma en que se conservan y pierden, se rigen por ley chilena. Se ha entendido que esta es una norma de orden pblico: los actos que tienen por objeto bienes situados en Chile no pueden vlidamente someterse convencionalmente a leyes extranjeras en lo que respecta a derechos sobre dichos bienes.

La ley autoriza celebrar vlidamente en el extranjero contratos referidos a bienes situados en Chile, pero agrega que los efectos de esos contratos se rigen por la ley chilena (art. 16, incisos segundo y tercero). As, por ejemplo, nada impide que en EE.UU.. se vendan acciones de una sociedad annima chilena. La venta puede quedar regida incluso por la ley norteamericana (vase ms adelante, Contratos). Pero la transferencia de las acciones y los derechos que ellas otorgan al accionista se rigen por la ley chilena; en la medida que la sociedad annima est constituida en Chile, se entender que las acciones que representen derechos en ella se encuentran en Chile y estn sometidas a la ley chilena. Podr comprenderse que con mayor razn esta es la regla que rige respecto de bienes corporales, races o muebles.

Se debe tener presente que la norma opera bilateralmente: los bienes situados fuera se rigen por la ley del lugar de ubicacin.

Ley aplicable a las Personas

151.

Como se ha visto, contra la declaracin formal del principio de territorialidad de la ley, el Cdigo establece

119

respecto de los nacionales una especie de estatuto personal que les persigue, al menos respecto de ciertas relaciones, dondequiera que residan o estn domiciliados. A los casos de aplicacin extraterritorial de la ley chilena, consagrados en el art. 15, nos hemos referido al tratar de los efectos de la ley respecto de las personas.

Sucesiones

En materia de sucesiones rige, en principio, una regla multilateral: "La sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su ltimo domicilio; salvo los casos especialmente exceptuados. La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre, salvo las excepciones legales" (art. 955). Segn esta norma, la sucesin, que es uno de los modos de adquirir dominio, se regla por la ley del ltimo domicilio del causante. As, aunque el causante sea chileno, su sucesin se rige por la ley extranjera si al momento de fallecer tena domicilio en el extranjero.

Con todo, tambin en este caso la ley establece derechos excepcionales en favor de los herederos chilenos en la sucesin de un extranjero (art. 998). Cuando la sucesin es intestada, a los herederos chilenos de un extranjero se les reconocen iguales derechos que los que corresponderan si el causante fuera chileno, es decir, conforme a la ley chilena. La regla es de contenido prctico, pues facilita los problemas que eventualmente origine la prueba de la ley extranjera. Adems, los herederos chilenos tienen la posibilidad de pedir que se les adjudique la parte que les corresponde con cargo a los bienes situados en Chile (art. 998 inc. segundo).

Forma de los actos jurdicos

De especial inters prctico son las normas relativas a la forma de los actos jurdicos. Partamos de un ejemplo. El reconocimiento de hijo natural, requiere en Chile de escritura pblica (art. 271 N1). Supongamos que en un pas extranjero baste un instrumento privado. Vale en Chile el reconocimiento por

120

instrumento privado realizado en el extranjero?

La norma del artculo 18 lleva a concluir que el reconocimiento no es eficaz en Chile, pues requirindose en Chile instrumento pblico, no valen en el pas las escrituras privadas, por mucho que sean eficaces en el pas extranjero donde se celebr el acto. De este modo, el reconocimiento, para que pueda ser hecho valer en Chile, debi haberse hecho por instrumento pblico.

Ahora bien, la forma como se otorga el instrumento pblico puede ser diferente en Chile que en el pas extranjero. Qu pasa si en el extranjero, a diferencia de Chile, la escritura pblica requiere de testigos? La ley chilena seala a este respecto que la forma del instrumento pblico se rige por la ley del lugar donde sea otorgado (art. 17). La forma se rige, en consecuencia, por el principio de territorialidad.

Contratos

Por ltimo, en virtud del principio de autonoma privada consagrada en el artculo 1545 del Cdigo Civil, las partes pueden convenir soberanamente la ley aplicable a la relacin obligatoria que nace de un contrato que presente elementos internacionales. Si las partes no definen la ley aplicable, supletoriamente entra a regir la llamada "ley propia del contrato", que es la ley del lugar donde se debe cumplir la prestacin ms caracterstica u obligacin principal emanada del contrato (en un mandato, por ejemplo, ser ley propia el lugar donde el encargo debe ser cumplido).

La autorizacin para que las partes puedan someter sus contratos internacionales a ley y jurisdiccin extranjera es amplia: basta que el contrato tenga factores de conexin internacional. Ni siquiera se exige que exista un factor de conexin vinculado al pas cuya legislacin y jurisdiccin es aplicable segn la convencin (as, por ejemplo, un contrato de aprovisionamiento de maquinarias entre una empresa chilena y una canadiense puede estar sujeta a la ley inglesa y convenirse que los conflictos sern resueltos en Londres).

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Con todo, existen dos rdenes principales de limitaciones a los efectos de estas convenciones.

(a)

Los efectos de esos contratos que recaigan sobre bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena (art. 16 inc. tercero). As, si el contrato supone un cambio de propiedad o el establecimiento de otro derecho real sobre bienes situados en Chile, resulta aplicable el derecho chileno a la adquisicin y efectos de tales derechos. Ello es aplicacin del principio de territorialidad de la ley chilena respecto de los bienes, disposicin que es de orden pblico.

(b)

Tampoco podran los contratos sujetos a ley extranjera afectar otras normas de orden pblico chilenas, en la medida que hayan de tener efectos en Chile. As, por ejemplo, un contrato celebrado en el extranjero pero susceptible de producir efectos monoplicos en Chile, slo ser eficaz en cuanto sea compatible con las normas chilenas sobre libre competencia.

Fuentes del Derecho Internacional Privado

152.

La principal fuente del derecho internacional privado chileno es el Cdigo Civil. Supletoriamente rigen en Chile las normas del Cdigo de Derecho Internacional Privado, que fue pactado mediante un tratado internacional ratificado por Chile. La ratificacin se efectu con la expresa reserva de que la legislacin chilena prevalecera en lo que se opusiere a ese Cdigo. De ah que las reglas de conflicto establecidas en el Cdigo Civil prevalezcan sobre las de aqul.

En el ltimo tiempo se ha desarrollado una tendencia a crear un derecho internacional privado material, en oposicin al formal, construido en la forma de reglas de conflicto. Aqul consiste en el establecimiento mediante tratados internacionales de ordenamientos especiales, diferentes de los nacionales, para cierto tipo

122

de relaciones internacionales. El ms importante es el surgido de la Convencin de Viena sobre compraventa internacional de mercaderas (1978), que ha sido ratificado por Chile.

123

III. LA COSTUMBRE

Nocin de costumbre

153.

Tanto la costumbre como los principios (a los que nos referiremos ms adelante) corresponden en cuanto fuentes formales o normas espontneas, originadas sin la intervencin de un acto explcito de voluntad.

En toda sociedad se practican usos sociales que son respetados en forma espontnea, sin interrogarse acerca de las razones que justifican su observancia. Interrogada una persona acerca de la observancia del uso es probable que conteste simplemente "as nos comportamos nosotros". Se trata de reglas de comportamiento originadas sin un propsito preconcebido, y asumidas como parte de la vida en sociedad.

En un grupo social primitivo las prcticas sociales se encuentran confundidas, indiferenciadas, cualquiera sea su contenido, mtico, religioso, poltico, moral, jurdico o de mera conveniencia prctica.

No todo uso (repeticin externa de una prctica social) constituye en s mismo una norma. El concepto de costumbre est reservado para esa categora especfica de usos de carcter normativo, los que comportan el deber de observar cierta conducta. La explicacin de la observancia de una costumbre por eso puede expresarse en el enunciado "as entendemos que debemos comportarnos".

De aqu que se pueda definir a la costumbre como un uso normativo, en la medida que importa (i) la repeticin constante y permanente de una determinada prctica social (aspecto externo propio de todo uso), unida a (ii) un elemento de carcter interno (normativo) que transforma a esa prctica en un deber.

Lo tpico de una norma es que expresa cierto tipo de expectativas. Cuando una persona se comporta de un modo diferente a como se entiende que debe comportarse, los dems se sienten defraudados en sus expectativas. La costumbre se diferencia del mero uso precisamente por esta expectativa normativa que se

124

muestra en su aspecto interno.

El aspecto interno de la costumbre jurdica se conoce como opinio juris: la opinin comn de que ese hbito obedece a una norma jurdica, y constituye algo que puede legtimamente esperarse del otro.

La costumbre jurdica comparte con las reglas de moral social y las de mero trato lo espontneo de su origen y el aspecto normativo: tanto unas como otras imponen deberes de comportamiento. En el caso de las costumbres la peculiaridad radica en que dichas obligaciones tienen el carcter de jurdicas y, por consiguiente, pueden ser hechas valer ante los tribunales y ejecutarse por medio de la fuerza.

Surge, por tanto, la pregunta acerca de las condiciones para que un uso normativo pueda ser calificado de costumbre en sentido jurdico. La nocin clsica de costumbre recurre al efecto al criterio de la opinio iuris, esto es, la conviccin de que es jurdicamente obligatoria. Con todo, un criterio tan abstracto adolece de excesiva vaguedad e imprecisin. En verdad, el criterio para determinar cuando una costumbre constituye derecho, es una cuestin que se vincula al mbito que una sociedad atribuye al derecho como ordenamiento de la vida social y como forma de resolver los conflictos. Una costumbre es propiamente jurdica (y no moral o de trato social), y por consiguiente da lugar a normas de derecho obligatorias, cuando se encuentra referida a aquellas situaciones de la vida que tpicamente han sido y son reguladas por el derecho, como propiedad, contratos y responsabilidad.

Eficacia de la costumbre

154.

La eficacia de la costumbre slo puede ser definida en relacin con la ley.

En la tradicin jurdica moderna, producto de la influencia del racionalismo de la tecnificacin del estado y de los principios jurdicos de la soberana, la costumbre ha quedado subordinada a la ley. La fuente dominante ha pasado a ser la ley positiva, entendindose que a ella corresponde determinar el valor de la

125

costumbre.

Sin embargo, no siempre se observa que la legislacin slo cobra sentido en la medida que la sociedad observe sus preceptos. La legislacin se apoya, pues, en la prctica generalizada de su observancia; esto es, supone que exista una costumbre de obedecer al legislador. No puede decirse que las leyes sean observadas porque alguien as lo mand, sino que ello descansa en un uso normativo: espontneamente se asume que cumplir las leyes es algo que debe hacerse.

155.

El predominio del legislador por sobre la costumbre puede ser explicado como una exigencia del principio poltico y jurdico de la soberana popular. La soberana reside esencialmente en la nacin (Constitucin, art. 5), pero su ejercicio lo delega, fuera de los casos de plebiscitos y elecciones peridicas, en las autoridades establecidas. El legislador ejerce, pues, un poder que le ha sido fictamente delegado por el pueblo, sin otro lmite que el respeto de los derechos fundamentales de las personas (art. 5 inc. 2) y del principio del estado de derecho (arts. 6 y 7). Por eso, se entiende que el legislador puede dictar normas que deroguen prcticas sociales espontneas y establecer reglas que determinen la extensin de la eficacia de la costumbre como fuente formal del derecho.

Aparte de esta justificacin ideolgica del predominio de la ley existen ciertas ventajas tcnicas de sta por sobre la costumbre, que contribuyen a fortalecer el valor preponderante que se le asigna en el derecho moderno: su precisin, al estar formulada por escrito, lo que atribuye seguridad al sistema, en tanto puede ser definido el alcance de los derechos y deberes de las personas; su dinamismo, que facilita su cambio rpido frente a problemas de la convivencia no previstos; su instrumentalidad tcnica; y, su certeza incuestionable, en razn de los mecanismos formales ideados para ponerla en conocimiento pblico, que provocan, adems, el efecto de hacer presunto su conocimiento por todos.

El predominio de la ley en el derecho moderno no significa, en todo caso, un monopolio. Con frecuencia los cambios sociales se anticipan a las modificaciones de la ley o de la jurisprudencia, y stas no hacen ms

126

que confirmar lo que espontneamente se considera como debido: "el ncleo del desenvolvimiento del derecho no radica, ni an en nuestro tiempo, como en todos los tiempos, en la legislacin o en la jurisprudencia, sino en la propia sociedad", ha dicho uno de los ms lcidos estudiosos del derecho (Ehrlich). En definitiva, las formas de vida y los criterios de justicia espontneamente desarrollados en la sociedad estn en el trasfondo de todo el derecho.

Tipos de costumbre

156.

En la tradicin jurdica chilena se ha definido el valor de la costumbre en atencin a su relacin con la ley.

(a)

Segn ley (secundum legem): es aqulla a la que el propio legislador hace referencia, ordenando que se tenga por derecho;

(b)

En silencio de ley (praeter legem) es aqulla que acta en caso que la ley no haya regulado ciertas materias, y a falta de toda invocacin que la haga obligatoria;

(c)

Contra ley (contra legem): es aqulla que se opone a un precepto legal.

Costumbre segn ley.

157.

Regla: De acuerdo con la doctrina de la supremaca de la ley, la costumbre tiene una fuerza delegada por el legislador: "La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella" (art. 2). La doctrina nacional ha entendido, segn esta norma, que la costumbre tiene una importancia secundaria, referida slo a los casos en que la ley la invoca.

158.

Reglas especficas de remisin: Dentro de las pocas referencias que hace el Cdigo a la costumbre, algunas dicen relacin a ciertos contratos en particular, pero en otros casos se trata de materias generales

127

a todo el derecho privado, en normas por completo crticas.

Gran parte de las remisiones especficas a la costumbre son hechas por el Cdigo a propsito del contrato de arrendamiento. El uso que debe darse a la cosa arrendada, a falta de convencin, se entender que es el que resulte de la naturaleza de la cosa, o de las circunstancias del contrato, o de la costumbre del pas (art. 1938). Las reparaciones locativas (aquellas que son de cargo del arrendatario) son definidas en funcin de la costumbre del pas (art. 1940). Los perodos de pago de la renta son determinados por la costumbre, a falta de estipulacin de las partes (art. 1944). La duracin y trmino del contrato tambin se definen subsidiariamente de acuerdo con la costumbre (art. 1951). En el contrato de mandato la costumbre determina, a falta de convencin, la remuneracin del mandatario (art. 2158).

Al margen de estas reglas precisas en que la ley invoca a la costumbre para efectos especficos, existen normas que contienen remisiones generales a la costumbre, que se encuentran ubicadas en el centro del derecho de obligaciones. A continuacin nos referiremos a las principales. 159. La costumbre determina el contenido de las obligaciones, y en particular del contrato: En virtud del artculo 1545 del Cdigo Civil los contratos tienen obligatoriedad de ley para los contratantes. A su vez el artculo 1546 seala que "los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella".

Esta norma dispone que las partes de un contrato estn obligadas ms all de la literalidad del pacto. Adems de lo expresamente convenido, las partes estn obligadas a la observancia de las otras normas dispositivas emanadas de la ley o de la costumbre. La referencia a la naturaleza de la relacin es tambin una referencia a la costumbre: lo que constituye la naturaleza de la relacin es su entidad econmica, en la forma que espontneamente es entendida en las prcticas sociales, conforme puede deducirse de las expectativas recprocas e implcitas de las partes.

128

A su vez, el art. 1444 dice que en todo contrato cabe distinguir las cosas que le son esenciales, las de su naturaleza y las puramente accidentales. Son elementos de la naturaleza de un contrato aquellos que, sin ser esenciales, se entienden pertenecerle sin necesidad de clusula especial. La costumbre es elemento de la naturaleza de los contratos y por consiguiente completa el contenido del contrato, precisando los derechos y obligaciones de las partes, cuando stos no han pactado una regla diversa.

Por su parte, tambin respecto a los contratos, el artculo 1563 inciso segundo complementa al 1546 al establecer que "las clusulas de uso comn se presumen aunque no se expresen". De esta manera los usos contractuales forman parte de los contratos sin necesidad de expresarlos. Esta norma, ubicada entre las que establecen el rgimen de interpretacin de los contratos, asigna a la costumbre un rol implcito en la interpretacin de los contratos. En la prctica comercial, especialmente internacional, recibe esta regla particular aplicacin.

En caso alguno la costumbre se sustituye en estas materias a lo que hayan acordado las partes de un contrato. Estas reglas, respetando la autonoma privada, slo expresan la realidad de que el orden de contratos se encuentra inmerso en prcticas sociales.

160.

La costumbre determina el standard de cuidado debido en las relaciones privadas: La costumbre tambin se asocia a otra de las instituciones bsicas del derecho privado, como es la responsabilidad. Cuando una persona deja de cumplir por su culpa un deber contractual o extracontractual, debe indemnizar los perjuicios provocados. El criterio para dar lugar a la responsabilidad es haber actuado culpablemente (referencias: art. 1547, por el cual se responde en materia de contratos en distintos grados de culpa; arts. 2284 y 2314, en materia de responsabilidad extracontractual).

Tambin en este punto tan crucial, el legislador ha recurrido a la costumbre para conceptualizar la idea de culpa. La culpa est definida en torno a estndares de cuidado. As, acta con culpa grave quien no maneja "los negocios ajenos con aquel cuidado que an las personas negligentes y de poca prudencia suelen

129

emplear en sus negocios propios". Se acta con culpa leve si se falta a "aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios". Y se acta con culpa levsima si se falta a "aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en sus negocios importantes" (art. 44).

Puede apreciarse que la culpa, que es antecedente de la responsabilidad contractual y extracontractual, se basa en apreciaciones acerca de lo que puede esperarse, segn los casos, de un hombre negligente, de un hombre comn (buen padre de familia) o de un hombre diligente. Rara vez es la ley la que define el cuidado debido en las relaciones privadas (lo hace, por ejemplo, en materia de trnsito), de modo que lo usual es que el patrn de conducta debida est determinado con arreglo a los estndares sociales de conducta. As, si bien no se invoca en forma expresa a la costumbre, la referencia a modelos sociales de personas (buen padre de familia; hombre diligente; hombre negligente) constituyen conceptos normativos extralegales, que hacen referencia implcita a lo que es tenido socialmente por correcto. Y ello inevitablemente contiene una referencia a las prcticas sociales tenidas por obligatorias, esto es, a la costumbre.

161.

La costumbre define los lmites de la autonoma privada: La costumbre es tambin decisiva al momento de definir la ilicitud de los actos jurdicos (art. 1461 inc. final y art. 1467). La autonoma privada o libertad contractual tiene como lmite las normas de orden pblico y las buenas costumbres. Estas ltimas se refieren a las convicciones espontneas acerca de los lmites de lo lcito. Este lmite est establecido por nociones espontneas, compartidas por el grupo social, que varan en el tiempo.

As, por ejemplo, las percepciones acerca de lo jurdicamente ilcito han tendido a desplazarse desde una moral referida a materias que recientemente quedan radicadas en el juicio moral de cada cual, protegido por una norma que incluso cautela la intimidad, hacia la idea de respeto recproco. El respecto recproco, (esto es, la ilicitud del abuso), son considerados atentados contra las buenas costumbres, ms que las cuestiones tradicionales de moral sexual, cada vez ms radicadas en la esfera ntima y privada de las personas. As, la evolucin de las costumbres desplaza los lmites de la licitud contractual: lo contrario a las buenas costum-

130

bres no es hoy lo mismo que a la dictacin del Cdigo.

162.

En suma, la importancia relativa de la costumbre segn ley es muy considerable y excede en mucho el valor que le ha reconocido la doctrina civil chilena hasta ahora. Su importancia en el campo de las obligaciones es de tal amplitud que difcilmente pueda decirse que se encuentra subordinada a la ley.

Costumbre en silencio de ley (praeter legem)

163.

Especialmente en materia comercial, la costumbre tiene una funcin integradora del derecho, completando los vacos de la ley. Los proyectos originales del Cdigo Civil aceptaban la costumbre en silencio de la ley, pero finalmente fue excluida, quedando slo aceptada la costumbre segn ley (art. 2).

En materia civil, entonces, la costumbre no es tcnicamente una fuente formal autnoma. La costumbre praeter legem no tiene valor de fuente formal en el Derecho Civil.

164.

A pesar de esta fuerte limitacin, que slo hace admisible la costumbre segn ley en el derecho civil chileno, es menester reconocer la extraordinaria importancia asignada a la costumbre en materia de contratos. Las normas comentadas en los prrafos anteriores se oponen a la creencia de que la costumbre est restringida en el derecho civil a materias puntuales y relativamente insignificantes.

165.

Entretanto, en materia comercial expresamente se le otorga validez a la costumbre en silencio de ley: "Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que la constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar prudencialmente por los Juzgados de Comercio" (Cdigo de Comercio, art. 4). Esta norma acepta la tradicin mercantil que asigna a la costumbre gran relevancia como fuente.

Costumbre contra ley

131

En un estado de derecho legislado, como el moderno, la costumbre contra ley carece de valor.

Ello desde luego que vale frente a normas legales de orden pblico, que claramente prevalecen sobre la costumbre.

Sin embargo, en caso de conflictos de la costumbre con leyes dispositivas, sta puede tener valor supletorio incluso contra legem. Si la costumbre interpreta la voluntad tcita o presunta de las partes mejor que una ley dispositiva, el juez debera fallar segn la costumbre. Ello es consecuencia de que las normas legales supletivas integran el contrato reemplazando la voluntad comn de las partes, de modo que si una costumbre la interpreta mejor deber estarse a ella (arts. 1560, 1563, 1546).

Por otra parte, la costumbre jams deroga formalmente la ley. Como dice un moderno texto de derecho civil francs: "el desuso mata las leyes, pero mejor no lo digamos" (Marty y Reynaud).

Valor de la costumbre en otras ramas del derecho

166.

Como se ha visto, en el derecho comercial la costumbre es ampliamente reconocida, y no slo cuando la ley se remite a ella, de acuerdo a las reglas generales, sino tambin en silencio de ella, con los requisitos que indica el art. 4 del Cdigo de Comercio, sealados ms arriba. La razn es histrica: en los orgenes del derecho comercial moderno se tendi a la creacin de una lex mercatoria capaz de reemplazar las diversas y dispersas costumbres locales en materias mercantiles. Adems son aplicables supletoriamente a los contratos mercantiles las normas generales del derecho privado que hacen referencia a la costumbre (art. 4 C. Civil, art. 2 C. de Comercio).

167.

En derecho penal la costumbre no tiene valor, pues rige el principio inexcusable de la legalidad, en virtud del cual los delitos, las penas y los tribunales deben estar establecidos por la ley con anterioridad a la

132

comisin del delito (Constitucin, art. 19, N3). La imprecisin de la costumbre constituye un factor de inseguridad inadmisible cuando estn en juego valores como la vida, la libertad y el patrimonio de las personas.

168.

El derecho administrativo, y el derecho pblico en general, exigen, asimismo, un respeto estricto del principio de legalidad. Los arts. 6 y 7 de la Constitucin requieren que tanto las potestades atribuidas a los rganos como sus procedimientos de actuacin se conformen a la Constitucin y a la ley.

169.

El derecho internacional se apoya sustancialmente en la costumbre, ya que las relaciones son reguladas por usos internacionales y principios a falta de tratados. Ante la ausencia de un legislador internacional, cuyas decisiones sean vinculantes para todos los sujetos de derecho internacional, el valor relativo de fuentes espontneas (como la costumbre y los principios) es muy superior que en el derecho interno (slo excepcionalmente existe esta legislacin en asociaciones de estados que han logrado un alto grado de integracin, como la Unin Europea).

La prueba de la costumbre

170.

La ley no necesita probarse: se invoca, pero no se prueba. En tal sentido, la ley tiene una fuerte ventaja de certeza. Por el contrario, la costumbre presenta problemas de prueba, pues para hacerla valer ante el juez, hay que demostrar su existencia, a menos que a ste le conste.

En materia civil no existen normas acerca de la prueba de la costumbre. Por eso, no hay restricciones para el uso de la prueba. Puede utilizarse cualquier medio de prueba: testigos, presunciones, escrituras, cualquier documento idneo para que el juez se forme la conviccin de que existe la costumbre invocada. Sin embargo, la costumbre puede estar tan generalizada que slo baste invocarla por ser un hecho pblico y notorio. En tal caso le constar al juez y no necesitar ser probada, de acuerdo a un principio probatorio general.

133

171.

El Cdigo de Comercio, al tratar de la prueba de la costumbre en silencio de la ley, seala que la prueba de la costumbre slo procede cuando no consta al juez. Si le consta se aplicar la costumbre sin necesidad de prueba. Pero, usualmente, ser necesario probarla, en tanto al juez no le conste (art. 5).

El mismo Cdigo seala para tal caso dos reglas bsicas para la prueba de la costumbre: (a) por va de dos sentencias judiciales que aseveran la existencia de la costumbre y se pronuncien conforme a ella; o, (b) por medio de tres escrituras pblicas en que las partes, al celebrar un acto jurdico, den por aceptada la costumbre, y que sean anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba (art. 4).

Adems, se admite en materias de derecho martimo la prueba de la costumbre por medio de informes periciales (art. 825). De este modo, aunque en derecho comercial la costumbre tiene tcnicamente un mbito ms amplio de aplicacin que en el derecho civil, resulta que est sujeta a limitaciones de prueba muy estrictas que no rigen en materia civil.

La casacin y la costumbre

172.

El recurso de casacin en el fondo ha sido creado para anular sentencias dictadas con infraccin de ley. El propsito que persigue es hacer efectivo el principio de supremaca de la ley en el sistema de fuentes del derecho. Mediante la casacin se propende a preservar la uniformidad en la interpretacin de la ley.

La infraccin de una norma consuetudinaria queda, en principio, excluida de ste recurso. Sin embargo, indirectamente la Corte Suprema ha entrado a conocer de la costumbre a propsito de estos recursos, cuando se alega la infraccin de alguna de esas normas que invocan o se remiten a la costumbre (por ejemplo, el art. 1546).

134

IV. PRINCIPIOS

Funcin lgica de los principios

173.

Tradicionalmente se ha entendido que analizar el derecho desde la perspectiva de los principios supone adhesin a los postulados del iusnaturalismo. Al margen de esa creencia, los principios cumplen respecto del derecho positivo una funcin positiva y efectiva que no puede ser desconocida.

174.

Las directivas de conducta pueden tener diferente generalidad. A diferencia de las reglas, los principios son directivas que estn orientadas a la razn ms que a establecer criterios concretos de conducta. La especificidad de la regla se opone, pues, a la amplitud del principio. El principio fundamenta u orienta una regla o una decisin, pero difcilmente va a ser objeto de aplicacin subsuntiva.

Por ejemplo, de la generalsima disposicin constitucional que consagra el derecho fundamental al respeto y proteccin de la vida privada (art. 19 N 4) difcilmente podran inferirse los lmites precisos de la intimidad. La norma que establece la prohibicin de interceptar la correspondencia ajena, como no sea previo decreto judicial, en cambio, fija ella misma las condiciones de su aplicacin. Mientras el principio constitucional se extiende a todas las situaciones previstas e imprevistas relativas a la privacidad (papeles privados, vida familiar y sexual, publicacin de fotografas, etc.) una regla precisa que se refiere a un comportamiento determinado se agota en la situacin que describe.

Por esa razn, frente a lo esttico y limitado de las normas, la virtualidad de los principios los hace un elemento dinmico del derecho, en la medida que orientan los argumentos de abogados y jueces en la bsqueda de soluciones a situaciones no previstas exacta o anticipadamente por las normas.

175.

Los principios expresan la idea de que el orden jurdico responde a ciertas ideas normativas que permiten

135

entenderlo y desarrollarlo. Lo anterior nos permite concluir que la funcin de los principios en el derecho es de servir de fundamento para la justificacin de decisiones (sean del legislador o del juez). En esta tarea, los principios operan de dos formas:

(a)

Ante todo son criterios para interpretar las reglas, pues la principal funcin de los principios es la de servir argumentativamente para determinar el sentido ms razonable de una regla, cuando sta admite varios sentidos posibles. El principio puede llevar, incluso, a que la interpretacin que ms se ajuste al texto que expresa una norma sea desechada (interpretacin gramatical), en tanto no resulte compatible con la idea normativa que subyace a tal regla (interpretacin lgica y sistemtica).

En los casos difciles el texto legal presenta, frente a la situacin concreta que debe ser resuelta, vaguedades o posibilidades alternativas de aplicacin. El principio ayuda a superar la vaguedad de la regla y a determinar su mbito de aplicacin.

(b)

En segundo trmino, los principios actan como criterio para completar el ordenamiento. A falta de una norma preestablecida, sta puede ser fundada argumentativamente a partir de un principio jurdico reconocido.

Al respecto se debe tener presente que los jueces tienen el imperativo constitucional (art. 73) y legal (Cdigo Orgnico de Tribunales, art. 10) de resolver los asuntos que se les presenten, aunque no haya ley que los resuelva (principio de inexcusabilidad).

Todo sistema "cerrado" de reglas, como tiende a ser un cdigo, muestra cierta permeabilidad o incompletitud frente a casos no previstos originalmente. A menudo el intrprete debe llegar a la conclusin de que ninguna norma vigente previ el caso que se debe resolver. El principio ayuda a llenar la laguna legal que se da por establecida, justificando una regla de decisin formulada por el

136

juez, a pesar de no haber norma previa que permita resolver el caso.

Los principios en el derecho chileno

176.

El Cdigo Civil no hace una referencia directa a los principios, lo cual es consecuencia de la pretensin de agotamiento del derecho, comn a toda codificacin. Sin embargo, estn reconocidos de modo subsidiario por las normas de interpretacin e integracin de la ley del Cdigo. As, se prescribe que "en los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes obscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural" (art. 24).

Los principios se hacen aplicables en el derecho chileno en forma supletoria a todas las reglas de interpretacin de la ley (arts. 19 a 23) y se encuentran tipificados en dos grandes grupos bajo los conceptos de "equidad natural" y "espritu general de la legislacin".

(a)

Por equidad natural se entiende la idea intuitivamente reconocible acerca de lo que es justo y bueno. Entendidos como equidad natural, los principios son expresin de las convicciones morales y jurdicas de una sociedad y se materializan en tpicos o argumentos de buen sentido relativos al caso. En el sentido de equidad natural los principios se asocian a la prctica romana de argumentar sobre la base de lo justo, lo debido en cada caso, que no es reducible a un orden sistemtico. Los principios, desde esta perspectiva, cumplen una funcin retrica de argumentacin orientada a lo razonable (Esser).

(b)

La denominacin de espritu general de la legislacin induce a atribuir a los principios un carcter estrictamente jurdico, en cuanto resultan de las instituciones jurdicas vigentes. Algunos de ellos pueden inferirse inductivamente de la legislacin, cuando son expresados por la ley (por ejemplo el principio de autonoma privada, plasmado en el art. 1545, o el de buena fe, consagrado en el art.

137

1546, etc). Otros es necesario inferirlos del conjunto de la legislacin (enriquecimiento sin causa, proteccin de la apariencia, etc). En este sentido se trata de principios "eruditos", en cuanto han sido elaborados por la propia doctrina o la jurisprudencia (Carbonnier).

177.

A las normas del Cdigo Civil se agrega la norma procesal del art. 170 del Cdigo de Procedimiento Civil (que establece los requisitos de la sentencia definitiva): "Las sentencias definitivas...contendrn: N 5 La enunciacin de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo". Tambin en este caso se asigna un rol supletorio a los principios.

Los principios como fuente del derecho

178.

Cmo puede ser reconocido un principio como integrante del derecho positivo vigente en un pas determinado?

Comprendiendo el derecho un mbito muy extenso de relaciones, es inevitable que algunos de los principios jurdicos excedan el terreno especficamente jurdico y se relacionen con las ideas polticas y con los valores morales que reconoce la sociedad. De hecho, gran parte de las ideas normativas del derecho moderno debieron esperar bastante tiempo antes de que fueran reconocidas como normas jurdicas vigentes y entre tanto fueron expandindose por la sociedad en calidad de ideales polticos, filosficos o morales. En la historia ms reciente podemos citar las ideas propugnadas por los movimientos sociales del siglo pasado y comienzos del presente, que contribuyeron a expandir la nocin de justicia distributiva; pero podemos decir lo mismo de la irrupcin de los valores del cristianismo en el derecho romano, o de la tica liberal en tiempos de la Ilustracin, o la influencia de los movimientos de los aos 60 en el desarrollo de un principio jurdico de proteccin de la intimidad.

En verdad estos principios generales vinculados a conceptos morales acerca de lo que es justo se materializan en el derecho mediante principios tcnicos de carcter estrictamente jurdico. Por ejemplo, en

138

materia civil las ideas de libertad y autonoma dan lugar al principio jurdico de la libertad contractual (art. 1545), y la idea de seguridad da lugar al principio de irretroactividad de la ley (art. 9) o a la institucin de la prescripcin (arts 2492 y siguientes).

As, los bienes cautelados son usados para justificar la interpretacin de una norma ms que como criterios autnomos y directos para fundar una decisin. Las normas sobre prescripcin se interpretan, por ejemplo, a la luz del principio de seguridad. Por lo mismo, aunque los jueces consideren un principio como base argumental de su decisin, en nuestro sistema jurdico siempre tienen la tendencia a atribuir la decisin a una norma legal que es aplicada extensivamente o por analoga, de la mano de un principio.

179.

Desde el punto de vista de las fuentes formales la cuestin fundamental radica en determinar las circunstancias en que un principio adquiere carcter jurdico positivo. Los principios son positivos slo en la medida en que sean observados en el proceso de decisin judicial. Es la positivacin lo que permite identificar a un principio como parte del sistema vigente. Si un principio es usado con naturalidad o frecuencia para fundar una argumentacin judicial, inequvocamente forma parte del derecho vigente. Slo entonces un ideal o un inters adquiere forma jurdica.

Por lo mismo, no es necesario un reconocimiento legal o constitucional explcito para que el principio tenga carcter positivo. Es cierto que algunos principios (como los de igualdad ante la ley, de libertad, de proteccin de la familia, y la idea normativa de bien comn) estn reconocidos explcitamente por la Constitucin. Pero tal reconocimiento explcito tiene, en el caso de los principios, un valor usualmente secundario. La verdadera entidad de un principio no se muestra en su formulacin textual, sino en la prctica argumentativa legal y jurisprudencial, especialmente de jueces y abogados, es decir en la medida que sean usados y aceptados como argumentos fundantes de sus sentencias.

Dificultades de la argumentacin en base a principios

139

180.

Los principios, a diferencia de las normas, rara vez especifican las condiciones precisas de su aplicacin. Algunos tienen carcter tan preciso y general que se aplican deductivamente, a la manera de los axiomas: es el caso de los principios de la libertad contractual o de la sujecin de los rganos del estado a la ley (estado de derecho).

Pero aunque la pretensin de un orden estructurado y axiolgicamente coherente ha estado permanentemente presente en el pensamiento jurdico occidental, el mbito de accin de estos principios axiomticos es ms bien restringido.

Lo usual es que los principios aparezcan como argumentos que se encuentran en conflicto dialctico entre s, para efectos de justificar una decisin. Ello es el resultado inevitable de que los principios, a diferencia de las normas, deben ser sopesados y ponderados en cuanto a su relevancia relativa respecto del caso que se trata de resolver.

Y no slo por la vaguedad de sus criterios de aplicacin, sino tambin por su eventual contradiccin: los principios difcilmente conducen concluyentemente a una decisin. El derecho no es un sistema cerrado que d forma a un orden armnico de principios. Ms bien se limita a componer intereses y bienes en conflicto de una manera provisoria. No hay sistema que pueda superar las tensiones entre libertad e igualdad, entre justicia y seguridad, entre libertad de informacin y privacidad o entre utilidad y equidad.

Por eso, aunque es posible que un principio aparezca en el contexto de una argumentacin como concluyente, los casos ms controvertidos se caracterizan porque estn en juego principios razonables que simplemente orientan la decisin en direcciones diferentes.

140

V. JURISPRUDENCIA

181.

Las sentencias judiciales tienen un rol aparentemente reducido como fuentes del derecho chileno. Tal es uno de los postulados bsicos de la tradicin jurdica de la codificacin. La sentencia vale como decisin judicial que resuelve un asunto particular, cuyo efecto vinculante se limita al caso particular.

Por otra parte, la jurisprudencia (entendida como doctrina emanada de las sentencias de los tribunales) lleva consigo la idea de generalidad, porque tiende a transformarse en una prctica.

Alcance de la sentencia judicial

182.

El Cdigo Civil en sus primeros artculos precisa la extensin que corresponde a la ley, a la costumbre y a las resoluciones judiciales en el esquema de fuentes del derecho.

El art. 3 dispone que "slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren". Dos son las conclusiones que pueden extraerse de este artculo: la sentencia judicial produce slo efectos relativos y, en consecuencia, la jurisprudencia no es fuente formal de normas generales.

183.

En primer lugar, la sentencia slo tiene fuerza obligatoria respecto del caso particular en que se dicta. El juez establece simplemente una norma particular de conducta que no tiene otro alcance fuera de ese caso. El principio, en consecuencia, es el de los efectos relativos de la sentencia. Ni an en caso que la propia Corte Suprema conozca de un asunto su decisin se extiende fuera de los lmites de ese preciso negocio y por lo tanto no puede afectar a personas distintas de quienes han participado en el juicio, sea como partes, o como terceros.

141

Excepcionalmente la sentencia produce efectos erga omnes, es decir contra todos, quienesquiera que sean. Es el caso de la sentencia que resuelve en materia de legitimidad de un hijo (art. 315) y en general en cuestiones de estado civil, as como la que se pronuncia acerca de la calidad de heredero de una persona (art. 1264).

La fuerza obligatoria de la sentencia (restringida a las partes) se materializa en la institucin de la cosa juzgada. En virtud de ella se producen dos efectos:

Accin de Cosa Juzgada: la fuerza obligatoria de la sentencia permite a quien ha obtenido en un juicio exigir que se cumpla lo resuelto, esto es, que se ejecute el fallo, incluso con el auxilio de la fuerza.

Excepcin de Cosa Juzgada: a las partes que intervinieron en un juicio se les reconoce el derecho de impedir que se vuelva a ventilar ante la justicia el mismo asunto que ya ha sido objeto de un pronunciamiento.

Producen cosa juzgada las sentencias ejecutoriadas, esto es, aquellas en contra de las cuales no procede recurso alguno, sea porque se han interpuesto y han sido fallados, sea porque ya han vencido los plazos para hacerlo, sea porque simplemente el legislador los ha hecho improcedentes (Cdigo de Procedimiento Civil, art. 174).

184.

En segundo lugar, la sentencia judicial no es fuente de normas generales. En este punto difiere fundamentalmente el sistema romano continental con el del common law: en nuestra tradicin jurdica el precedente no es suficiente para justificar un fallo. Las sentencias judiciales no pueden fundarse slo en otra sentencia previa. Pueden hacerlo indirectamente, en la medida que se invoque en apoyo de una decisin fundada en la ley, la costumbre o un principio.

142

Precisando el alcance de este precepto (art. 3 inc. 2), la Corte Suprema ha declarado que "no tiene otro alcance que establecer, como principio general, el de que la sentencia dictada en una causa no puede ser invocada para resolver otros juicios en que se discute la misma cuestin o derecho, o en que el juez tenga que aplicar el mismo precepto legal".

Por eso, la jurisprudencia es en Chile una fuente auxiliar o de autoridad y no una fuente formal.

Funcin lgica de la jurisprudencia: fuente de autoridad

185.

Aunque carezca de fuerza obligatoria general (lo que impide calificarla de fuente formal), la jurisprudencia constituye una importante fuente auxiliar, cuyo valor reside en su autoridad. Los argumentos basados en la autoridad invocan el prestigio de quien sostuvo una determinada opinin, el respeto que inspira. No se aduce un poder formalmente atribuido para resolver cierto tipo de casos, sino un poder derivado de la conviccin o sugestin que produce su decisin.

La autoridad de la jurisprudencia no radica en la parte decisoria de la sentencia (obiter dictum) ni mucho menos en la expositiva, sino en el razonamiento que le sirve de fundamento, en los considerandos, aquello que en la tradicin anglosajona se conoce como ratio decidendi.

Es propio de la autoridad que sirva para sostener un argumento. La jurisprudencia, por ello, apoya ciertas argumentaciones, desempea un poderoso rol de conviccin respecto de los propios jueces, tanto por la bondad intrnseca de los argumentos que comprende como por la especial estructura del sistema judicial chileno.

La jerarqua de los tribunales termina siendo un factor que potencia la influencia de las decisiones de los tribunales superiores, al ser ellos quienes controlan el correcto desempeo de los jueces inferiores. El

143

recurso de casacin en el fondo, que es de competencia exclusiva de la Corte Suprema, ha sido ideado para mantener una cierta uniformidad en la aplicacin e interpretacin del derecho, y por consiguiente su finalidad es discernir el derecho. Por su intermedio la Corte Suprema ejerce su funcin de control de la jurisprudencia y, necesariamente, expande la autoridad que emana de sus decisiones. El reciente fortalecimiento de la casacin (mediante la eliminacin de los recursos de queja y la creacin de salas especializadas en la Corte) contribuir a fortalecer esta funcin. El carcter de mero argumento de autoridad de la jurisprudencia se muestra especialmente en la funcin de casacin de la Corte Suprema: cuida de la observancia de la ley pero no est ligada por sus propios fallos. A diferencia de ello, el principio del stare decisis del common law vincula incluso al propio tribunal que dict la decisin (aunque ltimamente se advierte un aflojamiento del principio). En ello se muestra que en nuestro derecho la sentencia slo produce un efecto relativo, y no general como en la tradicin anglosajona.

Funciones institucionales de la jurisprudencia

Desarrollo del derecho

186.

El espritu jurdico de la Ilustracin desconfi de la funcin normativa de los jueces: "al legislador toca establecer normas y al juez slo aplicarlas". Esta tendencia estrictamente poltica lleg a plasmarse en principios jurdicos como la separacin de poderes del estado. A partir de este principio, Montesquieu atribuy al poder judicial un "poder neutro, casi nulo". En igual sentido, Robespierre: "la palabra jurisprudencia debe ser borrada de nuestro lenguaje: en un estado con una Constitucin y una legislacin la jurisprudencia no es sino la ley". El espritu del racionalismo tendi a monopolizar en la ley la creacin del derecho.

La codificacin fortalece este principio. Por definicin un cdigo es un cuerpo exhaustivo de leyes que pretende establecer una ordenacin completa de un grupo de materias. La labor de los jueces se limita severamente: la interpretacin de la ley no debe apartarse del texto. Ello trae como resultado que el

144

mtodo dominante pase a ser la exgesis del texto legal (se descifra el contenido de cada norma sin referencia a principios o a criterios sistemticos).

187.

Lo cierto es, sin embargo, que la labor de los jueces no es pura aplicacin de la ley. Al menos en tres reas se requiere de decisiones creativas, que resuelvan problemas de la convivencia en base a reglas nuevas: la vaguedad de los textos; la impredecibilidad de los casos; y, el contenido contradictorio de los principios.

La sentencia no es un mero proceso lgico sino tambin un acto creador (Kelsen). Por consiguiente, an no siendo una fuente formal, la jurisprudencia es el camino de desenvolvimiento y desarrollo del derecho.

Para conocer una determinada institucin jurdica no es suficiente conocer la ley: resulta indispensable recurrir a la jurisprudencia, en la que se muestra el derecho real, tal como es aplicado en los casos lmites. Fuera de las modificaciones legales, las mayores transformaciones del derecho se han producido por va de la jurisprudencia. Una muestra de ello en Chile es la procedencia de la indemnizacin del dao moral, obra propia de la jurisprudencia.

Consolidacin del derecho

188.

La jurisprudencia tiende a estabilizar y a dar certeza al derecho. Una vez mostradas las bondades de un determinado enfoque jurisprudencial, los jueces tienden a aceptarlo de un modo general. Esta prctica tiende a transformarse en una costumbre (de ah que se hable de jurisprudencia consistente o asentada) que consolida la forma de fallar ciertos tipos de casos y contribuye a generar certeza en las relaciones.

La importancia de este hecho no est dada slo por razones de seguridad jurdica; tambin por razones de justicia, en su sentido ms elemental e inequvoco de justicia formal: la mnima exigencia de justicia es que casos iguales sean tratados de igual forma.

145

Fuentes bibliogrficas

189.

La jurisprudencia es expuesta en diversas publicaciones de los fallos: (i) Revista de Derecho y Jurisprudencia, que cuenta con partes de doctrina y jurisprudencia, sta dividida en secciones en razn de materias; (ii) Fallos del Mes, publicacin privada que recoge fallos mensuales de la Corte Suprema; (iii) Gaceta Jurdica, que publica fallos no recogidos por las otras publicaciones; adems, debe hacerse referencia al (iv) Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia que analiza ordenadamente los diversos fallos recados en cada artculo de los Cdigos.

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VI. DOCTRINA

Antecedentes histricos

190.

Todo pueblo que alcanza un grado de desenvolvimiento tiende a desarrollar la funcin social especializada de los expertos en derecho. El derecho, abandonando los estadios arcaicos de desarrollo, pasa a ser demasiado complejo y su funciones demasiado delicadas como para desentenderlas del trabajo cientfico.

Originalmente la tarea de los expertos se limit simplemente a dar una opinin versada, sobre casos concretos. Con el correr del tiempo se extendi a la conceptualizacin y sistematizacin del derecho vigente.

En su perodo clsico, el derecho romano fue un derecho de juristas: su mayor desarrollo se debe a la labor de los expertos tanto en la interpretacin del derecho vigente, como en la resolucin de cuestiones no previstas originalmente. Esta influencia se materializa en la forma de opiniones jurdicas (anlogos a nuestros "informes en derecho") sobre casos concretos, opiniones que tenan por objeto ilustrar al juez en la resolucin del asunto. Se trataba de opiniones a considerar al momento de decidir y que en ningn caso constituan un enfoque general o sistemtico del derecho: sobre la base de criterios prcticos y de buen sentido se intentaba resolver el problema particular. Por lo mismo, las fuentes histricas romanas no muestran reglas abstractas, sino soluciones de justicia para casos concretos. El desarrollo legislativo era, a su vez, bastante escaso, por lo que el motor del desenvolvimiento del derecho lo constituy la creacin jurisprudencial realizada con apoyo de los jurisconsultos.

El prestigio de los consejeros ms destacados hizo que en la poca de Augusto algunos recibieron el ius publicae respondendi, en razn de que su opinin era considerada ley, y no un mero consejo, pudiendo ser invocada como fuente directa.

En el derecho romano tardo se compil la obra de los juristas. El Digesto de Justiniano (S. VI) es una

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gran codificacin, coordinada y sistematizada al modo de las codificaciones contemporneas, de la doctrina y de la legislacin, pero especialmente de aqulla.

191.

Las instituciones del derecho romano (Digesto e Institutas de Gayo) fueron conservadas durante la Edad Media como el prototipo del desarrollo jurdico clsico. En medio de un perodo marcado por el predominio de los usos localistas, la doctrina jurdica contribuy a generalizar el derecho romano cristianizado. Canonistas y glosadores fueron elaborando un derecho docto, culto, cimentado sobre la base del derecho romano, al que se incorporan los tpicos morales del cristianismo. La opinin comn de los expertos (comunnis opinio doctorum) adquiri nuevamente valor de fuente formal del derecho.

En la tradicin castellana la Ley de Citas otorg a las opiniones de Bartolo y Baldo (dos juristas medievales) el carcter de fuentes formales, y por ende, suficientes para fundar una decisin con el slo hecho de mencionarlos.

192.

El surgimiento de los estados nacionales acarrea el ocaso de la doctrina como fuente formal. La poltica pasa a desempear un papel fundamental en la vida de los pueblos. El poder se concentra en el estado, y con l, tambin el derecho. Tras las codificaciones se mir con recelo y se lleg incluso a prohibir los comentarios de las leyes. Ya Justiniano haba hecho algo similar con su Digesto. La idea detrs de tal prohibicin es que la dictacin de la ley pone fin a la doctrina. La proscripcin de los comentarios va ms all de la mera prohibicin: se ordena que los casos dudosos sean informados al propio legislativo para que se dicten las leyes interpretativas que correspondan (art. 5 inc. primero). Como fenmeno natural, a la codificacin sigue un deterioro significativo de la doctrina.

Slo en un perodo posterior, cuando surgen problemas de interpretacin o vacos y se hace necesario reordenar la exposicin, la doctrina tiende a recuperar su lugar.

Valor normativo

148

193.

La doctrina es hoy universalmente aceptada slo como una fuente de autoridad: es antecedente para apoyar la interpretacin de una norma, pero no puede fundamentar directamente una decisin.

La importancia de la doctrina como autoridad es variable, pues puede depender:

(a)

Del valor que se le asigne a la ciencia en la respectiva tradicin jurdica. En Alemania, por ejemplo, el Tribunal Supremo resuelve los casos difciles con apego a la doctrina ms destacada. Algo similar ocurre en Italia o en los estados escandinavos. En Inglaterra, por el contrario, el desarrollo del derecho ha sido tradicionalmente tarea de los propios jueces y no de una doctrina autnoma.

(b)

De la consideracin relativa del propio autor en el respectivo sistema, esto viene a ser determinado por la frecuencia con que los abogados o los jueces lo invocan en sus argumentaciones.

Funciones de la doctrina en relacin con el derecho vigente

En la comprensin y precisin conceptual del derecho

194.

La doctrina (ciencia jurdica) cumple una funcin tcnica que facilita la interpretacin y aplicacin del derecho. En la medida que el derecho es un saber tcnico, la doctrina permite acercarse a l partiendo de la base de nociones fundamentales.

Para ello adopta un punto de vista dogmtico , en razn de que el propio derecho vigente es asumido como un dogma, como el objeto de estudio en torno al que se desarrolla. Las normas constituyen el punto de partida del trabajo de conceptualizacin y de ordenacin del derecho. Por ello es que tambin se la llama dogmtica. Desde esta perspectiva la doctrina:

149

(a)

Es comprensiva porque a diferencia de la filosofa -y en analoga tal vez con la teologa- no tiene por objeto una investigacin sin fundamento positivo, sino que su primer objeto es comprender el derecho vigente. La interpretacin de las normas no es mero conocimiento de ellas, sino tambin desarrollo de un sentido que provisoriamente se manifiesta mediante la comprensin.

(b)

Es tcnica porque a diferencia de la mera exgesis del texto legal la doctrina se propone el fin tcnico de definir con precisin las reglas y de establecer las relaciones sistemticas o de sentido dentro de un orden que comprende no slo elementos tcnicos, sino tambin valricos.

Al respecto, se debe tener presente que la dogmtica contempornea evita construcciones conceptuales abstractas e inflexibles: el derecho es concebido como un orden abierto, sujeto a la lgica de lo razonable, ms que a la deductiva de un sistema racional de conceptos.

En el desarrollo del derecho

195.

En el espritu de todo codificador yace la idea de que su obra no sea alterada posteriormente. Por eso se mira con escepticismo a la doctrina. Sin embargo, cinco siglos despus de que Justiniano prohibiera los comentarios del Digesto, el emperador bizantino (en 1045) se vio obligado a abrir estudios universitarios de derecho para "corregir la decadencia del espritu jurdico".

En el mbito de lo que es jurdicamente posible (esto es, bajo el principio de que el experto en derecho est sometido al derecho vigente), la dogmtica abre camino a la inclusin de nuevos valores o a la revisin de los antiguos, para abrirse a la solucin de nuevos casos hasta entonces imprevistos resolviendo las cuestiones que se planteen en los mrgenes del derecho vigente.

En la consolidacin del derecho

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196.

El desarrollo del derecho puede ser impulsado por la doctrina, pero se materializa a travs de la jurisprudencia y la legislacin. La dogmtica, con su trabajo de ordenacin comprensiva contribuye a dar forma estable a la innovacin (incorporndola al sistema de derecho), esto es, a consolidarla.

De este modo contribuye a la estabilidad y a la predecibilidad de las decisiones pblicas. Aunque la doctrina no tiene la misma autoridad de la jurisprudencia, cumple de este modo la tarea de establecer soluciones para cuestiones prcticas que estn expresadas con claridad y precisin.

En el control de las decisiones

197.

La existencia de una doctrina independiente cumple la funcin crtica de someter a prueba la consistencia (ese rango mnimo de seguridad que es la justicia en sentido formal) y la argumentacin en que se sostiene la jurisprudencia. La dogmtica puede cumplir a nivel tcnico un papel anlogo respecto de la jurisprudencia que el que desempea la opinin pblica respecto de otras instituciones.

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