FALLO - CORTE SUPREMA

(Rol N 2732-2012)

Santiago, treinta de abril de dos mil doce. A fojas 181: no ha lugar a los alegatos solicitados. A fojas 198: a sus antecedentes. Vistos: Se confirma la sentencia apelada de trece de marzo de dos mil doce, escrita a fojas 140. Regstrese y devulvase. Rol N 2732-2012.Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema,

Integrada por los Ministros Sr. Sergio Muoz G., Sr. Hctor Carreo S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. Mara Eugenia Sandoval G. y el Abogado Integrante Sr. Luis Bates H. Santiago, 30 de abril de 2012.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a treinta de abril de dos mil doce, notifiqu en Secretaria por el Estado Diario la resolucin precedente.

FALLO - CORTE DE APELACIONES

(ROL N 15.887- 2011 )

Santiago, trece de marzo de dos mil doce. Vistos y teniendo presente: 1) Que a fojas 6, doa CARMEN CAMPUSANO VEGA, deduce recurso de proteccin en contra de la DIRECTORA NACIONAL DE OBRAS HIDRULICAS DEL MINISTERIO DE OBRAS PBLICAS, doa Mariana Concha Mathiesen, y del MINISTRO DE OBRAS PBLICAS, don Lawrence Golborne Riveros, por la vulneracin de las garantas constitucionales de los numerales 1, 2 y 4 del artculo 19 de la Constitucin Poltica del Estado, en razn de que -siendo funcionaria de la Direccin de Obras Hidrulicas de la Regin Arica Parinacota y con domicilio, residencia y morada en dicha regin-- se dispuso su intempestivo traslado o destinacin a la ciudad de Santiago, a la Unidad de Traspaso de Obras de Riego del Departamento de Medioambiente Territorio, mediante la Resolucin Exenta N 6208 de 30 de Agosto de 2011, a hacerse efectiva a contar del 18 de Octubre de 2011. Agrega que se afirma en la resolucin impugnada que la destinacin antedicha tendra por objeto fortalecer el Departamento de Medio Ambiente Territorio, Unidad de Traspaso de Obras de Riego, sin indicarse fundamento ni razn alguna, ni las funciones a realizar ni la causal o motivo que pudiere realmente-- justificar la medida. A mayor abundamiento, expresa que la determinacin que se objeta resulta inexplicable, puesto que: A) Toda su trayectoria y experticia laboral y profesional se ha desarrollado durante catorce aos en Arica Parinacota, en el desarrollo y fiscalizacin de proyectos, dirigiendo acciones en la Direccin de Obras Hidrulicas de dicha regin, siendo designada Directora Regional con residencia en Arica, cargo que desempe desde el ao 2000 hasta Abril de 2011, luego de lo cual continu como fiscalizadora de proyectos. B) La razn de la medida resulta ser ajena a las necesidades del servicio, toda vez que existe en su regin escasez de funcionarios calificados en su especialidad, lo que se demuestra por el reciente llamado a dos concursos para llenar los cargos de Inspector Fiscal de la Direccin de Obras Hidrulicas e Inspector de Obras, para los cuales ella se encuentra especialmente habilitada con su ttulo de ingeniera y su experticia en esas funciones.

2) Que en su informe de fojas 90 y siguientes, reiterado por el Ministro de Obras Pblicas a fojas 123, la recurrida Directora Nacional de Obras Hidrulicas del Ministerio de Obras Pblicas, junto con acompaar los documentos que rolan de fojas 20 a 89, ha solicitado el rechazo del recurso de autos, en cuanto: A) Resulta improcedente en tanto no se resuelva el recurso administrativo de reposicin y en subsidio jerrquico deducido por la recurrente, conforme lo dispone el artculo 59 de la ley l9.880. B) No ha existido ilegalidad ni arbitrariedad de ninguna especie, ni vulneracin de las garantas constitucionales invocadas. En efecto: B1) La resolucin se enmarca dentro de las atribuciones de la jefa de servicio recurrida, y cumple los requisitos del artculo 73 del Estatuto Administrativo, que autoriza las destinaciones en cualquiera localidad, en tanto se trate de las mismas funciones y en un cargo de la misma institucin y jerarqua. B2) Su notificacin se ha ajustado al plazo de antelacin de treinta das, establecido por el artculo 74 del mismo cuerpo legal. C) Se ha cumplido con el mandato del artculo 98 letra d) del mismo estatuto, otorgando a la recurrente la respectiva asignacin por cambio de residencia. D) La resolucin ha sido debidamente fundamentada, adems de la necesidad de fortalecer la Unidad de Traspaso de Obras de Riego, en la prioridad del servicio de traspaso, y en la experiencia en relaciones con los regantes de la recurrente. 3) Que la circunstancia que el curso del mes de Diciembre de 2011 se haya desestimado la reposicin sealada en la letra A) del considerando precedente, es bice para la procedencia, conocimiento y resolucin del recurso de proteccin atendido el tenor de lo preceptuado en la parte final del inciso primero del artculo 20 de la Carta Fundamental. 4) Que, en general, si bien en los artculos 46 inciso tercero de la ley 18.575 y 73 del Estatuto Administrativo, se establece la atribucin discrecional de los jefes de servicio para destinar y trasladar a los funcionarios de su dependencia, el ejercicio de dicha discrecionalidad debe obedecer a necesidades reales y concretas del servicio, de modo tal de descartar todo viso de posible arbitrariedad o desviacin de poder, entendida sta como primaca de intereses distintos a los del inters general o particular del servicio pblico de que se trate. Ello resulta ser especialmente aconsejable y exigible, atendida la magnitud de las consecuencias que para el funcionario y su grupo familiar pudiere provocar el traslado o destinacin, segn su transitoriedad o permanencia y la mayor o menor

distancia o alejamiento de que se trate: es decir, amn de su debida fundamentacin real y no meramente formal, el acto administrativo de traslado o destinacin deber considerar con especial celo el imperativo de no causar al funcionario y su familia perjuicios materiales ni morales evitables o innecesarios que pudieren amagar los derechos y garantas constitucionales de los afectados, todo lo cual deber lgicamente ser determinable en cada caso concreto y particular. 5) Que, en el caso sub lite, se trata de un traslado o destinacin indefinida o permanente a ms de dos mil kilmetros de distancia, significativa no slo del desarraigo de la funcionaria recurrente de su entorno vecinal, social, comunitario y laboral, sino de su separacin de sus seres queridos, cnyuge y tres hijos en edad escolar, por la tremenda dificultad --lindante con lo imposible- de poder viajar y establecerse tambin ellos en la capital, vulnerando su desempeo laboral, su escolaridad y su arraigo social y sentimental. 6) Que con la simple lectura de la resolucin 6208 impugnada, cuya copia rola a fojas 2, se puede establecer que su escueta fundamentacin, aludida en el literal D) del considerando 2), amn de meramente genrica y formal, resulta ser, a juicio de estos sentenciadores, insuficiente e inconsistente a la hora de contrastarla con la realidad personal y familiar de la recurrente, cuyos derechos aparecen innecesariamente vulnerados, en cuanto no se ha demostrado -ni an con los documentos y argumentos trados a colacin por las recurridas-- que sea la nica funcionaria idnea disponible para el traslado o la menos vulnerable a los efectos traumticos del mismo, ni la existencia real y concreta de las necesidades del servicio que genricamente se invocan. En efecto: A) La prioridad presidencial del traspaso de obras de riego en poder del Estado en el territorio nacional, a que se refiere el instructivo de fojas 21 y siguientes, bien puede implementarse con el traslado de otros funcionarios que, por hallarse actualmente destinados en lugares ms cercanos a la capital o tener vnculos familiares menos cautivantes, puedan enfrentarlo sin tanto menoscabo personal y familiar, en cuanto el instructivo no establece requisitos o condiciones funcionarias especiales que slo la recurrente pueda tener. B) Todas las obras de regado cuyo traspaso se establece como prioritario en las tres fases del proyecto, detalladas a fojas 31, 32 y 33, se encuentran ubicadas al

Sur del territorio nacional, cuyas caractersticas hidrolgicas y agrcolas son diametralmente distintas -y an opuestas- a la realidad fctica del norte del pas. C) As las cosas, establecido en autos que la recurrente, que durante toda su vida funcionaria se ha desempeado en la regin Arica Parinacota, cuya extrema sequa y casi nula pluviosidad han condicionado su quehacer y experiencia profesional, resulta estar -a la luz de la lgica experiencial de la sana crtica-menos preparada que otros funcionarios laborantes en zonas ms meridionales, donde se asientan las obras antedichas. D) El razonamiento precedente aparece respaldado en autos por el documento de fojas 129, no objetado ni tachado en estrados ante la pregunta concreta de esta Corte, correo electrnico enviado por el funcionario de la Direccin de Obras Hidrulicas a otros de la misma, en el cual expresa que si necesitramos algn profesional del rea tcnica en la UTO (Unidad de Traspaso de Obras), con seguridad solicitaramos alguno de la Regin del Maule o de la Regin del Libertador B. OHiggins, quienes s tienen experiencia en el tema, y que La jefa de la UTO no ha solicitado un apoyo que corresponda al perfil ni a las competencias de la seora Campusano (la recurrente). E) Del mismo documento se desprende el hecho, no desmentido en estrados, de existir en las regiones del Maule y Libertador Bernardo OHiggins otros funcionarios mejor preparados que la recurrente para los fines explicitados. 7) Que, de conformidad con lo razonado precedentemente, resulta ser que la recurrente no slo no es la nica o una de varias alternativas aconsejables para llenar el cargo al que se le destina, sino que -careciendo de la experticia de los funcionarios que se desempean en las lluviosas zonas agrcolas del Sur- su destinacin a ms de dos mil kilmetros de su locacin laboral habitual no slo no obedece a una necesidad real del servicio, sino que, precisamente al contrario, amaga o puede amagar el xito del cometido de traspasos de obras de que se trata. 8) Que, en consecuencia, la destinacin de la recurrente deviene en arbitrariedad, y resulta vulneratoria de la garanta constitucional de igualdad ante la ley, en cuanto sin motivo racional se le discrimina, despojndola de la justa expectativa funcionaria de todos los empleados pblicos de no ser trasladados de la locacin laboral mantenida durante largos aos, por no existir en la especie razones disciplinarias ni de buen servicio que justifiquen la arbitraria y traumtica destinacin impugnada con el recurso.

Por estas consideraciones, normas legales citadas y dems aplicables de las leyes 18.575 y 19.880, y Auto Acordado sobre Tramitacin y Fallo del Recurso de Proteccin, se acoge el deducido en lo principal de fojas 7, por doa Carmen Campusano Vega, debiendo dejarse sin efecto su traslado y destinacin dispuesto por la resolucin exenta N 6208, de 30 de Agosto de 2011, y arbitrarse las medidas para el urgente retorno de la recurrente a su cargo y funcin en la Direccin de Obras Hidrulicas de la Regin Arica Parinacota, sin costas. Regstrese, comunquese y archvese. N 15.887- 2011 Redaccin del Abogado Integrante seor Antonio Barra Rojas.

Pronunciada por la Octava Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra seora Gloriana Chevesich Ruiz e integrada por el Ministro seor Jorge Zepeda Arancibia y por el Abogado Integrante seor Antonio Barra Rojas.