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Droit des obligations 2

Introduction générale : titre 1 : préjudice/ causalité, titre 2 : les faits générateur de responsabilité.

Introduction générale : La responsabilité délictuelle

La notion de responsabilité, a beaucoup évoluée au fil des années, le droit de la responsabilité civile est un droit prétorien. De grands arrêts de principe ont jalonné toute l’histoire de la responsabilité et cela depuis les écrit de Domat. La loi dans le domaine du délit, du quasi-délit est un fondement essentiel dans la construction de ce droit (1382 CC). Celle-ci amène à l’interprétation, et c’est une occasion pour les juges de dire le droit à leur manière, mais aussi de le faire évoluer. La cour de cassation joue également un rôle fondamental, la doctrine elle-même par ses interprétations va faire évoluer ce droit prétorien qui est le notre. Certes, lorsqu’on évoque la notion de droit et plus particulièrement, lorsqu’on évoque la notion de responsabilité civile (qui peut se décliner en contractuelle, délictuelle), on renvoi naturellement aux faits générateurs de responsabilité, un préjudice et un lien de causalité. Cette présentation est linaire, mais celle-ci ne doit pas tromper car aujourd’hui et depuis quelques années, le droit de la responsabilité délictuelles à subit des bouleversements imposés par l’industrialisation, par le préjudice économique, par l’enrichissement juridique (beaucoup de codes, de textes), par la nécessité de sécurité causée par la multiplication des atteintes à la liberté, et surtout l’atteinte à la dignité humaine. Le dommage corporel va se rapporter à une toute une liste de préjudice moraux, patrimoniaux ou extra-patrimoniaux. Le droit de la responsabilité civile lui-même nous dit que l’atteinte corporel est un préjudice qu’il faut impérativement indemnisé. La loi Badinter du 5 janvier 1985 sur les accidents de la circulation : la victime doit être indemnisée malgré sa faute sauf si celle-ci est inexcusable.

Cette évolution du droit de la responsabilité civile s’est accompagné de la création des lois dites d’indemnisation où la réparation l’emporte sur la recherche des responsables, et celui qui a payé va se retourner contre le coupable : recours subrogatoire. Parfois la faute ne peut pas être prouvée, car on ne sait d’où ça vient, il y a trop de coupable. L’utilité des lois d’indemnisation tirent leur force de là. Dés lors, l’indemnisation se fera par les dommages et intérêts compensatoires. Il y a la multiplication des fonds d’indemnisation comme l’ONIAM qui est intervenu dans l’affaire du sang contaminé (VIH, Hépatite C). Notre droit de la responsabilité montre que la notion de réparation a évoluée et elle est devenue une exigence 1 ère balayant les autres exigences du droit. La faute c’est une notion d’imputabilité, on recherche l’auteur de celle-ci.

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Dans la responsabilité délictuelle, par définition, il n’y a pas de lien de droit prédéterminé entre l’auteur du dommage et la victime, c’est la loi qui détermine les principes. Il faut lire les articles 1382 et suivants du CC. On sait que le contrat peut être créateur de droit et d’obligation, idem pour l’acte unilatéral et pour les faits juridiques. L’adjectif délictuel nous renvoie à la notion de faute, seul fondement de la responsabilité délictuelle jusqu’à la fin du 18 e siècle. La notion du délit voire de quasi délit a sous la poussé d’évènement divers, une évolution dans le sens que l’on pouvait leur attribuer.

Dans l’idée commune des choses, le quasi délit évoquerait l’imprudence, la négligence, pourtant certain considère que le terme de quasi-délit devrait être réservé aux responsabilités du fait d’autrui ou aux responsabilités du fait des choses par opposition à une faute donc au délit. Ce débat a, peu d’importance, il est préférable de considérer que la notion de responsabilité délictuelle renvoie à tout cela. D’ailleurs, cette vision uniforme des choses simplifie la présentation du droit de la responsabilité délictuelle d’autant que notre droit de la responsabilité délictuelle s’est enrichi de type de responsabilité répondant à la pression des évènements (exemple : responsabilité sans faute : le fondement de ces régimes c’est le risque crée ; le débiteur ne pourra s’exonérer en prouvant qu’il n’a pas commis de faute, seule la faute exonératoire pourra le faire). Il existe également des régimes de responsabilité du fait d’autrui et leur diversité de fondement (redécouverte du fondement de la faute), et on observe une altération de la notion de faute qui est passée d’une conception subjective (imputabilité à l’auteur), à une conception objective.

En dehors de la faute, les fondements du risque et de la garantie sont devenues essentielles et ont prit le pas sur la faute.

Dans notre droit, le recours à la justice n’est pas la solution idéale, certes, la procédure (notamment les droits de la défense, le principe contradictoire) peut donner des garanties. La justice évoque dans l’idée commune la souffrance, la lenteur donc parfois on veut éviter la justice, on fait donc appel aux alternatives de règlement de conflit (arbitrage, conciliation, médiation), et notre droit civil propose cela, il envisage la possibilité de transiger. Si on met de côté cette possibilité, la voie juridictionnelle s’impose et c’est donc le recours à la justice civile, ou pénale, une justice délictuelle ou contractuelle. Toutes ces responsabilités doivent être distinguées les unes des autres même s’il existe des points de rapprochement, et que la distinction classique entre responsabilité délictuelle/ contractuelle tendrait à s’estomper. Il demeure que la responsabilité délictuelle conserve spécificité et son histoire doit être connue.

1/ La spécificité Elle doit être entendue au travers de la diversité des fondements qui sont les siens, la faute étant le 1 er et elle est aujourd’hui redécouverte. La notion de réparation sous entend cette

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évolution du droit de la responsabilité délictuelle. La responsabilité à l’origine a eu à l’origine une très forte connotation morale, elle était empreinte de référence à la religion, à la conscience< Cet encrage avait des vertus mais il avait également des limites, mais notre droit les a franchi et s’est éloigné de l’encrage de la morale. Dans ce sillage les responsabilités civiles, pénales, délictuelles, contractuelles ont-elles mêmes évoluées. L’auteur d’un dommage peut être poursuivi pénalement, mais il va aussi être tenu de réparer civilement les conséquences dommageables de son acte. La responsabilité pénale comporte une finalité qui lui est propre c’est la punition du coupable et la réformation du comportement. Lorsqu’on rentre dans le contexte plus particulier de la responsabilité civile, la finalité est tout autre, la finalité de réparation, d’indemnisation de la victime mais il y a également la finalité de sanction, et la finalité de prévention.

Il y a dans notre droit la possibilité d’un recours civil et cela peut permettre à la victime d’obtenir des dommages et intérêts soit devant le juge civil ou la juridiction pénale dans le cadre de l’action civile (art 2, 3, 4 du code de procédure pénale). On sait que notre droit pénal exige une relation directe entre l’infraction et les dommages. La distinction entre responsabilité délictuelle et contractuelle implique le principe du non cumul ou le principe du non choix. S’il y a contrat, la responsabilité contractuelle doit jouer en cas d’inexécution ou de mauvaise exécution, et en l’absence de contrat ‘est la responsabilité délictuelle qui joue.

Les lois d’indemnisations ont dépassés la distinction, peu importe l’existence ou l’absence de contrat, l’indemnisation est due par l’application de règle précise.

On sait qu’en présence d’une faute précontractuelle ou post contractuelle, il y a place pour une responsabilité délictuelle. La SNCF est responsable dés que le voyageur est descendue du train (arrêt 1 ère chambre civile du 7 mars 1989). On sait également que la responsabilité délictuelle retrouve à s’appliquer dans les rapports entre un contractant et un tiers. Le tiers peut invoquer sur le fondement de la responsabilité délictuelle un manquement contractuel dés lors que ce manquement lui a causé un dommage (chambre commerciale du 6 mars

2007).

Le droit des obligations est en cours de modification, c’est l’avant projet Catala, il maintient le projet du non cumul des responsabilités et prévoit de généraliser les régimes spéciaux du genre Loi Badinter, mais aussi du fait de la responsabilité des produits délictueux (art 1386-1 et suivants). Il y a également la responsabilité médicale, la loi Kouchner de 2002 : loi sur le droit des malades et la qualité des services hospitaliers, quand on n’arriver pas à prouver un défaut du médecin, la victime n’était pas indemnisée (art L 1142-1 et suivants du code de la santé public).

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2/ Les grandes étapes de la responsabilité délictuelle On peut considérer que le point de part de l’évolution se situe à la fin du 19 e siècle, et l’évolution est le fait essentiellement de la jurisprudence. Il y a un détachement du fondement de la faute car il est bien souvent difficile de prouver la faute et on a assisté au développement de l’assurance. L’assureur doit en principe la solvabilité d’un débiteur d’indemnité et cela permet d’aller au-delà de la faute. Dans le fondement de cette évolution de la responsabilité, il faut connaitre les grands juristes, Saleilles, Plagnol, Starck à qui on doit le fondement de la responsabilité avec la notion de garantie qui commande de rechercher les fondements de la responsabilité du côté de la victime et non pas du côté de l’auteur du dommage. L’obligation d’indemnisation repose sur la nature des droits qui sont atteint indépendamment de l’attitude de l’auteur du dommage. La théorie de Starck considère que l’indemnisation est acquise de plein droit uniquement dans les hypothèses de dommages corporels et matériels. Pour tous les autres préjudices, il faut prouver la faute. Cette théorie a été jugée complexe mais la loi Badinter en fait une application judicieuse.

On a pu évoquer l’importance des lois d’indemnisations et des fonds d’indemnisations. Dans ce contexte, la faute malgré tout n’est pas totalement oubliée et sans doute, cette résurgence parfois inattendue de la faute peut être rattaché à des milieux où on n’attendait pas la responsabilité de la faute, et cela pour retrouver une fonction moralisatrice rattachée à la responsabilité délictuelle.

Dans notre droit existe aujourd’hui, le principe de précaution qui ne postule pas l’abstention cad mesurer les risques. Il inclut dans la charte de l’environnement et maintenant il est annexé à la constitution française<

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Titre 1 : Préjudice et causalité

Normalement lorsque les conditions sont réunies et que l’action est légitime, c’est la victime elle-même qui agit. Mais parfois, d’autres personnes vont pouvoir intervenir comme les héritiers (action successorale), des proches (action propre). On évoque souvent la distinction établie à partir de la qualité du demandeur, la victime est la victime principale, parfois vont intervenir des victimes dite par ricochet, il y a alors un préjudice par ricochet, c’est celui qui est subit par une personne du fait d’un 1 er préjudice par la victime principale. L’intérêt aujourd’hui est de dire aujourd’hui que ce principe est admis par la jurisprudence et est indemnisé et réparable. La victime par ricochet va demander réparation d’un préjudice personnel (c’est la 1 ère condition d’indemnisation), et parfois il peut être collectif. Ce préjudice peut être matériel (à raison de la disparition de l’aide financière apporté après le décès de la victime principale). Il peut aussi s’agir du préjudice d’affection, c’est le préjudice moral (décès, dégradation morale) arrêt chambre criminelle du 23 septembre 2010 : 1 er pourvoi 09-84.108 et 2 e 09-82.438. La chambre criminelle a admis la recevabilité de l’action civile de l’enfant victime par ricochet du viol commis sur sa mère. La cour de cassation a considéré que le préjudice subit par l’enfant est un préjudice moral et direct. La cour de cassation a estimé donc que le préjudice subit par l’enfant été un préjudice qui ne résultait pas de sa seul naissance, mais dans la connaissance que celui-ci aura des faits en grandissant, des difficultés qu’il rencontrera à se construire. Ces arrêts confirment l’admission au profit de l’enfant de la constitution à la partie civile.

Un préjudice réparable peut être diversement entendu, il peut être matériel, corporel ou moral. La question s’est posée en jurisprudence de savoir s’il y avait préjudice réparable à la suite de la naissance d’un enfant né handicapé. Il a fallu toute une évolution jurisprudentielle, une opposition entre conseil d’Etat et cour de cassation pour que les règles soient précisées et donne lui finalement à une solution posée par la loi Kouchner du 4 mars 2002. Et, en dernier lieu l’intervention du conseil constit qui a corrigé la loi Kouchner.

Par ailleurs, le préjudice doit obéir à certaine caractéristique, il doit d’abord être direct, certain, légitime, personnel.

Le préjudice doit être certain cad que dans notre droit un préjudice qui ne serait qu’éventuel ne peut pas être préparé mais un préjudice futur mais certain doit en revanche être indemnisé. Cela permet à la jurisprudence de réparer la perte d’une chance. (Exemple :

cheval de course qui ne prend pas le départ, le propriétaire demande réparation mais comment celui-ci peut vérifier que celui-ci aurait gagné la course ?). Néanmoins il a perdu la chance de faire concourir son cheval. On considère dans notre hypothèse que le cheval de

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course n’a pas prit le départ, celui qui a parié pourra donc invoquer le préjudice tenant au fait que le cheval dont il est le propriétaire a été empêcher pour une raison quelconque de participer à la course d’où une perte de chance en relation avec cet évènement. En effet, le succès n’est pas garanti et c’est la raison pour laquelle l’indemnisation qui sera allouée au propriétaire ne pourra pas correspondre exactement du montant des gains escomptés. Il va y qui va y avoir une allocation qui va pouvoir varier en fonction de la probabilité de gagner, et la chance ne pourra être réparé que si le juge estime qu’elle est sérieuse cad que si elle est probable que l’évènement heureux aurait pu se réaliser. Sous entendu si l’évènement heureux était totalement improbable il n’y aurait aucune indemnisation pour perte de chance.

Dans le domaine médical à ce sujet, civile 1 ère 14 octobre 2010, en l’espèce il y avait eu une intervention tardive d’un médecin qui avait provoqué la mort du patient. La cour de Cass a indemnisé la perte d’une chance de survie cad que les juges ont mis de côté l’incertitude quant à l’évolution de la pathologie. Les juges ont estimé qu’il existait un lien de causalité entre la faute du médecin et la perte d’une chance de survie de la patiente.

En jurisprudence aujourd’hui, on évoque « les nouveaux usages de la perte d’une chance » :

civile 1 ère 28 janvier 2010 et civile 1 ère 14 janvier 2010.

Chapitre 1 : Peut être vers une nouvelle opposition entre les préjudices

Au-delà d’une distinction traditionnelle opposant préjudices matérielles et préjudices moraux, une nouvelle opposition émerge en droit positif qui oppose de façon nette les atteintes à la personne et les atteintes aux biens. Le dommage corporel entendu comme un fait matériel est très présent, on veut l’indemniser. On veut lui donner un régime à sa spécificité, à sa mesure car il y a uniquement dans ce cas là une atteinte porté à l’intégrité physique de la personne humaine qui se traduit par la violation des droits reconnus comme fondamentaux par les arts 16 et suivants du CC.

La spécificité u dommage corporel a suscité en doctrine l’émergence d’une nouvelle branche du droit « le droit du dommage corporel ». Mais, cette doctrine s’est appuyée sur des constats objectifs tirés de régimes spéciaux dans le droit de la responsabilité civile et de la réforme du droit de la prescription, et du droit commun de la responsabilité civile. Il y avait donc matière à proposer ce nouveau droit. Exemple : illustration du dommage corporel : la loi Badinter de 1985 notamment, cette loi prive la faute de la victime non conductrice de sa vertu exonératoire en cas d’atteinte à la personne sauf lorsque cette faute est intentionnelle ou inexcusable Art 3 de la loi Badinter. La faute de la victime ne permet d’exonérer le conducteur ou le gardien du véhicule impliqué dans l’accident qu’en présence d’une atteinte au bien (art 5 de la loi). De même, au-delà des régimes spéciaux de responsabilité, le droit commun de la responsabilité agit dans le même sens avec la réforme de la prescription de

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l’action en réparation. Le délai pour agi en réparation est de 10 ans par l’art 2226 du CC en présence d’un dommage corporel, alors qu’en principe le délai pour agir est désormais fixé à 5 ans depuis 2008 (art 2224 CC).

Egalement, on peut évoquer le développement des systèmes d’indemnisations qui font appel à la solidarité nationale pour tenir compte d’un dommage corporel que l’on veut indemniser (petites affiches du 12 janvier 2005).

On peut rappeler qu’après le scandale du sang contaminé, une loi du 31 décembre 1991 a crée le fonds d’indemnisation des transfusés hémophiles contaminés par le virus du SIDA (FITH).

La loi du 23 décembre 2000 a crée le fond d’indemnisation des victimes de l’amiante, la loi du 4 mars 2002 Kouchner<

Tout récemment, la loi du 5 janvier 2010 qui a mit en place un régime d’indemnisation pour les dommages résultant des essais nucléaires<

Rappelons qu'il y a dans notre droit un principe essentiel, c'est celui de la réparation intégrale (se pose aujourd'hui la question de la moralisation du droit de la réparation) implique que la victime ait un droit à la réparation, un droit à l'indemnisation de toutes les atteintes qu'elle peut subir, de tous les chefs de préjudice liés à u dommage. Ce droit à réparation ne doit pas venir en contrariété avec des règles qui le dépassent qui sont les règles tenant à l'ordre public. C'est évoquer ici l'aspect légitime du préjudice, l'intérêt légitime à agir (art. 31 du nouveau code de procédure civile). Il y a là au fond une exigence presque naturelle.

Pourtant dans notre droit, dans certains domaines très sensibles (tels que l'indemnisation du préjudice subi par une concubine. Autre question sensible : la question très commentée de l'indemnisation dans le cas où il y aurait naissance d'un enfant handicapé. Lorsqu'un enfant nait handicapé, qui subit le préjudice? Est-ce que ce sont les parents qui vont devoir assurer les charges? Ou l'enfant? Ou les deux?

A-t-on un intérêt légitime à demander la réparation d'un tel préjudice, faut-il alors reconnaître un préjudice de naissance ?

Notre droit veut prendre en compte le plus grand nombre possible de préjudices : du préjudice économique au préjudice moral, le préjudice matériel. D'ailleurs, la « victimisation » va avec l'idéologie de la réparation et fait que normalement tout désagrément, tout malheur deviendrait un préjudice à indemniser. On observe d'ailleurs une sorte de « désagrégation » du préjudice associé à un effacement de la faute, au détriment des faits générateurs de responsabilité.

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Le préjudice est-il bien défini ? La jurisprudence souhaite qu'il le soit davantage, elle ne cesse de faire des efforts dans ce sens et on peut s'en féliciter car l'évolution de la jurisprudence est favorable à la victime parce qu'à partir du moment où on isole chacun des chefs de préjudice (sexuel, souffrance, corporel) on va mieux les appréhender chacun et mieux indemniser. Chaque chef de préjudice sera bien évalué et la victime y gagne par rapport à la globalisation qui est réductrice. Cette méthode de clarification facilite les recours des tiers payeurs.

Section 1 : Présentation des différents chefs de préjudice et évolution de la jurisprudence s'agissant de certains chefs de préjudices fréquents

§1 : Le dommage matériel Quand on parle d'une atteinte portée au patrimoine, il peut s'agir d'une perte de valeur à raison de la destruction d'un bien ou il peut s'agir d'un gain manqué, par exemple la perte de clientèle dans l'exploitation d'un fonds de commerce qui serait due à un acte de concurrence déloyale.

Patrimoine : selon la théorie classique civiliste du patrimoine, Aubry et Rot ont inventé la théorie du patrimoine : chaque personne a un patrimoine et ne peut avoir qu'un seul patrimoine ; c'est ce que l'on appelle la théorie de l'unité du patrimoine : la personne fait le patrimoine.

Or, depuis une loi récente du 15 juin 2010, notre droit pour la première fois a reconnu le patrimoine d'affectation, c'est-à-dire qu'il permet à une personne d'avoir deux, voire plusieurs, patrimoines. La notion de patrimoine d'affectation rend compte du fait qu'une personne va pouvoir affecter une partie de ses biens à une activité qu'elle développe, ce qui permet de distinguer son patrimoine personnel du patrimoine professionnel.

§2 : Le dommage corporel C'est une atteinte à l'intégrité physique de la victime. C'est un dommage qui évolue vers un régime qui lui est propre, qui lui est adapté et qui génère des règles qui lui sont propres, car l'atteinte à l'intégrité physique est une atteinte que l'on ne peut pas accepter.

A raison de sa spécificité, le dommage corporel peut être entendu de diverses manières, on peut le décliner au travers de différents chefs de préjudices.

I. Les préjudices matériels liés à l'atteinte corporelle

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Lorsqu'une personne subit un accident physique, vont s'ensuivre toute une série de frais devront être engagés qui seront autant de préjudices matériels : les frais consécutifs aux soins, les pertes de revenu à raison des incapacités de travail qui souvent peuvent être définitives.

II. Les préjudices moraux liés à l'atteinte corporelle

A cet égard, la jurisprudence a fait œuvre utile.

A/ Au niveau du préjudice dit d'agrément Jusqu'en 1978, la jurisprudence indemnisait à cet égard la perte d'une activité spécialement exercée par la victime avant l'accident (pratique d'un sport par exemple, telle activité culturelle voire associative). Le dommage moral est lié à la perte des agréments de la vie et jusqu'en 1978 la jurisprudence avait du préjudice d'agrément une appréciation subjective.

Puis plus tard, la jurisprudence a évolué (à tort ou à raison) et a pris en compte d'une manière beaucoup plus large la privation générale des agréments de la vie liés au handicap (perte de la capacité de se déplacer, perte de l'autonomie). Un arrêt de l'Assemblée plénière du 19 décembre 2003, dalloz 2004, page 161 a semblé revenir à une conception plus subjective du préjudice d'agrément.

La définition objectivée englobe le déficit fonctionnel. Un arrêt de 2009 consacre un revirement de jurisprudence et revient à une conception subjective du préjudice d'agrément (Civ. 2Ème 28 mai 2009,

AJ p. 1606). En matière de contamination post-transfusionnelle par le virus de l'hépatite C, la Cour de cassation a énoncé enfin de manière claire et précise que le préjudice d'agrément et le déficit fonctionnel devaient faire l'objet de définitions distinctes. On a distingué le préjudice d'agrément et le déficit fonctionnel.

A rapprocher à l'arrêt du 24 septembre 2009, 2ème civ. pourvoi n° 08-17.241, bulletin d’arrêts de la Cour de cassation. La Cour de cassation a jugé que le préjudice spécifique de contamination par le virus de l'hépatite C n'inclut pas le préjudice à caractère personnel du déficit fonctionnel lorsqu'il existe.

Autre exemple, Civ. 1, 1er avril 2003 : RTD civ, page 506 : il est possible de retenir désormais l'existence de deux postes de préjudices à caractère personnel : le préjudice de déficit fonctionnel et le préjudice spécifique de contamination par le virus de l'hépatite C. Comparé (comp.) : faisant penser à retour à une conception objective du préjudice d'agrément uniquement en matière d'accident du travail, Civ. I, 8 avril 2010, Dalloz 2010, page 1089.

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Dans cet arrêt, le préjudice d'agrément est largement compris, la Cour de cassation l'a identifiée aux troubles dans les conditions d'existence (c'est donc très large).

B/ Les souffrances : le prix de la douleur (ou « pretium doloris ») Définition : l'ensemble des souffrances tant morales que physiques subies par une victime. C'est le préjudice esthétique.

Aujourd'hui, on observe en jurisprudence une volonté claire de distinguer entre les différents préjudices moraux liés à une atteinte corporelle, le préjudice sexuel en est une illustration, voire illustrant l'autonomie acquise par ce chef de préjudice. Civ. 2Ème, 17 juin 2010, Dalloz 2010, page

1625.

§3 : Le préjudice/dommage moral Il s'agit des atteintes divers protées au sentiment d'une victime. Il en est ainsi par exemple lorsque le droit moral d'un auteur sur son œuvre est atteint, ou lorsqu'il y a atteinte à l'honneur d'une personne et donc plus globalement lorsqu'un droit de la personnalité est atteint.

D'une manière plus générale encore, le préjudice moral peut s'entendre d'un préjudice d'affection, de déception.

SECTION 2 : L'hypothèse très particulière du préjudice lie a la naissance d'un enfant handicapé

Il est indéniable que le simple fait de la naissance d'un enfant n'est pas en soi en préjudice, CE et Cour de cassation. Certes, ces deux instances ont réservé le cas précisément d'une naissance d'un enfant handicapé, prise en compte du handicap.

La cour de cassation et le Conseil d'Etat ne l'ont pas appréhendé de la même manière dans des années de 1996. La Cour de cassation a eu sur ce préjudice une approche large critiquée déjà à l'origine. En effet, les hauts magistrats ont considérés que les préjudices des parents

comme celui des enfants doivent être réparés. Le CE a eu une approche plus singulière, mieux reçue. En effet, les juges ont limité la réparation au seul préjudice des parents et ont exclut l'indemnisation de l'enfant au titre par exemple du préjudice né de son propre handicap génital : arrêt très célèbre QUAREZ du 14 février 1997, JCP 1997, 2ème partie,

22838.

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Les années passent, des jurisprudences comparables sont rendues jusqu'à l'arrêt Perruche. Il y a malgré tout des contestations diverses ; on invoque l'absence de préjudice direct, d'autres considèrent au contraire que le préjudice est directement lié à la faute commise par les médecins par exemple.

L'arrêt PERRUCHE, rendu par l'assemblée plénière, 17 novembre 2000. Cet arrêt a défrayé la chronique judiciaire et la Cour de cassation a indemnisé un enfant lourdement handicapé à

la suite d'une rubéole contractée par la mère au début de sa grossesse et qui n'avait pas été

diagnostiquée en temps utile par les médecins. On a évoqué à juste titre un défaut

d'information au profit de la mère, elle n'a donc pas pu exercer sa liberté de choix d'interrompre sa grossesse. La Cour de cassation a reconnu un lien de causalité directe entre

les fautes commises par les médecins et le handicap de l'enfant. La Cour en effet a admis que

l'enfant peut lui-même demander réparation du préjudice résultant de son handicap.

Cet arrêt a provoqué de vives réactions. On a notamment fait valoir l'argument suivant :

dans la mesure où le handicap est congénital et incurable, admettre la réparation et l'indemnisation de l'enfant du fait de son handicap conduit à reconnaître implicitement le préjudice d'être né, car le seul moyen d'éviter la survenance du handicap consistait à ne pas naitre, donc à pratiquer une IVG.

C'est donc le principe même du droit à indemnisation qui a suscité des polémiques. Les associations de défense des personnes handicapées y ont vu une atteinte à la dignité des personnes déficientes.

Le CE avait jugé différemment antérieurement à l'arrêt PERRUCHE. Selon les magistrats il

convient selon le CE de retenir qu'il n'y a pas de lien de causalité directe entre préjudice de

l'enfant et faute commise. Le CE sur cette base avait donc accepté de réparer le seul préjudice subi par les parents qui devait comprendre tout à la fois l'indemnisation du préjudice moral des parents mais également l'indemnisation de leur préjudice matériel tenant aux charges particulières découlant du handicap de l'enfant qu'ils vont devoir assumer toute leur vie, et qui peut se traduire selon le CE par l'allocation d'une rente pour toute la durée de vie de l'enfant.

A la suite de l'arrêt PERRUCHE, le monde associatif a été à l'origine d'une prise en compte

des problèmes soulevés par le législateur. Le législateur par la loi Kouchner du 4 mars 2002,

loi sur les droits des malades, a mis un terme aussi bien à la jurisprudence PERRUCHE qu'à

la jurisprudence QUAREZ.

La loi Kouchner exclut de la réparation du préjudice des parents « les charges particulières

découlant tout au long de la vie de l'enfant, de ce handicap » qui relèvent désormais de la solidarité nationale. La loi Kouchner a voulu remettre en cause le droit à réparation des

parents (transposition aujourd'hui de la loi dans le code de l'action sociale et des familles, art.

L 114-5). Par ailleurs, cette loi a purement et simplement supprimé tout droit à

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indemnisation pour l'enfant lui même, « or le cas où l'acte fautif a provoqué directement son

handicap, l'a aggravé ou n'a pas permis de prendre les mesures susceptibles de l'atténuer ».

La loi Kouchner a prévu par ailleurs que la loi devait s'appliquer aux instances en cours.

Cette mesure législative a été critiquée : pourquoi ne pas satisfaire le droit de créance des

parents et des enfants ?

D'ailleurs, la Cour EDH a estimé que l'application immédiate de la loi aux instances en cours

n'était pas conforme à l'article 1er du 1er protocole additionnel de la Convention EDH qui

garantit le droit au respect des biens (et la créance est un bien).

A la suite de cela, plusieurs arrêts de la Cour de cassation on accepté de suivre la Cour EDH,

en 2006,

2008. Et très récemment le Conseil constitutionnel a jugé contraire à la Constitution la

disposition législative qui appliquait le nouveau dispositif aux instances en cours (Dalloz

2010, AJ, page 1976).

Section 3 : La valeur de la réparation du dommage

Lorsqu'un dommage est subi, la question de son évaluation se pose, le juge est là pour

l'évaluer. C'est une question de fait qui relève du pouvoir d'appréciation souverain des juges

du fond.

Rappelons que le droit de la responsabilité civile a d'abord une fonction réparatrice, c'est-à-

dire qu'il faut indemniser le préjudice subi, c'est-à-dire tout le préjudice mais rien que le

préjudice. En effet, notre droit ne connait pas les dommages et intérêts punitifs pour l'instant.

Est-ce que pour autant, en admettant ce principe, on peut considérer que le droit à réparation

a une vertu moralisatrice?

Rappelons l'importance du constat d'un intérêt légitime. Le droit à réparation et donc la

réparation ne doivent pas porter atteinte à l'intérêt général, à l'ordre public, aux bonnes

mœurs. L'évolution du droit à réparation de la concubine et l'évolution relative à

l'indemnisation du préjudice né d'un enfant handicapé en sont une illustration d'une

évolution du droit à réparation.

Notre droit parfois se montre sévère et parfois accepte des ouvertures intéressantes.

Illustrations :

- le principe de la réparation intégrale a une forte connotation morale. Il est normal de considérer qu'une victime ne doit pas s'enrichir, c'est moral de penser cela.

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- Le droit exige que le demandeur ait un intérêt légitime à agir (art. 31 du code de procédure civile). Il est vrai que la jurisprudence a évolué en la matière. Rappelons qu'elle a supprimé l'exigence de la lésion d'un intérêt légitime juridiquement

protégé. Elle l'a fait lorsqu'elle a admis en 1970 l'indemnisation du préjudice par ricochet subi

par les concubins. Il y a dans cette évolution une présence de la morale.

Rejet : Chambre Mixte, 27 février 1970, Dalloz 1970. Le rejet de l'exigence pesante d'un lien de

droit entre la victime immédiate et la victime par ricochet est l'illustration la plus édifiante de

l'autonomie du droit contemporain de l'indemnisation à l'égard de considérations d'ordre

subjectif. Au fond, l'exigence d'un intérêt légitime juridiquement protégé dissimulait une

sorte de jugement d'ordre moral qui permettait au juge à l'époque d'exclure tout simplement

l'indemnisation des concubins. Mais en même temps (où se trouve la morale alors?) cela

permettait aux auteurs des dommages par ricochet de bénéficier d'une immunité plus que

contestable.

Autre arrêt : Cass. civ. II, 24 janvier 2002, Dalloz 2002, page 2559 : on observe dans cet arrêt «

une résistance de la règle morale dans la responsabilité civile ». Une victime ne peut obtenir la

réparation de la perte de ses rémunérations dans tous les cas, elle ne pourra faire valoir cela

que si ses rémunérations sont licites. Dès lors, n'ouvrent pas droit à indemnisation les

rémunérations provenant d'un travail dissimulé.

Comme nous l'avons dit, aujourd'hui se pose la question de la moralisation du droit de la

réparation, on s'est donc posé la question de la place des dommages et intérêts punitifs, et

pas simplement compensatoires.

On s'est posé également la question de l'obligation pour une victime de minimiser son

dommage. La Cour de cassation a considéré qu'il n'y avait aucune obligation de cette nature

à la charge des victimes. La Cour de cassation énonce que « l'auteur d'un accident est tenu d'en

réparer toutes les conséquences dommageables et la victime n'est pas tenue de limiter son préjudice

dans l'intérêt du responsable ». Cela démontre qu'à partir du moment où le lien de causalité

existe entre la faute et le dommage, le dommage doit être réparé intégralement. Il n'est pas

demandé à la victime de minimiser son dommage pour que le débiteur ait moins à payer.

Cass. Civ. II, 19 juin 2003 : dalloz 2004, page 1346.

Droit des obligations 2

13

Chapitre 2 : La causalité

L'exigence de la causalité résulte implicitement de la lecture des articles 1382 et suivants du

code civil.

La causalité doit être certaine, directe. C'est un fait juridique pouvant se prouver par tout

moyen (témoignage, présomptions du fait de l'homme, etc). Deux théories ont permis de

construire la notion de causalité, théories proposées par la doctrine. Ni l'une, ni l'autre ne

l'emporte véritablement, les deux théories sont appliquées.

Il faut noter le rôle de la jurisprudence qui tente de faire en sorte que l'indemnisation soit

due à une victime dans des hypothèses où la causalité est incertaine. Soit on considère que la

causalité n'est pas certaine et on refuse toute indemnisation, soit on accepte d'atermoyer et

on va quand même considérer que l'on peut indemniser notamment grâce au recours de la

perte d'une chance, du fait de l'homme.

Section 1 : La définition des théories

Première théorie : la causalité déterminante, la causalité adéquate ou encore la «

causa proxima » :

En vertu de cette théorie, le juge va faire un choix entre les différentes causes censées avoir

contribué au dommage, d'où l'expression de causalité adéquate, déterminante. Le juge va

retenir la cause adéquate ; il va retenir l'élément qui selon lui qui portait inéluctablement en

lui la probabilité du dommage.

Cette causalité présente l'avantage d'éliminer des responsables très éloignés du dommage.

Deuxième théorie : l'équivalence des conditions :

Il n'y a pas de hiérarchie à établir entre les différents événements qui vont contribuer à la

survenance du dommage. On les retient tous, ils sont tous équivalents.

Il suffit que les événements en question aient été jugés utiles, nécessaires à la production in

fine du dommage. Tous les événements sont dits « causes du préjudice » sans distinction

entre eux.

Cf. arrêt PERRUCHE : les deux théories sont utilisées.

Section 2 : Illustrations

La jurisprudence n'a pas pris partie entre ces deux théories, elle accepte de retenir ces deux

théories. La preuve du lien de causalité doit être apportée par la victime, en tant que

demanderesse à l'action en indemnisation. A cet égard, les présomptions jouent un rôle

essentiel au profit de la victime parce qu'elles vont alléger le fardeau de la charge de la

Droit des obligations 2

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preuve. Ce qui est intéressant c'est que ces présomptions sont le fait de la loi ou ont été créées par la jurisprudence.

Présomption créées par la loi : présomption du fait de la loi : article 47-4 de la loi du 31 décembre 1991, relatif à l'indemnisation des victimes post-transfusionnelles du SIDA, le législateur a prévu en 1991 une présomption de causalité entre la transfusion et la séropositivité. Par la suite, cette même causalité a été retenue entre la transfusion et le virus de l'hépatite C (articles L 3122-2 et L 1221-14 du code de la Santé publique).

Présomptions créées par la jurisprudence :

La victime peut faire la preuve de la causalité en recourant précisément aux présomptions du fait de l'homme comme l'a décidé la jurisprudence en qualifiant la présomption. La force probante des présomptions du fait de l'homme relève du pouvoir d'appréciation des juges du fond. Les juges dans un cas donné, vont analyser tous les indices qu'on leur donne. Ils vont décider ou non si les présomptions en question. De cette manière il sera satisfait à l'exigence de la preuve du lien de causalité, la victime en faisant son plus grand précis. Précisément il en est ainsi en matière de responsabilité du fait des produits défectueux (ex :

médicament périmé) qui exige la preuve d'un dommage du défaut du produit et du lien de causalité.

Cass. Civ. I, 22 mai 2008 : Dalloz 2008, AJ page 1544. La Cour de cassation, par un revirement de jurisprudence a considéré que la preuve exigée peut résulter d'une présomption pourvu qu'elle soit grave, précise et concordante. Lorsqu'il en est ainsi, le juge peut conclure à l'existence d'une causalité probable entre l'injection du produit et la maladie développée. L'indemnisation est acquise, l'incertitude de la causalité est balayée.

A propos d'une sclérose en plaque contractée à la suite d'une vaccination contre l'hépatite B, la cour de cassation a approuvé d'avoir considéré que les éléments apportés par la victime ne permettaient pas de conclure à l'existence de présomption précise, grave et concordante (cass. Civ. I, 22 janvier 2009, AJ

429, et 24 septembre 2009, page 2426. Voir civ. I, 9 juillet 2009, AJ page 1968).

En dehors des présomptions, la Cour de cassation dans l'intérêt de la victime et par le biais d'un outil proche des présomptions a retenu la causalité alternative. Exemple en matière d'infections nosocomiales : dans une espèce, il est apparu qu'une infection nosocomiale peut avoir été contractée dans plusieurs établissements de soins mais on ne sait pas lequel. Dans ce cas de figure, la Cour de cassation pour aider la victime dispense la victime de la preuve de l'imputabilité de son dommage à tel ou tel établissement. La cour de cassation retient qu'il appartient à chaque établissement concerné dont la responsabilité est recherchée d'établir qu'il n'est pas à l'origine de cette infection (preuve négative). Dans le cas où cette preuve ne

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pourrait pas être apportée, tous les établissements sont responsables in solidum, c'est la responsabilité de tous. Celui qui est condamné se retourne contre les autres pour demander à chacun remboursement de la part de responsabilité qui lui incombe (Cass. Civ. I, 17 juin 2010, dalloz 2010, page 1625). Voir également arrêt sur le dystilben, Cass. Civ. 24 septembre 2009, dalloz 2009, AJ 2342.

Les dommages en cascades sont prient en compte par la jurisprudence d’une manière rationnelle. Les juges considèrent qu’il convient de faire application de la théorie des dommages « en cascades » lorsqu’une victime blessée dans un accident décède dans un 2 nd accident lors de son transport à l’hôpital ou alors à l’occasion d’une mauvaise opération médicale. Les juges retiennent dans ce genre d’hypothèse, le lien de causalité entre le 1 er accident et le décès car sans la faute initiale, il n’y aurait pas eu lieu à transport à l’hôpital et de même n’aurait pas été nécessaire l’intervention chirurgicale Civil 2 ème 27 janvier 2000 bulletin arrêt cour de Cass numéro 20, civile 1 ère 4 déc 2001 JCP 2002 2 ème partie jurisprudentiel numéro 10198. Civile 2 ème contamination par un virus par transmission sanguine 24 mai 2006 au bulletin des arrêts de la cour de Cass numéro 134. Civile 1 ère 17 février 1993 commentaire RTDCIV 93 p 589. Civile 1 ère 13 février 2001 RTDCIV p 367.

La causalité incertaine et la perte d’une chance. La proposition de loi Projet Catala consacre ce préjudice : la perte de chance. Il y a également dans celle-ci sur la réforme des obligations de la responsabilité civile une consécration avec des réserves sur les dommages et intérêts punitifs, et de l’obligation faite à la victime de minimiser son dommage< tout cela va dans le sens souhaité d’une moralisation du droit de la réparation.

On rappelle que la notion de perte d’une chance a pour objet en principe d’évaluer un dommage dont l’existence ou l’étendue est incertaine. C’est une application originelle de la perte de chance, on sait que la notion de perte d’une chance a évoluée, elle est utilisée à d’autres fins et notamment il n’est pas rare que des arrêts en fassent application lorsque le dommage est connu mais lorsque le lien de causalité avec la faute est incertain. Dans ce cas là, recourir à la perte d’une chance permet d’attribuer quand même une indemnisation.

La faute et la force majeure. Les rapports entre la faute et la force majeure peuvent donner lieu souvent à ambigüité car il est impératif de faire une distinction pour appréhender les 2 situations envisageables. Il faut distinguer le stade auquel intervient la force majeure. La force majeure est un élément extérieur, imprévisible, irrésistible, on parle de cas fortuit, de cause étrangère<

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Lorsque la force majeure intervient au stade même de l’acte fautif, l’évènement de force majeure va enlever à l’acte son caractère fautif. Relever la force majeure dans ce cas là revient à apporter la preuve positive d’une absence de faute ce qui donc va exclure toute responsabilité par exemple du fait personnel : dans ce contexte là il manque un élément de la responsabilité civile : la faute 1 ère condition fondamentale fait ici défaut. On ne va pas raisonner en termes d’exonération de responsabilité mais de condition de responsabilité non satisfaite.

La force majeure peut également intervenir après la faute au seul stade du lien de causalité :

un évènement de force majeure va rompre la causalité entre l’acte dommageable et le préjudice, et cet évènement est source d’une exonération totale de responsabilité quelque soit le cas de responsabilité envisagé. Lorsque l’événement de force majeure rompt totalement le lien causal il doit nécessairement exclure toute responsabilité du défendeur, on considère alors que la cause certaine et directe du dommage est bien évidemment la cause étrangère et non pas le fait du défendeur.

Section 3 : La pluralité de faute à l’ origine d’un même dommage

§1 : La responsabilité in solidum (la coresponsabilité) On suppose que plusieurs personne sont à l’origine de fait, de faute qui vont causés un même dommage à une victime. Notre droit considère que toutes personnes impliquées sont conjointement responsable envers la victime. Il est intéressant d’observer que ces faits peuvent être simultanés ou successifs (des chasseurs tirent ensemble sur un gibier). Parfois une 1 ère faute va intervenir puis une 2 nd faute suit à l’occasion par exemple d’une opération< Il faut rappeler que le fait d’un tiers n’est exonératoire de responsabilité que s’il présente le caractère de la force majeure. Dans le cas contraire, les responsables sont tous tenus in solidum. Dans ces cas là la jurisprudence distingue la réaction envers la victime dans un 1 er temps puis dans le 2 e temps elle va prendre en compte les relations entre les coresponsables.

Quand il y a responsabilité in solidum cala signifie quelque soit le fait générateur de responsabilité que la victime concernée va pouvoir demander réparation intégrale de son préjudice à n’importe lequel des responsables. Certes, elle choisira celui ou celle qui lui semble le plus solvable. La victime sera indemnisée par l’un des coresponsables.

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Celui des responsables qui a payés sera subrogé dans les droits de la victime pour exercer un recours en contribution contre les autres. Ce recours subrogatoire existe mais le recours en question peut également trouver un fondement non pas dans la subrogation mais dans le droit propre.

Ce recours en contribution peut également s’appuyer dans le droit propre que celui qui a agit trouve en lui-même et qui est reconnu coresponsable. Par la suite, la victime est indemnisée par un coresponsable, celui-ci s’est retourné à du concurrence contre les autres pour leur demander de contribuer, et à ce stade le juge va devoir répartir le poids de la dette entre les différents responsables. Le juge va tenir compte de la part imputable à chacun d’entre eux, tout dépendra de savoir s’il y a plusieurs faute (distinguer selon la gravité des fautes ou coexistence de régime de responsabilité sans faute) dans ce cas là, la responsabilité est originale et la dette est partagée par part virile cad qu’on va diviser le montant des dommages et intérêts qui sont dues par le nombre de responsable<

§2 : La faute de la victime On suppose ici qu’il peut y avoir dans certaines hypothèses, une cohabitation simultanée entre la faute de la victime et le fait du responsable quel qu’il soit. On dit que 2 fautes ont courues au dommage, un partage de responsabilité doit pouvoir normalement être prononcé par le juge ; il s’agit ici de transposer à la victime le principe de la faute causale. La victime a contribuée elle-même à son propre dommage, elle va devoir en payer les conséquences en termes de minorations des dommages et intérêts qui lui seront dus.

Il y a actuellement, la jurisprudence dans son état le plus récent distingue entre la responsabilité contractuelle et la responsabilité délictuelle. S’agissant du domaine contractuel et de l’obligation de sécurité et de résultat à laquelle est tenue la SNCF depuis 1911 : la faute de la victime doit présenter les caractères de la force majeure pour entrainer une exonération de la SNCF tenue par une obligation de sécurité et de résultat. L’exonération de la SNCF ne peut être que totale cad la faute de la victime ne présentant pas les caractères de la force majeure ne peut entrainer une exonération même partielle de la SNCF. Civile 1 ère 13 mars 2008 dalloz 2008 1582, confirmée chambre mixte 28 nov 2008 dalloz 2009 461.

Observation : le projet de réforme de la responsabilité civile prévoit désormais des dispositions communes aux responsabilités contractuelles et délictuelles et pose donc les mêmes conditions en termes d’exonération. Elles sont communes aux 2 responsabilités. Jurisprudence SNCF 2008 : explication -> politique du tout ou rien.

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S’agissant du domaine de la responsabilité délictuelle telle que vécue actuellement par la jurisprudence, la faute causale doit entrainer une exonération partielle de l’auteur du dommage.

Concept de la cause unique du dommage : voir arrêt 3 e chambre civile 8 nov 2005 bulletin n°212 qui admet une exonération totale si la faute de la victime est la cause unique du dommage.

De nombreux arrêts nous permettent d’observer que peut constituer aussi une faute de la victime le fait d’avoir accepter des risques anormaux comme par exemple le fait de monter à bord d’un véhicule alors que le conducteur est en état d’ébriété. Il faut que l’acceptation des risques soit fautive et que la faute ait concourue au dommage.

L’acceptation des risques a pu jouer dans le domaine de la responsabilité du fait des choses (1384 al 1). Elle a eu dans ce domaine une application très originale mais également l’acceptation des risques a eu vocation et aura vocation de jouer indirectement un rôle dans la responsabilité du fait personnel (1382) en ce sens que dans la pratique d’un sport par exemple dangereux, les participants acceptent la faute de jeu (risques normaux), En revanche, ils n’acceptent pas les risques anormaux (brutalités), cad les fautes contre le jeu. Cela signifie que dans la responsabilité pour faute l’acceptation des risques a comme conséquence d’exiger une faute d’un autre degré imputable à l’auteur du dommage. Cela signifie que lorsque la faute est une faute de jeu, l’auteur de l’acte n’est pas responsable.

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Titre 2 : Les faits générateurs de responsabilité

Chapitre 1 : La responsabilité pour faute

Le projet Catala donne la définition suivante de la faute : la violation d’une loi ou d’un règlement ou le manquement à une obligation de prudence ou de diligence oblige son auteur à réparer le dommage qu’il a causé. Tel n’est pas le cas aujourd’hui, dans notre droit actuel il existe pour illustrer la responsabilité pour faute les arts 1382 et 1383 du CC. Chacun de ces articles visent une qualité de faute particulière 1382 vise le délit, 1383 parle de l’imprudence, de la négligence donc vise le quasi-délit. Portant, il y en jurisprudence une diversité des fautes incroyable, toutefois, en dépit de cette diversité le juge a une attitude médiane, il prend en compte pour apprécier les dommages et intérêts, la faute, le dommage et si on a coutume de dire que seul le dommage importe il est indéniable que la gravité de la faute a une incidence sur le montant des dommages et intérêts

La responsabilité pour faute prouvée est le modèle des responsabilités. C’est une responsabilité traditionnelle en matière délictuelle, dont le champ d’application a peut être diminué mais reste étendu. En effet, lorsqu’une aucune voie juridique ne se présente à la victime qui demande indemnisation, la responsabilité pour faute reste la voie accessible, elle est dit on « un remède universel ». Il y a un avantage indéniable mais il y a un voire des inconvénients attachés à cela et qui tient dans le fait qu’il est impossible d’établir une liste des fautes susceptibles d’être imputées à l’auteur d’un dommage.

Au fond la responsabilité civile est un remède aux lacunes du droit et donc aux oublis du législateur.

Après une évolution longue et fastidieuse, il est admis qu’en matière de liberté de la presse, les abus (diffamations et injures) dans la liberté d’expression sont réprimés par une loi du 29 juillet 1981. Voir Ass Plén 12 juillet 2000 Dalloz 200 sommaire commenté p 463.

Il est admis dans notre droit que la faute est tellement importante dans le fondement de la responsabilité qu’il a valeur de principe général du droit conseil constit 2 octobre 1982. Il y a dans le domaine de la responsabilité civile place prépondérante faite à la jurisprudence et à son pouvoir créateur. Les arrêts ont eu parfois valeur d’arrêt de règlement mais cela démontre bien la force de la jurisprudence. Cette force présente un inconvénient : les arrêts sont si nombreux dans un domaine que parfois ils sont contradictoires, il y a des revirements de jurisprudence, cela peut causer des Pb. Et, au bout du compte aujourd’hui on observe que le concept de faute a été dénaturé notamment à l’occasion de faits fautifs commis par des personnes dont les capacités mentales sont atteintes et à l’occasion de faits fautifs commis

Droit des obligations 2

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par des enfants de très bas âges. Le projet de réforme Catala va atténuer cette jurisprudence

s’agissant précisément de la question d’opposabilité de sa faute à l’infance fautif et victime.

Le projet a voulu revenir sur cette question de l’opposabilité ce qui avait pour conséquence

de le priver d’une réparation intégrale. Or, l’opposabilité de la faute à la victime est

commandé par un désir d’améliorer le comportement de la victime, volonté de moralisation,

or une telle finalité ne se conçoit pas pour l’infance ce qui a été l’un des arguments qui a

permis de faire évoluer la législation.

On sait également qu’il peut y avoir des responsabilités sans préjudice certain. Il peut aussi y

avoir des responsabilités sans causalité (rôle passif de la chose). Puis, il peut y avoir des

responsabilité sans fait générateur de responsabilité, c’est actuellement le cas de la

responsabilité des parents du fait de leur enfant mineur prévu dans le CC 1384 al 4. Le projet

de loi Catala va en partie mettre un terme à cette jurisprudence en exigeant qu’il y ait

toujours un fait générateur de responsabilité puisque s’agissant de la responsabilité du fait

d’autrui exige que ce fait d’autrui soit fautif.

Section 1 : La faute

§1 : Les difficultés dans la définition de cette faute en matière délictuelle

Lorsqu’il y a contrat, la faute se définit par référence aux obligations nées du contrat. En

revanche, dans la responsabilité délictuelle il n’y a pas au départ une norme de référence. Il

n’y a pas par hypothèse un lien juridique qui uni le responsable et la victime. On considère

qu’au fond tous les citoyens doivent dans une société se respecter mutuellement. Ils doivent

respecter les droits et intérêts des autres. Il y a là une évidence mais qui doit permettre

lorsqu’elle est bien respectée au mieux un équilibre naturellement exigé dans la vie en

société.

Les fautes peuvent être volontaires ou involontaires (quasi-délits). Lorsqu’un litige survient

il faut s’en remettre au juge, à son pouvoir souverain, à son pouvoir de qualification

juridique de la situation. D’ailleurs, lorsqu’on appréhendé la faute, on avait coutume de dire

que 3 éléments devait définir la faute :

- l’élément matériel : attitude adopté, fait observé

- l’élément juridique : qualification de la situation après

- l’élément moral : imputabilité de l’acte à celui qui l’a commis.

On voit qu’il y a dans l’imputabilité la volonté d’imposer à l’auteur de l’acte à l’avenir un

comportement plus responsable.

Droit des obligations 2

21

La faute avec le temps est devenue une notion purement objective à l’occasion de la

responsabilité retenue des personnes privées de discernement qu’il s’agisse aussi bien des

aliénés mentaux que de l’enfant en très bas âge : l’infanse. A cette occasion, beaucoup de

critique ont été avancées, mais elles n’ont pas été entendus car à l’époque ce qu’on voulait

c’était d’indemniser les victimes d’autant que il y avait le développement d’assurance qui

était là pour prendre le relais et assurer l’indemnisation des victimes. On a refusé que ces

personnes irresponsables échappent à toute responsabilité.

Le revirement s’est opéré en 2 temps : d’une part pour les aliénés mentaux avec la loi du 3

janvier 1968 qui a donné lieu à l’art 489 qui est devenu depuis loi du 5 mars 2007 l’art 414-3.

Pour l’infanse plusieurs arrêts ont été rendus le même jour, le revirement a été rendu par

l’Ass plénière 9 mai 1984.

Observation sur le poids des arrêts de l’Ass plénière 9 mai 1984

5 arrêts rendus dont 4 traitent de l’infanse et la traite comme un adulte. Le dernier arrêt en

revanche envisage l’enfant comme une chose : arrêt Fullenwarth. La proposition de loi Catala

fait évoluer les choses, elle nuance la 1 ère qualification cad le fait qu’on puisse traiter un

enfant comme un adulte et en revanche elle va éradiquer le fait qu’un enfant soit considéré

comme une chose.

On rappelle en effet que la responsabilité du fait d’autrui ne pourra être engagée que dans la

mesure où sera rapporté la preuve d’un fait de nature à engager la responsabilité directe de

l’auteur du dommage.

Ces arrêts ont été appréciés de différentes manières. 2 temps peuvent être envisagés dans

l’évolution provoquée par ces arrêts :

1 er temps : En 1958, le législateur a supprimé l’irresponsabilité des déments. Il était alors inéluctable que l’enfant devienne lui-même civilement responsable, les arrêts de 1984 ont été bien accueillis à cet égard car à cette époque la réparation des dommages était devenu un droit, chacun devait assumer les conséquences de ses actes. C’est la conséquence provoquée par ces arrêts qui a suscité des critiques : l’enfant peut être responsable civilement dés lors l’infance victime et fautif devait pouvoir se voir opposer sa faute comme un adulte. La faute objective a permis l’indemnisation des tiers mais elle a eu pour effet mécanique de

priver partiellement l’infans fautif de l’indemnisation complète qui lui été due. Or,

l’opposabilité de la faute à son encontre ne servait à rien puisqu’il est privé de son

discernement.

Droit des obligations 2

22

La proposition de loi prévoit dans le prochain article de 1386 : le dommage n’est pas

réparable quand il est volontairement provoqué par la victime, sauf lorsque celle-ci est

privée de discernement.

2 ème temps : Le droit tel qu’on l’attend. On peut considérer que la réflexion menée dans l’avant projet Catala de réforme du droit des obligations et de la prescription témoigne nettement du souci de respecter l’enfant dans sa dignité d’enfant, il s’agit de corriger des solutions jurisprudentielles qui trahissent une conception « de l’enfant pour le moins archaïque ». C’est ainsi que il devrait en résulter que l’enfant ne saura plus considérer comme une chose, il tombe ainsi dans la catégorie des personnes, par ailleurs, l’enfant n’est quand même pas un adulte c’est pourquoi o ne pourra plus lui opposer sa propre faute.

§2 : La gravité de la faute

En principe la responsabilité délictuelle est insensible à la gravité de la faute. Seul compte

l’étendu du dommage puisqu’il s’agit essentiellement de réparer. Une faute légère peut très

bien entrainer un préjudice très grave, à l’inverse une faute intentionnelle peut entrainer un

préjudice léger. La responsabilité dit on doit être à la mesure du dommage et non pas à la

mesure de la faute.

En réalité, les juges vont préciser la plupart du temps le degré de la faute commise et cette

appréciation va avoir une influence cachée sur la manière dont les juges vont évaluer les

dommages.

En matière de réparation, le degré de la faute commise dans sa gravité va influer de façon

forte. D’ailleurs ce degré de la faute est déjà pris en compte, la faute intentionnelle n’est pas

assurable. Aussi, parfois telle ou telle responsabilité est subordonnée par la loi à une faute

caractérisée (faute inexcusable).

Enfin, on peut observer que la faute intentionnelle et la faute non intentionnelle ne sont pas

saisies de la même manière par le droit :

- la faute intentionnelle (faute dolosive) existe lorsque l’auteur du dommage a agit intentionnellement pour causer le dommage, le juge doit dans ce cas en principe se livrer à une analyse subjective du comportement concret de l’individu (il faut prendre en compte ses particularités, sa force physique, son caractère, sa profession<). L’appréciation est dite ici in concreto.

- La faute lourde ne comporte pas d’intention de nuire, elle est grave.

- La faute d’imprudence, de négligence : on peut même retenir la faute très légère.

La différence entre toutes ces qualifications peut être minime mais le juge devra l’établir. Le

juge va rechercher ce que dans les mêmes circonstances aurait fait un homme raisonnable

Droit des obligations 2

23

même s’il est vrai que l’appréciation in abstracto peut quand même renvoyer au contexte,

aux circonstances dans lesquelles le dommage a été commis (professionnel par exemple).

Cette appréciation est dans l’ordre des choses.

- Il y a la faute inexcusable, elle est propre à certain régimes spéciaux de responsabilité (accident de travail, accident de la circulation<).

Les fautes sont diverses et le juge par ailleurs, doit pouvoir quand le besoin s’en fait sentir

créer d’autres appellations. On pense au concept prétorien de faute détachable des fonctions.

§3 : La variété des fautes

En droit de la responsabilité délictuelle, il n’y a pas de norme de référence préalable, et donc

le pouvoir de création des fautes est infini. La faute se retrouve en matière de concurrence

déloyale par exemple, elle existe en cas de négligence familiale, faute d’abstention, faute de

commission, abus du droit d’ester en justice, la faute dans l’exercice d’un droit<

Certes lorsqu’il y a faute pénale qui correspond à une faute civile généralement, il n’y a pas

de Pb de détermination de la faute.

En jurisprudence quelques fautes ont été particulièrement valorisées ces dernières années.

o la faute de service : en droit administratif la faute de service existe et le droit distingue cette faute de service de la faute personnelle détachable du service. Le fonctionnaire est personnellement responsable des fautes détachables mais il n’est pas responsables des fautes de services qu’ils ne peuvent engagé que la seule responsabilité de l’administration. S’agissant de la responsabilité personnelle d’un salarié dans le cadre de son travail ou

d’un préposé dans sa relation avec le commettant, la jurisprudence civile s’est rapprochée

du droit administratif. La règle est la suivante : les fautes qui sont commises par un

salarié dans la limite de sa mission n’engagent pas en principe sa propre responsabilité

mais la responsabilité de son employeur. Voir arrêt qui a donné pour la 1 ère fois la

définition de la faute détachable : chambre commerciale de la cour de Cass 20 mai 2003

Dalloz 2003 p 2623. Arrêt majeure Costedoat Ass Plén 25 février 2000 RTDCIV p 582.

o La faute de jeu : dans un jeu généralement violent des dommages peuvent être causés à des participants à d’autres participants. Les juges prennent en considération l’originalité de cette activité, les codes de bonnes conduites qui ont pu être établies. Quand il y a participation à un jeu sportif, il y a une acceptation des risques normaux de ce jeu. Il convient donc de distinguer les fautes de jeu qui ne sont pas des fautes civiles et les fautes contre le jeu qui doivent entrainer la responsabilité de l’auteur.

Droit des obligations 2

24

L’acceptation des risques a vocation à jouer dans la responsabilité pour faute mais elle

avait vocation a jouer également jusqu’à un arrêt récent en matière de responsabilité du

fait des choses arrêt 2 e chambre civile : l’acceptation des risques en matière de

responsabilité des choses ne devrait plus normalement s’appliqué 4 nov 2010

commentaire Dalloz 2010 p 2772.

La notion d’acceptation des risques ne concerne pas les tiers qui assistent à un jeu, pour

eux la notion de faute classique à vocation à jouer.

o La faute dans l’exécution d’un contrat : entre des contractants les fautes commises ont donnés lui à une responsabilité contractuelle. Mais parfois, un tiers peut y être mêlé de 2 manières au moins : soit car il va inciter voire aider un contractant à méconnaitre ses obligations, il engage alors sa propre responsabilité envers la partie contractuelle lésée sur le plan délictuel. Un tiers ne doit pas par sa faute compromettre l’exécution d’un contrat au préjudice d’une partie au contrat (Ass Plén 9 ami 2008). D’autre part, Parfois l’inexécution du contrat peut causer un préjudice au tiers, il pourra alors invoquer la responsabilité délictuelle « le tiers à un contrat peut invoquer sur le fondement de la responsabilité délictuelle un manquement contractuelle dés lors que ce manquement lui a causé un dommage » (Ass Plén 6 octobre 2006 p 2825 Dalloz).

Section 2 : La preuve

La preuve de la faute doit être apportée par tous moyens car c’est un fait juridique. C’est

celui qui l’invoque qui doit l’établir. A leur tour la loi et la jurisprudence ont posé à l’égard

des responsabilités complexes (faits d’autrui, faits des choses) des présomptions (volonté

d’assurer l’indemnisation). Lorsque le constat est fait cela signifie que l’on est en présence de

responsabilité de plein droit fondé sur le risque. On va donc dire qu’il y a une responsabilité

de plein droit du gardien de la chose signifie simplement que le gardien ne pourra jamais

s’exonérer en tentant de démontrer qu’il n’a pas commit de faute. Cela signifie aussi qu’en

matière de responsabilité de plein droit le responsable peut tenter de s’exonérer par tout le

reste cad par la faute étrangère mais aussi par la faute de la victime (caractère e la force

majeure) ou partage de la responsabilité.

Il y a dans notre droit ce qu’on appelle des faits justificatifs qui peuvent entrainait une

exonération de responsabilité. Il y a toute la théorie prétorienne de l’acceptation des risques

qui a subit récemment un coup d’arrêt en matière de responsabilité du fait des choses. Dans

cette matière, dans l’hypothèse de la responsabilité du fait des choses, la jurisprudence

pendant longtemps a considérée que l’acceptation des risques par un sportif participant à un

jeu pouvait entrainer exonération de responsabilité du fait des choses, et cela lorsque la

pratique sportive s’inscrivait dans le cadre d’une compétition sportive. On pouvait à l’avance

renoncer à se prévaloir de la responsabilité du fait des choses (al 1 de l’art 1384 CC). Arrêt

civile 2 e 28 mars 2002 Dalloz 2002 p3237.

Droit des obligations 2

25

En dehors de ces hypothèses marginales, il y a dans le domaine de la responsabilité du fait

personnelle une hypothèse intéressante, il s’agit de la faute virtuelle cad une faute qui résulte

du dommage. L’expression latine est la suivante « res ipsa loquitur » = les choses parlent

d’elle-même. Cette jurisprudence ancienne intervient essentiellement à l’égard des

dommages corporels, elle a pour conséquence d’écarter l’exigence de la faute, donc de la

preuve de la faute, elle s’est avérée forte utile dans le domaine médicale quand la preuve de

la faute était impossible à rapporter.

Certes, cette théorie de la faute virtuelle à vocation à jour dans d’autres domaines. La

jurisprudence le prouve, elle en a fait application à propos d’un dommage occasionné par un

grimpeur qui a provoqué à l’occasion de son activité une chute de pierre qui blesse un autre

grimpeur. Cette même idée de faute virtuelle a été retenue par la jurisprudence puisqu’il

était impossible de démonter la faute.

Tout cela démontre, dans de telles hypothèses que lorsque la jurisprudence est gênée en

termes de preuve de la faute, elle la remplace sans le dire mais pour faire jouer la

responsabilité, par la théorie du risque. Cette transposition a été notamment appliquée dans

le cadre de la responsabilité du transporteur bénévole.

A une certaine époque cette responsabilité d transporteur bénévole a été subordonnée à la

condition de la faute (arrêt civile 2 e 5 avril 1962 Dalloz 1963 p 78). Puis, la jurisprudence a

évoluée vers la faute du risque (chambre mixte 20 dec 1968), pour la 1 ère fois la jurisprudence

a fait application de la responsabilité du fait des choses que l’ont a sous sa garde (1384 al 1),

c’est la responsabilité de plein droit. Le transporteur est responsable de son véhicule.

Outre, la preuve envisageable en l’absence de faute, il est également admis que l’auteur

d’une faute doit pouvoir s’exonérer par la cause étrangère :

- force majeure (évènement imprévisible, irrésistibles, extérieur qui entraine une exonération totale de responsabilité = voir cas fortuit)

- possibilité de l’intervention du fait d’un tiers, soit du fait de la victime.

2 Observations : le fait du tiers et le fait de la victime peuvent être cause d’exonération totale

de responsabilité lorsqu’ils sont à l’origine du dommage et qu’ils présentent l’un ou l’autre

les caractères de la force majeure. Il n’est pas nécessaire dans ce cas là qu’ils soient

nécessairement fautifs.

Parfois, le fait du tiers ne présente par les caractères de la force majeure, dans ce cas là il va

donner naissance à une responsabilité in solidum entre les toutes les personnes dont le fait à

concouru au dommage.

Lorsque le fait de la victime ne présente pas le caractère de la force majeure, il ne peut être

invoqué par le responsable qu’à la condition d’être fautif. Dans ce cas là, il va y avoir (laissé à

Droit des obligations 2

26

l’appréciation souveraine des juges du fond) un partage de responsabilité déterminée en fonction de la gravité de la faute.

Droit des obligations 2

27

Chapitre 2 : Les différents cas de responsabilité du fait d’autrui

SECTION I : LES CAS PREVUS PAR LA LOI

§1 : La responsabilité des parents du fait de leur enfant mineur (1384 al 4)

Cette responsabilité de l’article 1384 al 4 a considérablement évoluée au fil du temps, elle demeure d’ailleurs un cas original de responsabilité du fait d’autrui. Le projet de réforme devrait faire changer la donne. Elle est dans notre droit l’exemple type d’une responsabilité causale où l’enfant a été transformé en chose dans l’intérêt des victimes.

L’autorité parentale est une notion essentielle en la matière qui a donné à une loi du 4 mars 2002 traduite par une codification dans le CC.

L’histoire juridique de la responsabilité des parents a su évoluer sous la pression de la doctrine. En effet, à l’origine cette responsabilité a pu reposer sur une présomption de faute, et cette présomption rendait en fin de compte les parents débiteurs de prime d’assurance. La doctrine a proposée une évolution :

Selon une 1 ère attitude doctrinale : il a été proposé de distinguer entre les jeunes enfants et les grands adolescents. Les jeunes enfants ont une remarquable aptitude à causer un danger. Et dans ce cas disait on, les parents devaient être tenu de garantir les victimes sans pouvoir démontrer leur absence de faute. Pour les grands adolescents dont on disait qu’ils seraient toujours indépendants de leur parent, ceux-ci à leur propos ne seraient responsables que si leur faute de surveillance ou de d’éducation pouvait être prouvée.

2 ème distinction doctrinale plus radicale : elle soutenait que la responsabilité des parents devait être une garantie fondée sur une idée de solidarité familiale.

Certes, ces propositions à l’époque on été jugée intéressante mais n’ont pas aboutis en terme de réforme. Des réformes pourtant ont prospéré dés 1970, même le législateur n’a pas modifiée l’al 4 qui datait presque du Code Napoléonien. D’ailleurs, celui-ci prévoyait que le père et la mère après le décès du père sont responsables<. La loi du 4 juin 1970 a fait une avancée considérable, elle a prévue que le père et la mère sont solidairement responsables.

Depuis la loi sur l’autorité parentale du 4 mars 2002, l’al 4 est ainsi rédigé, « le père et la mère en tant qu’il exerce l’autorité parentale, sont solidairement responsables du dommage causé par leur enfant mineure habitant avec eux ».

Droit des obligations 2

28

Une autre réforme doit être citée : loi du 5 juillet 1974 a abaissé l’âge de la majorité à 18 ans,

et ainsi elle a réduit d’autant la présomption de l’art 1384 al 4.

Puis, l’évolution a continuée lentement en termes de modification de texte, mais elle a

évoluée en termes de jurisprudence. L’évolution va se faire dans le sens d’une responsabilité

de plein droit.

Pendant plus de 2 siècle, il ne faut pas oublier que la responsabilité des parents a reposée à la

fois sur la faute du mineur et sur la faute des parents. Les parents étant transformés en

garants de la dette de réparation due par leur enfant. La présomption de faute a été retenue,

il s’agissait ainsi de considérer que la faute qui avait été commise par l’enfant faisait

présumer la faute des parents. Le lien entre les 2 fautes était étroit. Chaque faute justifiant

l’autre.

Ce système est vite apparu étroit pour la jurisprudence qui a tout doucement souhaité s’en

débarquer. Il est indéniable aujourd’hui le fondement de la faute ne suffit plus.

Un autre fondement s’est imposé par la force des choses, à l’opposé de la faute, c’est le risque

lié toujours au développement de l’assurance. La notion de garantie, ou de parents garants a

été abandonnée et on a préféré l’idée d’une responsabilité substituée : cad que dans la

jurisprudence les arrêts expriment l’idée que lorsqu’un dommage est causé par un enfant

mineur cela est due à la théorie du risque que les parents assument directement. Leur

responsabilité est alors substituée à la responsabilité de leurs enfants mineurs, et qu’ils vont

devoir assumer envers les victimes sous couvert de l’assurance. L’explication est toujours la

même, c’est la volonté d’indemnisation des victimes. Ce passage d’une responsabilité

garantie à une responsabilité substituée à come raison d’être une indemnisation plus facile

des victimes.

Il n’est pas étonnant qu’aussi bien au niveau des exigences posées par la responsabilité,

qu’au niveau de son impact, la jurisprudence à défaut de la loi, ait été le maitre d’œuvre en la

matière.

I. Les exigences pour une responsabilité de plein droit des parents

On doit à la jurisprudence les arrêts qui ont construit cette responsabilité de plein droit. 2

arrêts : Bertrand et Samda de la cour de Cass rendue en 1997, elles ont permis cette

évolution.

On a souhaité éviter « l’Ecueille de la responsabilité introuvable «. D’autres mesures ont été

prévues par le juge, notamment la théorie causale< Tous ces apports ont eu comme finalité

la mise en place d’une responsabilité directe des parents, et pour ce faire il a fallu bien

évidemment éliminer, adapter la notion de faute aussi bien dans la personne de l’enfant que

dans la personne des parents.

Droit des obligations 2

29

Certes, la théorie causale ne se rend compte que dans la responsabilité des parents de l’al 4. En effet, aussi bien pour l’al 1 : responsabilité générale du fait d’autrui, que pour l’application de l’al 5 : la responsabilité des commettants du fait de leur préposés, la faute est à nouveau présente cad qu’au fond, dans les activités sportives notamment la cour de Cass nous apprend que le répondant n’est pas responsable directement. Il convient en effet, de rechercher la faute de celui dont on doit répondre. C’est la jurisprudence qui le fait. Bien évidemment, l’al 4 situe le raisonnement en marge des évolutions autres.

Les exigences prennent en compte le dommage causé par un enfant, et la notion de cohabitation qui elle-même a suivit l’évolution de la responsabilité des parents, étant observé que dans le projet de réforme en cour, la réforme envisage de supprimer cette exigence de cohabitation qui n’a plus d’utilité. En effet, la cohabitation se concevait lorsque les parents étaient présumés responsables de leurs enfants mais dans une responsabilité fondée sur la filiation qu’importe, la distance, la cohabitation.

A/ Le dommage causé par l’enfant mineur Comme pour les commettants ou comme pour les responsabilités générales du fait d’autrui, l’autorité est l’explication de la responsabilité. L’exigence ancienne de la faute de l’enfant a disparu que ce soit par le biais d’une faute ou par le biais de la garde. La responsabilité des parents est substituée donc ne repose plus comme exigence d’un fait d’autrui que l’on puisse imputer à son auteur.

Certes, l’évolution est irrépressible mais il est vrai qu’elle a interpelée sur l’impact qu’elle pouvait avoir à l’encontre de celui qui malgré est fautif et qui n’a pas à répondre de ses actes.

Il est vrai que l’exigence de la responsabilité personnelle de l’auteur direct du dommage a posée pendant une certaine période, une difficulté pour les dommages qui étaient justement causés par les personnes privées de discernement. Cela est apparue au moment où la faute étant qualifiée de subjective exigeait qu’elle puisse être imputable à celui qu’il l’avait commise. Pendant une longue période, alors pourtant qu’il y avait faute, l’absence de discernement de l’enfant s’opposait à ce que l’enfant puisse être considérer comme tenu d’en répondre. Or, à ce moment là la faute personnelle de l’enfant était une condition de la responsabilité des parents.

Il en résulter une situation imprévue et qui se révélait néfaste aux victimes. Ces dernières dans l’impossibilité d’imputer la faute à l’infans ne bénéficiaient pas de la responsabilité des parents envers elles. Les victimes étaient privées d’agir en responsabilité contre les parents.

On sait à tord ou à raison, mais on connait l’impact de la réforme sur cette question, que les arrêts de 1984 ont remédiés à cette difficulté, il s’agit des arrêts Gabillet, Lemaire et Derguini. Tous ces arrêts ont fait évoluées la situation notamment ont posés comme nouvelle règle que le discernement, la conscience de l’acte ne sont plus une condition de la faute, voire une

Droit des obligations 2

30

condition de la garde. On a objectivée la faute cad qu’on l’a imputé de son élément moral qui est l’imputabilité pour moraliser le comportement du fautif. On a alors proposé de faire de l’imputabilité de la faute une condition extérieure de la responsabilité, mais cela n’a pas été retenue, la faute est objectivée c’est tout. On veut indemniser les victimes quelque soit l’auteur du dommage car on estime que l’assurance doit pouvoir prendre le relais.

En 1984 le bouleversement a été radical, ces arrêts ont été bien accueillis, ils nous régissent encore.

Toujours en 1984, a été rendu l’arrêt qui devait faire évoluer la théorie causale : arrêt Fullenwarth, qui a davantage été apprécier, la jurisprudence en avait déjà eu la pratique, elle évoquée la théorie du risque donc les esprits ont moins été heurtés. « Pour que soit présumée la faute des parents, il suffit que le mineur ait commis un acte qui soit la cause direct du dommage invoqué par la victime ». Le fait causal à l’état pur est reconnu. Le fait fautif est complètement oublié.

On raisonne avec l’arrêt Fullenwarth comme une responsabilité de plein droit qui s’impose tout doucement. La responsabilité personnelle de l’enfant est totalement oubliée.

Cette même évolution s’est confirmée par la suite : arrêt 13 déc 2002 donne confirmation de tout cela. Jurisprudence reprise par le 3 juillet 2003 commenté Dalloz 2003 information rapide IR p 2207.

Egalement arrêt Leverte civile 2 e du 10 mai 2001 : théorie causale à l’état pure, même idée. Voir également triomphe de la responsabilité reposant sur une présomption irréfragable de responsabilité. Il n’y a plus que la cause étrangère, il est sous entendue dans la théorie causale que seule demeure la cause étrangère. Cela sera consacré par la jurisprudence Bertrand de 1997.

Bien sure s’est posée rapidement en jurisprudence la question de savoir si s’agissant de l’exonération notamment par la force majeure, s’il fallait apprécier les éléments de la force majeure dans la personne de l’enfant. La tentation de se reporter vers l’enfant a été rejetée car l’enfant ne peut pas être considérer comme extérieur aux parents. Cela signifie que les moyens d’exonération des parents sont rares. Il reste donc la faute de la victime.

Cette évolution a contrariée les commentateurs et notamment on a observé que désormais la responsabilité des pères et mères pouvait être engagées par un acte de l’enfant qui éventuellement serait parfaitement licite puisqu’il suffit qu’il soit causal. Certes, la jurisprudence a quand même fait apparaitre dans des arrêts nombreux que dans la plupart du temps lorsque la responsabilité des parents, elle l’était à raison d’un acte illicite du mineur, même s’il est vrai que la victime était dispensée d’apporter une quelconque preuve.

On peut observer que cette évolution était par ailleurs conforme au libellé de la rédaction de l’al 4 qui fait référence au simple dommage causé par l’enfant.

Droit des obligations 2

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B/ Du droit de garde à l’autorité parentale Aujourd’hui la responsabilité de l’al 4 repose sur l’autorité parentale depuis 2002, expression qui a remplacée celle du droit de garde. Le lien de filiation suffit désormais. Dés lors, si le lien n’est pas établi, il n’y aura pas de responsabilité. En jurisprudence, la responsabilité des grands parents qui garde leurs petits enfants n’a jamais pu être retenue sur le fondement de l’al 4. La responsabilité doit disparaitre si pour une raison quelconque ce lien disparait.

L’exercice de l’autorité parentale est essentiel qui a fait l’objet d’une appréciation par la cour de Cass qui a évoluée.

Cela s’est avéré particulièrement délicat lorsqu’un enfant mineur est en visite d’hébergement chez un de ses parents, alors que l’autre parent en assume encore la garde, ou l’autorité parentale. Il y a alors dans ce cas là une distorsion dans l’exercice de l’autorité, il a fallu trancher, la jurisprudence la fait, et la loi aussi.

En principe, aujourd’hui la séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité parentale, et chacun des pères et mères doit maintenir des relations personnelles avec l’enfant et respecter les liens de celui-ci avec l’autre parent (art 373-). Mais si l’intérêt de l’enfant l’exige, le juge peut confier l’exercice de l’autorité parentale à l’un des 2 parents. L’exercice du droit de visite et d’hébergement ne pouvant alors être refusé à l’autre parent que pour des motifs graves (art 373-2-1 CC).

L’exercice de l’autorité parentale en commun par les parents, même séparés, est le principe. L’exercice unilatéral est l’exception résultant de motifs graves, tirés de l’intérêt de l’enfant, et s’opposant à l’exercice conjoint.

La jurisprudence est dans ce sens, civile 1 ère 20 fév 2007 bulletin civile 1 n° 63.

On doit observer que dans ce genre de situation, l’enfant est entendu et on va généralement dans son sens.

Cette évolution est étendue, elle s’est faite par étape. On considère que l’égalité des droits doit emporter une égalité dans les charges.

C/ La cohabitation Cette notion évoque le « vivre ensemble » qui a connu une évolution symptomatique grâce à la jurisprudence, puisqu’on est passé d’une conception matérielle de la cohabitation matérielle a) à une conception juridique b).

Droit des obligations 2

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a/ La conception matérielle : « Le vivre ensemble » A l’origine, la responsabilité des parents était présumée, et fondée sur une faute d’éducation ou de surveillance. La cohabitation à ce moment là était concrète, matérielle. Or, la notion a par la suite évoluée mais l’évolution était inévitable car la cohabitation a été rattachée à l’autorité parentale. Dans la 1 ère approche on considérait que pour les parents ait commis une faute de surveillance ou d’éducation, il était impératif qu’il vive matériellement avec leur enfant.

A défaut, les parents n’étaient pas responsables, à tout le moins lorsque la cohabitation avait cessée pour une cause légitime. C’est ainsi que les parents n’étaient pas responsables par exemple si l’enfant était en vacance chez ses grands parents, si l’enfant était en pension ou lorsque les parents étaient séparés, on considéré que seul celui qui avait un droit de visite et d’hébergement était responsable en cas d’incident pendant l’exercice de ce droit cad que celui des 2 parents qui avait l’autorité parentale ne cohabitait avec l’enfant au moment du dommage, il ne pouvait donc pas être responsable, et quant à l’autre parent par hypothèse, il n’avait pas l’autorité parentale, ce qui fait que, sauf approuver la faute du parent qui exerçait son droit de visite, la responsabilité était dire introuvable. Cette conception du « vivre ensemble » a été critiquée car au fond il suffisait que l’enfant soit confié par ses parents à un tiers et qu’il cause un dommage à autrui pour qu’il soit impossible de retenir la responsabilité des parents par application de l’al 4.

La jurisprudence en a tirée des conséquences, et elle a assouplie sa manière de voir. Exemple : elle a considérer que des ruptures brèves laissent malgré tout persister la responsabilité des parents. De même, en cas de rupture de cohabitation comme une fugue, la responsabilité des parents joue. Il est vrai que l’évolution fondamentale en la matière a été réalisée par l’arrêt du 19 fév 1997 Samda buelletin N°55. « L’exercice du droit de visite et d’hébergement ne fait pas cesser la cohabitation du mineur avec celui des parents qui exerce sur lui le droit de garde ». La responsabilité du parent non titulaire de l’autorité parentale peut être retenue sur le fondement de l’art 1382 du CC à raison d’une faute de surveillance.

b/ La conception juridique Très rapidement le mouvement s’est confirmé. Une autre conception de la cohabitation a été retenue par la cour de cassation, on considère que la responsabilité des parents est une responsabilité de plein droit et qu’elle doit jouer parce qu’ils sont les détenteurs de l’autorité parentale. L’exigence de la cohabitation n’a plus d’utilité. Il n’est étonnant que la réforme en cours envisage la suppression de la notion de cohabitation.

La conception matérielle se concevait parfaitement lorsqu’il y avait présomption de faute. Mais, un 2 nd arrêt a parachevé l’évolution civile 2 e 19 fév 1997 bulletin 56 Bertrand Dalloz

Droit des obligations 2

33

1997 p 265. La responsabilité est définitivement détachée de toute idée de faute, la

responsabilité est liée de manière claire à la qualité même des titulaires de l’autorité

parentale. La filiation explique la responsabilité de plein droit des parents.

La jurisprudence a due poursuivre son adaptation, c’est ainsi qu’elle nous a indiquée que la

notion de cohabitation devant s’entendre de la résidence habituelle de l’enfant au domicile

des parents. Voir civile 2 e 20 janvier et 9 mars 2000 commenté à JCP 2000 2 nd partie 10374.

Voir pour la notion de résidence alternée art 373-2-9 du CC.

La cour de Cass considère que le fait d confier d’une manière temporaire l’enfant à un tiers

tel qu’un centre médicopédagogique. De la même manière la cohabitation est maintenue

lorsque l’enfant est interne dans un collège (arrêt civile 2 e 29 mars 2011 bulletin n°69), même

si l’absence de l’enfant est illégitime (arrêt chambre criminelle 28 juin 2000 bulletin n°256),

même s’il est en vacance chez ses grands parents, et même s’il y est pendant des années

(arrêt chambre criminelle 8 fév 2005 commentaire Dalloz 2005 p 218).

Le critère de l’autorité parentale et de son exercice est essentiel, il se suffit. Il y a à cet égard

un rapprochement intéressant à opérer par rapport à la notion d’autorité avec un autre

domaine de responsabilité (civile 2 e 6 juin 2002 bulletin n°120 Dalloz 2002 p 2750). L’autorité

dans cet arrêt était celle d’un service éducatif chargé par décision de justice d’organiser à

titre permanent le mode de vie du mineur. La cour de Cass a considérée que la décision de

justice a opérée un transfert de la garde du mineur et donc un transfert de la responsabilité

civile à la charge du service éducatif, non pas seulement de l’al 4 de l’art 1384, mais sur le

fondement de l’al 1 er de l’art 1384 en ce qu’il prévoit une responsabilité générale du fait

d’autrui.

La responsabilité du service éducatif ne cessera que lorsque la mesure judiciaire sera

interrompue ou suspendue.

II. L’impact des exigences en termes de responsabilité

On sait que l’ancienne présomption de faute de l’art 1384 al 4 es devenue une responsabilité

de plein droit totalement détachée de l’idée de faute tant dans la personne de l’enfant que

dans la personne des parents.

Traditionnellement la présomption de faute était simple cad que les parents pouvaient tenter

de la renverser en prouvant qu’ils n’avaient pas commis la faute de surveillance ou

d’éducation. C’est de cette manière que les tribunaux interprétaient l’al 7 de l’art 1384 CC.

Or, outre le fait qu’une telle preuve négative est toujours difficile à apporter, la jurisprudence

qui voulait que les parents soient responsables, se montrait de plus en plus sévère pour

admettre une pareille exonération. Illustration dés la fin des années 1980, la possibilité

Droit des obligations 2

34

d’exonération par la preuve de l’absence de faute était dans les faits devenue quasiment

impossible car la jurisprudence considérait que le fait de l’enfant établissait par lui-même la

faute des parents. On doit faire dans l’esprit de ce Pb, un rapprochement avec la faute

virtuelle si proche du risque car en fin de compte dans ces années là, la jurisprudence sans le

dire tendait déjà à considérer qu’une responsabilité de plein droit devait reposer sur les

parents.

On a pu dire, à tort ou à raison, que la responsabilité des parents du fait de leurs enfants

mineurs, ressemblait à la responsabilité du fait des choses, en raison essentiellement de la

considération selon laquelle l'enfant est en quelque sorte réifié, transformé en chose. On

rappelle en effet qu'il n'est pas utile que le fait de l'enfant soit fautif, on peut même penser

qu'il n'est même pas nécessaire que le fait de l'enfant soit générateur d'une quelconque

responsabilité. On rappelle aussi qu'il suffit que le fait de l'enfant soit causal. Rappels des

o

Ass plénière, 9 mai 1984,

o

Ass. Plénière, 13 décembre 2002

o

Cass. civ, 2, 10 mai 2001

Une telle jurisprudence est conforme à l'évolution de la responsabilité des parents. On

rappelle le passage de la présomption à la responsabilité de plein droit et donc avec la force

reconnue au concept d'autorité.

La question de l'exonération de la responsabilité des parents s'est posée. On rappelle

l'importance à cet égard de l'arrêt Bertrand de 1997. Or, si l'exonération par la faute de la

victime est assez classique, en revanche l'exonération par la cause étrangère, sous entendue

par la force majeure, a fait l'objet en jurisprudence d'une interprétation qui ne pouvait pas

être autre. La force majeure suppose le fait de l'enfant étant la cause du dommage que les

parents établissent qu'ils n'ont pu empêcher le dommage pour cause de faute de force

majeure. Toutefois, pour que cette cause d'exonération ait de la substance, soit efficace,

efficiente, il faudrait admettre que l'agissement de l'enfant puisse éventuellement être en lui-

même assimilé à un cas de force majeure vis-à-vis de ses parents.

La jurisprudence refuse une telle évolution. D'ailleurs, cela n'est pas surprenant. La solution

paraît conforme à l'exigence d'extériorité qui interdit très logiquement à toute personne visée

par une règle de responsabilité du fait d'autrui de se prévaloir, à titre de cause d'exonération,

du fait de celui dont elle est appelée à répondre. Dès lors, la référence à la force majeure est

théorique et l'on peut logiquement se demander s'il ne serait pas souhaitable de supprimer

cette référence. Ce qui d'ailleurs serait conforme à une autre responsabilité, celle des

commettants du fait de leurs préposés, en effet cela permettrait d'aligner ces deux types de

responsabilité à propos desquels il est admis que les commettants ne disposent pas de cause

d'exonération qui leur soit propre.

Droit des obligations 2

35

Selon la jurisprudence le commettant « n'a, pour se dégager de sa responsabilité, que les

moyens dont dispose ou disposerait le préposé ». Par ailleurs, il ne peut inversement « se

dégager de sa responsabilité en prouvant qu'il n'a pas commis de faute, qu'il n'a pas pu

empêcher le dommage ou même qu'une cause étrangère à son égard est à l'origine du

dommage ».

§2 : La responsabilité des commettants du fait de leurs préposés

La loi (1384, alinéa 5) ne dit pas grand chose comme pour les parents. La jurisprudence a du

construire ce droit, interpréter l'alinéa 5 et apparaît aujourd'hui que le concept de l'autorité

du commettant sur son préposé joue un rôle fondamental.

Très tôt, la doctrine s'est interrogée sur quel pourrait être le fondement le plus juste de la

responsabilité des commettants du fait de leurs préposés. L'idée de risque a été rapidement

avancée. L'activité menée par le commettant génère certains risques, et il est normal de

considérer qu'il doit les assurer. Soit on agit dans son intérêt personnel, soit on entre dans

une situation contractuelle particulière où l'on est une sorte de prolongement. Exemple : la

représentation par fait : le mandataire qui agit pour le nom et le compte du mandant, à tel

point que tous les actes qu'il va accomplir vont se fixer sur la personne du mandant. Il y a le

fondement du risque.

Autre fondement : il y a eu la présomption de faute, de surveillance.

Tous ces fondements vont avoir une incidence sur la notion d'abus de fonction. Bien

évidemment, comme toutes les responsabilités celle de l'alinéa 5 suppose des conditions et

emporte des conséquences.

I.

Conditions

L'autorité est une donnée importante qui va permettre d'agir sur les conditions. Il y a un lien

de subordination qui sous-tend l'idée que quelqu'un doit suivre les instructions de quelqu'un

d'autre.

A/ Le lien de subordination

La jurisprudence montre que la notion de subordination peut être largement entendue.

Hypothèses les plus fréquentes :

- le contrat de travail ; le salarié est dans une situation de dépendance par rapport à son employeur. On évoque l'idée qu'il peut y avoir la notion de subordination permanente.

Droit des obligations 2

36

- le contrat de mandat : lorsqu'un mandataire s'engage à respecter les instructions de son mandant, il ne bénéficie pas d'une réelle autonomie car il est sous sa dépendance. Toutefois, il est admis en jurisprudence que la qualité de président du conseil d'administration d'une SA est exclusive de celle de préposé.

Il peut y avoir aussi ce que l'on appelle la préposition/ subordination issue du prêt de main

d'œuvre. Une personne peut être, cette fois ci d'une manière temporaire, mise par son

employeur à la disposition d'un tiers. Il peut s'agir notamment des entreprises de travail

temporaire ou même des entreprises ou de contrats de location de véhicule avec chauffeur

où le transfert de l'autorité peut être partiel. Toujours est-il que dans ces hypothèses de

préposition temporaire, en principe le préposé doit rester aux ordres du commettant initial.

Toutefois, il peut y avoir un transfert d'autorité. La jurisprudence considère en effet, pour

déterminer la responsabilité et donc la qualité des commettants, qu'il fut recherché qui était

en droit de diriger le préposé dans l'activité au cours de laquelle il a causé le dommage. Ce

qui revient à dire qu'il faut savoir si la mise à disposition du préposé entraine ou non la perte

momentanée de la qualité de commettant chez l'employeur habituel. Et corrélativement il

faut savoir s'il y a acquisition de cette qualité de commettant par l'employeur occasionnel.

En jurisprudence, le préposé reste sous la dépendance de son employeur de départ, sauf s'il

y a eu un transfert d'autorité, soit par le biais d'une convention, soit du fait de la loi. Dans

l'hypothèse où aucun transfert d'autorité n'aurait lieu, on doit considérer que le commettant

de départ demeure le seul responsable.

La jurisprudence est nombreuse : Cass. civ. II, 6 avril 2004, bulletin N°156, Cass. Com. 24

janvier 2006, bulletin n°14.

Normalement, on se doit d'appréhender le contrat d'entreprise d'une manière particulière.

En effet, il n'y a, en principe, aucun lien d'autorité en présence d'un contrat d'entreprise :

l'entrepreneur, le médecin, l'avocat, le chauffeur de taxi indépendant

de services reçoivent bien évidemment des instructions de la part de leur client mais

uniquement quant au résultat à obtenir, recherché. Il est de l'essence de leur statut qu'ils

conservent, en droit à tout le moins, une indépendance dans le choix des moyens à employer

et donc plus largement dans l'organisation professionnelle, intellectuelle du travail (ex : l'acte

chirurgical du médecin).

ces prestataires

tous

Dès lors, en jurisprudence de nombreux arrêts ont considéré que ces professionnels doivent

être seuls responsables de leurs actes, ils agissent de leurs propres responsabilités. La

jurisprudence a évolué : Cass Crim. 5 mars 1992 : a admis qu'un médecin au service de la

croix rouge engageait celle-ci par ses erreurs personnelles. Bien évidemment, lorsqu'il y a

liberté intellectuelle totale, il est normal qu'une responsabilité lui soit associée. Une clinique

Droit des obligations 2

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peut être responsable du fait de son médecin salarié. Même si celui-ci demeure libre de ses actes, il est cependant subordonné à la clinique pour la mise en place matérielle du travail et

à ce titre il devient son préposé. Civ. I, 26 mai 1999, Dalloz 99, page 719, civ. I, 9 avril 2002, bulletin 114. Progressivement, la première chambre civile a renoncé au critère de l'indépendance professionnelle de certains salariés, médecins et sages femmes, alors que le tribunal des conflits avait présenté ce principe de l'indépendance professionnelle comme étant un principe général du droit (TC, 14 février 2000, Dalloz 2000, informations rapides page 138).

Des arrêts relativement récents ont confirmé cette jurisprudence de la première chambre civile rendue le 9 novembre 2004, Dalloz 2005, page 253. En effet, la première chambre civile

a adopté une position sans ambigüité. Elle a considéré que « dès lors qu'ils n'excèdent pas les

limites de leurs missions, de tels professionnels ne doivent pas être responsables des conséquences de leurs actes »Il y a ici une reprise de la jurisprudence COSTEDOAT, assemblée plénière, 25 février 2000, Dalloz 2000, page 673. Or, antérieurement et à propos de ces mêmes professionnels, la même chambre civile avait jugé exactement le contraire en retenant précisément leur responsabilité personnelle en mettant en avant le critère de l'indépendance intellectuelle (Civ. I, 13 novembre 2002, Dalloz 2003, sommaire commenté page 459, civ. I, 30 octobre 1995, RTDciv 1996, page 636).

B/ La responsabilité personnelle du préposé

1/ D'une responsabilité garantie à l'immunité prétorienne La responsabilité du commettant du fait de son préposé a évolué en jurisprudence. Dans un premier temps, on a considéré que la responsabilité du commettant n'était engagée que de manière accessoire à celle du préposé lui-même. Cela signifiait donc que la responsabilité personnelle du préposé devait être caractérisée, et cette exigence d'un fait personnel fautif dans la personne du préposé avait par la force des choses une incidence sur la nature de la responsabilité du commettant. C'est-à-dire la responsabilité du commettant s'ajoutait à celle du préposé dans les relations établies avec la victime.

L'intérêt était que la victime avait en face d'elle deux responsables potentiels, ce qui présentait un intérêt incontestable en termes d'indemnisation pour la victime. Cela signifie que la victime au choix allait pouvoir assigner en responsabilité, sur le fondement de l'article 1382 le préposé, sur le fondement de l'alinéa 5 de 1384 le commettant responsable de son préposé, ou assigner les deux en même temps. Et l'idée d'une garantie est née de cet éventail des possibilités. En effet, le commettant était garant de son préposé, puis le commettant après avoir indemnisé la victime se retournait contre son préposé pour lui demander le remboursement de ce qu'il a déboursé pour lui.

Droit des obligations 2

38

L'idée de garantie a évolué. La jurisprudence COSTEDOAT de 2000 a fait évoluer les choses.

Mais il demeure quand même que le commettant doit assumer certaines garanties au profit

des victimes.

Dans la jurisprudence, des pistes ont été tracées; toutefois, à l'heure actuelle quelques

interrogations demeurent avec une opposition parfois au sein de la doctrine que l'on

retrouve entre les différentes chambres de la Cour de cassation.

Comme cela a déjà été dit, progressivement l'idée de responsabilité substituée a pris le pas

sur la seule idée d'une responsabilité garantie. Cela revient à dire que dans de nombreuses

situations, aux yeux des victimes le préposé n'assume plus aucune responsabilité. Les raisons

à cette « transparence » du préposé sont diverses :

elles peuvent tenir au fait que par définition, le préposé n'est pas indépendant dans l'accomplissement de sa mission

cela peut tenir aussi au fait que le préposé peut intervenir dans l'exécution d'un contrat en lieu et place de son commettant

cela enfin peut tenir au fait que, comme le veut la jurisprudence COSTEDOAT, « la faute dite de service » empruntée au droit administratif, n'engage pas la responsabilité du fonctionnaire et en l'occurrence ici la responsabilité du préposé.

Ces trois temps ont rythmé l'évolution de la responsabilité prévue par l'alinéa 5 à tel point

que bien souvent l'alinéa 5 est mis de côté au profit d'une responsabilité d'une autre nature :

au profit par exemple de la responsabilité du fait des choses que l'on a sous sa garde.

Dans notre jurisprudence, un préposé ne peut pas être le gardien d'une chose. Cela signifie

que lorsqu'un dommage est causé par un préposé en relation avec l'utilisation d'une chose, le

dommage devra être assumé dans ses conséquences par l'employeur en sa qualité de gardien

de la chose. C'est-à-dire que l'alinéa 1er de l'article 1384 prend la place de l'alinéa 5. Cela tient

au fait que la garde (jurisprudence de 1941, CONNAUX) suppose trois pouvoirs :

o

L’usage de la chose

o

la direction de la chose

o

le contrôle de la chose

C'est-à-dire une indépendance que par hypothèse, le préposé n'a pas, ce qui exclut sa qualité

de gardien.

Droit des obligations 2

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Observations : cette position doctrinale que l'on doit a Daniel VAU. Une question s'est posée

en jurisprudence : l'employé qui va agir en marge de la mission qui lui a été confiée doit-il

perdre alors sa qualité de préposé et peut-il endosser la qualité de gardien responsable du

dommage causé par la chose dont il a la garde?

La doctrine a appréhendé ce contexte de deux manières :

Selon Daniel VAU, il convient de distinguer le détournement de fonctions du dépassement des fonctions : dans le détournement des fonctions, le préposé enfreint les ordres (il prend un autre chemin pour aller livrer sa marchandise) mais il reste quand même dans sa qualité de préposé, c'est-à-dire que l'employeur demeure le gardien responsable. Le dépassement de fonctions : le préposé se met en marge totale de ses fonctions et il perd sa qualité de préposé. Dépassement de fonctions : le préposé peut devenir gardien de la chose et sera responsable par application de l'alinéa 1 de l'article 1384 (responsabilité du fait des choses que l'on a sous sa garde + principe général de la responsabilité du fait d'autrui + responsabilité du fait personnel).

Lorsque le commettant recourt au service de son préposé pour l'exécution d'une obligation née d'un contrat et que ce dernier cause un dommage au client du commettant, par le fait même de la mauvaise exécution du contrat, c'est la responsabilité contractuelle alors directe du commettant envers son client qui joue. Au fond, dans cet exemple il n'y a pas de place pour le jeu de la responsabilité délictuelle à l'intérieur du contrat.

En dehors de l'exécution du contrat et grâce à une évolution relativement récente, on rappelle que le salarié qui a commis la faute de service en restant dans le cadre de sa mission n'engage pas sa responsabilité personnelle. Il faut désormais retenir la responsabilité directe et exclusive de l'employeur envers la victime (Arrêt COSTEDOAT, Assemblée plénière, 25 février 2000). Ce mouvement de 2000 n'était pas totalement nouveau, en effet il a été initié par un arrêt rendu par la chambre commerciale, le 12 octobre 1993, Dalloz 1994, page 125. Après cet arrêt de 2000, le travail jurisprudentiel s'est poursuivi, l'immunité prétorienne au profit du préposé va par la suite connaître des atténuations. Après l'arrêt COSTEDOAT, la doctrine s'est posé la question de savoir si un simple fait causal du préposé n'allait pas pouvoir suffire, comme pour l'enfant, pour justifier la responsabilité du commettant. C'est-à- dire qu'on envisageait alors de supprimer toute référence même induite à un fait personnel du préposé pour aller à la relation causale comme pour l'enfant. La jurisprudence a refusé de suivre cette ouverture : Cass. civ. II, 8 avril 2004, Dalloz 2004, page 2601. Une évolution comparable s'est produite à propos de l'alinéa 1 de l'article 1384 quand il exprime la responsabilité du fait des personnes dont on doit répondre dans l'une de ses phrases.

A propos de l'alinéa 1 et de l'alinéa 5 de l'article 1384, la jurisprudence, pour le plus grand

bonheur de la docrine, ne retient pas la responsabilité directe du commettant fondée sur le

risque. On passe pour apprécier la responsabilité du commettant par l'observation du

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comportement du préposé, et plus précisément par l'observation de son comportement fautif qui doit être relevé.

En jurisprudence, cela se vérifie principalement à propos de litiges sportifs. La Cour de cassation a réaffirmé son attachement à une responsabilité indirecte des répondants, c'est-à- dire à la fois des personnes civilement responsables au sens de l'alinéa 1er de l'article 1384 du code civil (dont les associations sportives) mais aussi à propos des commettants au sens de l'alinéa 5 de l'article 1384 (dont les clubs employant des sportifs professionnels). Dans ce genre de situation, un sportif victime d'un dommage causé par un autre sportif au cours d'une manifestation voire d'une compétition sportive, ne peut espérer obtenir la condamnation de l'association (alinéa 1) ou de la société sportive dont dépend l'auteur du dommage en qualité de membre ou de préposé (alinéa 5) que s'il est établi que ce dernier a commis une faute caractérisée en l'occurrence par une violation des règles du jeu (civ. II, 8 avril 2004).

2/ Les dérogations à l'immunité prétorienne L'immunité prétorienne au profit du préposé a connu après la jurisprudence COSTEDOAT qui l'a installée, quelques dérogations :

a) L'arrêt COUSIN, Assemblée plénière, 14 décembre 2001 RTDciv 2002, page 109 : la responsabilité civile propre du préposé renait dès lors que ce dernier a été « condamné pénalement pour avoir intentionnellement commis, fut-ce sur l'ordre du commettant, une infraction ayant porté préjudice à un tiers ».

b) La responsabilité personnelle du préposé renait aussi lorsqu'il y a « faute qualifiée » c'est- à-dire une « faute caractérisée » voire faute délibérée. Ex : Crim. 28 mars 2006, RTDciv 2007, page 135.

Par ailleurs et le débat est ouvert, l'immunité ne joue pas selon la jurisprudence, lorsque cette qualité de préposé se conjugue avec d'autres qualités. Dans ce cas de figure, l'argument de l'indépendance professionnelle de l'intéressé est mis en valeur, alors pourtant que le juge (voir arrêts cité plus haut civ I, 2004) y a renoncé afin de protéger le médecin salarié.

La jurisprudence a souhaité évolué et elle l'a fait en renversant une jurisprudence antérieure. C'est-à-dire que la Cour de cassation a renoncé à propos desdits professionnels, au critère de l'indépendance professionnelle, de l'indépendance intellectuelle et donc au principe de leur responsabilité personnelle. Il y a là donc au contraire, une sorte d'extension du bénéfice de l'immunité prétorienne au profit de ces médecins eg sage femmes salariés.

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C/ La faute commise dans les fonctions

1/ Le principe

Il y a une différence entre l'autorité parentale permanente et l'autorité patronale discontinue

qui est d'une autre nature parce qu'elle ne peut s'exercer que dans le cadre limité des

fonctions auxquelles les préposés et les salariés sont employés. Cela signifie que dans sa vie

privée, le préposé retrouve très naturellement sa liberté d'agir et donc sa responsabilité

personnelle.

Il est admis, pour que la responsabilité du commettant joue, que le dommage doit avoir été

causé par le préposé ou par un domestique dans les fonctions auxquelles il est employé. Le

commettant naturellement doit alors en répondre ; c'est le postulat. On retrouve ici une

indifférence sur le point de savoir si le préposé a ou non agit sur l'ordre du commettant ou

par maladresse, peu importe. Peu importe aussi qu'il ait enfreint les consignes (de sécurité

par ex), les ordres. Le commettant est responsable du préposé agissant dans les fonctions

auxquelles il est employé.

C'est là le principe qui, bien sur au fil des années et des arrêts, a connu des atermoiements et

des évolutions qui posent demeurent.

2/ Les questions qui demeurent en suspens

a/ Les deux conceptions de l'abus de fonctions

Il est nécessaire de pouvoir au mieux tracer la frontière subtile entre les fameux agissements

en fonctions et de l'autre coté les agissements hors fonctions. Cette nécessité a provoqué

toute une évolution jurisprudentielle ; il y a eu des rebondissements, des controverses, des

résistances notamment de la chambre criminelle.

Dans les cas où un préposé va abuser de ses fonctions, c'est-à-dire qu'il va utiliser le cadre

et/ou les moyens de ses fonctions pour agir dans son intérêt personnel, forcément hors des

instructions reçus. exemple : un chauffeur salarié qui va utiliser son véhicule pour un

déplacement personnel, ou encore l'employé de banque qui propose dans le bureau qui est

mis à sa disposition par la banque des opérations illicites à la clientèle, ou encore l'employé

d'une entreprise de gardiennage qui va incendier les locaux à surveiller.

Deux conceptions de l'abus de fonctions ont été proposées et employées :

o Une conception large de l'abus de fonctions très protectrice des victimes privilégiée par la chambre criminelle, selon laquelle la responsabilité du commettant est retenue

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chaque fois que le préposé a agit « à l'occasion de ses fonctions », grâce donc aux moyens procurés par son travail et dont il n'aurait pas pu bénéficier en dehors de ses fonctions.

o Une conception étroite de l'abus de fonction : dans cette hypothèse au contraire, le commettant cesse d'être responsable dès lors que l'employé s'est soustrait à l'autorité du commettant.

Pendant plusieurs décennies, un partage entre ces deux conceptions s'est opéré au sein de la

Cour de cassation (ch. Crim. Avait une conception large et les chambres civiles avaient

adopté la conception étroite). De ce fait, plusieurs arrêts des chambres réunies ont été rendus,

puis de l'Assemblée plénière et cette jurisprudence a privilégié la conception étroite. Mais

immédiatement, en 1983, la chambre criminelle a montré sa résistance et a préféré privilégier

dans ses arrêts la conception large.

Aujourd'hui à sen tenir à l'arrêt le plus récent dans l'évolution jurisprudentielle de

l'assemblée plénière, il faudrait accepter de retenir la conception étroite. Et cette conception

prévaut dans de très nombreuses décisions. Dans ce cas là, le commettant ne répond pas des

dommages causés par un préposé qui agissant « sans autorisation, à des fins étrangères à ses

fonctions, s'est placé hors des fonctions auxquelles il était employé » : définition de l'abus de

fonctions de l'Assemblée plénière, 19 mai 1988, bulletin n°5.

C'est ainsi que d'autres arrêts ont été rendus privilégiant la conception étroite :

Exemple il a été jugé qu'une banque ne répond pas de son directeur d'agence qui détourne les fonds reçus d'un parent sur son lieu de travail (Civ. II, 7 novembre 1990).

Autre exemple : une entreprise locataire ne répond pas de son préposé revenu sur les lieux loués après fermeture pour y mettre le feu (civ. II, 17 mars 1993, bulletin n°117).

Autre exemple : de même l'employeur d'un chauffeur ne répond pas d'un mouvement de curiosité de son salarié qui a essayé un véhicule qui était garé à un autre employé (civ. II, 3 juin 2004, bulletin n°275)

Conclusion : pourront être considérés comme des abus de fonctions exonératoires, les fautes

commises par des préposés même pendant ou à l'occasion du travail, dès lors qu'elles sont

indépendantes de l'accomplissement normal d'une tache. Le préposé dans ce contexte a pour

fonction bien précise d'accomplir une mission précise, il doit obéir aux ordres reçus et

uniquement ceux là. S'il déroge pour une raison quelconque aux ordres reçus, il commet

alors un abus de fonction exonératoire. D'ailleurs et cela est parfois relevé en jurisprudence,

l'acte dommageable que le préposé accomplit alors apparaît comme étant un acte étranger

aux attributions et donc il commet un acte détachable des fonctions (voir 20 mai 2003).

La jurisprudence évoquée ne fait pas l'unanimité de la doctrine. Certains auteurs considéraient qu'elle est défavorable aux victimes alors pourtant que c'est l'activité du commettant qui va générer l'abus ou le risque d'abus.

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Les différents fondements de la responsabilité, qu'il s'agisse du risque, de la probabilité de souscrire une assurance, voire une présomption de mauvais choix ou de mauvaise surveillance, tous ces fondements naturellement devraient inciter à opter pour la conception large. Il est vrai que la responsabilité du préposé à s'en tenir à la diversité de ses fondements, doit pouvoir être appréciée largement. Toujours est-il qu'on observe des résistances de la part de la jurisprudence, de la doctrine et cela en dépit des arrêts nombreux rendus par l'Assemblée plénière. Au fond, on peut sans se tromper se dire qu'il pourrait y avoir une évolution jurisprudentielle, voire législative. Rappelons qu'un projet de réforme est en cours.

Une décision a relancé le débat dans les années 1980-1987 et la tendance se trouve illustrée par des arrêts plus récents. Exemple : la corruption passive d'un employé de banque n'a pas été jugée hors fonction (arrêt Cass. civ. II, 13 novembre 1991).

il en est de même pour les abus commis par la gardienne d'une maison de retraite grâce à son accès aux chambres des différents malades (civ. II, 16 juin 2005, bulletin n°158, Dalloz 2005, page 1806). Dans ce genre de situation, la jurisprudence apporte un éclairage supplémentaire en précisant qu'il faut, pour exonérer le commettant, que le victime ait su qu'il y avait un dépassement de fonctions. Le préposé qui agit au temps et au lieu de son travail n'est pas hors fonction, même s'il commet une infraction. Voir civ. II, 16 juin 2005, précité.

C'est au commettant qu'il incombe de prouver qu'il y a eu abus de fonction et éventuellement qu'il y a eu connaissance par la victime du dépassement de fonctions.

Deuxième problème : la responsabilité cumulative ou alternative :

Deux observations ici peuvent être faites. On rappelle que par définition, l'abus de fonctions doit exonérer le commettant. On rappelle également, et il y a là une déduction logique de la jurisprudence, que le dépassement de fonctions doit rendre le préposé responsable de ses actes (COSTEDOAT). En prenant comme base ce rappel, la jurisprudence nous invite à distinguer deux situations :

si l'on suppose que le dépassement de fonctions peut être assimilé à l'abus de fonctions, dans ce cas la responsabilité en cause sera forcément alternative. Certains arrêts se prêtent à cette appréciation des choses.

Si le dépassement au contraire peut être distingué de l'abus de fonctions, dans ce cas là le préposé dépasse ses fonctions sans pour autant commettre un abus de fonctions, après tout pourquoi ne pas admettre que le commettant reste responsable et que le préposé doit également pouvoir être responsable. Il y a là, dans ces deux temps, une voie ouverte par la jurisprudence. Voir à nouveau civ. II, 16 juin 2005.

II. La diversité des recours

Rappel : lorsque la responsabilité du commettant était considérée pleinement comme une garantie envers la victime, il était admis alors sans faille que le recours du commettant contre

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le préposé était bien évidemment incontournable. Pendant cette période, la responsabilité du commettant ne pouvait pas dans l'absolu être envisagée comme devant lui faire supporter la charge définitive des dommages et intérêts (il n'était qu'un garant envers la victime, le véritable auteur du dommage était bien évidemment le préposé).

Cette action, dite récursoire, du commettant contre le préposé était cependant relativement rare. Les raisons sont diverses ; elles tiennent notamment au code des assurances qui disposent que « sauf cas de malveillance du préposé, l'assureur du commettant ne dispose contre lui d'aucun recours subrogatoire » (article 121-12, alinéa 3, code des assurances).

Cette approche de la responsabilité du commettant a été profondément modifiée par la jurisprudence COSTEDOAT, assemblée plénière, 25 février 2000.

L'arrêt COSTEDOAT a été rendu sous le double visa des articles 1382 et 1384, alinéa 5 du code civil. « N'engage pas sa responsabilité à l'égard des tiers le préposé qui agit sans excéder les limites de la mission qui lui a été impartie par son commettant ».

Il convient de rappeler que le préposé peut être fautif et qu'à cet égard une distinction s'impose en termes de recours. 2 temps :

on suppose que le préposé est personnellement responsable à côté du commettant. L'hypothèse n'est pas une hypothèse d'école ; les deux responsabilités peuvent se cumuler, d'ailleurs pourquoi ne pas admettre entre les deux responsables, une responsabilité in solidum. Dans cette hypothèse, le préposé pourra classiquement subir l'action récursoire du commettant. Le tribunal va répartir le poids final de la réparation en prenant en compte la gravité respective des fautes commises.

Le préposé n'est plus personnellement responsable, dans ce cas là aucun recours ne peut alors se concevoir à son encontre.

Observations : Voir civ. I, 12 juillet 2007, les petites affiches 2007, fascicule n°248, pages 16 et suivantes. Cet arrêt a retenu le recours subrogatoire de l'assureur du commettant, contre l'assureur du préposé. Il en résulte que alors que le préposé peut bénéficier d'immunité aussi bien légale que prétorienne (COSTEDOAT) à l'égard des tiers, il devra répondre malgré tout de ses fautes, certes par l'intermédiaire de son assureur.

§3 : L'article 1384, alinéa 6 : la responsabilité des instituteurs et des artisans

On peut envisager deux hypothèses.

Première hypothèse : la responsabilité des instituteurs du fait de leurs élèves

Les instituteurs nous dit la loi « sont responsables du dommage causé par leurs élèves pendant le temps qu'ils sont sous leur surveillance ». A l'origine, cette responsabilité des instituteurs du fait de leurs élèves obéissait à un régime voisin du régime retenu pour la responsabilité des parents. On considérait d'ailleurs qu'elle substituait à la responsabilité des parents pendant les périodes où l'élève se trouvait à l'école. Puis, cette responsabilité a évolué depuis une loi du 5 avril 1937. Il y a eu à ce moment là une rupture avec la responsabilité des artisans visés

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également dans le même alinéa 6. on parle, pour évoquer cette responsabilité des instituteurs, d'un « ilot de responsabilité » curieuse surprenant car cet ilot de responsabilité pour les instituteurs est ancré dans la faute et donc n'a plus rien à voir avec une responsabilité du fait d'autrui. En effet, lorsqu'on évoque les conditions de la responsabilité des instituteurs depuis 1937, il est reconnu par la jurisprudence qu'une faute d'imprudence voire de négligence invoquée contre l'instituteur devra être prouvée par le demandeur à l'instance (alinéa 8, 1384). Le dommage doit être causé par l'enfant lorsqu'il était sous la surveillance de l'instituteur. Observons qu'il y a la plupart du temps sur le plan civil, une substitution de l'Etat dans la prise en charge financière de l'indemnisation (pour les établissements publics mais aussi pour les établissements privés sous contrat). Bien évidemment, il faut réserver le cas où l'instituteur serait pénalement responsable auquel cas il devra assumer personnellement cette responsabilité. Exemples : Civ. II, 5 novembre 1998, Dalloz 1998, IR 263. Civ. II, 3 juillet 32003, bulletin n°203, Dalloz 2003. Voir crim. 20 septembre 2006. S’agissant de l'instituteur, nous sommes désormais en présence d'un cas de responsabilité personnelle pour faute. Sans doute aurait-il été plus simple de supprimer toute mention relative aux instituteurs dans l'article 1384 du code civil.

Seconde hypothèse : la responsabilité des artisans du fait de leurs apprentis

Le contrat d'apprentissage est aujourd'hui régit par le code du travail, articles L 115-1 et suivants. Cette responsabilité a été présentée parallèlement à celle des instituteurs. Une loi de 1937 est intervenue, le parallèle n'a plus eu de bien fondé. Les conditions de responsabilité des instituteurs ont alors évolué, mais non pas celle des artisans. La jurisprudence en bonne logique a bien évidemment rapproché la situation juridique de l'artisan de la situation des parents. Observons quand même que dans le droit fil de l'évolution de la responsabilité des parents (BERTRAND, 1997) bien évidemment la responsabilité des artisans devraient emboiter le pas et suivre cette évolution.

Section II : Le principe général d’une responsabilité du fait d’autrui

§1 : L'origine

Curieusement, la jurisprudence, comme cela a été le cas pour la garde des choses, a fait évoluer la matière de la responsabilité en proposant une nouvelle lecture des textes. On a pendant longtemps considéré qu'il n'y avait pas dans notre droit de cas de responsabilité du fait d'autrui en dehors de ceux énumérés par les alinéas 4 et suivants de l'article 1384.

Puis cette conception, a été renversée. Aujourd'hui, le premier alinéa de l'article 1384 n'est plus considéré comme une simple introductive annonçant les cas particuliers qui vont suivre. Cet alinéa 1 est devenu la source d'un principe autonome imposant la responsabilité du fait des personnes dont on doit répondre. Ce qui était admis depuis plus d'un siècle pour la responsabilité du fait des choses a été étendu à la responsabilité du fait d'autrui.

Observons que l'avant projet de réforme en revient à la méthode des textes d'annonce, suivi des cas légaux. On relève que l'avant projet prend le risque de voir à plus ou moins terme

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l'annonce transformée en un principe général de responsabilité par les tribunaux qui fort logiquement et légitimement pourraient souhaiter sortir des cas particuliers limitatifs. Bien évidemment, on peut penser que si tel devait être le cas, la jurisprudence saurait tirer les enseignements d'une aventure passée.

C'est à partir de l'arrêt BLIECK que le principe général de responsabilité du fait d'autrui a été posé, ou à tout le moins qu'une ouverture a été créée (Assemblée plénière, 29 mars 1991, Dalloz 1991, page 324). Cet arrêt pour la première fois a admis sur le fondement de l'alinéa 1er de l'article 1384 l'existence d'un autre cas de responsabilité du fait d'autrui, c'est-à-dire un cas non prévu dans les alinéas de l'article 1384. La question s'est immédiatement posée de savoir si cette extension de la responsabilité du fait d'autrui allait pouvoir dépasser le cadre dans lequel l'arrêt BLIECK avait été rendu. En effet, c'est au fond en prenant appui sur la notion de risque social que l'arrêt BLIECK a été rendu. La Cour de cassation a statué à propos de handicapés majeurs dont la vie au quotidien était organisée et prise en charge par une association.

Jusqu'en 1991 cette évolution a été tentée par des juridictions du fond mais vainement. Le droit commun de la responsabilité jusqu'en 1991 était fondé exclusivement sur le fait personnel. En effet, le fait d'autrui était considéré comme une exception qui devait être interprétée d'une manière restrictive. D'ailleurs, on a pu faire valoir qu'aucune nécessité sociale ne paraissait imposer véritablement une interprétation novatrice de l'alinéa 1er de l'article 1384.

L’histoire va montrer assez rapidement que la jurisprudence BLIECK va recevoir d'autres applications en dehors du risque social. On va retenir l'application d'un régime général de responsabilité du fait d'autrui dans des hypothèses où le risque social est totalement absent. D'ailleurs, l'évolution va atteindre le monde sportif, à tel point que aujourd'hui on envisage de la part d'une certaine doctrine, la nécessité d'imposer un régime unique de responsabilité en faisant prévaloir l'alinéa 5 sur l'alinéa 1, c'est-à-dire en mettant en exergue la notion de prépose, appelé à la qualité de joueur, ce qui pourrait avoir pour conséquence de limiter les hypothèses de responsabilité du fait d'autrui lorsque sont concernés des associations sportives de loisirs.

On rappelle que la notion de préposition découle du pouvoir d'autorité, mais dans la notion de préposition il faut aller plus loin et rappeler que le préposé agit au nom et pour le compte de quelqu'un d'autre.

Rappelons également que dans la jurisprudence la plus récente, qu'il s'agisse de l'alinéa 1 ou de l'alinéa 5, la jurisprudence dans les cas les plus récents exige en matière sportive la faute du sportif, c'est un point de rapprochement.

§2 : Les applications

La jurisprudence BLIECK de 1991 s'est vue reconnaître assez rapidement deux domaines d'application privilégiés :

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la responsabilité des services publiques, des associations et de certaines personnes physiques chargées d'organiser, de diriger et de contrôler à titre permanent (exigence qui n'est pas toujours présente dans les arrêts) le mode de vie des personnes handicapées mais également des mineurs délinquants ou en danger.

Le champ d'application est très vaste. La responsabilité des associations sportives et parfois de loisirs qui ont pour mission d'organiser, de diriger et de contrôler l'activité de leurs membres au cours des compétitions, des entrainements ou de toute autre

est très loin de la jurisprudence BLECK de

1991, il suffit en effet qu'un pouvoir d'autorité existe de la part de quelqu'un sur

manifestation qu'elles organisent

On

quelqu'un d'autre pour que l'alinéa 1er ait vocation à être utilisé.

Conclusion : il en résulte une jurisprudence foisonnante, inquiétante parfois mais à tout le moins au domaine d'application très incertain, d'où des critiques doctrinales notamment de la part de ceux qui souhaitent que les associations sportives de loisirs puissent échapper à une telle responsabilité systématique dans l'intérêt général afin de ne pas décourager les dirigeants potentiels.

I. L'hypothèse des missions éducatives

La loi et la jurisprudence nous invitent à faire une distinction à cet égard. Il faut en effet nuancer le raisonnement selon que la mesure d'assistance éducative à mineur ordonnée la plupart du temps par le juge des enfants consiste soit dans le maintien dans le milieu actuel, soit dans le placement en dehors du milieu actuel. La Cour de cassation invite à cette distinction.

Observations : toutes les mesures d'assistance éducative pouvant être ordonnées en application du code civil et notamment des articles 375 et suivants du code civil, n'ont pas systématiquement pour effet de transférer la garde, au sens large du terme, d'un mineur en danger aux personnes physiques ou aux personnes morales chargées d'exécuter de telles mesures.

La jurisprudence nous enseigne que pour être responsable sur le fondement de l'alinéa 1er de l'article 1384, il faut avoir impérativement la qualité de gardien et est considéré comme gardien responsable celui qui est titulaire en droit de l'autorité sur le mineur, étant observé et rappelé que cette autorité ne se confond pas avec l'autorité parentale.

Dans un arrêt récent, il a été jugé qu'une association qui se voit confié une mission d'assistance éducative ne peut être déclarée responsable des dommages causés par le mineur car elle n'était pas investie de la charge d'organiser, de diriger et de contrôler à titre permanent le mode de vie de ce mineur (civ. II, 19 juin 2008, dalloz 2008, page 2205).

Lorsque le placement du mineur se fait en dehors du milieu actuel, la responsabilité des associations chargées d'une mission éducative a été admise de façon claire et évolutive pour la première fois par la Cour de cassation dans un arrêt célèbre du 10 octobre 1996, chambre criminelle, dalloz 1997, page 309.

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Cette même solution a été retenue plus tard à propos d'un enfant qui avait été confié à un service public chargé d'organiser, de diriger et de contrôler le mode de vie du mineur (CE, 11 février 2005, dalloz 2005, page 1762) pour un exemple de responsabilité sans faute des personnes publiques au cas de dommages causés par un mineur.

Par la suite, la Cour de cassation a précisé notamment que la personne qui s'est vue confiée un mineur, demeure responsable aussi longtemps que la mesure d'assistance éducative n'a pas été suspendue ou interrompue par une décision de justice et qu'il importait peu que le fait dommageable se soit donc produit à l'occasion du séjour de l'enfant chez ses parents (Civ. II, 6 juin 2002, dalloz 2002, page 2750).

Il doit en être de même si par exemple le dommage a été causé par l'enfant au cours d'une fugue (civ. II, 7 octobre 2004, dalloz 2005 page 819, Civ. II, 7 mai 2003, dalloz 2003, page 2256). Cette jurisprudence révèle l'importance en droit de ce que l'on appelle le parallélisme des formes, ce que le juge a fait, seul le juge peut le défaire.

Cette jurisprudence démontre l'importance qu'il y a au sein de la notion de garde qu'il faut appréhender soit sous l'angle de la garde matérielle, soit sous l'angle de la garde juridique. La garde juridique prévaut indéniablement dans de telles affaires. Il est intéressant de rappeler que la notion de cohabitation a elle-même évolué dans ce sens pour conforter la responsabilité de plein droit des parents qui repose quant à elle sur la notion d'autorité parentale, et donc sur l'importance de la filiation quelque soit la distance.

Par ailleurs, la jurisprudence nous enseigne d'autres évolutions dans le droit fil de ce qui précède. Exemples : qu'importe l'exercice d'un droit de visite et d'un droit d'hébergement des parents, qu'importe l'exigence de la permanence des pouvoirs qui parfois fait défaut. Par exemples, civ. II, 19 juin 2008, Civ. II, 7 mai 2003, crim. 8 janvier 2008 : à propos de l'exigence de la permanence des pouvoirs.

Mais également, la jurisprudence nous convie à nous intéresser à la question particulière du transfert contractuel du pouvoir ou de la garde. Il faut en effet dans ce cadre pour comprendre la jurisprudence, la question de l'intermittence des pouvoirs (crim. 15 juin 2000, bulletin n° 232, civ. II, 25 février 1998, RTDCiv 1998, page 388).

Ces arrêts révèlent implicitement la volonté de la Cour de cassation d'appliquer l'alinéa 1er de l'article 1384 à des hypothèses où précisément les pouvoirs de l'établissement ont une base contractuelle. Et si la responsabilité dans ces arrêts est rejetée, c'est uniquement parce que l'autorité avait cessé d'être exercée.

Lorsque les pouvoirs sont intermittents, seul leur exercice effectif au moment du fait dommageable peut engager la responsabilité de l'établissement visé sur le fondement de l'alinéa 1er de l'article 1384.

II. Les associations sportives

Ces associations ont pour mission d'organiser, de diriger et de contrôler l'activité de leurs membres au départ au cours des compétitions sportives auxquelles ils participent. Sur ce

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fondement, les associations sont responsables au sens de l'alinéa 1er des dommages qu'ils causent à cette occasion pendant la compétition (Civ. II, 22 mai 1995, RTDciv 1995, page 899, civ. II, 3 février 2000 JCP 2000, 2ème partie, n° 10316 à propos de violences au cours d'un match de rugby).

Puis la Cour de cassation poursuit son œuvre évolutive et d'extension, elle a jugé de même à propos de séances simplement d'entrainement (Civ. II, 2004, 2005 et 2006).

Certes, l'association n'est responsable que si le dommage a été causé par l'un de ses membres (Civ. II, 22 septembre 2005, RTDcom, page 724, bulletin n°233).

La jurisprudence par la suite a souhaité limité les cas de responsabilité des associations sportives. La notion de faute à l'origine du dommage a de nouveau été présente dans certains arrêts. On s'en est félicité dans le but évident de pouvoir faire échapper dans certains cas l'association à une responsabilité qu'elle ne doit pas assumer.

On rappelle que la Cour de cassation exige une faute caractérisée par une violation des règles du jeu et imputable à un joueur, même non identifié et membre de l'association. A défaut de tous ces éléments, la responsabilité de l'association doit alors être écartée (civ. II, 20 novembre 2003, dalloz é004, page 300, Civ. II, 13 janvier 2005, bulletin des arrêts de la Cour de cassation, Civ. II, 22 septembre 2005, Civ. I, 16 mai 2006, dalloz 2006, IR 1906, Civ. II, 5 octobre 2006, bulletin n°257).

Assemblée plénière, 29 juin 2007, dalloz 2007, page 1957 : association sportive.

On rappelle que la Cour de cassation a déjà exigé par le passé un acte illicite pour engager la responsabilité du répondant (Aix-en-Provence, 24 février 2002, JCP 2003, 2ème partie 10 097 et pour l'alinéa 5 relation commettant-préposé civ. II, 8 avril 2004, bulletin n°194, dalloz 2004, page 2601 à propos d'un joueur professionnel salarié). D'où la possibilité de rapprocher dans ce contexte l'alinéa 1 et l'alinéa 5 pour parvenir à un régime unitaire de responsabilité plus avantageux pour les associations sportives faisant prévaloir l'alinéa 5 sur l'alinéa 1.

On peut relever également d'autres applications, dont une à propos du tuteur d'un mineur (Crim. 28 mars 2000, dalloz 2001, page 653) que l'on compare à Civ. II, 25 février 1998, dalloz 1998, page 315 où le tuteur voire l'administrateur légal d'un majeur n'est pas responsable des agissements de la personne protégée sur le fondement de l'alinéa 1er. Pourquoi ne pas appliquer une même jurisprudence.

Autre exemple : application de l'alinéa 1er à propos d'une association de loisirs, de l'organisateur de défilé de majorettes, Civ. II, 12 décembre 2002, dalloz 2003, sommaire commenté page 2741)

Appliqué au domaine sportif, le fondement de l'alinéa 1er a donné lieu à une jurisprudence nombreuse et donc à une multiplication des hypothèses de responsabilité du fait d'autrui telle que à propos d'une association de scoutisme, alinéa 1er, association qui avait organisé un match de rugby, une association de supporters d'un club de football. L'alinéa 1 est présent

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partout dès qu'il y a autorité. Les activités concernées se diversifient à l'infini, mais dans le même temps les répondants eux-mêmes se diversifient à l'infini.

Les critiques sont nombreuses. La Cour de cassation a refusé de retenir l'alinéa 1 à l'encontre d'un syndicat du fait de ses adhérents pour des dommages causés aux tiers (Civ.II, 26 octobre 2006, dalloz 2007, page 204), mais également refus de l'alinéa 1er à propos d'une association de chasse agréée (2008).

III. Hypothèse où l'alinéa 1er n'a pas lieu d'être retenu

Cette responsabilité générale du fait d'autrui ne s'applique pas lorsque la loi a spécialement prévu un autre cas de responsabilité du fait d'autrui, ce qui est spécial déroge à ce qui est général. Exemple : la responsabilité des instituteurs.

Autre exemple : la responsabilité des parents, lorsque l'alinéa a vocation à s'appliquer, l'alinéa 1er ne pourra pas être retenu

§3 : La responsabilité de plein droit de l'alinéa 1er de l'article 1384

Il y a dans notre droit en matière de responsabilité du fait d'autrui, une évolution indéniable vers l'objectivation de la responsabilité du fait d'autrui. Cela s'est fait par étape. On peut rappeler que la première étape a consisté à interdire aux responsables de s'exonérer en prouvant qu'il n'avait pas commis de faute. Exemple : responsabilité des parents, arrêt BERTRAND, et aussi Assemblée plénière 13 décembre 2002, dalloz 2003, page 231.

Il est vrai que dans ces cas là, les responsables que la loi désigne sont investis d'un pouvoir d'autorité à l'égard de ces personnes. Il est vrai qu’à l'origine on a pu admettre une présomption de mauvaise surveillance ou de mauvaise éducation.

On rappelle que dans d'autres cas la jurisprudence et la loi ont une autre approche, plus nuancée parce que les responsables vont utiliser les services d'autrui dans leur intérêt et pour en tirer profit. Il s'agit des cas nombreux et divers des employeurs de tout genre utilisant les services de leurs préposés, où l'on retrouve l'entreprise. Lorsque l'entreprise existe il y a un risque naturel qui va avec l'exploitation développée et ceux que l'on emploie pour développer cette activité peuvent être à l'origine de dommages qui seront assumés par l'employeur.

On dit qu’il est juste que la charge des dommages causés soit la contrepartie de ce profit. Cela signifie que c'est parfaitement équitable. On peut aller au delà du seul pouvoir d'autorité parce qu'on doit y ajouter le fait que le préposé, le salarié agit au nom et pour le compte d'autrui, où l'on retrouve la notion de profit.

Rappelons également que généralement ces responsables sont ceux qui sont en situation de s'assurer. On dit que la responsabilité converge presque naturellement vers ceux qui ont l'aptitude à l'assurance. Bien évidemment, l'alinéa 1 de l'article 1384 est directement concerné par cette objectivation, d'ailleurs la chambre criminelle Cour de cassation, 26 mars 1997,

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dalloz 1997, page 496 : impossibilité de s'exonérer en prouvant que l'on n'a pas commis de faute.

Il n'est pas étonnant que ce mouvement d'objectivation ait connu une sorte de fléchissement qui n'a pas été remis en cause à l'occasion de la définition du fait dommageable qui va précisément déclencher la responsabilité du fait d'autrui.

Rappel : d'une manière traditionnelle, ce fait dommageable a bien souvent été entendu comme un fait générateur de responsabilité personnelle, puis la théorie du fait causal s'est imposé en jurisprudence, aussi bien sur le fondement de l'alinéa 4 que sur le fondement de

l'alinéa 1. Un arrêt de l'assemblée plénière a invité à faire ce genre de constat : 13 décembre

2002.

On peut citer également pour illustrer ce fait causal l'arrêt sur l'organisateur du défilé de majorettes, Civ. II, 12 décembre 2002. Dans cet arrêt, l'erreur commise par la majorette est proche du risque engendré par l'activité de défilé de majorettes. Dans ce contexte là, on est proche de la théorie du fait causal parce que le juge va rechercher le dommage en faisant abstraction du comportement de celui qui est à l'origine du dommage. On était en droit de se demander quelles pourraient être les limites à l'application de l'alinéa 1.

On sait que la théorie causale a bouleversé la jurisprudence, en tout cas a bouleversé la conception traditionnelle de la responsabilité du fait d'autrui. A tel point qu'on a pu constater que l'on se trouvait en présence d’un fait générateur de responsabilité. On connait les résistances dues à la >Cour de cassation aussi bien à propos de l'application de l'alinéa 5 et de l'alinéa 1 s'agissant de la faute sportive. Pour l'instant, cette exigence d'un fait fautif est limitée aux activités sportives, pourquoi demain le champ d'application de cette exigence ne pourrait pas s'étendre à d'autres hypothèses?

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Chapitre 3 : La responsabilité du fait des choses

Article 1384, alinéa 1er

Introduction générale

A l'origine dans l'esprit des concepteurs du code civil, la responsabilité du fait des choses

n'était envisagée que dans des cas précis. Étaient visé l'article 1385 pour la responsabilité du

fait des animaux et l'article 1386, le dommage causé par la ruine d'un bâtiment. Mais l'évolution de la société, l'apparition du machinisme ont fait que ces seules références sont apparues insuffisantes pour rendre compte du phénomène dans sa globalité, il fallait au-delà de ces deux seuls articles.

Très vite, la force d'une indemnisation s'est imposée. On a pris conscience de la nécessité de ne pas être tenu par la preuve de la faute dans la personne du propriétaire de la chose pour engager la responsabilité. Pourquoi? La faute que l'on recherche ne peut être prouvée et veut indemniser. On veut trouver un autre fondement ; ce sera le risque.

Saleilles et Josserand ont pensé à cette évolution et lui ont donné une structure. Ils sont partis de la rédaction de l'alinéa 1er de l'article 1384 qui dans un membre de phrase nous dit que l'on est responsable des choses que l'on a sous sa garde. Certes, et tout vient de là, de tels auteurs savaient pertinemment que normalement dans l'esprit des rédacteurs du code civil, cet alinéa 1er ne devait pas en lui-même avoir une valeur autonome. C'était un article de transition.

La nécessité sociale d'indemnisation des victimes des choses inanimées, selon ces auteurs, devait pouvoir justifier précisément une interprétation avant-gardiste du fameux alinéa 1er.

Ils ont voulu que le membre de phrase en question renvoie à autre chose qu'aux articles 1385

et 1386. Ils ont voulu véritablement que puisse être posé un véritable principe de responsabilité générale du fait des choses que l'on a sous sa garde, détaché de la faute et fondé sur cet autre fondement.

Le principe de responsabilité du fait des choses est bien sur d'origine prétorienne. Bien évidemment, au fil des années, la jurisprudence a affiné les conditions mais également les effets de cette responsabilité. N'oublions pas que la jurisprudence de la Cour de cassation se nourrit de ses bons côtés mais aussi de ses insuffisances, « elle se nourrit d'elle-même ». Elle rend des arrêts qui parfois sont contradictoires sur une même question car le temps passe et traduit l'évolution de la société.

Dans notre droit de la responsabilité du fait des choses, il faut une chose sur laquelle une personne exerce un pouvoir (Cour de cass., 1941, FRANCK contre CONNOT) et bien sur la chose doit avoir causé un dommage à autrui. La victime doit établir que la chose a eu un rôle causal dans le dommage. Le gardien va bien sur tenter de s'exonérer et il le fera notamment en s'attaquant au rôle causal de la chose. Il pourra invoquer la force majeure, la faute de la victime ou encore le fait d'un tiers. Il y a toujours en jurisprudence une interrogation qui demeure concernant la valeur du rôle passif de la chose en tant que cause d'exonération du gardien.

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On doit à deux arrêts d'être à l'origine de la responsabilité du fait des choses :

arrêt TEFFAINE, 16 juin 1896 : SIREY 1897-1, page 17

arrêt JAND'HEUR, 13 février 1930, chambres réunies ; Dalloz périodique

L'arrêt JAND'HEUR a bouleversé le droit de la responsabilité du fait des choses et a posé quelques grands principes sur lesquels notre jurisprudence vit encore. La responsabilité du fait des choses a connu des évolutions et des rebondissements. N'oublions pas par exemple l'importance de la loi Badinter sur les accidents de la circulation du 5 juillet 1985 qui a soustrait les accidents de la circulation à l'article 1384, alinéa 1er. Il y a un droit commun de la responsabilité du fait des choses qui s'est imposé, mais également et normalement la loi et la jurisprudence ont construit parallèlement des régimes spéciaux de responsabilité du fait des choses. Ces régimes spéciaux vont continuer à restreindre le domaine d'application du domaine général de la responsabilité du fait des choses, et d'autres régimes spéciaux vont étendre la responsabilité du fait des choses.

Section I : Le régime général

§1 : Les conditions

I. La chose

Sur cette question de l'acception du mot chose, la jurisprudence aujourd'hui plus que jamais adopte une acception très large du vocable « chose ». Certaines choses échappent à l'article 1384, alinéa 1er mais ce sont des exceptions qui tendent à se restreindre.

Il est admis que, peu importe la dimension des choses, peu importe leur caractère (dangereux ou inoffensif), peu importe leur substance (gazeuse, liquide), même des désagréments matériels comme des ondes sonores peuvent être pris en compte. Il y a un principe et des exceptions.

A/ Le principe

Sont concernées :

les choses avec ou sans vice interne : la distinction qui a pu être faite a été rejetée. L'article 1384, alinéa 1er n'est pas limité aux choses qui seraient atteintes d'un vice de construction. La distinction a été condamnée en 1920 puis elle a été refoulée d'une manière claire systématiquement par l'arrêt JAND'HEUR.

les choses mobilières et les choses immobilières : rejet de la distinction (6 mars 1928, chambre des requête). La distinction a été rejetée à propos d'un accident d'ascenseur. Par la suite, l'alinéa 1er de l'article 1384 a été appliqué aux dommages causés par la chute d'un arbre, dommages causés par une falaise (civ. II, 26 septembre 2002, dalloz 2003, page 1257), dommages causés par un rocher, dommages causés par un

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glissement de terrain (civ. II, 19 juin 2003, RTDciv 2003, page 715), accident d'escalier en mauvais état, accident causé par un bâtiment

les choses dangereuses et les choses inoffensives : rejet de la distinction grâce à l'arrêt JAND'HEUR de 1930. Observations : on observe que le caractère particulièrement dangereux de certaines choses est à l'origine de la mise en place de régimes spéciaux de responsabilité (notamment responsabilité du fait des produits défectueux, loi de 1998 transposée dans le code civil).

les choses inertes et les choses en mouvement : rejet de la distinction grâce à l'arrêt JAND'HEUR. Observations : on va retrouver la distinction entre chose en mouvement et chose inerte lorsqu'on se place sur le terrain de la causalité.

il n'est pas nécessaire que le chose soit dotée d'un dynamisme propre : l'arrêt JAND'HEUR a permis cette précision ; il a étendu « la présomption de responsabilité » établie par l'alinéa 1er de l'article 1384 aux choses actionnées par la main de l'homme. C'est vainement que l'on avait tenté d'imposer dans ce cas les articles 1382 et suivants. On était « à la croisée des chemins » entre une responsabilité pour faute prouvée et la responsabilité pour faute présumée à l'époque. Puis on va évoluer, on va passer de la faute présumée, à la présomption de responsabilité et la responsabilité de plein droit, c'est-à-dire détachée de la notion de faute. Un gardien ne pourra jamais s'exonérer en prouvant qu'il n'a pas commis de faute. On n'exige pas que le gardien ait commis une faute (pourtant nous verrons que la faute peut avoir une incidence). Responsabilité de plein droit : on ne peut pas s'exonérer en prouvant qu'on n'a pas commis de faute.

Observations : en ce qui concerne l'article 1385, c'est-à-dire la responsabilité du fait des animaux, cette distinction n'a jamais été proposé. En effet, la jurisprudence ne distingue pas entre le cheval qui gambade et celui qui est attelé.

B/ Les limites

Il y a soumission de certaines choses à un régime spécial, ce qui les écarte du régime général de l'alinéa

1er de l'article 1384, en application d'une maxime « ce qui est spécial déroge à ce qui est général »

Articles du code civil :

L'alinéa 1er de l'article 1384 est écarté lorsque l'accident est causé par un animal car on fait application de l'article 1385. Observons cependant qu'en ce qui concerne les animaux, la distinction entre 1384, al. 1Er et 1385, en effet les suites de ces accidents sont les mêmes que celles causées par des accidents causés par des choses inanimées.

Rejet de l'alinéa 1er lorsqu'il y a dommage causé par la ruine d'un bâtiment (1386 du code civil qui s'applique). Cet article est particulier ; il met à la charge du seul propriétaire du bâtiment la réparation des dommages causés par la ruine d'un bâtiment. Il impose à la victime la preuve du défaut d'entretien ou d'un vice de construction pour obtenir réparation. La jurisprudence a fait application de l'article 1386 pendant longtemps. Mais depuis quelques années on observe une intrusion de l'article 1384, alinéa 1er dans ce contexte de deux manières. Deux jurisprudences méritent d'être relevées :

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o

arrêt, Civ. 2ème, 23 mars 2000, Dalloz 2000, p. 586 : l'article 1384, alinéa 1er du code civil a pu être retenu à l'encontre du gardien non propriétaire.

o

arrêt, Civ. 2ème, 16 octobre 2008, les petites affiches du 13 octobre 2009, fascicule 204, page 13 : par substitution d'un motif de pur droit, la responsabilité du propriétaire de l'immeuble a pu être retenue sur le fondement de l'article 1384, alinéa 1er (on a pu considérer en l'espèce qu'il n'y avait pas ruine d'un bâtiment. Cela tend à démontrer que la notion de ruine de bâtiment visée par l'article 1386 a un champ d'application de plus en plus restreint, au profit de l'extension de l'article 1384, alinéa 1er, à tel point que certains doutent de l'utilité de l'article 1386.)

Les alinéas 2 et 3 de l'article 1384 ; c'est la question de la communication d'un incendie. Il faut prouver la faute du détenteur du bien dans lequel l'incendie a pris naissance (loi du 7 novembre 1922). Voir à propos de l'incidence de la loi Badinter et de sa conciliation avec l'article 1384, alinéa 2. civ. 2Ème, 8 janvier 2009, les petites affiches du 18 juin 2009, fascicule n°121, p. 11.

Les lois particulières qui font échec à l'alinéa 1er, article 1384 :

o

loi Badinter

o

loi du 19 mai 1998 sur la responsabilité du fait des produits défectueux

Quelle est la place faite au droit commun de la responsabilité, c'est-à-dire à l'alinéa 1er de l'article 1384, par ces deux lois. Chacun porte un régime de responsabilité qui lui est propre, mais la jurisprudence tendra toujours à privilégier le régime indemnitaire le plus favorable aux victimes.

Hypothèse particulière

Il y a ce que l'on appelle les choses sans maître : les « res nullius ». Ce sont des choses qui n'ont jamais été appropriées (eau de pluie, neige, boue déposée sur une route), même si parfois la jurisprudence a pu faire application dans ces cas de l'alinéa 1er de l'article 1384, parce que la chose en question avait pu être appropriée pendant un temps donné par quelqu'un considéré comme le gardien propriétaire. Une telle jurisprudence est malgré tout isolée.

Il y a les choses abandonnées : les « res derelictae ». Sauf si la chose a été appropriée pendant un temps par quelqu'un et qu'elle a causé un dommage à ce moment là, la chose bien qu'abandonnée par principe ne l'est plus et rend responsable celui qui s'est appropriée cette chose. Civ. 1Ère, 10 février 1982, bulletin n°21 (cas d'une bouteille de bière)

II. Le fait de la chose : question de la causalité entre la chose et le dommage

Le fait de la chose, donc la preuve de la causalité, doit être apporté, quelle que soit l'hypothèse envisagée ; c'est-à-dire que la chose soit ou non actionnée par la main de l'homme, que la chose soit en mouvement ou qu'elle soit inerte (importance du fait passif de la chose), que la chose soit ou non entrée en contact avec la personne ou avec la chose

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subissant le dommage. Il est vrai que le contact (le choc) est l'hypothèse la plus fréquente, mais il peut y avoir dommage sans contact

Ces distinctions concernent la probabilité du rôle causal de la chose, et elles vont avoir une incidence sur le régime de la preuve du fait de la chose. N'oublions pas que le fait de la chose

a pour finalité l'amélioration du sort des victimes qui ont en effet bien plus de chance d'être indemnisées que par l'application de l'article 1382. Les conditions sont différentes.

La preuve de la causalité, dit-on, doit s'entendre d'une manière articulée ; il y a imbrication de deux éléments :

il va falloir établir que la chose a été la cause du dommage

mais cela suppose que l'on démontre une autre chose

A/ La preuve de la causalité

Il est exigé pour prouver la causalité, que l'on démontre d'une manière successive :

que la chose est matériellement intervenue dans la réalisation du dommage, ce qui ne pose aucun problème lorsqu'il y a eu contact matériel entre la victime et la chose. Le problème est beaucoup plus délicat en l'absence de contact.

que la chose est intervenue activement dans la réalisation du dommage, ou encore qu'elle a été la cause génératrice du dommage. Cela évoque de manière claire la théorie de la causalité adéquate. On dit que la victime devra prouver le rôle actif de la chose, ou que la chose a été l'instrument du dommage en tout ou en partie.

Sur cette base classique, la jurisprudence a souhaité se démarquer d'une première approche ancienne et a voulu distinguer entre chose en mouvement et chose inerte, même s'il est vrai que certains arrêts très précis ont pu semer le doute dans les esprits en semblant vouloir privilégier une même attitude, que la chose soit inerte ou en mouvement. Mais d'autres arrêts ont prouvé qu'il n'en était pas ainsi, il faut distinguer entre chose en mouvement et chose inerte.

Il y a des situations qui demeurent un petit peu plus marginal. Toujours est-il que la victime

doit tenter de rapporter cette preuve de la causalité. Cela signifie que par exemple si les

circonstances sont totalement indéterminées ou si aucune chose n'est intervenue dans la réalisation du dommage, dans ces cas là l'alinéa 1er de l'article 1384 ne doit pas recevoir application.

Par ailleurs, il faut aussi considérer que si une chose intervient dans la réalisation du dommage, l'alinéa 1er ne pourra jouer que si le rôle causal est établi. La jurisprudence est abondante et subtile sur ces questions.

Evolution :

A l'origine, la jurisprudence a mis en place un système unique fondé sur la présomption. La chose, disait-on, « est présumée être la cause génératrice du dommage dès lors qu'elle est intervenue

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dans sa réalisation ». Mais à l'époque, la présomption en question pouvait être écartée par la preuve apportée par le prétendu responsable que la chose n'avait joué qu'un rôle passif, et a seulement subi l'action étrangère génératrice du dommage. Autant dire que cela revenait à admettre que la chose soit inerte ou en mouvement - que la chose avait eu au moment de l'accident une position normale.

2ème temps : la jurisprudence évolue. Le système de présomption de causalité n'est plus utilisé de manière aussi systématique. La réponse à la question de la causalité passe par la réponse de la question de la charge de la preuve ; on casse le système unique et sans nuance de la présomption.

B/ La charge de la preuve

La victime en est tenue. Une distinction doit être faite à la lumière de la jurisprudence :

1ère situation : on suppose que la chose est en mouvement. On suppose que lors de la réalisation du dommage la chose est entrée en contact soit avec la personne blessée, soit avec le bien endommagé : la chose alors est présumée être la cause du dommage. La présomption de causalité est admise. Il suffit donc à la victime de prouver l'intervention matérielle de la chose. Pour que soit établi, du même coup, contre le gardien le fait actif de la chose. Le gardien ne pourra dès lors s'exonérer qu'en prouvant la cause étrangère (le recours dans ce cadre là au rôle passif de la chose semble devoir être écarté, même si certains arrêts permettent parfois de penser le contraire).

2ème situation : la chose est inerte au moment de l'accident, ou encore au moment de l'accident la chose était en mouvement mais elle n'a pas heurté le siège du dommage. Dans cette hypothèse, il ne suffira pas à la victime de prouver l'intervention de la chose. Elle va devoir prouver le rôle actif de la chose, c'est-à-dire à s'en tenir aux arrêts les plus récents, son caractère défectueux, sa position anormale, son rôle anormal, et donc le fait qu'elle a été l'instrument du dommage. C'est de là que sera déduit le rôle actif.

Ainsi présenté, le raisonnement semble linéaire et simple. Cependant, la jurisprudence nous démontre qu'il n'en est pas ainsi. Il est vrai que les situations sont complexes et que la cour de cassation est guidée par une seule exigence : indemniser la victime. On va donc faire valoir le système le plus avantageux. Mais pour y parvenir, la Haute Cour adopte parfois « des chemins tortueux ».

Illustrations jurisprudentielles :

illustrations concernant la causalité et la chose inerte : la Cour de cassation maintient dans sa jurisprudence la plus récente l'exigence d'un fait actif de la chose (nécessité de prouver par exemple la position anormale ou le défaut du produit). Arrêts : civ. 2Ème, 7 mai 2002, civ. 2Ème, 11 juillet 2002, civ. 1Ère, 9 juillet 2002, dalloz 2003, sommaire page 461. dans le même sens, civ. 2Ème, 25 novembre 2004, bull. N°507,

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dalloz 2005, IR 114, civ. 2Ème, 24 février 2005, dalloz 2005, p. 1395. Or, on a pu douter que la Cour de cassation s'était éloignée de cette attitude à propos de dommages

causés par le bris d'une porte vitrée (civ. 2Ème, 15 juin 2000 : RTDciv 2000, p. 849, civ.

Dans ces arrêts, un simple contact entre

la chose et la victime a pu sembler suffire pour dire que la chose avait été l'instrument du dommage, c'est-à-dire au fond que l'on a pensé que la Cour de cassation ne faisait plus de différence entre chose inerte et chose en mouvement, rappelons en effet que pour les choses en mouvement la Cour de cassation pose une présomption de causalité à partir de la preuve d'un tel contact. Les arrêts plus récents précités ont prouvé que tel n'était pas le cas.

2Ème, 25 octobre 2001, dalloz 2002, p. 1450)

illustrations concernant les choses en mouvement (présomption de causalité à partir de la preuve d'un tel contact) : arrêts civ. 2Ème, 29 mars 2001, RTDciv 2001, 598) et civ. 2Ème, 13 mars 2003, dalloz 2003, IR p. 866.

III. La notion de gardien de la chose

La notion de garde, et donc de gardien, a subi dans sa définition une évolution commandée par le souci d'accroitre les chances d'indemnisation des victimes. Il est très vite apparu que dans de nombreuses situations, la chose instrument du dommage n'était plus entre les mains de son propriétaire. A l'origine, il y a eu une tendance naturelle en jurisprudence consistant à rattacher la garde au propriétaire d'autant plus que généralement le propriétaire est assuré et donc l'indemnisation est acquise par l'assurance.

Mais ce raisonnement n'a pas résisté à la jurisprudence qui a voulu prendre en compte toute une série d'hypothèses, notamment celle où la chose, instrument du dommage, avait été volée à son propriétaire. Le voleur a causé le dommage, on a accepté le transfert involontaire de la garde et on a considéré que le voleur était le gardien de la chose. La garde, comme le veut la jurisprudence, obéit à des caractéristiques bien précises. C'est une autorité que l'on exerce, un pouvoir que l'on a qui doit être effectif (problème de la faute), indépendant (problème de l'infans, du préposé. Ne faudrait-il pas concernant l'infans considérer que la garde devrait pouvoir être ramenée au seul pouvoir d'usage?) et unique.

A/ Le pouvoir effectif la garde ne se confond ni avec la propriété, ni avec la détention

La garde a été définie et la définition qui a été retenue a voulu prendre en compte la situation matérielle et non pas le pouvoir juridique sur la chose. FRANCK contre CONNOT, chambre réunies, 2 décembre 1941, dalloz 1942, page 25.

Depuis cet arrêt, le gardien est définit comme celui qui a sur la chose :

l'usage

la direction

le contrôle

C'est-à-dire celui qui a la maitrise de la chose et donc la possibilité d'empêcher qu'elle puisse causer un dommage.

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La responsabilité de l'alinéa 1er et l'article 1384 a un caractère objectif, ce qui revient à dire qu'il ne faut pas mêler l'appréciation de la faute et l'attribution de la garde. La responsabilité délictuelle du fait des choses est autonome, indépendante par rapport à la responsabilité délictuelle pour faute.

Une certaine jurisprudence a pu parfois faire produire à la faute un effet sur la désignation du gardien responsable. Il s'agit là d'une tendance de portée très limitée qui peut jouer d'une manière sporadique et de toute façon dans un contexte très précis.

Explications : l'incidence de la faute n'a généralement pour effet que de consolider la présomption de garde à l'égard du propriétaire :

soit en faisant échec à un transfert de garde à l'égard d'un tiers lorsque le propriétaire manque à son devoir d'information envers le détenteur de la chose. Illustrations : la jurisprudence a admis qu'il ne pouvait avoir transfert de la garde d'une chose dangereuse : civ. 2Ème, 23 janvier 2003, RTDciv 2003, p. 304. (pas de transfert de garde à l'entrepreneur d'un détonateur dont la présence dans l'immeuble que l'entrepreneur devait rénover lui était demeurée inconnue).

soit également en s'opposant à ce qu'un fabricant conserve la garde de la structure (civ. 2Ème, 13 décembre 1989, RTDciv 1990, p. 292, ce raisonnement vaut pour le cas où l'acquéreur du bien gardien du comportement aurait commis une faute.

A la notion de maitrise matérielle, on a également ajouté celle de pouvoirs indépendants.

B/ L'exigence d'un pouvoir indépendant

On sait que l'indépendance du pouvoir est parfois subtile à apprécier. On sait également par hypothèse qu'un préposé ne peut pas être gardien puisqu'il est aux ordres de son commettant qui est le gardien de la chose utilisée par le préposé. Certes, on peut considérer qu'il y a peut être une dissociation un peu artificielle entre l'usage et la direction de la chose.

Rappelons également que pour des raisons tenant à la volonté d'indemniser des victimes, la jurisprudence a considéré que l'aliéné, l'infans peuvent avoir la qualité de gardien. Cela est curieux car par hypothèse il est difficile de concevoir qu'ils ont la maitrise de la chose. Donc ici la jurisprudence apprécie la garde comme un fait objectif (arrêt pour l'aliéné : civ. 2Ème, 18 décembre 1964, Dalloz 1965, p. 191. Pour l'infans : Ass. Plénière, 9 mai 1984, affaire Gabillet).

Par ailleurs, on reconnaît depuis bien longtemps que la jurisprudence après les années 1940 a évolué vers une présomption de garde pesant sur le propriétaire, la garde ne se confond pas avec la propriété. La jurisprudence a souhaité reconnaître dans certaines situations précises qu'elle a définies, que la garde d'une chose peut être transférée du propriétaire vers un détenteur. Par exemple à la suite d'un vol, de la perte d'une chose récupérée par quelqu'un et puis dans des hypothèses très nombreuses où il y a un acte juridique (ex : contrat de location, de réparation, de transport, d'entreprise, de prêt, etc).

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Selon une formule célèbre que l'on doit à la Cour de cassation : « la responsabilité du dommage causé par le fait d'une chose est liée à l'usage et au pouvoir de surveillance et de contrôle qui

caractérise la garde, sauf les faits de stipulation contraire valables entre les parties, le propriétaire de la chose, bien que la confiant à un tiers, ne cesse d'en être responsable que s'il établit que ce tiers a reçu corrélativement toute possibilité de prévenir lui-même le préjudice qu'elle peut causer » (Civ. I, 9 juin 1993, dalloz 1994, p. 40). On doit en déduire que peut être considéré comme gardien celui qui

a effectivement reçu un pouvoir indépendant sur la chose qui va lui permettre effectivement

de pouvoir éviter que la chose cause un dommage ; il faut un transfert effectif d'un pouvoir d'autorité bien compris sur la chose en question. A défaut, le propriétaire reste le gardien ; il le restera en sa qualité de propriétaire soit parce qu'il est avéré qu'il est fautif, soit parce qu'il

a omis de donner au détenteur de la chose les pouvoirs nécessaires sur la chose. N'oublions

pas en effet que le détenteur d'une chose reconnaît la propriété d'autrui. Il n'est pas un voleur.

C/ Le pouvoir unique

Un pouvoir est par nature changeant, il peut être complexe parfois, il peut être transféré, une personne peut avoir la maitrise sur un aspect de la chose, une autre personne sur un autre aspect de cette même chose. Le pouvoir pourtant doit demeurer unique en principe, parce que ce qui va le déterminer c'est l'aptitude à prévenir le dommage. La jurisprudence a clarifié le droit dans deux domaines précis (a et b).

Le domaine de la garde alternative et cumulative

C'est ici évoquer la question souvent évoquée en jurisprudence de la garde dite « garde en commun » ; ce qui revient à dire que dans certaines situations - alors que normalement le pouvoir ne peut appartenir qu'à une seule personne ce pouvoir appartient à des coresponsables car toutes ces personnes peuvent être considérées comme exerçant, au même titre, un pouvoir sur la chose. On dit que ces personnes sont co-gardiennes. Cela a pu être utilisé pour retenir la responsabilité d'un groupe de chasseurs lorsqu'on ne savait pas lequel d'entre eux avait tiré le projectile ayant atteint la victime. Dans ce là, on retient la garde en commun ; on dit qu'en l'espèce tous les chasseurs avaient la garde collective des fusils ou de la « gerbe de plombs » (Civ. 2Ème, 5 février 1960, Dalloz 1960, p. 365).

Autre illustration : à propos de fléchettes : civ. 2Ème, 7 novembre 1988, bulletin 214.

Civ. 2Ème, 8 mars 1995, RTDciv 1995, p. 905 : dans la garde en commun, la jurisprudence retient que chacun des co-gardiens a sur la chose un pouvoir effectif et dépendant de celui des autres, mais encore faut-il selon la Haute Cour qu'aucun d'entre eux n'exerce sur les autres une fonction de commandement. Car si tel était le cas, il faudrait considérer que le gardien responsable serait individualisé au sein du groupe. L'arrêt de 1995 en est une illustration.

Voir également : civ. 2Ème, 28 mars 2002, Dalloz 2002 p. 3237, civ. 2Ème, 11 juillet 2002, Dalloz 2002, p.3297.

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Observons par ailleurs - et cela tient à des raisons d'évidence parce qu'on ne veut pas qu'un responsable puisse se défausser de sa responsabilité sur les autres - que les qualités de gardien et de victime sont incompatibles au cas de garde en commun. Explications : lorsque la chose est soumise à la garde en commun de plusieurs personnes, il se peut que l'une de ces personnes soit la victime du fait de la chose. Celle qui sera ainsi désignée en tant que victime ne va pas pouvoir invoquer contre les autres, pour obtenir réparation de son préjudice, la présomption de responsabilité de l'article 1384 alinéa 1er (=la responsabilité du fait des choses) car par hypothèse elle partage avec les autres personnes la garde en commun. Le chasseur victime, appartenant au même groupe, pourra agir sur le fondement de l'article 1382 pour obtenir la réparation qui lui est due.

La garde dissociée

C'est une théorie que l'on doit à un auteur célèbre, Goldman. Au moment où il a proposé cette théorie, cette dernière a fait scandale. Elle a trouvé ses détracteurs. Aujourd'hui, on a considéré pendant un certain temps qu'elle était inutile, inefficace, compliquée pour les victimes.

Pourtant, la jurisprudence en fait une application assez régulière. En effet, les hypothèses sont nombreuses où, par rapport à une chose donnée - susceptible d'imploser, d'exploser, pouvant contenir un vice interne il est possible de retenir une dissociation de la garde distinguant la structure/conception de la chose et l'utilisation qui en sera faite plus tard par l'utilisateur. Au fond, certaines choses peuvent présenter un danger pour autrui. Le fabricant de la chose resterait gardien de la structure, même après son transfert à un utilisateur. Celui- ci ne serait que le gardien du comportement.

- Si le dommage est dû à la structure, on considère qu'il doit être rattaché « à son dynamisme propre ».

- Si le dommage est dû au comportement que l'on a sur la chose, on dit que le pouvoir et la responsabilité doivent être rattachés à l'usage que l'on fait de la chose.

Exemple à l'origine de cette théorie : explosion d'une bouteille due à son dynamise propre, imputable à son fabricant, affaire dite de « l'oxygène liquide », Civ. 2Ème, 5 janvier 1956, Dalloz 1957, p. 261.

Après cet arrêt, la Cour de cassation a multiplié les applications. Par exemples, elle a fait application de la distinction à propos de l'explosion d'une bombe aérosol.

D'autres exemples ont été retenus par la jurisprudence à propos du dommage causé par l'effondrement d'un poteau pourri de l'intérieur, de l'implosion d'un téléviseur.

Il est évident que cette distinction entre la structure et le comportement, contient des incertitudes et peut générer des inconvénients rares, voire des espoirs vains. Mais la théorie demeure même s'il est vrai que la loi du 19 mai 1998 sur la responsabilité du fait des produits défectueux rend en grande partie inutile cette distinction. Cette loi en effet prévoit notamment de s'appliquer « en plus » et non pas à la place du droit antérieur. Article 1386-18

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du code civil. C'est la CJCE qui a dû préciser exactement quel devait être la place de la loi de 1998, et la place donc du droit jurisprudentiel antérieur.

Observations : concernant la CJCE, voir notamment : CJCE, 25 juillet 2002, Dalloz 2002, p.

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Il faut également indiquer que la responsabilité du fait des produits défectueux (loi du 19 mai 1998, article 1386-1 et suivants) ne peut recevoir application que pour des produits mis en circulation après l'entrée en vigueur de la loi.

Ajoutons également que de manière plus large, la responsabilité d'un fabricant peut également être envisagée sur le terrain de l'obligation de sécurité conçue comme l'obligation de ne pas porter atteinte à la santé des consommateurs. Cette obligation peut fonder la responsabilité de certains fabricants dont les produits présentent un défaut de sécurité (application du code de la consommation).

§2 : Les causes d'exonération du gardien

Elles sont nombreuses, évolutives sur deux points :

d'une part, celles concernant le rôle passif de la chose

d'autre part, celles concernant l'acceptation des risques (il a totalement disparu)

I. La force majeure

Ses trois éléments sont l'extériorité, événement imprévisible et irrésistible. C’est une cause d'exonération totale du gardien, sous réserve de ces trois éléments. Voir assemblée plénière,

14 avril 2006, Dalloz 2006 IR p. 1131.

II. La faute de la victime

Comme pour la responsabilité pour faute, il est admis que le gardien peut être totalement ou partiellement exonéré au cas de faute de la victime ayant concouru à son préjudice. Rappel :

l'exonération est totale lorsque la faute présente les caractères de la force majeure (Civ. 2Ème,

15 décembre 2005, Dalloz 2006 IR 101, Civ. 2Ème, 22 mai 2003, Dalloz 2004, 523).

Autre hypothèse, la faute de la victime ne présente pas les caractères de la force majeure. Dans ce cas là, le gardien ne peut alors prétendre qu'à une exonération partielle.

Il n'en a pas toujours été ainsi. Il a fallu que la jurisprudence réaffirme cette vérité. En effet, évolution à partir de 1963 : la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a pu admettre l'exonération partielle du gardien dès lors que ce dernier pouvait prouver un fait non fautif de la victime dépourvu des caractères de la force majeure, mais ayant concouru à son dommage. La mesure était très sévère pour le gardien (civ. 2Ème 17 décembre 1963). Cette solution a été jugé inacceptable et un coup d'arrêt lui a été donné par un arrêt célèbre, DESMARES, 21 juillet 1982 (politique du tout ou rien). L'arrêt a été jugé provocateur, il exclut

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toute possibilité d'exonération partielle du gardien. « Le comportement de la victime, s'il n'a pas été pour le gardien imprévisible et irrésistible, ne peut l'exonérer même partiellement », de la responsabilité encourue par application de l'article 1384, alinéa 1er. Seule la faute de la victime

Cette jurisprudence DESMARES excessive, affirmée à propos d'un accident de la circulation,

a suscité de l'émoi mais surtout a provoqué une extension de son application. En effet, le

principe posé allait être ultérieurement étendu à toute sorte de dommage causé par le fait des choses. Or, il est vite apparu inique pour tout gardien en ce sens qu'il est injuste de faire peser définitivement sur le gardien la réparation de dommage que la victime a contribué à se causer à elle-même par sa propre faute. Le constat était normal. En revanche, il était juste par

ailleurs de retenir qu'il ne pouvait y avoir d'exonération partielle du gardien au cas de fait non fautif de la victime. D'où une résistance des juridictions du fond, étant observée que la loi Badinter du 5 juillet 1985 va elle-même organiser une protection particulière des victimes d'accident de la circulation.

Dans l'attente de la loi, un nouveau raisonnement s'était déjà implanté dans la jurisprudence qui s'est poursuivi après la loi Badinter pour les dommages autres que ceux causés par un véhicule terrestre à moteur (VTM). En effet, la jurisprudence DESMARES a été renversée, c'est-à-dire que le fait non fautif de la victime ne présentant pas les caractères de la force majeure n'a pas retrouvé son effet partiellement exonératoire.

Depuis 1987, on retrouve cette même idée dans la jurisprudence. Par exemple, la deuxième chambre civile dit souvent que le gardien est partiellement exonéré s'il prouve que la faute de la victime a contribué au dommage (civ. 2Ème, 6 avril 1987, Dalloz 1988, p. 32). Donc la seule cause d'exonération partielle du gardien qui subsiste est bien sur la faute de la victime ne présentant pas les caractères de la force majeure.

Dernière observation : la question de la faute relève de l'appréciation souveraine des juges du fond. Bien sur, la considération de la gravité de la faute de la victime est déterminante pour les tribunaux.

III. Le fait d'un tiers

Si le fait du tiers présente les caractères de la force majeure il y a exonération totale du gardien. Mais si le fait du tiers constitue seulement une faute, le gardien reste entièrement responsable, mais il dispose contre le tiers d'une action récursoire qui va lui permettre d'obtenir une contribution à la charge définitive de l'indemnité.

IV. Le rôle passif de la chose

Il a connu toute une évolution en jurisprudence, tout comme le fait non fautif de la victime a

fait couler beaucoup d'encre. La Cour de cassation a permis au gardien de s'exonérer totalement en prouvant que la chose n'avait eu qu'un rôle passif (Civ. 19 février 1941).

Puis la jurisprudence va évoluer. La jurisprudence antérieure sur le rôle passif de la chose est abandonnée pour les choses en mouvement (voir question de la causalité), elle se maintient

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pour les choses inertes, sauf exception (jurisprudence de la paroi vitrée) vue dans le cours précédent, mais elle se confond alors avec l'absence de démonstration du rôle actif de la chose.

V. L'acceptation des risques

Voir supra : on sait qu'aujourd'hui depuis un arrêt (civ. 2Ème, 4 novembre 2010), l'acceptation des risques est abandonnée dans le domaine de la responsabilité du fait des choses. Donc l'article 1384, alinéa 1er du code civil a vocation à s'appliquer de manière à ce que puisse être retenue la responsabilité du gardien.

Section II : Des régimes spéciaux ou des lois d'indemnisation

§1 : La loi Badinter de 1985

En matière d'accident de la circulation, l'article 1384, alinéa 1er du code civil a eu pendant longtemps vocation à jouer.

Puis la loi a été votée, c'est une loi d'indemnisation. Elle met en place un système d'indemnisation autonome très favorable aux victimes. Le législateur notamment a souhaité rejeter les moyens de défense que le droit commun de la responsabilité du fait des choses accorde au gardien défendeur au procès (Ch. mixte, 28 mars 1997, Dalloz 1997, p. 294).

Par ailleurs, la loi veut que le paiement des indemnités soit rapide (code des assurances, article L 211-9 et suivants). Arrêt : civ. 2Ème, 16 septembre 2010, pourvoi n°09-14.210.

Par ailleurs, un fonds de garantie a été créé en 1951, il a pour but d'indemniser les victimes de leur préjudice corporel lorsque l'auteur du dommage est inconnu ou n'est pas assuré.

Cette volonté d'indemnisation rapide du préjudice n'exclut pas les recours ultérieurs entre les différents responsables (co-auteurs). Il y a véritablement ce qu'on appelle une vocation générale de la loi. Dès lors que les conditions objectives de la loi sont présentes, la loi doit s'appliquer sans restriction, c'est-à-dire qu'on ne peut pas considérer comme étant des obstacles éventuels la distinction tenant à la responsabilité contractuelle qui elle-même doit être distingué de la responsabilité délictuelle. Le droit des victimes des accidents de la circulation ne relève ni d'une responsabilité contractuelle, ni d'une responsabilité délictuelle, ni d'une responsabilité du fait personnel ou du fait des choses. Au fond, il ne s'agit même plus, a-t-on pu dire, d'une véritable responsabilité. On dit que la victime a une créance d'indemnisation contre l'assureur du véhicule « impliqué dans l'accident ».

La jurisprudence a fait œuvre utile ; elle a elle-même, à partir du texte, facilité l'indemnisation (on pense notamment à l'accident dit complexe), mais également elle a souhaité agir sur la notion d'implication. Les personnes responsables sont bien déterminées par la loi, c'est l'article 2 de la Loi Badinter qui nous dit que le responsable peut être soit le conducteur, soit le gardien. Au fond, le gardien, tel qu'on vient de le définir, n'est pas absent.

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On observe souvent que le gardien très souvent est le conducteur lui-même, mais il pourra s'agir aussi d'une autre personne. Il en est ainsi lorsqu'on retient que le conducteur n'était que le préposé du gardien véritable (ex : un dépanneur devient le gardien du véhicule remorqué).

On rappelle une jurisprudence selon laquelle le préposé conducteur d'un véhicule de son commettant impliqué dans un accident de la circulation et qui a agit dans les limites de la mission qui lui a été impartie, n'est pas tenu à indemnisation à l'égard de la victime (immunité de la jurisprudence COSTEDOAT) civ. 2Ème, 28 mai 2009.

Le mécanisme de l'indemnisation obéit à des conditions prévues par la loi (I) et va entrainer certains effets.

I. Le champ d'application de la loi

Première condition : il faut que l'on soit en présence d'un VTM

C'est le droit des assurances qui l'exige, article L 211-1. On admet qu'il faut entendre par VTM, tout véhicule automoteur destiné à circuler sur le sol et qui peut être actionné par une force mécanique sans être lié à une voie ferrée, ainsi que toute remorque même non attelée. En présence d'un tel véhicule, la loi joue même si le moteur n'est pas en fonctionnement. La loi ne joue pas pour les dommages causés par un piéton, les trains, un cycliste. La jurisprudence a dû, dans des situations assez diverses, apporter des explications attendues. Par exemple, un conducteur victime d'un accident de la circulation ne saurait invoquer la loi de 1985 lorsque seul son véhicule est impliqué dans l'accident. Par ailleurs, le conducteur ou le gardien d'un véhicule victime d'un accident de la circulation, ne peut invoquer la loi de 1985 contre un cycliste ou contre un piéton. De même, le conducteur d'un VTM dont il est aussi le gardien ne peut invoquer la loi de 1985 contre son assureur pour obtenir l'indemnisation de son dommage et ce en l'absence d'un tiers qui serait conducteur d'un véhicule et débiteur d'une indemnisation à son égard (civ. 2Ème, 13 juillet 2006, RTDciv 2006, p. 780). L'exclusion de l'application de la loi de 1985 peut être opposée aux ayants droits du conducteur décédé (Civ. 2Ème, 7 décembre 2006, Dalloz 2007 AJ p. 223).

Deuxième condition : il faut un fait de circulation

La notion d'accident

L'accident est un événement fondamentalement imprévu qui va causer le dommage. Dès lors, il en découle que le dommage causé par la violence volontaire du conducteur n'est pas un accident de la circulation. Illustration : civ. 2Ème, 23 janvier 2003, Dalloz 2003, p. 605. Civ. 2Ème, 30 novembre 1994 : affaire d'une voiture bélier ; à ce moment là, la victime peut s'adresser à un fond de garantie des victimes d'infraction.

La notion de circulation

Il est admis qu’est soumis à la loi de 1985 l'accident résultant de la circulation. Cette exigence a suscité de subtiles distinctions de la part des juges. Illustration : au sens de la loi de 1985,

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les véhicules en mouvement sont nécessairement en circulation, même s'ils ne se trouvent pas sur la voie publique, ou s'il s'agit d'accident agricole ou sportif. Exemples : dommage causé par un tracteur dans un champ, accident survenu lors d'un motocross en circuit fermé.

La loi de 1985 a donc vocation à recevoir une large application. Il est admis en effet que si le véhicule est à l'arrêt il faut et il suffit que les circonstances le rattachent à la circulation. Il en est ainsi des accidents causés par un véhicule en stationnement, même régulier (civ. 2Ème, 22 novembre 1995, Dalloz 1996, p. 163 : « le stationnement est un fait de circulation au sens de l'article 1, alinéa 1 de la loi Badinter ». Mais aussi, civ. 2Ème, 23 mars 1994, Dalloz 1994, p. 299 :

« le fait qu'un VTM soit en stationnement sans perturber la circulation n'exclut pas son implication dans un accident au sens de la loi de 1985 ». Voir également Civ. 2Ème, 18 mars 2004, Dalloz 2004 IR p. 998 : à propos d'un dommage causé par un VTM qui a pris feu dans un parking).

En revanche, la loi de 1985 ne joue pas si l'accident a été causé par un élément du véhicule « étranger à sa fonction de déplacement » (Civ. 2Ème, 5 novembre 1998, Dalloz 1999, p. 256). En l'espèce il y avait eu ouverture par un enfant de la porte arrière d'un van pour le transport de chevaux. Autre exemple : pour un chargeur de batterie : civ. 3Ème, 3 mai 2006, Dalloz 2006 IR p. 1404. A comparer avec civ. 2Ème, 20 octobre 2005, RTDciv 2006, p. 136.

3 ème condition : L'implication

Cette notion d'implication d'un véhicule terrestre doit être distinguée de la notion de causalité. La loi nous dit que le véhicule à moteur doit être impliqué dans l'accident de circulation et cette notion d'implication doit s'entendre de deux manières :

il faut une implication assez large dans l'accident

il faut de façon plus étroite qu'il y ait une implication dans le dommage subi par la victime

La jurisprudence nous permet d'observer que l'implication dans l'accident fait présumer l'imputabilité du dommage. Illustrations : civ. 2Ème, 13 juillet 2000, RTDciv 2000 p. 847, civ. 2Ème, 24 avril 2003, dalloz 2003, IR p.1266

La jurisprudence dans son évolution a souhaité comprendre largement la notion dans un but de protection des victimes. Illustrations :

elle refuse la distinction entre véhicule à l'arrêt et véhicule en mouvement

le critère est l'intervention dans l'accident : conséquence : e,n l'absence de contact direct entre la victime et le véhicule, il peut y avoir implication, mais la victime devra alors prouver une telle implication. Exemples où l'implication a été retenue alors qu'il n'y avait pas contact : piéton qui chute car surpris par le recul d'un véhicule. Ou encore : un véhicule qui va projeter des gravillons sur un trottoir a été considéré comme impliqué dans la chute ultérieure du piéton

lorsqu'il y a choc, le véhicule est nécessairement impliqué même s'il circulait ou stationnait d'une manière normale

Droit des obligations 2

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Il y a en jurisprudence depuis quelle a années la question de l'appréciation par la Haute Cour de la notion dite de collision en chaine (carambolage). On admet par commodité que le principe est celui de l'unité de l'accident : sont impliqués tous les VTM au profit de toutes les victimes, sauf si l'on démontre qu'il y a eu plusieurs accidents distincts les uns des autres. Jurisprudences : civ. 2Ème, 24 février 2000, RTDciv 2000, p. 348, civ. 2Ème, 13 mai 2004, RTDciv 2004, p. 744, civ. 2Ème, 11 juillet 2002, bulletin n°160. A comparer : civ. 2Ème, 5 novembre 1998, RTDciv 1999, p. 121.

Compte tenu de cette évolution dans l'appréciation de l'implication, la jurisprudence nous dit également que dès lors que le VTM est impliqué dans l'accident il est présumé avoir causé le dommage concomitant à l'accident. La présomption est simple; observons par ailleurs en bonne logique que pour les préjudices révélés après l'accident, la victime doit alors faire la preuve de leur imputabilité à l'accident.

II. Les moyens d'exonération

Concernant les moyens d'exonération, il apparaît que le législateur, conforté par la jurisprudence, a souhaité responsabiliser les conducteurs. Le ou les conducteurs vont devoir assumer leur faute simple, situation particulière et qui se conçoit. L'élargissement de la causalité au travers des moyens d'exonération apparaît comme étant indirecte. Cela signifie que les causes d'exonération habituelles ne vont pas pouvoir s'opposer à l'indemnisation de certains dommages éprouvés par certaines victimes (dommages corporels, victimes fragiles en raison de l'âge du handicap).

L'article 2 de la loi nous dit que les victimes, y compris les conducteurs, ne peuvent se voir opposer la force majeure ou le fait d'un tiers par le conducteur ou le gardien du véhicule. Seule la faute de la victime peut être exonératoire, et il convient de l'apprécier sous un angle double :

il

s'agit de la faute de la victime non conducteur (piéton, cycliste, passager) : il est

admis qu'elle n'est une cause d'exonération que dans deux cas :

o

lorsque la victime a volontairement recherché le dommage : article 3, al. 3 de la loi

o

la faute est inexcusable et constitue la cause exclusive du dommage : article 3; al. 1 de la loi. Il a fallu définir ce que l'on entendait par faute inexcusable. Un arrêt de l'Assemblée plénière l'a fait, le 10 novembre 1995, dalloz 1995, p. 633. la jurisprudence

suivi : cette faute inexcusable suppose des situations extrêmes ; il s'agit de la faute volontaire d'une exceptionnelle gravité qui va exposer sans raison valable son auteur

a

un danger dont il aurait du avoir conscience. Illustration : civ. 2Ème, 10 décembre 1998, piéton en état d'ébriété.

à

Il s'agit ici de la faute du conducteur victime d'un accident de la circulation : la volonté du législateur de responsabiliser les conducteurs apparaît ici. Il est admis que la faute du conducteur victime, même une faute simple, limite ou exclut son indemnisation (article 4 de la loi). La solution est rigoureuse, elle joue d'une manière absolue c'est-à-dire quelle que soit la complexité éventuelle de l'accident, quelle que soit la nature du dommage dont le conducteur demande réparation (ch. mixtes, 28

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mars 1997, dalloz 1997, p. 294). Les juge sont un pouvoir d'appréciation souverain pour déterminer si la faute limite ou exclut l'indemnisation, mais les juges doivent toujours tenir compte de la faute qui a été commise. Civ. 2Ème, 14 juillet 2002, dalloz 2003, p. 859. Par ailleurs, la faute commise s'apprécie d'une manière abstraite ; cela signifie que l'on va l'apprécier indépendamment du comportement des autres. Le conducteur fautif ne saurait tirer profit du comportement des autres. Civ. 2Ème, 13 mai 2004, bulletin n°224.

Article 6 de la loi : concernant les victimes par ricochet, elle est placée sur le même plan que la victime principale. La faute de la victime immédiate est opposable à la victime par ricochet.

§2 : La loi du 19 mai 1998, la responsabilité du fait des produits défectueux

La directive a été adoptée par le Conseil des communautés européennes le 25 juillet 1985, il était nécessaire d'harmoniser les législations des Etats européens. Seule, la responsabilité sans faute semblait répondre à cette volonté d'une politique uniforme. En effet, une telle responsabilité sans faute permet de prendre en compte les risques inhérents à la production technique et moderne.

L'article 1er de la directive de 1985 dispose que : « le producteur est responsable du dommage causé par un défaut de son produit ».

La loi du 19 mai 1998 a enfin transposé la directive dans notre droit national. Aujourd'hui, la législation se trouve dans les articles du code civil 1386-1 à 1386-18. Son intégration dans le code civil ne doit pas faire illusion ; en effet, il ne s'agit pas d'une responsabilité faisant partie intégrante du droit commun de la responsabilité civile, mais il s'agit bien d'une responsabilité spéciale. C'est une responsabilité spéciale qui s'ajoute aux responsabilités de droit commun (voir 1386-18, alinéa 1er).

La loi a souhaité instaurer une responsabilité protectrice des victimes. La responsabilité est à la fois objective, c'est-à-dire qu'elle joue en dehors de toute faute du producteur, le défaut du produit suffit. Mais c'est aussi une responsabilité extracontractuelle, c'est-à-dire que cette responsabilité va jouer que le producteur soit ou ne soit pas lié par un contrat à la victime. Il y a ici loi d'indemnisation, comme avec la loi Badinter. Il convient de retenir que doivent être indemnisés les dommages résultant d'un manquement à une obligation de sécurité.

Le texte français a du être corrigé, il a été jugé incorrect, le législateur s'était trop éloigné des termes. D'où condamnation de la France : double condamnation :

CJCE, 25 avril 2002, RTDciv 2002, p. 523 : mauvaise transposition de la directive

CJCE, 14 mars 2006, RTDciv 2006, p. 265

Le législateur a obéit et le juge national lui-même a tenu compte des critiques de la CJCE pour corriger la mise en œuvre du droit positif.

I. Conditions d'application de la loi

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il faut un dommage : le dommage invoqué doit trouver sa source dans le défaut du produit qui a été mis en circulation.

1386-3, le produit : la notion est large et entend tout meuble, même incorporé dans un immeuble, les produits de la nature mais également les éléments et les produits du corps humains (sang, plasma). Concernant la mise en circulation : 1386-5 : la responsabilité ne peut exister qu'à compter de cette date. « Un produit est mis en circulation lorsque le producteur s'en est dessaisi volontairement » (al. 1er)

Notion de défectuosité, 1386-4, la jurisprudence nous dit « n'offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre, compte tenu de toutes les circonstances et notamment de la présentation du produit, de l'usage qui peut en être raisonnablement attendu et du moment de sa circulation » le produit qui est nécessairement défectueux. Civ. 1Ère 5 avril 2005. A propos du béton, civ. 1Ère, 7 novembre 2006, dalloz 2006, IR 2950, à propos d'un produit antirides : civ. 1Ère, 22 novembre 2007, dalloz 2008, AJ p. 17. La défectuosité s'apprécie au moment de la mise en circulation. Peu importe les défauts nés après, qui peuvent apparaître ultérieurement, peu importe aussi les progrès scientifiques ou techniques ultérieurs ; ces derniers ont été désignés par l'expression « risque de développement », notion ayant suscité beaucoup d'atermoiements. Il s'agit de savoir quand on parle de « risque de développement » si un défaut peut être retenu contre un producteur alors que l'état des connaissances techniques et scientifiques au moment où le produit a été mis en circulation ne lui permettait pas de déceler ce défaut. La directive de 1985 avait admis cette cause d'exonération, mais elle a ouvert aux Etats membres une faculté de dérogation, cela afin de pouvoir retenir la responsabilité du producteur pour risque de développement. En France, le juge national n'a pas retenu cette cause d'exonération. Il y a eu un refus d'exonérer le centre de transfusion sanguine ayant livré un sang infecté par le VIH alors même qu'il était indécelable au jour de la livraison. Civ. 1Ère, 12v avril 1995, bulletin n°179, civ. 1Ère, 9 juillet 1996, RTDciv 1997, p. 146, Civ. 1Ère, 15 mai 2007, dalloz 2007, AJ 1592. La France a levé l'option partiellement ; elle retient la cause d'exonération 1386- 11, 4° mais elle la rejette pour les éléments du corps humain et les produits issus de celui-ci.

La loi n'est applicable qu'aux dommages causés par le défaut de produit 1386-1, il est précisé qu'il s'agit de toute atteinte à la personne ou à un bien autre que le produit défectueux lui-même (1386-2), donc est exclut le dommage n'affectant que le produit lui-même ; il faut dans ce cas recourir au droit commun pour indemniser.

Définition du producteur : article 1386-7 du c. civil : la définition a subi plusieurs évolutions, aujourd'hui elle est conforme à la directive. Si le fournisseur (ou un vendeur, ou un loueur) ne peut être assimilé au producteur que dans le cas où ce dernier demeure inconnu, il faut admettre que cette responsabilité subsidiaire ne s'applique pas si le fournisseur indique à la victime l'identité de son propre fournisseur ou du producteur dans un délai de 3 mois à compter de la date à laquelle la demande de la victime lui a été notifiée.

II. Mise en œuvre ou régime

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1/ Le délai des preuves et délai des prescriptions :

A l'expiration d'un délai de 10 ans (c'est le plafond), à compter de la mise en circulation du produit qui a causé le dommage, la responsabilité légale du producteur est éteinte, sauf faute du producteur (1386-16) ; il faut réserver le cas où pendant ce délai, la victime va agir en responsabilité. Dans ce cas là, on est confronté à une deuxième prescription. La loi en effet institue un délai de prescription de l'action de la victime : 3 ans à compter du moment où la victime a pu exercer son action, c'est-à-dire à partir du moment où elle a eu connaissance ou aurait du avoir connaissance du dommage, du défaut et de l'identité du producteur (1386-

17).

2/ La victime et l'exigence d'une triple preuve (1386-20)

La victime doit prouver le dommage, le défaut et le lien de causalité entre le défaut et le dommage. Al règle semble sévère pour la victime. En fin de compte, il faut relativiser la situation qui est la sienne puisque n'est exigé qu'un élément de preuve facile à apporter. En effet, il n'est pas exigé qu'elle apporte la preuve d'une faute quelconque, seul compte le défaut du produit. Ce défaut engage par lui-même la responsabilité des professionnels qui l'ont produit et distribué. C'est une responsabilité de plein droit (1386-11, al. 1er).

3/ Les moyens d'exonération

Ces moyens se démarquent des moyens de droit commun.

L'article 1386-15 nous dit que les clauses limitatives de responsabilité ou clauses exonératoires sont interdites, sauf celles qui ont trait au dommage matériel causé aux biens professionnels et cela entre les rapports professionnels.

Le fait d'un tiers n'est pas exonératoire, pas plus que le respect des règles de l'art, des normes existantes ni l'obtention d'une autorisation administrative (1386-14 et 1386-10)

seule la faute de la victime ou d'une personne dont elle répond peut réduire ou supprimer la responsabilité du défendeur (1386-13)

article 1386-11 : cet article indique toutes les autres causes d'exonération, notamment

l'absence de mise en circulation

l'absence de défaut potentiel du produit au moment de la mise en circulation

le fait que le défaut n'était pas décelable en l'état des connaissances techniques et scientifiques du moment

le fait que le défaut résulte des règles législatives ou réglementaires impératives auxquelles le producteur a été contraint de se conformer

concernant le « risque de développement », rappelons qu'il ne peut être invoqué lorsque le produit défectueux est un élément du corps humain

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Partie II : Le régime général des obligations

Ce rapport d'obligation va avoir un régime juridique et on observe que ce régime juridique est identique quelle que soit son origine. Rappelons qu'il va en résulter une créance qui a une valeur économique, et à raison de cette valeur économique, très logiquement cette créance va circuler.

Par ailleurs, une créance le droit qu'elle représente doit en bonne logique conduire à un paiement et le paiement constitue la principale cause d'extinction des obligations (art. 1234).

Titre I : La circulation de l'obligation

Depuis le moment de sa création jusqu'à son extinction, l'obligation va pouvoir être affectée par divers changements pouvant tenir à son objet, à sa cause, à se modalités, à ses sujets (normalement qu'un sujet, mais parfois il y a plusieurs sujets). Ces changements peuvent résulter d'une transformation mais aussi d'une transmission.

En effet, transférer une obligation revient à la transférer à un nouveau créancier, à un nouveau débiteur qui prendra la place de l'ancien. Il y a au fond un changement de sujet pour une obligation qui en principe reste identique. Mais cela n'est vrai que pour l'obligation envisagée activement et non pas passivement. En effet, les créances sont transmissibles, les dettes ne le sont pas. La distinction est logique. Le changement du créancier peut se faire sans le consentement du débiteur, peu importe au débiteur d'avoir à payer A ou d'avoir à payer B. Il y a libre transmission des créances.

Pour le changement de débiteur le raisonnement change, car un tel changement de débiteur est inconcevable sans le consentement du créancier. Le nouveau débiteur peut très bien être insolvable, il en résulte que notre droit n'admet pas la transmission de dette entendu comme une convention conclue entre l'ancien et le nouveau débiteur. Il faut utiliser d'autres techniques pour y parvenir.

On observe que deux types de conventions ont pour objet la circulation de l'obligation :

d'une part, celles qui permettent le transfert d'une obligation préexistante

d'autre part, celles qui vont donner naissance à une obligation nouvelle destinée à remplacer l'ancienne

Concernant le transfert de l'obligation dans notre droit, il y a deux institutions qui permettent cela :

la subrogation personnelle

la cession de créance, qui peut être simplifiée par différents procédés, mais il s'agit toujours d'une cession de l'obligation par le créancier

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La novation (1271) et surtout la délégation. La novation sera étudiée au titre des paiements indirects.

Chapitre I : Le transfert d'une obligation préexistante ou de la circulation par changement de créancier

Le code civil a organisé deux techniques :

la cession de créance

la subrogation

SECTION I : LA CESSION DE CREANCE

En 1804, la cession de créance était peu courante, ce qui justifiait d'ailleurs le recours à des formalités lourdes et contraignantes.

Aujourd'hui, elle est devenue indispensable au droit des affaires, au commerce juridique. Le projet de réforme en cours envisage de simplifier encore plus les formalités. Elle est envisagée dans le code civil comme une cession, c'est-à-dire comme une vente de la créance, appelée « transport de créance ». La créance est transportée de la tête du vendeur sur la tête de l'acquéreur. L'ancien créancier est appelé le cédant, le nouveau créancier s'appelle le cessionnaire et le débiteur s'appelle le débiteur cédé.

La cession de créance est lourde, d'où la mise en place dans le domaine commercial et professionnel d'une cession de créance simplifiée dite « cession de créance simplifiée par bordereau dailly », réglementer par le code monétaires et financiers.

La loi Dailly du 2 janvier 1980 et l'ancienne loi bancaire du 24 janvier 1984 ont construit ce bordereau Dailly.

La cession de créance classique est très précisément réglementée par les articles 1960 à 1695 ; il faut une créance cessible, or toute créance est cessible dès lors qu'elle est échue, à terme, conditionnelle, future, purement éventuelle pourvu qu'elle soit identifiée. Il peut s'agir d'une créance de sommes d'argent ou alors il peut s'agir d'un droit d'une autre nature.

La cession de créance va entrainer le dénouement de relation qui se noue entre le cédant et le cessionnaire et qui va prendre en compte le rapport avec le débiteur cédé.

§1 : La relation de base entre le cédant et le cessionnaire

La règle est simple. Une relation contractuelle classique va se nouer entre ces deux personnages. Par la force des choses la relation va avoir un régime qui lui est propre sous entendu par la nature de l'opération qu'elle porte.

En effet, il pourra s'agir d'une donation par ce biais là, une cession à titre gratuit.

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Il peut s'agir aussi de ce que l'on appelle la dation de paiement lorsqu'elle est faite pour satisfaire un créancier autrement.

Il pourra s'agir aussi d'une vente, lorsqu'un prix sera débattu.

Il faudra que soient remplies les règles de formation de tout contrat. Entre les parties, la cession des parfaits dès l'échange des consentements, le cédant délivre la créance par remise du titre de créance au cessionnaire. Puis, il doit garantir l'existence de la créance, la garantie s'étend aussi aux sûretés éventuelles, mais il ne peut pas garantir pas la solvabilité du débiteur, sauf clause contraire limitée par deux articles (1694 et 1695).

Rappelons que la cession va entrainer un changement dans la personne du titulaire de la créance. Le cessionnaire va acquérir la créance et l'on dit qu'on ne peut céder plus de droits que l'on en a soi-même, c'est-à-dire que le cessionnaire acquiert la même créance que celle que détenait le cédant, avec ses attributs et accessoires tels que les sûretés (voir civ. 1Ère, 10 janvier 2006).

Mais il est vrai, puisque telle est la règle, que la créance est cédée avec les éventuelles infirmités qu'elle avait à l'origine ; ce peut être par exemple un délai de prescription déjà entamé, un moyen de défense dont dispose le débiteur.

§2 : La relation avec le débiteur cédé

Il y a une règle d'or qu'il faut remplir, c'est l'information au profit du débiteur cédé d'un changement de créancier. Par rapport à la relation contractuelle de base, le débiteur cédé est un tiers, il ne peut pas s'opposer à cette opération il va donc falloir l'informer. Etant rappelé que la cession de créance n'affecte pas ses droits, ni le montant qu'il doit.

L'article 1690 dit que l'information se fait de deux manières :

soit par la signification de la cession (acte d'huissier, mécanisme lourd)

soit par l'acceptation de la cession par le débiteur dans un acte notarié (également technique lourde)

Dans un procès, l'assignation où les conclusions valent signification. Arrêt : civ. 1Ère, 24 octobre 2006, dalloz 2006, AJ 2796. Il faut distinguer la situation avant la signification faite au débiteur cédé et après la signification :

avant la signification au débiteur cédé : le futur débiteur cédé n'est pas au courant, il ne sait rien. Il est tiers, il est donc logiquement encore engagé envers le cédant qu'il peut payer. Il ne serait pas possible de détenir que celui qui paye mal doit payer une deuxième fois. Il faut toujours réserver une hypothèse qui fait exception à toutes les règles : celle où il y aurait fraude. Cette relation contractuelle va donc pouvoir être conduite jusqu'à son terme. Cela signifie que si les partenaires de la relation contractuelle de base ne s'y prennent pas suffisamment tôt, l'opération de crédit envisagée tombera à l'eau, sauf fraude.

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Après la signification du débiteur cédé : l'information est donnée, le débiteur qui s'appelle débiteur cédé connait son nouveau créancier. Le cédant n'a plus de lien de droit avec le débiteur, il ne peut plus lui demander paiement de la créance, on dit qu'il est sorti du « rapport d'obligation ». Mais compte tenu de ce que la cession de créance ne peut pas aggraver la situation du débiteur cédé, il est admis que ce dernier peut opposer au cessionnaire les moyens de défense (appelées aussi les exceptions) qu'il aurait pu opposer au cédant.

SECTION II : LA SUBROGATION

C'est une technique qui permet de réaliser un vrai transfert de créance. Elle permet à celui qui paye la dette d'autrui de venir à la place du créancier pour réclamer paiement au débiteur.

En matière d'obligation délictuelle, elle joue notamment en faveur des assurances, de la sécurité sociale qui indemnisent une victime. Elle leur permet d'exercer, pour le montant de ce qu’elles ont versé, les actions de la victime contre l'auteur du dommage. De ce fait, elles sont parties au procès en responsabilité.

Par ailleurs, la subrogation existe également en matière contractuelle ; la loi donne des exemples très précis. Il y a deux cas :

au profit de la caution qui paye la dette du débiteur cautionné, la caution pourra obtenir remboursement de ce qu'elle a versé grâce à la subrogation (art. 2011 : le cautionnement est un contrat par lequel une personne, appelée caution, s'engage envers un créancier à payer la dette de son débiteur au cas de défaillance de celui-ci. Il s'agit par excellence d'une sûreté dite personnelle : la caution engage son entier patrimoine à côté du patrimoine du débiteur. A distinguer de ce que l'on appelle par commodité de langage du « cautionnement réel » ou de la « caution réelle » ; dans ce cas là, la caution va affecter l'un de ses biens, en l'occurrence un immeuble en garantie du paiement de la créance, on est alors en présence d'un cautionnement dit hypothécaire).

En faveur des codébiteurs solidaires pour les sommes qu'ils ont versées à la place des autres codébiteurs : voir articles 1249 et 1251.

Le 3° de l'article 1251 prévoit une subrogation de plein droit au profit de celui qui, étant tenu avec d'autres ou pour d'autres au paiement de la dette, avait intérêt à l'acquitter. Il en est ainsi dans les hypothèses d'obligation in solidum. Voir par ailleurs : arrêt rendu par civ. 2Ème, 14 janvier 1998, dalloz 1998, p. 174, civ. 2Ème, 6 mars 2003, RTDciv 2003, p. 310. L'idée est la suivante : lorsque se trouve concerné dans un accident un conducteur de VTM, il arrive bien souvent que la victime blessée transportée dans un hôpital soit tenue de subir une intervention à la suite de quoi elle pourra constater une aggravation de son état de santé, tenant notamment au fait que le sang qui lui a été transfusé n'était pas un sang sain. La question va alors se poser de savoir quels vont être les responsables potentiels? La victime pourra choisir d'agir contre l'hôpital, ce dernier pourra lui-même prétendre agir contre le

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premier responsable, c'est-à-dire contre le conducteur à l'origine de l'accident. Dans ce genre de situation, il y place pour des recours fondés sur deux articles :

l'article 1382, le droit commun, à raison de la faute commise

l'article 1251 pour la subrogation. Il y a une utilisation de la subrogation portant un recours ou une action récursoire

La subrogation va emporter des effets et l'on retient que le paiement est la condition de la subrogation. Sans paiement effectif du créancier, la subrogation ne peut pas avoir lieu. La subrogation est à la mesure du paiement (article 1252). Le tiers solvens n'est subrogé dans les droits du créancier que dans la mesure de son paiement, c'est-à-dire à hauteur de ce qu'il lui a payé.

La subrogation a pour effet de transporter sur la tête du tiers subrogé tous les droits que le créancier accipiens possédait contre le débiteur au moment où il a été payé. C'est ce que l'on appelle l'effet translatif de la subrogation.

Le recours subrogatoire doit être distingué du recours personnel, qui est un autre recours. En effet, le recours subrogatoire porte le bon et le mauvais côté des droits qui profitaient au créancier. Le recours personnel est libre de tout cela et a une autre dimension.

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Chapitre II : La création d'une obligation nouvelle ou de la circulation par changement de débiteur : La délégation

C'est une opération qui, à la différence de la novation, a pour seul but de réaliser une cession de dette (art. 1275 et suivants).

La délégation est évoquée incidemment parmi les articles sur la novation (art. 1275 et 1276), alors pourtant que ces deux opérations sont différentes et que la délégation n'opère pas en principe novation (art. 1275). La délégation peut être combinée à une novation, mais cette situation constitue l'exception, car par hypothèse le délégataire perd un débiteur. Normalement le délégataire souhaite conserver les deux débiteurs potentiels auxquels il peut s'adresser.

Le délégué peut être ou non le débiteur du déléguant, la délégation doit être distinguée de notions voisines.

Observations quant à l’appréciation de la délégation dans l’esprit des rédacteurs du code civil : explication linéaire. Celui qui va accepter de payer la dette à la place d’un autre (du délégant) peut être animé par le désir de rendre service mais généralement il est lui-même redevable de « qque chose » envers le délégant. Plutôt que de payer son créancier, le délégué payera à la place du délégant la dette que celui-ci avait envers son propre créancier (le délégataire). Cela signifie par hypothèse que le délégué va exécuter en même temps deux obligations. C’est dans cet esprit que le code civil a envisagé cette notion de délégation.

Elle peut prendre deux formes :

Simple

Novatoire

SECTION I : LA DELEGATION SIMPLE DITE « IMPARFAITE » : DROIT COMMUN DE LA DELEGATION

La technique est très utilisée puisqu’elle présente un intérêt pour chacun des personnages :

La délégation va permettre au délégué d’obtenir à terme sa libération sans qu’il ait à exécuter lui-même son obligation envers son créancier délégataire. Elle peut permettre de réaliser à son profit ??? Mais aussi de lui consentir un prêt ou de faire jouer une garantie<

Le délégué : l’opération est neutre. Comme pour la cession de créances, il est débiteur du délégant et dès lors il lui est indifférent de devenir le débiteur du délégataire

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qu’on va lui désigner du moment que l’exécution de cette obligation ne va pas accroitre le paiement de la dette.

Le délégataire : l’avantage est indéniable. Il obtient l’engagement d’un deuxième débiteur.

§1 : Les conditions

L’absence de formalisme doit être observé, l’engagement nouveau du délégué envers le délégataire à la demande du déléguant n’a besoin d’autre fondement que celui de la liberté des conventions. Aucune formalité n’est requise : ni pour la validité de l’opération ni pour l’opposabilité aux tiers (il n’y a pas en matière de délégation l’application de l’art 1690 du code civil).

Il faut un nouvel engagement pris par le délégué envers le délégataire toujours à la demande du déléguant : il donne son accord. Le délégataire lui-même doit accepter cette nouvelle situation c'est-à-dire qu’il doit accepter son nouveau débiteur pour que la délégation soit construite.

Généralement des liens de droit antérieurs existent : le déléguant qui met en œuvre la délégation est en relation avec le délégataire (son créancier) et le délégué (son débiteur). Mais aucun texte du code civil n’exige ces relations, la délégation sera quand même valable, la seule condition impérative consiste dans la création d’une obligation nouvelle entre le délégué et le délégataire.

§2 : Les effets de la délégation

Il convient de ne pas oublier la création d’une obligation nouvelle qui va venir s’ajouter aux obligations existantes. Généralement l’obligation nouvelle va « fermer » le troisième côté de la relation triangulaire. La délégation va emporter, dans ce contexte, des effets entre les parties mais aussi à l’égard des tiers.

I) Entre le délégué et le déléguant

Il convient de distinguer selon si le déléguant était ou non créancier du délégué.

Hypothèse la plus fréquente

Le déléguant était antérieurement créancier du délégué, l’engagement nouveau qui est pris dans ce contexte par le délégué va avoir une incidence sur la relation déléguant / délégué. Etant donné, en l’absence d’une volonté claire, qu’il n’y a pas dans ce cas novation par changement de créancier, on doit considérer qu’il n’y a pas extinction par le seul fait de l’engagement nouveau, extinction de la dette du délégué envers le déléguant. Au fond, a défaut d’extinction on se doit de considérer que la créance du déléguant ne survit que de manière conditionnelle : implicitement mais nécessairement le déléguant aura renoncé à ses droits contre le délégué sous la condition de l’exécution par ce dernier de l’obligation nouvelle prise envers le délégataire. C’est donc le moment de l’exécution qui va provoquer l’extinction de la créance (la fonction extinctive de la délégation joue à ce moment là).

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L’extinction peut être partielle si l’obligation préexistante du délégué envers le déléguant est d’un montant supérieur à l’obligation nouvelle contractée et exécutée envers le délégataire (Comm 29/04/2002 Dalloz 2002 / Comm 14/02/2006 Dalloz 2006 AJ p 650).

Le déléguant n’étant pas antérieurement créancier du délégué

Dans cette hypothèse, suivant les circonstances et notamment si la délégation a été conçue exclusivement comme un instrument de garantie personnelle. Le délégué qui a par son paiement éteint la dette préexistante du déléguant envers son délégataire va pouvoir exercer un recours contre le déléguant.

II) Rapports entre déléguant / délégataire

La spécificité de la délégation simple, sans novation, donc imparfaite réside dans la survie des rapports antérieurs. C’est la grande différence avec la délégation dite parfaite. La délégation ajoute une nouvelle obligation sans modifier la situation du déléguant qui reste tenu à titre principal envers son créancier et cela à titre principal. Si le déléguant était débiteur du délégataire, sa dette envers le délégataire demeure jusqu'à l’extinction de son obligation par le délégué envers le délégataire. Cela signifie que, jusqu'à ce moment la, le délégataire conserve sa créance primitive avec toutes les suretés personnelles ou réelles qui pouvaient en garantir le paiement. Il conserve aussi toutes les actions en justice dont sa créance est éventuellement assortie. La force de la délégation simple réside dans la survivance de ce lien de droit entre déléguant / délégataire jusqu’au moment ou le délégué paiera le délégataire : la plus grande certitude de paiement est donnée au délégataire, à défaut de paiement par le délégué il agira contre son déléguant qui est son débiteur de départ. Le déléguant est donc libéré envers le délégataire si le délégué a exécuté son obligation et réciproquement le délégué sera libéré envers le délégataire si en fin de compte le déléguant paye sa dette. En l’absence de novation, tous les liens de droit subsistent et toutes sortes d’articulations peuvent être envisagées entre eux par leur consentement. Bien évidemment, encore faut-il que le paiement soit valable et libératoire mais il n’en est pas ainsi dans l’hypothèse d’une remise par le déléguant au délégataire d’un chèque sans provisions ; lorsqu’on tire un chèque sans provisions sur un compte bancaire il y a incident de paiement et interdiction bancaire obligeant la personne concernée à rendre toutes les formules de chèques en sa possession quelle conserve le compte A ou d’autres comptes. Dans notre hypothèse, il est évident qu’envers le délégataire, le déléguant fait figure d’insolvable.

Observations : bien évidemment on se doit de tenir compte de la loi du 15/06/2010 sur le statut de l’EIRL qui permet à une personne physique d’avoir deux patrimoines : personnel et affecté (qui est un patrimoine d’affectation détaché de sa personne physique : abandon de la théorie subjective du patrimoine). En 2013, cette même personne physique pourra avoir plusieurs patrimoines professionnels. A ce moment là, chacun des patrimoines aura sa vie propre et ce qui pourra atteindre un des patrimoines ne pourra pas atteindre les autres.

III) Rapports délégué / délégataire

La création d’une obligation nouvelle à la charge du délégué va emporter plusieurs conséquences :

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Le délégataire va bénéficier de l’inopposabilité des exceptions qui pèsent sur le délégué ce qui lui procure l’équivalent d’une garantie autonome. Le délégué ne va pas pouvoir opposer au délégataire les exceptions nées de ses rapports avec le délégué ou nées des rapports du déléguant envers le délégataire. La situation est très favorable au délégataire, il est même possible d’ajouter que le délégataire est dans une meilleure situation.

L’action en résolution du contrat initial entre le déléguant et le délégataire peut toujours être intentée par ce dernier contre le déléguant mais non pas contre le délégué qui par hypothèse est étranger à ce contrat.

SECTION II : LA DELEGATION NOVATOIRE DITE PARFAITE

Une telle délégation se double d’une novation, l’opération est une sorte de novation par changement de débiteur : le déléguant obtient du délégué qu’il s’engage envers le délégataire mais également il va obtenir une décharge de sa propre obligation envers le délégataire. L’obligation nouvelle est en quelque sorte substituée à l’obligation ancienne du déléguant envers le délégataire. L’opération est avantageuse pour le déléguant, en effet, au lieu d’être déchargé et sous réserve de l’exécution de l’obligation de son délégué envers le délégataire est immédiatement déchargé. L’opération risque d’être plus gênante pour le délégataire puisqu’il perd son débiteur originel. Le délégataire ne perdra rien s’il avère que le délégué a une couverture plus importante que le déléguant. Tout dépend de la surface financière du débiteur concerné, en effet, il ne faut pas oublier que dès lors qu’un débiteur ne peut plus payer ses dettes il encourt le risque de l’ouverture d’une procédure collective ce qui contraint les créanciers à déclarer leurs créances mais il ne faut pas oublier que le principe de l’égalité des créanciers impose un traitement uniforme face à la procédure collective ouverte contre le débiteur. La délégation novatoire peut donc présenter un intérêt formidable pour le délégataire, grâce à la novation, il n’aura pas a concourir avec les autres créanciers d’un même débiteur. Dans l’hypothèse ou ce dernier ne peut pas faire face au paiement, le délégataire à toutes les armes en main que lui donne l’application des procédures civiles d’exécution (prévues par la loi du 9/07/1991). L’opération est neutre pour le délégué : le poids de sa propre obligation n’est pas affecté par la survie ou l’extinction de l’obligation du déléguant envers le délégataire. Il résulte que la délégation novatoire suppose l’existence d’un lien d’obligation antérieur au moins entre le déléguant et le délégataire puisqu’il ne peut y avoir novation sans obligation a éteindre.

Titre 2 : L’extinction des obligations

Une obligation a pour effet de procurer à un créancier une prestation quelconque, elle s’éteint lorsque le créancier obtient satisfaction de ce qu’on lui doit « tout paiement suppose une dette, ce qui a été payé sans être du est sujet à répétition ». En dehors du paiement proprement dit, la loi énumère toute une série de cause d’extinction des obligations qui peuvent avoir plus ou moins de rapports avec la notion de satisfaction propre au paiement. Parfois dans les hypothèses de remise de dettes (arts 1382 et suivants du code civil) il ne reçoit

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aucun paiement mais renonce à sa créance. La satisfaction réside dans la manifestation personnelle du créancier et à sa renonciation. Il y a une extinction mais sans satisfaction du créancier. Parfois va jouer la prescription acquisitive ou la prescription extinctive qui est libératoire (arts 2219 à 2254) : « la prescription extinctive est un mode d’extinction d’un droit résultant de l’inaction de titulaire pendant un certain laps de temps. Il faut observer qu’une réforme de la prescription est intervenue et qui a modifié les règles :

avant la réforme, le délai de prescription de l’action était variable selon la nature de la responsabilité, il était de 30 ans (resp contractuelle) à partir du fait dommageable ou à partir de son aggravation et de 10 ans en matière de resp délictuelle. L’art 2224 du code civil : « la prescription est par principe de 5 ans à partir du jour où le titulaire du droit a connu les faits permettant de