ISABEL GOUVA VILLAR

A LIMITAO DO CRDITO TRABALHISTA NA FALNCIA EM FACE AO PRINCPIO PROTETIVO

Florianpolis (SC) 2005

ISABEL GOUVA VILLAR

A LIMITAO DO CRDITO TRABALHISTA NA FALNCIA EM FACE AO PRINCPIO PROTETIVO

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina UNISUL, Campus Grande Florianpolis, Unidade Trajano, como requisito parcial obteno do ttulo de Bacharel em Direito.

Orientadora: Prof . Ana Paula Volpato Wronski

Florianpolis (SC) 2005

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ISABEL GOUVA VILLAR

A LIMITAO DO CRDITO TRABALHISTA NA FALNCIA EM FACE AO PRINCPIO PROTETIVO

Esta Monografia, apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina UNISUL, Campus Grande Florianpolis, Unidade Trajano, foi julgada adequada obteno do ttulo de Bacharel em Direito.

Florianpolis (SC) ** de julho de 2005.

Prof Ana Paula Volpato Wronski

_______________________________ Universidade do Sul de Santa Catarina

Prof.

______________________________ Universidade do Sul de Santa Catarina

Prof.

______________________________ Universidade do Sul de Santa Catarina

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DEDICATRIA

Dedico este trabalho aos meus pais, Ligia e Vladilen que me ensinaram, com exata medida de disciplina e afeto, o sentido de justia. Pelo estmulo, apoio e incansvel fonte de sabedoria, guiando-me para que eu alcanasse o sucesso no estudo acadmico e na vida pessoal.

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AGRADECIMENTOS

amiga Ana Paula Volpato Wronski, orientadora deste trabalho, pela confiana, dedicao, disciplina e compreenso demonstradas em todos os momentos. minha me que, a qualquer hora do dia ou da noite, atendeu aos meus apelos, orientando, ensinando, criticando e aperfeioando minhas infindveis questes. Pelo carinho, pela pacincia, pela dedicao e por servir de inspirao e apoio a sempre ampliar meus limites. Rendo minhas homenagens tambm ao meu irmo, Gustavo, sempre disposto a me socorrer. No s como guia mas como amigo. Aos meus amigos, em especial, Josi, Daniel, Alice e Evandro que me acompanharam nestes anos, dentro e fora dos limites da universidade, sonhando juntos com o to-sonhado ttulo de Bacharel em Direito. Tambm, Camila e Ana Carolina, irms, que me fazem perceber o valor da amizade verdadeira. Por fim, expresso meu agradecimento especial Dra. Gisele Pereira Alexandrino, Carla, Lola, Mara, Silvinha, Lu, Ana, Tati, Mara, Roberto e Nenm, pessoas que me receberam como estagiria. Ensinando-me, com inabalvel resignao, no s as questes jurdicas mas tambm sobre companheirismo, dedicao e amor.

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RESUMO

Este trabalho de concluso de curso, tem como principal objetivo, analisar a polmica gerada com a edio da Lei n 11.101/05, no que concerne aos crditos trabalhistas e limitao imposta sua satisfao. A referida lei restringiu em cento e cinqenta salrios mnimos o valor a que o credor trabalhista tem direito a perceber de forma privilegiada. A inovao trazida foi examinada luz do princpio de proteo do trabalhador. Assim, a primeira abordagem foi a de esclarecer a inspirao do Direito do Trabalho, a conceituao de empregado em seu contexto atual, o significado do princpio protetivo (norteador do Direito do Trabalho) e o crdito trabalhista reconhecido em deciso judicial. Num segundo momento, examinou-se o significado de falncia do empregador, discorrendo sobre o instituto, na perspectiva do crdito trabalhista. Traou-se uma linha comparativa entre a regulamentao do crdito do trabalhador no Decreto-Lei 7661/45 e a lei n 11.101/05 que passa a vigorar neste ano, salientando as transformaes sofridas na percepo do crdito pelo trabalhador. A seguir, foram feitos comentrios acerca da mencionada limitao e, com base nos ensinamentos doutrinrios colacionados no trabalho, sopesou-se a alterao, tendo por base o princpio de proteo do trabalhador, uma vez que o salrio tem carter alimentar. PALAVRAS-CHAVE: Princpio de proteo. Crdito trabalhista. Lei de Falncias.

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SUMRIO 1 INTRODUO.................................................................................................8 2 O EMPREGADO E SUA PROTEO JURDICA.........................................11 2.1 A VOCAO DO DIREITO DO TRABALHO..............................................13 2.2 CONCEITO DE EMPREGADO NO CONTEXTO CONTEMPORNEO.....16 2.3 PRINCPIOS PROTETIVOS.......................................................................24 2.4 CRDITO TRABALHISTA RECONHECIDO EM DECISO JUDICIAL......28 3 A FALNCIA E SUAS CONSEQNCIAS NOS CRDITOS

TRABALHISTAS...............................................................................................32 3.1 CONCEITO DE FALNCIA.........................................................................33 3.2 O CRDITO TRABALHISTA NO REGIME FALIMENTAR..........................37 3.2.1 Lei Anterior: Decreto-lei n 7.661/45........................................................41 3.2.2 Lei Atual : Lei n 11.101/05.......................................................................46 3.3 ANLISE DAS ALTERAES CONCERNENTES AOS CRDITOS TRABALHISTAS................................................................................................48 4 A LIMITAO IMPOSTA PELO ARTIGO 83 DA LEI N 11.101/2005 E A PROTEO JURDICA DO TRABALHADOR.................................................53 5 CONCLUSO.................................................................................................67 REFERNCIAS.................................................................................................71

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1 INTRODUO

O presente trabalho, requisito para concluso do Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina (UNISUL), tem por objetivo trazer ao seio acadmico questo da introduo na nova Lei de Falncias o limite de cento e cinqenta salrios mnimos por credor trabalhista. Para elaborao da pesquisa foi utilizado o mtodo dedutivo. A escolha do tema resultou do interesse pela polmica acerca desta matria que acaba de entrar na pauta de acirradas discusses e controvrsias no cenrio jurdico brasileiro e, portanto, no foi objeto de estudo nesses cinco anos e seis meses de Graduao. A propsito, estudar-se- a situao do crdito trabalhista frente Lei n 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, que alterou o Decreto-Lei n 7661/45. Salienta-se, entretanto, que o estudo intitulado A limitao ao crdito trabalhista na falncia em face ao princpio protetivo, visa abordar, to-somente, a alterao relativa ao privilgio concedido aos crditos trabalhistas quando decretada a falncia da sociedade empresarial. Essa nova regulamentao tem sido objeto dos mais diversos questionamentos na doutrina ptria, uma vez que a limitao do crdito parece afrontar o princpio protetivo do trabalhador, norteador do Direito do Trabalho. Com efeito, a Lei que at h pouco vigia no mais se adequava ao contexto poltico e scio-econmico do mundo contemporneo, deixando de abarcar a realidade deste incio de sculo. Em seu todo, o novo diploma surgiu para atender a ingentes premncias sociais que clamavam por uma atualizadora disciplina da situao de quebra da empresa.

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No que se refere ao objeto do presente estudo, que a situao do crdito do trabalhador quando decretada a falncia, a lei anterior no imputava qualquer restrio, colocando-o como superprivilegiado em face dos demais credores do empregador, na esteira de toda uma linha principiolgico-normativa caracterizadora do Direito do Trabalho. O projeto, que durante dez anos tramitou e deu origem lei ora sob anlise, mantendo o tratamento diferenciado de que dispunha o trabalhador,

restringiu a preferncia quantia de cento e cinqenta salrios mnimos por empregado. Os valores excedentes a este limite, entretanto, foram colocados como ltimos beneficirios da massa falida, concorrendo como quirografrios e integrando o rol de crditos sujeitos a rateio. Enquanto a lei de 1945 no mais atendia aos anseios da atual ordem social, sua nova formulao tambm sofre deficincias, recebendo duras crticas por somente garantir os interesses do sistema financeiro, em detrimento explcito dos direitos dos trabalhadores. Dessa forma, o empregado j assolado pela assustadora perspectiva de desemprego e da supresso de direitos pela flexibilizao, v-se, tambm, atingido em sua proteo jurdica mnima. Isto posto, e para realizar o intento deste trabalho procura-se contextualizar a norma estabelecida, examinando a referida restrio e o impacto sobre o patrimnio jurdico-econmico do trabalhador, uma vez que seu crdito, diversamente dos demais, tem natureza alimentar. Tal propsito inicia-se com a elucidao acerca da vocao do Direito do Trabalho, o que abordado no segundo captulo. Em seguida analisam-se o empregado em seu contexto contemporneo, e os princpios protetivos que a ele

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so dedicados. Tambm faz-se a anlise do crdito trabalhista reconhecido em deciso judicial. No captulo trs, conceituam-se a falncia e o crdito trabalhista neste regime, apresentando a forma como estes crditos eram tratados no Decreto-Lei n 7661/45. Por fim, indicam-se as alteraes trazidas na nova Lei de Falncias, por meio de um paralelo imediato e sucinto. O quarto captulo aborda criticamente o tema proposto, enumerando e analisando as diferentes correntes que se tem encontrado na doutrina ptria. O trabalho de pesquisa bibliogrfica, tem por remate a questo primordial deste estudo: a idia de incluir um limite mximo para o pagamento de crditos trabalhistas a empregados de uma empresa falida prejudica o trabalhador afrontando o princpio norteador de proteo ou trata-se de regra, que, paradoxalmente, visa proteger o pequeno assalariado?

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2 O EMPREGADO E SUA PROTEO JURDICA

Presente na vida do homem desde os primrdios da vida em sociedade, o trabalho teve incio de forma elementar e seu nico intuito era satisfazer as necessidades de sobrevivncia do homem primitivo. Com a evoluo das relaes, mormente diante da expanso territorial decorrentes das conquistas das civilizaes antigas, surgiu a escravido e com ela a submisso do homem cativo vontade de seus senhores. Esta fase, em que se denotavam claramente a existncia de opressores e oprimidos, caracterizou-se por ser o momento histrico mais afastado dos atuais ideais que regem a relao de trabalho. A propsito, no Brasil, o trabalho escravo, ainda que insidiosamente combatido, posto que declaradamente inconstitucional, ainda vige em regies longnquas. Na Idade Mdia, entretanto, surgiram as Corporaes de Ofcio, onde o arteso se submetia ao grupo de produo regido pelo mestre, companheiros ou oficiais. Tais Coporaes tomam lugar, permitindo mais liberdade ao trabalhador e abrindo espao futura organizao do trabalho. Foi, porm, a sociedade industrial, com o surgimento do trabalho assalariado, que deu origem, ainda que de forma rudimentar, ao Direito do massa de trabalhadores, composta de

Trabalho. Nesta fase, observa-se uma

crianas, mulheres e homens, sem qualquer regulamentao sobre a condio de labor, explorada pelo capital. Entrementes, nasce da a classe proletria, expresso cunhada por Karl Marx.

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Os trabalhadores, aviltados pela situao de explorao, passaram a pleitear os direitos que lhes eram devidos, manifestando-se por meio de greves e rebelies, dando origem chamada Questo Social do sculo XVIII. Com o intuito de repudiar a dominao do capital, ou dos detentores do poder econmico, os grandes pensadores da poca, bem como a Igreja, uniram-se aos trabalhadores trazendo o lema Libert, Egalit, Fraternit Revoluo Francesa para afastar e derrubar aquele Estado Liberal, que reduzia o homem trabalhador a uma condio degradada de sobrevivncia. Assim, a legislao trabalhista foi surgindo paulatinamente, com inspirao essencial e atravs de luta ingente da classe trabalhadora. Numa reflexo sobre o pensamento da poca, assim pontua Jos Afonso da Silva1:

Todos esses fundamentos foram sendo superados pelo processo histricodialtico das condies econmicas, que deram nascimento a novas relaes objetivas com o desenvolvimento industrial e o aparecimento.de um proletariado amplo sujeito ao domnio da burguesia capitalista. Essas novas condies materiais da sociedade teriam que fundamentar a origem de outros direitos fundamentais os direitos econmicos e sociais e concomitantemente a transformao do contedo dos que serviam burguesia ou sua luta contra o absolutismo. [sem grifos no original]

Segundo Maurcio Godinho Delgado:

O Direito do Trabalho produto do capitalismo, atado evoluo histrica desse sistema, retificando-lhe distores econmico-sociais e civilizando a importante relao de poder que a sua dinmica econmica cria no mbito da sociedade civil, em especial no estabelecimento e na empresa.2

Traadas rapidamente as linhas bsicas do quadro de formao do Direito

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo.13 ed. rev. e atual. nos termos da Reforma Constitucional. So Paulo: Malheiros,1997, p.173. 2 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 2003, p. 81.

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do Trabalho, passa-se a analisar o esprito que norteou sua regulamentao.

2.1 A vocao do Direito do Trabalho

Superada a fase pr-industrial, em que a escravido era a forma de organizao vigente, seguida pelas Corporaes de Ofcio da Idade Mdia, surgem as primeiras transformaes na estruturao do trabalho. Consolidando o Direito do Trabalho como uma necessidade de regulamentao jurdica das relaes de prestao de servios, a Revoluo Industrial e a Revoluo Francesa de 1789 transformaram antigos aspectos polticos, econmicos e jurdicos daquele sculo, o que significou a evoluo para a idia de justia social, na qual se pautou o Direito do Trabalho. Por outro lado, diferente do que ocorreu no Mxico, na Inglaterra e na Frana, em que a participao e a representao, por meio da organizao profissional, foram fundamentais para a sedimentao dos direitos do trabalhador, no Brasil, essa conscincia surgiu na forma do chamado movimento descendente. Este termo, adotado pela doutrina, denota o caminho inverso daqueles exemplos citados. No movimento descendente a ao se d por meio do Governo e adotada pela coletividade, no sendo, portanto, uma vontade do povo. Na obra Instituies de Direito do trabalho3, Segadas Vianna elenca as seguintes caractersticas dos movimentos descendentes:

a) inexistncia de luta, sem que isso indique a ausncia de uma questo social, embora latente; b) falta de associaes profissionais; c) os grupos sociais ainda so inorgnicos; SUSSEKIND, Arnaldo; MARANHO, Dlio; VIANNA, Segadas. Instituies de direito do trabalho. 12 ed. So Paulo: Ltr, 1991, p.56.
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d) no h atividades econmicas que exijam massas proletrias densas.

No Imprio, o ambiente poltico-social do Brasil era bastante diferente da luta de classes em que o direito dos trabalhadores foi suscitado. As atividades agrcolas eram realizadas pelos escravos, que nem mesmo imaginavam que detinham qualquer direito. O nico desejo do escravo que servia a seu senhor era o de liberdade, sem qualquer pretenso de igualdade jurdica, uma vez que nem mesmo existia conscincia social, uma manifestao embrionria da organizao de classe. Nesse quadro, a abolio da escravatura veio pelo movimento de intelectuais, que condenavam a situao desumana em que se encontravam os escravos, e pelo ato da Princesa Isabel, sem que fosse significativa qualquer presso abolicionista. Dando continuidade inrcia poltico-social vivida naquele tempo, com a Repblica, os debates sociais eram trazidos pela observao do contexto histrico vivido na Europa, em que as classes eram organizadas e a atividade industrial gerava uma massa de trabalhadores sem proteo legal. Enquanto isso, aqui o movimento industrial, aos poucos, ia crescendo. Com o desenvolvimento industrial, as insatisfaes foram tomando lugar entretanto, no apareceu uma organizao dos trabalhadores em busca dos direitos que sentiam violados. Mesmo com as greves ocorridas em So Paulo e no Distrito Federal, os movimentos no ganharam fora, caracterizando-se por ocorrncias isoladas. Deste breve relato histrico, pode-se perceber que no Brasil no havia organizao social de classes. Como anteriormente mencionado, a ausncia de associaes profissionais e a inexistncia de lutas, dentre outros, distingue o Brasil

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daqueles pases em que o movimento era ascendente, devido insatisfao do povo. A legislao social no Brasil surgiu pelas mos do ento Presidente da Repblica, Getlio Vargas, que chegou ao poder por meio da Revoluo de 1930, que trouxe, consigo uma srie de reformas apresentadas por um programa de benefcios aos trabalhadores. Assim, Lindolpho Collor, por orientao de Getlio Vargas, criou o Ministrio do Trabalho, Indstria e Comrcio, objetivando colocar o proletariado no mesmo patamar de benefcios dos pases mais desenvolvidos. Nesse cenrio, surge o Direito do Trabalho como forma de adequar o Brasil aos pases industrialmente mais desenvolvidos, sendo este sistematizado por meio da Consolidao das Leis do Trabalho, em 1943. O doutrinador Jos Martins Catharino assim define Direito do Trabalho:

[...] o conjunto de princpios e normas que regulam, principalmente, as relaes imediata ou mediatamente ligadas ao trabalho remunerado, livre, privado e subordinado, e ainda, aspectos relativos existncia dos que o executam.4

O doutrinador Amauri Mascaro Nascimento descreve a chamada funo tutelar :

[...] o direito do trabalho cumpre uma funo tutelar do trabalhador, protegendo-o diante do poder econmico, para que no seja por este absorvido; tutela que se faz mediante leis que o Estado elabora ou poderes reconhecidos aos sindicatos restritivos da autonomia individual. No h dvida sobre isso porque o direito do trabalho nasceu para dar proteo ao empregado perante o empregador.5

CATHARINO, Jos Martins. Compndio de direito do trabalho. v.1 2. ed. rev., atual. e aum. So Paulo: Saraiva, 1981, p. 42. 5 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciao ao direito do trabalho. 30 ed. So Paulo: LTr, 2004, p. 73.

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Mauricio

Godinho

Delgado

ressalta

carter

modernizante

progressista,do direito trabalhista do ponto de vista social, uma vez que proporciona ao trabalhador melhores condies de trabalho, de acordo com a evoluo social. 6 Por conseguinte, pode-se dizer que esse ramo do direito tem como finalidade otimizar as relaes de trabalho, seja no momento de pactuao ou no seu cumprimento, assim como de equilibrar as foras sociais em interao. Entendido que o Direito do Trabalho tem por funo regular as relaes surgidas entre empregados e empregadores, buscando neutralizar as diferenas sociais entre as partes e adequar tal relao realidade social, necessrio se faz compreender a relao que se estabelece entre os contraentes do pacto trabalhista. Conforme enfatizado, o esprito do Direito do Trabalho, desde as suas origens foi o de equilibrar a luta de classe e as relaes, entre o capital e o trabalho. O Estado, que no interferia nessas relaes, conduzia premncia de uma regulamentao rigorosa que minimizasse a prevalncia do poder econmico o regime de economia de mercados sobre aquele que alienava sua fora de trabalho o trabalhador. A seguir, examina-se o que se entende por empregado, dentro da conceituao celetista e numa viso hodierna do mundo do trabalho.

Conceito de empregado no contexto contemporneo

Relativamente figura do empregado, assim dispe a regra basilar da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT): Art. 3. Considera-se empregado toda

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho, 2003, p.61.

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pessoa fsica que presta servios de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio. Conforme estabelecido na CLT, o empregado deve ser pessoa fsica, no competindo pessoa jurdica ser sujeito de contrato de trabalho. Deve, ainda, prestar servio de forma continuada ou permanente e subordinado s ordens do empregador. A propsito, cinco so os elementos caracterizadores da relao empregatcia: trabalho prestado por pessoa fsica, pessoalidade, onerosidade, noeventualidade e subordinao, os quais passam a ser analisados. A expresso pessoa fsica ou natural alcana o empregado, que no pessoa jurdica, uma vez que os servios prestados pela pessoa jurdica so regulados pelo Direito Civil. Respeitada a natureza do contrato de trabalho, essa caracterstica tem relao com o fato de que a prestao de servios se d de forma pessoal. Trazido do art. 2 da CLT, outro requisito da relao de trabalho a pessoalidade do servio Intuitu personae. O empregado contratado deve desempenhar o servio para o qual foi escolhido, no podendo outorgar a terceiro o seu dever. Mauricio Godinho Delgado estabelece a importante distino entre este requisito e o da pessoa fsica, argumentando que o fato de o trabalho ser prestado por pessoa fsica, no est obrigatoriamente ligado pessoalidade do trabalhador:

essencial configurao da relao de emprego que a prestao do trabalho, pela pessoa natural, tenha efetivo carter de infungibilidade, no que tange ao trabalhador. A relao jurdica pactuada ou efetivamente cumprida deve ser, desse modo, intuitu personae com respeito ao prestador de servios, que no poder, assim, fazer-se substituir intermitentemente por outro trabalhador ao longo da concretizao dos servios pactuados. Verificando-se a prtica de substituio intermitente circunstncia que torna impessoal e fungvel a figura especfica do

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trabalhador enfocado -, descaracteriza-se a relao de emprego, por ausncia de seu segundo elemento ftico-jurdico.7

A relao deve, ainda, ser onerosa. O empregado recebe do empregador salrios pela prestao dos servios, inexistindo contrato de trabalho gratuito. De outro turno, a onerosidade estende-se tambm figura do empregador que remunera como contraprestao da mo-de-obra colocada sua disposio. Sobre este tema, assim discorre Dlio Maranho8:

[...] que a prestao de trabalho no se d a ttulo gratuito, porque o contrato de trabalho um contrato oneroso. No a falta de estipulao do quantum do salrio ou o seu pagamento sob forma indireta que desfiguram a condio de empregado, e sim a inteno de prestar o servio desinteressadamente, por mera benevolncia. A prpria lei prev a hiptese de falta de estipulao do salrio, dispondo que, em tal caso, ter o empregado direito quele correspondente ao mesmo servio no estabelecimento ou habitualmente pago para servio equivalente.

Tambm requisito fundamental da caracterizao da relao laboral a no-eventualidade, isto , o trabalho realizado de forma contnua, no se exaurindo em uma nica prestao. Este trato sucessivo pode, entretanto, ser intercalado, desde que contnuo e habitual. Descaracteriza-se, portanto, como o empregado celetista, aquele que presta o servio de modo excepcional ou transitrio em relao atividade-fim do empreendimento. Por fim, h a subordinao do empregado ao empregador. Esta sujeio pode ser econmica, tcnica, social, moral, hierrquica, entre outras, mas distinguese pela [...] obrigao que o empregado tem de cumprir as ordens determinadas pelo empregador em decorrncia do contrato de trabalho.9 Assim,

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 2003. p.290. 8 SUSSEKIND, Arnaldo; ; MARANHO, Dlio; VIANNA, Segadas. Instituies de direito do trabalho, 1991, p. 292. 9 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 18.ed. So Paulo: Atlas, 2003, p.145.

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independentemente de deter o empregado certo tirocnio ou autonomia tcnica, por exemplo, hierarquicamente ele estar sujeito s diretrizes eleitas pelo empregador. Nesse passo, enquanto a sujeio econmica, tcnica ou social apenas um componente varivel na prestao de servios tutelada pela CLT, no se denota qualquer dos requisitos como trao definidor da relao desenvolvida entre os contraentes. Todavia, a sujeio diretivo-vinculativa, pela qual o prestador se subordina hierarquicamente a terceiro, o que caracteriza definitivamente a condio de empregado. Outra questo que deve ser trazida quando se conceitua empregado a do local onde este presta seus servios. Em nada compromete a subordinao, o fato de o empregado no laborar no prprio estabelecimento. o que ocorre com o trabalho que executado em domiclio, originrio do trabalho artesanal, em que a confeco era realizada no ambiente familiar, por membros da famlia, e que existe at os dias atuais, como no exemplo das costureiras (indstria do vesturio em geral). Esta modalidade de prestao fica caracterizada quando o trabalho desenvolvido fora da fiscalizao direta e imediata do empregador, podendo ser no domiclio do empregado, na casa do intermedirio ou at mesmo no interior de um presdio. Paulo Emlio Ribeiro de Vilhena, em sua obra Relao de Emprego10, faz as seguintes consideraes:

Quando se empresta a maior nfase ao fato da incorporao do trabalhador na empresa, para da extrair-se a caracterstica do trabalho pessoalmente subordinado, aparece o trabalhador a domiclio como o caso tpico da noincorporao. No se incorporando, escapa ele ao fenmeno da exteriorizao da subordinao, como a sujeio a horrio, a fiscalizao, a efetiva ou potencial interveno na atividade, a observao de condutas etc. [grifos no original] VILHENA, Paulo Emlio Ribeiro de. Relao de emprego: estrutura legal e supostos. So Paulo: Saraiva, 1975. p. 251.
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Por outro lado, como se ajustam seus servios base de um resultado (pea, empreitada), a figura da disponibilidade, calcada no pagamento razo do tempo, como que desaparece em sua faixa de maior apreenso. O trabalhador a domiclio presta servios em sua residncia ou em local por ele mesmo escolhido, longe da vigilncia de um superior hierrquico e imune do sistema organizativo empresarial no que diz com as conexes de tarefas a serem desempenhadas. [sem grifos no original]

Com efeito assim dispe o art. 6 da Consolidao das Leis do Trabalho: No se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domiclio do empregado, desde que esteja caracterizado a relao de emprego. O artigo 83 da CLT tambm trata desta forma de prestao de servio quando usa a expresso oficina de famlia: devido o salrio mnimo ao trabalhador em domiclio, considerado este como o executado na habitao do empregado ou em oficina de famlia, por conta de empregador que o remunere. Para Evaristo de Moraes Filho: O trabalhador a domiclio, desde que subordinado ao empregador, de quem recebe ordens e instrues, obrigando-se a uma produo determinada, empregado para todos os efeitos.11 No entanto, necessrio diferenciar o trabalhador em domiclio do autnomo. A prestao de trabalho em domiclio no pode assumir a feio de empreendimento subordinado autnomo, sendo fundamental que o empregado esteja

econmica, tcnica, social, moral ou hierarquicamente ao seu

empregador. Essa forma de subordinao (vnculo de emprego) pode dar-se pelo controle do empregador sobre o trabalho do obreiro, como fixar cota de produo, qualidade da pea etc.

MORAES FILHO, Evaristo de. Trabalho a domiclio e contrato de trabalho, 1943. In: SUSSEKIND, Arnaldo; MARANHO, Dlio; VIANNA, Segadas. Instituies de direito do trabalho. 12 ed. So Paulo: Ltr, 1991, p. 294.

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Ademais, diferentemente do empregado subordinado, o trabalhador autnomo assume os riscos do empreendimento. Este presta os servios por conta prpria, verso do empregado que trabalha por conta alheia. Cabe ainda, ressaltar alguns aspectos, entre eles est o fato de que o trabalhador dispor de mais de uma atividade no descaracteriza a relao laboral, uma vez que exclusividade no requisito do contrato de trabalho. J a pessoalidade ser necessria para confirmao do contrato. Embora o empregado possa dispor de auxlio de familiares, este no deve ser um hbito rotineiro, pois estar se afastando do pacto laboral. Determinados autores, como, por exemplo, Orlando Gomes, fazem algumas consideraes a respeito da exclusividade quando tratam da relao de trabalho. O referido doutrinador afirma que esta no condio de existncia do contrato de trabalho, ocorrendo em decorrncia da subordinao que o empregado sofre. Entende que no h impossibilidade jurdica mas, sim, fsica e material. Com efeito, o que se verifica nas relaes de emprego que o trabalhador deve comparecer ao servio por determinado perodo de tempo, tornando a prtica de multiempregos invivel, uma vez que, em regra, o empregado no dispe de tempo pra exercer outra atividade. O supramencionado autor pondera ainda, em sua obra Curso de Direito do Trabalho12, que:

[...] a clusula de exclusividade da prestao pode ser objeto de livre disposio das partes do contrato individual de trabalho. comum ser acolhida na estipulao dos contratos de trabalho dos corretores, dos agentes de seguro e representantes comerciais. [...] O contrato que contenha a clusula de exclusividade indica a preponderncia da relao de trabalho. O agente de seguros se obriga a GOMES, Orlando. GOTTSCHALK, lson. Curso de direito do trabalho. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 89-91.
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trabalhar exclusivamente para uma companhia desenganadamente seu empregado, embora seja remunerado to-somente por comisses e assuma responsabilidade de certas despesas. , em suma, o estado caracterstico de subordinao em que se encontra que lhe vai definir a condio de empregado.

Dentro do contexto scio-poltico constitucional, ao traar as diretizes antidiscriminatrias no trabalho em seu art. 7, incisos XXX, XXXI e XXXII, a Norma Fundamental repisa, em parte, o j disposto no nico do art. 3 da CLT, que assim estabelece: No haver distines relativas espcie de emprego e condio de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, tcnico e manual. Ao comentar tal preceito, acentua Evaristo de Moraes Filho13:

Tal proibio no impede, bvio, regulamentaes profissionais especiais, mas distines contratuais tambm prprias condio de profissional. O que no pode a lei em geral cavar distines meramente pelas condies e espcie de execuo de trabalho.

Ainda, importante distinguir a expresso trabalhador de empregado. Por sua abrangncia, trabalhador o gnero, cuja acepo jurdica mais ampla, e empregado a espcie. Juridicamente, todo o empregado trabalhador, mas nem todo o trabalhador empregado. Trabalhador aquele que trabalha, utilizando sua fora fsica e intelectual para a produo de bens e/ou servios. Empregado, embora trabalhe, tambm presta servios ou aliena sua fora de trabalho em favor de outrem ou seja, o empregado, na chancela celetista, desenvolve atividade manual ou intelectual em dependncia diretivo-vinculativa de terceiro, que imprime diretriz a essa mo-deobra, sob o ponto de vista do tempo, do modo e do lugar da prestao pessoal de seus servios.

MORAES FILHO, Evaristo de, Introduo ao direito do trabalho. 2 ed. rev. e atual. So Paulo: LTr, 1978, p. 235.

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Nessa esteira, a Constituio Federal vigente, ao examinar a competncia da Justia do Trabalho, em seu artigo 114 com as alteraes produzidas pela Emenda Constitucional n 45, de 2004, relativamente a: aes oriundas da relao de trabalho14, optou pela utilizao da expresso-gnero. A Carta Magna anterior, diferentemente, utilizava o termo empregado15 referindo-se, portanto, espcie. A redao do mesmo dispositivo (art.114 da Constituio Federativa do Brasil), anteriormente Emenda Constitucional n 45/2004 substitui a expresso empregados por trabalhadores. Sob o enfoque teleolgico, a regra vigente na atual Constituio Federal melhor se coaduna com o seu sentido e alcance, pois, ao optar pela expresso relao de trabalho, expressa o esprito do regramento constitucional no que concerne aos litgios submetidos justia especializada. Nesse sentido, vale salientar o juzo estabelecido por Ribeiro Vilhena16: Se se tutela o trabalho, como um bem jurdico (die Arbeistskraft als Rechtsgut),

Art. 114 - Compete Justia do Trabalho processar e julgar: I - as aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; II - as aes que envolvam exerccio do direito de greve; III - as aes sobre representao sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores; IV - os mandados de segurana, habeas corpus e habeas data , quando o ato questionado envolver matria sujeita sua jurisdio; V - os conflitos de competncia entre rgos com jurisdio trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o; VI - as aes de indenizao por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relao de trabalho; VII - as aes relativas s penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos rgos de fiscalizao das relaes de trabalho; VIII - a execuo, de ofcio, das contribuies sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acrscimos legais, decorrentes das sentenas que proferir; IX - outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho, na forma da lei. Art. 142 da Constituio Federal de 1967 com redao dada pela Emenda Constitucional n 1 de 17/10/1969. Art.142 - Compete Justia do Trabalho conciliar e julgar os dissdios individuais e coletivos entre empregados e empregadores e as demais controvrsias oriundas de relaes de trabalho regidas por lei especial. 16 VILHENA, Paulo Emlio Ribeiro de. Relao de emprego: estrutura legal e supostos. So Paulo: Saraiva, 1975. p. 159.
15

14

31

tutela-se ipso facto a pessoa do trabalhador e toda a padronizao tico-econmica que lhe diga respeito. Feitas essas consideraes, vale enfatizar, ainda, que no contexto histrico de formao do carter protecionista do Direito do Trabalho, o protagonista central desse ramo do direito, o empregado, oferecia traos peculiares muito ntidos, dentro das relaes econmicas. No h, entretanto, de se olvidar que essas relaes mudaram, expandiram-se e, como fruto de uma srie de fenmenos contemporneos (informalizao, terceirizao, cooperativizao etc), o universo do trabalho encontra-se intercambiante e mutvel, dentro de uma dinmica a muito custo atendida pela legislao protetiva. Com efeito, tambm ela est em desabalada mutao com relao construo jurdica moderna. Desde o conceito de empregado (proletrio), no vrtice da Revoluo Industrial, at o trabalhador do sculo XXI, muitas transformaes tecnolgicas e estruturais atingiram o panorama do trabalho, mudando conceitualmente a relao tutelada. Porm, no centro dessa relao ainda se encontram dois plos distintos e economicamente distanciados, cuja regulamentao tem como escopo a correo jurdica da distoro econmica. Nestes termos, entendida a figura jurdica do empregado em seu contexto atual, passa-se ao estudo dos princpios protetivos do Direito do Trabalho.

2.3 Princpios Protetivos

Inicialmente, para que se possa dar a exata medida da importncia dos princpios protetivos no Direito do Trabalho, necessrio esclarecer o significado de princpio no prprio Direito.

32

Para Miguel Reale:

Princpios so verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas tambm por motivos de ordem prtica de carter operacional, isto , como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da prxis.17

Algumas legislaes incluem entre as fontes subsidirias do Direito, alm de outros, os princpios gerais do Direito, tal qual dispe o art. 4, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil18. Para o mestre Evaristo de Moraes Filho19, estes princpios:

[...] decorrem, por abstrao, do prprio ordenamento jurdico positivo. Partem deste, como proposio inicial para a construo de uma cadeia ou edifcio sistemtico. No constituem conhecimentos apriorsticos e ontolgicos, frutos da razo abstrata, embora atinjam o plano elevado dos valores, como viso homognea, coerente e sistemtica de todo o conjunto

A respeito das funes primordiais dos princpios, trs so elas, de acordo com a doutrina dominante: a primeira, de informar, de fundamental importncia, pois embasa o ordenamento jurdico; a segunda, de orientar normativamente, uma vez que guia na inexistncia de lei especfica; e por fim, a terceira de interpretar, que orienta o operador jurdico. Para o Direito do Trabalho, o mais importante princpio norteador o protetocionista. Decorrente da necessidade de igualar o empregado ao empregador, detentor do capital, este princpio eleva o primeiro, para que, disponha de igualdade jurdica, j que , clara e economicamente desigual. Historicamente, vale lembrar, o Direito do Trabalho surgiu para afastar a

17 18

REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 12. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 1985. p.299. Art. 4 - Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. 19 MORAES FILHO, Evaristo de, Introduo ao direito do trabalho, 1978, p. 113.

33

explorao decorrente das disparidades econmicas e sociais entre trabalhadores e empregadores. Assim, a este ramo do Direito cumpre nivelar as desigualdades, favorecendo a quem se deseja proteger, ou seja, o plo economicamente mais frgil. Para Amrico Pl Rodriguez, o intento no o de buscar igualdade e sim estabelecer um amparo preferencial ao trabalhador. o que se depreende:

Enquanto no direito comum uma constante preocupao parece assegurar a igualdade jurdica entre os contratantes, no Direito do trabalho a preocupao central parece ser a de proteger uma das partes com o objetivo de, mediante essa proteo, alcanar-se uma igualdade substancial e verdadeira entre as partes.20

Este princpio, na concepo do doutrinador acima nominado, subdividese em trs tipos e formas de aplicao. So elas:

a- regra in dbio, pro operrio; b- regra da norma mais favorvel; c- regra da condio mais benfica.

Convm aclarar, entretanto, cada uma destas regras. A primeira, definida como in dbio, pro operrio, refere-se interpretao da norma. Tem sua origem no princpio jurdico penal in dbio pro reo, posto que o empregador constitui-se em devedor (ru) na relao trabalhista. Assim, dando a norma vazo a vrias formas de entendimento, tem preferncia aquele mais favorvel ao trabalhador.

20

PL RODRIGUEZ, Amrico. Princpios de direito do trabalho. So Paulo: LTr, 1978. p.28.

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Contudo, Arnaldo Sssekind pontua que a interpretao mais vivel ao trabalhador deve respeitar a ntida vontade do legislador, desde que no trate de matria probatria, sobre a qual no h qualquer incerteza. A segunda regra, da prevalncia da norma mais favorvel ao trabalhador, trata da hierarquia das normas. Havendo mais de uma regra para se aplicar ao caso concreto, opta-se por aquela que favorece o trabalhador. Segundo Amrico Pl Rodriduez21: No se aplicar a norma

correspondente dentro de uma ordem hierrquica predeterminada, mas se aplicar, em cada caso, a norma mais favorvel ao trabalhador. Assim, independe da escala hierrquica formal, devendo ser aplicado o direito mais favorvel ao segmento mais fraco da lide, ou seja a CLT ou o Acordo Coletivo de Trabalho. Ressalta ainda Srgio Pinto Martins que esta subdiviso do princpio de proteo tacitamente figurado no caput do art. 7 da Constituio Federal, quando prescreve [...]alm de outros que visem melhoria de sua condio social. Dentro de idntica inspirao, giza-se a disposio estatuda no artigo 620 da CLT, segunda a qual: As condies estabelecidas em Conveno, quando mais favorveis, prevalecero sobre as estipuladas em Acordo. Por fim, o ltimo princpio protetor, da aplicao da condio mais benfica, est ligado ao princpio constitucional do direito adquirido. Existindo uma situao anterior mais benfica ao trabalhador, deve esta ser mantida, ainda que haja norma jurdica preceituando menor nvel de proteo. Esclarece Sergio Pinto Martins:

21

PL RODRIGUEZ, Amrico. Princpios de direito do trabalho, 1978. p.54.

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A condio mais benfica ao trabalhador deve ser entendida como o fato de que vantagens j conquistadas, que so mais benficas ao trabalhador, no podem ser modificadas para pior. a aplicao da regra do direito adquirido (art. 5, XXXVI, da CF), do fato de o trabalhador j ter conquistado certo direito, que no pode ser modificado, no sentido de se outorgar uma condio desfavorvel ao obreiro. Ao menor aprendiz garantido o salrio mnimo horrio, salvo condio mais favorvel ( 2 do art. 428 da CLT)22

Certo que o princpio de proteo ao trabalhador encontra-se no cerne do Direito do Trabalho, embrionariamente vinculado sua formao, como j examinado no item 2.1 deste captulo. Com efeito, toda a orientao interpretativa dessa disciplina, tambm chamada de Direito Social, parte da idia de reequilibrar as foras em conflito, revestindo de superproteo jurdica aquele que representa o lado mais frgil da relao o trabalhador. Nessa quadra, a doutrina e a jurisprudncia tm dado nfase vocao tuitiva do Direito do Trabalho, sem dissoci-lo da realidade hodierna, onde as novas formas de concentrao do capital e de distribuio do trabalho comandam seu redimensionamento, face permeabilidade da cincia jurdica aos fenmenos econmicos e sociais. O tpico a seguir tratar das linhas bsicas do crdito trabalhista dentro do contexto at agora examinado.

2.4 Crdito trabalhista reconhecido em deciso judicial

Examinou-se no item antecedente o princpio protecionista e sua aplicao no Direito Material do Trabalho, em seus diversos desdobramentos, como ordem inspiradora de sua interpretao.

22

MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 18.ed. So Paulo: Atlas, 2003, p.77.

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Consoante pontua Wagner D. Giglio, sua natureza tutelar

(do Direito

Material) [...] se transmite e vigora tambm no Direito Processual do Trabalho23. E cita, a seguir Coqueijo Costa24, o mencionado autor declina as razes de tal fenmeno:

O processo no um fim em si mesmo, mas o instrumento de composio de lides, que garante a efetividade do direito material. E como este pode ter natureza diversa, o direito processual, por seu carter instrumental, deve saber adaptar-se a essa natureza diversa.

Ao se considerar uma relao processual, exsurge, em uma das primeiras notas, a noo de que o processo equilibra, sob uma tica de igualdade, ambos os plos da lide, atribuindo-lhes poderes e direitos. Nessa esteira, o principal consectrio da igualdade processual se configura na garantia do contraditrio, preceituada pelo art. 5, inciso LV, da Carta da Repblica vigente. Trata-se de princpio absoluto e indeclinvel que, sobreposto ao processo do trabalho, poderia ter o efeito de relativizar o princpio protetivo enfocado anteriormente. O carter instrumental do processo, que, na esfera trabalhista, objetiva solucionar pretenso de direito material trabalhista deduzida em juzo, est voltado para a finalidade precpua de compor o conflito de interesses. Ora, conforme assinala Ada Pellegrini Grinover25, o processo [...] est conexo pretenso de direito material e tem como escopo a atuao da norma objetiva e a viabilizao da tutela do direito violado ou ameaado.
GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho. 13. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 71. 24 Coqueijo Costa apud GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho. 13. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 71.
25 23

Ada Pellegrini Grinover apud GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho, 2003. p. 72.

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Dessa sorte, infere-se que a linha mestra do direito material do Trabalho, no seu carter tuitivo, gera efeitos sobre o direito adjetivo, mormente quanto proteo do plo mais fraco da relao processual que, por bvio, se identifica com aquele mais desprotegido na relao de fundo, ou seja, o trabalhador. Assim que diversos dispositivos legais denotam esse esprito do legislador ordinrio, consoante os artigos 467 e 652, pargrafo nico, da CLT. Entrementes, no diverge a orientao legislativa quanto natureza especial do crdito trabalhista. Isto porque originrio de uma ao trabalhista em que se objetivam direitos materiais tendentes sobrevivncia do trabalhador e de sua famlia. Na maioria dos casos (posto que o empregador tambm pode participar do plo ativo da relao processual, como nas situaes de inqurito para apurao de falta grave, ao de consignao em pagamento, dentre outras), o crdito trabalhista tem situao especial. Como crdito trabalhista pode-se definir aquela obrigao proveniente de ao trabalhista gerada de deciso transitada em julgado (sentena, acrdo ou conciliao homologada), liquidada, quantificada e apta satisfao, pelo devedor, atravs dos meios compatveis e chancelados pelo Estado. Em sntese, uma boa parte das decises prefaladas devem estar sujeitas a uma etapa preliminar de definio do julgado, a fim de ser individualizada a condenao, quando esta se denota alternativa ou ilquida. Nessa linha de raciocnio assevera Jos Roberto Freire Pimenta26:

[...] a vitria definitiva obtida em fase de conhecimento pelo detentor do direito material violado pela parte contrria quase sempre no significa a

PIMENTA, Jos Roberto Freire. Liquidao de Sentena no Processo do Trabalho In: BARROS, Alice Monteiro de. Compndio de direito processual do trabalho, [Obra em memria de Celso Agrcola Barbi.] So Paulo: LTr, 1998. p. 528.

26

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imediata obteno do resultado prtico reconhecido como devido pelo Poder Judicirio

A satisfao da obrigao trabalhista, que deve ser clere e garantida em face sua natureza alimentar, aps a fase liquidatria, pode ser cumprida espontaneamente ou pode, em hiptese antagnica, ser alvo de execuo forada. De qualquer sorte, o prolongamento da ao, com dilao da satisfao do direito declarado em juzo, pode conduzir o feito a situaes incidentais de complexa soluo e atentatrias composio do litgio, como o caso da falncia, cujas aes trabalhistas, o pargrafo nico, do art. 652, a CLT, antes citado, prev como hiptese de tramitao processual preferencial. O captulo sucessivo tratar do crdito trabalhista quando a empresa fica sujeita falncia. Sobre este instituto, sero analisadas suas caractersticas fundamentais, assinalando as transformaes relativas ao privilgio do crdito trabalhista.

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2 A FALNCIA E SUAS CONSEQNCIAS NOS CRDITOS TRABALHISTAS

No primeiro captulo, buscou-se elucidar algumas questes relativas ao Direito do Trabalho. Entendidos alguns pontos essenciais, sua vocao, seu princpio fundamental, passa-se agora ao instituto da falncia, para, posteriormente, inserir o j mencionado empregado no contexto da falncia decretada em juzo. Assim, neste captulo, sero abordados o Direito Comercial e as

transformaes sofridas com a aprovao da Lei n 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, no que concerne ao privilgio do crdito trabalhista. Com a finalidade de marcar a transio do Direito do Trabalho, para esta outra rea de abrangncia do Direito, o Comercial, alguns conceitos so trazidos da doutrina: De acordo com Carvalho de Mendona27, o Direito Comercial :[...]

complexo das normas que regulam as relaes provenientes da prtica de actos de commercio, e os direitos e obrigaes das pessoas que exercem profissionalmente esses actos, os comerciantes e os seus auxiliares. Para Fbio Ulhoa Coelho28, este ramo do Direito Privado [...] disciplina os mltiplos interesses direta ou indiretamente relacionados com o exerccio da profisso a que se dedica a burguesia. Nesse passo, h que se compreender primeiramente o significado da falncia, para em seguida analisar os crditos trabalhistas na lei antiga (Decreto-Lei n 7.661/45) e como o legislador deixou dispr na Lei n 11.101/05. Por fim, no item

CARVALHO DE MENDONA, J.X. Tratado de direito comercial brasileiro. Atualizado por Ricardo Negro. Campinas: Bookseller, 2002. v. I,VI, VII e VIII. 28 COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de direito comercial. 7. ed. rev. atual. e aum. So Paulo: Saraiva, 1996.

27

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3.3, abordam-se as alteraes concernentes aos crditos do trabalhador, sobretudo a limitao trazida com a mudana legislativa.

3.1 Conceito de Falncia

Proveniente do latim fallere, que significa faltar, enganar, a falncia j foi conhecida por bancarrota banco rotto, banco quebrado. Compreendida como um processo de execuo em favor dos credores, a falncia objetiva sanar a insolvncia do devedor. Assim descreve Sampaio Lacerda29:

Falncia , pois, a condio daquele que, havendo recebido uma prestao a crdito, no tem disposio, para a execuo da contraprestao, um valor suficiente, realizvel no momento da contraprestao.

[...]
Falncia por isso um estado de desequilbrio entre os valores realizveis e as prestaes exigidas.

Para Alfredo Rocco, citado na obra de Celso Marcelo de Oliveira30:

[...] um fato patolgico no desenvolvimento da economia credora: o efeito do anormal funcionamento do crdito. A base de todos os atos creditrios sempre a expectativa de um bem futuro prometido por aquele que recebe o crdito e, ento, a confiana surge como elemento essencial.

Ainda, no entendimento de Rubens Requio31:

A falncia como um procedimento legal que enseja o constrangimento do devedor comerciante, de maneira sistemtica e ordenada, que, no podendo pagar todos os credores, submete seu patrimnio liquidao, de molde a que uns credores no recebem seu crdito em detrimento do crdito dos demais. E esse procedimento se denomina falncia. SAMPAIO LACERDA, J. C. Manual de direito falimentar.13 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editores, 1996, p.28. 30 OLIVEIRA, Celso Marcelo de, Comentrios nova lei de falncias. So Paulo: IOB Thomson, 2005, p. 17. 31 REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 235.
29

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A falncia decretada judicialmente, por meio de um processo de execuo coletiva, na qual concorrem todos os credores, respeitadas as preferncias legais, que sero estudadas na seqncia. Vista como uma soluo judicial das relaes obrigacionais oriundas da insolvncia, a falncia decretada em sentena gera conseqncias pessoa do devedor. Atravs dessa sentena decretatria, [...] o estado econmico de insolvncia transforma-se no estado jurdico de falncia. A prolao judicial constitui nova situao jurdica.32 A respeito das caractersticas desse instituto, so assim enumeradas por Waldo Fazzio Jnior:
1) ela s se aplica ao devedor comerciante; 2) ela decretada pela autoridade judiciria; 3) no h falncia ex officio: ela depende do requerimento de um ou mais credores ou do prprio devedor; 4) ela compreende todo o patrimnio disponvel do credor (ativo e passivo); 5) ela suspende todas as aes e execues individuais dos credores contra o devedor; 6) ela instaura um juzo universal ao qual devem concorrer todos os credores (comerciais e civis).33

Todos os sujeitos de direito so passveis de falncia, uma vez preenchidos os seguintes requisitos: devedor comerciante, insolvncia presumida ou confessada e declarao judicial. A respeito desses pressupostos, considera-se que o comerciante aquele que exerce atividade econmica e explora, profissionalmente, atividade comercial.

FAZZIO JNIOR, Waldo. Nova lei de falncia e recuperao de empresa. So Paulo: Atlas, 2005, p. 266. 33 CAMPOS BATALHA, Wilson de Souza; RODRIGUES NETTO, Slvia Marina L.B. Falncias e concordatas: comentrios Lei de Falncias: doutrina, legislao, jurisprudncia. 3 ed. So Paulo: LTr, 1999, p. 12. apud SOUZA, Marcelo Papalo de. Efeitos da falncia na execuo trabalhista. So Paulo: LTr, 2004, p. 40.

32

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Nacionais ou estrangeiros, pessoas fsicas ou jurdicas, matriculados ou no, todos esto sujeitos falncia. O Dicionrio de Tecnologia Jurdica de Pedro Nunes34 conceitua comerciante como:

Pessoa capaz que, em seu nome e por conta prpria ou de outrem, pratica ordinariamente, como profisso habitual, atos objetivos de comrcio. Pode ser pessoa natural ou jurdica.

Sobre o mesmo tema discorre Fbio Ulhoa Coelho35: Conceitua-se comerciante individual como sendo a pessoa fsica capaz, que explora, profissionalmente, atividade comercial. Nesse quadro, a doutrina ptria, para definio da qualidade jurdica de comerciante segue o sistema do direito francs que caracteriza o comerciante pessoa natural pelo exerccio habitual da profisso. No que concerne s pessoas jurdicas, diz-se indispensvel o arquivamento do contrato social constitutivo na Junta Comercial para aquele ordenamento jurdico. Como a nova Lei n 11.101/2005 leva em considerao a teoria da empresa, harmonizando-se com as atuais disposies do Cdigo Civil promulgado em 2002, o sujeito passvel de falncia hodiernamente o empresrio. No artigo 996 do Diploma Civil vigente o empresrio conceituado com o profissional exercente de: [...] atividade econmica organizada para a produo ou circulao de bens ou de servios.

NUNES, Pedro. Dicionrio de tecnologia jurdica. V. I. So Paulo: Freitas Bastos, 1965, p. 267. COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de direito comercial. 7. ed. rev. atual. e aum. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 14.
35

34

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O aspecto subjetivo do exerccio profissional remanesce como um dos supostos da definio, associando-se atividade econmica organizada e produo ou circulao de bens ou servios.36 O devedor insolvente aquele em que o passivo supera o ativo, deixando, portanto, de fazer o pagamento de dbito lquido e certo no vencimento. A insolvncia, segundo requisito na distino, pode ser presumida ou confessada, sendo que a primeira caracteriza-se pelo inadimplemento do devedor. A insolvncia aqui tratada s ser juridicamente aceita quando declarada. Assim, somente aps a sentena (declaratria) proferida pelo juzo que a falncia passa a produzir os efeitos legais. Cumpre frisar que a sentena proferida pode declarar ou denegar a falncia do ru. O instituto da insolvncia no se confunde com a da falncia. Sobre o primeiro, Pedro Nunes37 ensina que:
Situao patrimonial do devedor no comerciante, em que se verifica o excesso do passivo sobre o ativo, do que lhe resulta a impossibilidade econmica de pagar integralmente aos seus credores. Diz-se notria, quando do conhecimento de todos, inclusive de pessoas estranhas s relaes do devedor, sem que preceda qualquer investigao a respeito de seus negcios ou de sua situao financeira [grifo no original]

Nessa esteira, consoante sinaliza Clio Horst Waldraff38:

O Direito ptrio distingue o tratamento atribudo ao devedor, conforme sua condio de comerciante ou no, instituindo sistemas insolvenciais distintos de acordo com esta condio. Ao devedor comerciante est reservado o

COELHO, Fbio Ulhoa. Comentrios nova Lei de Falncias e de recuperao de empresas. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 6. 37 NUNES, Pedro. Dicionrio de tecnologia jurdica. Vol. I, 1965, p. 98. 38 WALDRAFF, Clio Horst. O tratamento jurdico do empregador insolvente e a (nova) lei de falncia. Curitiba: Gnesis, 2003, p. 85.

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instituto da falncia e ao no-comerciante, o da insolvncia civil prevista no CPC, arts. 748 e ss [sem grifos no original].

Declarada a falncia, inicia-se a liquidao do patrimnio do devedor, tendo o crdito trabalhista classificao prioritria, consoante o artigo 449 e 1 da CLT. A este respeito se estudar no item seguinte.

3.2 O crdito trabalhista no regime falimentar

Como j analisado, a sentena decretatria produz efeitos diversos sobre o devedor e seus credores. O pagamento dos crditos um dos objetivos principais da falncia. Assim, iniciada a fase de liquidao, alguns ttulos tm preferncia sobre outros. O quadro de credores estabelecido tendo em vista o princpio par conditio creditorum que visa a respeitar as peculiaridades, atendendo proporcionalidade com base na natureza de cada crdito - e coloca na ordem de preferncia aquele de carter trabalhista. O crdito trabalhista, nesta classificao, tem o chamado superprivilgio. Entendido como todo pagamento devido pelo comerciante aos seus empregados, o crdito trabalhista tem o privilgio garantido em vista de sua natureza alimentar, uma vez que o salrio o meio pelo qual o trabalhador prov a sua subsistncia e a de seus dependentes. Este superprivilgio est positivado na CLT, artigo 449, que assim estabelece:

Art. 449. Os direitos oriundos da existncia do contrato de trabalho subsistiro em caso de falncia, concordata ou dissoluo da empresa.

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1 Na falncia constituiro crditos privilegiados a totalidade dos salrios devidos ao empregado e a totalidade das indenizaes a que tiver direito.

E, ainda, dando a conotao preferencial ao direito do trabalhador perante a falncia do empregador, confere-lhe uma proteo processual em seu artigo 768, que assim preceitua: Art. 768. Ter preferncia em todas as fases processuais o dissdio cuja deciso tiver de ser executada perante o Juzo da falncia. Dentro da mesma vocao se situa o pargrafo nico, do artigo 652 da CLT.39 Diferentemente da preferncia, que resulta da vontade das partes, essa maior garantia outorgada ao crdito trabalhista pelo privilgio, apresenta origem legal, tendo prioridade sobre as preferncias de determinados crditos. A esse respeito Raimundo de Carvalho elucida:

A doutrina, com maior preciso, contrape os privilgios s preferncias, vistos aqueles como um atributo de determinados crditos, que se mantem em estado potencial, atuando somente no caso de insuficincia patrimonial do devedor, para socorrer todos os seus dbitos, havendo instaurao do concurso de credores. J as preferncias integram-se no prprio direito real de garantia, do qual so indissociveis. Tanto uns como outros geram uma prelao em benefcio do titular do crdito por eles assistido em relao aos credores apenas quirografrios.40

Sobre o mesmo tema e na lio de Carvalho Santos41, citado por Srgio Abdala Semio tem-se que:

Preferncia a primazia ou vantagem reconhecida a determinado credor, em virtude da natureza de seu crdito, no s de haver a coisa com excluso dos demais, como de receber, preterindo aos concorrentes. Por Art. 652 [...] Pargrafo nico. Tero preferncia para julgamento os dissdios sobre pagamento de salrio e aqueles que derivarem da falncia do empregador, podendo o Presidente da Junta, a pedido do interessado, contrair processo em separado, sempre que a reclamao tambm versar sobre outros assuntos. 40 CARVALHO, Raimundo de, 1988, RT 627:39. 41 SEMIO, Sergio Abdalla. Das preferenciais e privilgios creditrios na falncia. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 91, n. 801, p. 59-77, jul. 2002.
39

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sua vez, privilgio um direito pessoal de ser pago de preferncia aos outros, em conseqncia da qualidade do crdito. Diz-se geral, quando se refere a todos os bens do devedor, e especial, quando se refere apenas a certos bens. Os privilgios no podem ser estabelecidos por conveno, mas resultam de expressa determinao da lei. [...]

A partir de referidas lies infere-se que preferncia gnero, do qual so espcies os privilgios. Com efeito, credores privilegiados so aqueles que, por fora de sua condio jurdica, tm o direito de preferncia no pagamento aos demais credores, ou seja, seus crditos reconhecidos sero satisfeitos anteriormente aos demais. Do ponto de vista doutrinrio, o privilgio :

Regalia que a lei concede a um dado crdito pessoal, de ser pago de preferncia a outros, com o qual concorre. Esta ltima espcie de privilgio, ou seja o creditrio, pode ser: a) especial, se recai sobre certos e determinados bens do devedor, que so pela lei indicados prioridade; b) geral, quando se estende totalidade desses bens, excludos os que estejam sujeitos a crdito real ou privilgio especial.42

O crdito do trabalhador, privilegiado, portanto previsto em lei, tem essa classificao, no entendimento de Rubens Requio43, citado por Waldo Fazzio Jnior, porque, sobre os interesses do Estado (aqui visto como crdito fiscal),

devem prevalecer os interesses naturais da sociedade humana. Submeter esse crdito ao rateio seria afronta ao princpio da valorizao social do trabalho, garantia prevista nos artigos 1, III e IV, e 193 da Constituio da Repblica Federativa do

NUNES, Pedro. Dicionrio de tecnologia jurdica. V. I, 1965. p. 315. FAZZIO JNIOR, Waldo. Nova lei de falncia e recuperao de empresa. So Paulo: Atlas, 2005, p. 90.
43

42

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Brasil. Os fundamentos do superprivilgio conferido aos crditos do trabalhador, portanto, se inserem num quadro principiolgico indelevelmente consagrado na Lei Maior e repisado em inmeros dispositivos. Ao estatuir, no artigo 193 da Carta Magna que A ordem social tem como base o primado do trabalho e como objetivo o bem-estar e a justia social, o

legislador constituinte sintetizou os valores j expressos no seu artigo 170, caput, artigo 1, III e IV, artigo 3, II e III, artigo 6 e 7 da Carta vigente, impondo diretrizes materiais para a efetivao dos princpios da democracia social e econmica. Idntico esprito consagrado no artigo 100, 1 - A, introduzido pela Emenda Constitucional n 30, de 13 de setembro de 2000, que exclui da ordem cronolgica de apresentao dos precatrios os crditos de natureza alimentcia, devidos pela Fazenda Pblica, assim compreendidos os decorrentes de salrios, vencimentos, penses [...], do retrocitado dispositivo. Dentro de similar vocao, na legislao infaconstitucional, encontram-se os artigos 8 da CLT e 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.44 Analisando as funes do Estado do magistrio, segundo J.J. Canotilho45:
[...] o quadro das funes do Estado no se reduz manuteno da segurana interna e externa do Estado, manuteno de uma ordemquadro para o exerccio de liberdade poltica e econmica [...] Avanou-se para funes de Estado de terceira ordem que pressupoem intervenes qualitativas na ordem econmica existente.

Art. 8 - As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por eqidade e outros princpios e normas gerais de direito, principalmente do direito de trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direto comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico (Consolidao das Leis do Trabalho). Art. 5 - Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. 45 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3. ed.- Livraria Almedina, 1998, p. 332-333.

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Ainda, a respeito do crdito trabalhista, vale assinalar que este no pode sofrer impugnao, tendo, desde seu ingresso no juzo universal, a caracterstica de ser lquido e certo. Por via de conseqncia, em face a sua natureza especialssima, esses crditos, objeto de deciso da justia especializada, no se sujeitam verificao do juzo falimentar. Consoante comenta Valentin Carrion46:
Os contratos bilaterais no se resolvem pela falncia (Lei de Falncias, DL 7.661/45, art. 43). a prpria cessao da atividade empresarial, o inadimplemento das obrigaes liberais ou a manifestao de vontade do sndico que podero ou no rescindir os contratos de trabalho.

Feitas as consideraes iniciais a respeito do crdito trabalhista quando decretada a falncia, passa-se agora abordagem do referido ttulo no Decreto-Lei n 7.661/45.

3.2.1 Lei Anterior: Decreto-lei n 7.661/45

O Decreto-lei n 7.661/45 teve origem com o fim da Segunda Guerra Mundial, sob o enfoque da economia vigente. Estabeleceu duas fases no processo de falncia. Na primeira fase, procede-se ao exame e investigao da vida econmica do falido. Superada essa etapa, cuida-se da situao patrimonial da falncia. E neste segundo momento que se concentra o presente estudo, quando, na classificao dos crditos, toma lugar especial o de natureza trabalhista. Conforme anteriormente mencionado, os ttulos legais de preferncia so os privilgios (determinados por lei) e os direitos reais de garantia (que advm de contratos e lei). Nestes privilgios, especial destaque dado ao crdito trabalhista,

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porquanto o empregado (hipossuficiente) no deve ser onerado em razo dos riscos do empreendimento, princpio este estabelecido na conceituao de empregador, no artigo 2 da CLT.

Art. 2 Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servio. 1 Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relao de emprego, os profissionais liberais, as instituies de beneficncia, as associaes recreativas ou outras instituies sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. 2 Sempre que uma ou mais empresas, tendo embora, cada uma delas, personalidade jurdica prpria, estiverem sob a direo, controle ou administrao de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econmica, sero, para os efeitos da relao de emprego, solidariamente responsveis a empresa principal e cada uma das subordinadas [sem grifos no original]

Desse modo, assim como o empregador (visto como empreendedor) admite, dirige e assalaria a fora de trabalho a si alocada, tambm ele, como investidor, assume os lucros e as perdas do empreendimento. Pelo carter forfetrio do salrio, no pode o empregador repassar as contramarchas do negcio aos seus assalariados. Estabelece a regra do artigo 23, da Lei de Quebras, que ao juzo falimentar devem concorrer todos os credores do devedor comum, comerciais ou civis, alegando e provando seus direitos. , porm, no 2, do artigo 24, que trata dos efeitos quanto aos crditos dos credores, que o legislador aponta que os crditos trabalhistas escapam do juzo universal. Reza a citada regra legal:

Art. 24. As aes ou execues individuais dos credores sobre direitos e interesses relativos massa falida, inclusive as dos credores particulares do CARRION, Valentin. Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho. 26. ed. atual. e ampl. por Eduardo Carrion. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 281.
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scio solidrio da sociedade falida, ficam suspensas, desde que seja declarada a falncia at seu encerramento. 1 [...] 2 No se compreendem nas disposies deste artigo, e tero prosseguimento com o sndico, as aes e execues que, antes da falncia, hajam iniciado: I Os credores por ttulos no sujeitos a rateio. II Os que demandam quantia ilquida, coisa certa, prestao ou absteno de fato [sem grifos no original]

Coube Lei n 6.449/77 dispor que, na falncia, constituiro crditos privilegiados a totalidade dos salrios devidos aos empregados e a totalidade das indenizaes a que tiverem direito. Dentro da mesma tica, preceitua o artigo 148 da CLT: Art. 148. A remunerao das frias, ainda quando devida aps a cessao do contrato de trabalho, ter natureza salarial para os efeitos do Art. 449. Assim, neste momento, o trabalhador passou a gozar de privilgio absoluto, sem limite quantitativo. A falncia, conforme j salientado, se insere dentre os riscos da atividade econmica, peculiar ao empreendedor, portanto, no obrigatoriamente, causa extintiva do contrato, nem mesmo, como preleciona Dlio Maranho, citado por Mauro Csar Martins de Souza constitui caso de fora maior, que provoca a dissoluo contratual pela impossibilidade de sua execuo, sendo preciso que a execuo seja realmente impossvel e no, simplesmente mais onerosa. Sedimenta a jurisprudncia47:

O estado falimentar no afasta a incidncia das sanes previstas na CLT, artigos 467 e 477, pargrafo 8. A lei no excepciona o falido, a inteno e a jurisprudncia visam celeridade do sndico em obter a autorizao judicial para satisfazer o encargo. So devidas tanto a dobra salarial quanto a multa pelo atraso na quitao (TRT/SP, 02970020771, Valentin Carrion, Ac. 9 T. 02970709699).

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MASSA FALIDA. ACRESCIMO DE 40% SOBRE OS DEPSITOS DE FGTS. Devida a parcela, conquanto se trate de hiptese de falncia. O art. 23, pargrafo nico, inciso III do Decreto-Lei n 7661/45, que dispe sobre a impossibilidade na falncia de reclamao das penas pecunirias por infrao s leis penais e administrativas, inaplicvel espcie (TRT 4 Reg. Ac. N 00845-304/96-8, 4T. Rel. Juiz Fabiano de Castilhos Bertolucci, in DJRS de 10.09.1997).

A situao especial do crdito trabalhista perante a condio falimentar do empregador, na legislao infraconstitucional em anlise, ainda se sacramenta atravs dos artigos 102, 124 e 125. Para melhor elucidao, elencam-se alguns arestos que tratam do superprivilgio dos crditos trabalhistas:

Os crditos de natureza trabalhista, principalmente aps a Lei 4839/65, gozam de privilgio de no serem includos entre aqueles sujeitos a dividendos e rateios. A eles se aplicam, portanto, o 2, I, do art. 24, da lei falimentar. Como conseqncia no suspendero as aes e execues que se tenham iniciado antes da decretao da falncia, as quais tero prosseguimento com o sndico, por ser o credor privilegiado, por fora de lei. ( TST, no RO-MS n 138/1974, Ac. Do TP n 1.154/1974, Rel. Min. Luiz Roberto de Rezende Puech, in LTr 39/145) [sem grifos no original].

Os crditos de natureza salarial e as indenizaes devidas ao empregado por fora de lei so crditos privilegiados na falncia e em conseqncia disso esses valores, por serem dotados de privilgio, podem ser executados na Justia do Trabalho, apesar da decretao da falncia ( TST, RO-MS 144235/94.4, AC-SBDI2 3036//97, Rel Min Regina Rezende Ezequiel, DJU 03.1097, pg. 49470) [sem grifos no original].

Os encargos da massa so pagos somente aps os crditos privilegiados fiscais, que so pagos aps os crditos superprivilegiados trabalhistas (AgIn 153.281, 97/48108-5-MG, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 22.09.1998) [sem grifos no original]

Falncia. Crditos trabalhistas. Remunerao do sndico. Juros. Na forma de precedente da Corte, aps as Leis 3.726/60 e 6.449/77, os crditos trabalhistas preferem a todos os demais, inclusive os relativos a custas e encargos da massa. Na categoria daqueles, entretanto, se havero de incluir os oriundos da prestao de servios massa (Resp
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SOUZA, Mauro Csar Martins de. O crdito trabalhista na Falncia: Algumas questes polmicas Justia do Trabalho - Revista de Jurisprudncia Trabalhista, 201hs. p. 18.

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76943-SP, 3. T., Min. Carlos Alberto Menezes Direito, publ. No DJ 26.06.1988) [sem grifos no original]

Falncia. Crdito de empregado. Execuo na Justia do Trabalho muito embora haja sido decretada a falncia do empregador. Crdito por salrios, havido por deciso transitada em julgado, no est sujeito a concurso de credores, nem habilitao em falncia ou concordata (CC 2.645, in Rev.LTr., n 31, p. 638) [sem grifos no original]

O Cdigo Tributrio Nacional (CTN) dispe, fazendo meno ao pagamento preferencial dos crditos trabalhistas e os decorrentes de acidente de trabalho, que: Art. 186 - O crdito tributrio prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituio, ressalvados os crditos decorrentes da legislao do trabalho ou do acidente de trabalho. Tambm o Superior Tribunal de Justia (STJ) editou Smula que trata dos crditos decorrentes de servios prestados massa falida e demonstrou o privilgio do crdito do trabalhador: STJ Smula n 219 Os crditos decorrentes de servios prestados massa falida, inclusive a remunerao do sndico, gozam dos privilgios prprios dos trabalhistas. Vale lembrar que, ainda que trate de superprivilgio, no prefere a todos os crditos indiscriminadamente. A indenizao por acidente de trabalho, prevista no artigo 102, 1, do Decreto-lei n 7.661/45, precede o trabalhista, a saber: 1 Preferem a todos os crditos admitidos falncia a indenizao por acidente do trabalho e os outros crditos que, por lei especial, gozarem essa prioridade. Assim, na classificao dos crditos, a indenizao acidentria prefere o crdito trabalhista, que, por sua vez, precede os demais. Revogado o Decreto-lei n 7.661/45 no incio deste ano de 2005, passa a vigorar nova regulamentao a respeito desta preferncia, que ser analisada no item seguinte.

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Com efeito, a reforma sofrida na Lei de Falncias e Concordatas, que passa agora a se chamar de Lei de Recuperao de Empresas, tem por inteno adequar a legislao estrutura da relao comercial deste incio de sculo, to diferente daquela positivada em 1945.

3.2.2 Lei atual: Lei n 11.101/05

Publicada em 9 de fevereiro de 2005, a Lei n 11.101/05, decorridos mais de dez anos de tramitao, com o fim da vacatio legis de cento e vinte dias, recm entrou em vigor. Em face ao artigo 1 do citado diploma legal a Lei 11.101/05 tem como objeto: Disciplina a recuperao judicial e recuperao extrajudicial e a falncia do empresrio e da sociedade empresria, doravante referidos simplesmente como devedor. A abrangncia do dispositivo retrocitado demonstra seu direcionamento no s sobre a pessoa fsica que exera atividade econmica, mas, tambm, sobre as sociedades empresrias e as sociedades simples. Alm disto, estatui especialmente sobre a microempresa em captulo especial, conciliando-se com o Estatuto da Microempresa (Lei n 9.841, de 05-10-1999). Alm de trazer inovaes no processo de falncia, como a substituio da concordata pela recuperao judicial, que no sero analisadas neste trabalho, altera a classificao dos crditos na falncia. O artigo 83, I, da Lei n 11.101/05, aponta, na classificao dos crditos quando decretada a falncia, os de natureza trabalhista at o limite de cento e

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cinqenta salrios mnimos vigentes na data do pagamento, por empregado, ao lado dos decorrentes de acidente de trabalho. Assim dispe o referido artigo:

Art. 83. A classificao dos crditos na falncia obedece seguinte ordem: I os crditos derivados da legislao do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqenta) salrios-mnimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho; VI crditos quirografrios, a saber: c) os saldos dos crditos derivados da legislao do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo; [ sem grifos no original]

Vale ressaltar que os crditos trabalhistas relativos a servios prestados aps a decretao da falncia no so submetidos a esta limitao, conforme estabelecido no artigo seguinte, a saber:

Art. 84. Sero considerados crditos extraconcursais e sero pagos com precedncia sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a: I remuneraes devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e crditos derivados da legislao do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a servios prestados aps a decretao da falncia;

Retomando o propsito deste trabalho, que de colocar a limitao aos crditos trabalhistas imposta no inciso I, do artigo 83, frente ao princpio norteador do Direito do Trabalho, o de proteo ao trabalhador, ressalta-se que no interessa se os crditos tributrios preferem os quirografrios. Desta feita, passa-se a algumas consideraes acerca da posio do crdito trabalhista. Conforme mencionado, o primeiro montante a ser pago o trabalhista. No entanto, diferentemente da lei falimentar anterior, o novo dispositivo estabelece um limite para cada empregado. O legislador alterou aquela norma da Lei n 6.449/77,

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que atribua privilgio absoluto para salrios e indenizaes, para o limite de cento e cinqenta salrios mnimos, ressaltando que, o que ultrapassar este valor torna-se crdito quirografrio.

3.3 Anlise das Alteraes Concernentes aos Crditos Trabalhistas

O Decreto-lei n 7.661/45 estabelecia o processo igualitrio, visando colocar todos os credores na mesma igualdade. Essa isonomia, todavia, no deve ser considerada de forma absoluta, mas sim, equiparao de credores dentro de cada classe. No artigo 102 do referido Decreto-lei, o privilgio dos crditos trabalhistas fica estabelecido da seguinte forma:

Art. 102. Ressalvada a partir de 2 de janeiro de 1958, a preferncia dos crditos dos empregados, por salrios e indenizaes trabalhistas, sobre cuja legitimidade no haja dvida, ou quando houver, em conformidade com a deciso que for proferida na Justia do Trabalho, e, depois deles, a preferncia dos credores por encargos ou dvidas da massa (art. 124), a classificao dos crditos, na falncia, obedece seguinte ordem: I - crditos com direitos reais de garantia; II - crditos com privilgio especial sobre determinados bens; III - crditos com privilgio geral; IV - crditos quirografrios; (Redao dada ao caput pela Lei n 3.726, de 11.02.60) [sem grifos no original] [...]

Esta ordem de satisfao creditcia, que deve ser rigorosamente observada na liquidao, coloca os crditos trabalhistas logo aps os decorrentes de acidente de trabalho, compreendendo todos os pagamentos devidos pelo comerciante aos seus empregados.

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Dessa forma, o crdito trabalhista, como referido no artigo 102 do Decreto-Lei n 7.661/45, atendia aos empregados e quitava todos os dbitos do falido decorrentes de relao laboral. Nenhum trabalhador ficava excludo do privilgio e somente se iniciava o pagamento da dvida ativa ( e assim sucessivamente) quando todos os crditos decorrentes da relao de trabalho fossem saldados. Celso Marcelo de Oliveira discorre sobre a evoluo da proteo ao crdito do trabalhador na obra Comentrios Nova Lei de Falncias48:

[...] foi a Lei n 3.726, de 11.02.1960, que, alternando o disposto no art. 102 da Lei Falimentar revogada, iniciou o movimento de proteo do crdito trabalhista na falncia. Na sua evoluo, o art. 449, 1, da Consolidao das Leis do Trabalho estabelecia que na falncia e na concordata, constituiro crdito privilegiado a totalidade dos salrios devidos ao empregado e um tero das indenizaes a que tiver direito, e crdito quirografrio os restantes dois teros. Na verdade, com a Lei n 3.726/60 os crditos trabalhistas, por salrios e indenizaes, passaram a gozar de primazia excepcional pela sua integralidade. Coube Lei n 6.449, de 14.10.1977, restaurar o sentido anterior, ao dispor que na falncia constituiro crditos privilegiados a totalidade dos salrios devidos aos empregados, a totalidade dos salrios devidos aos empregados e a totalidade das indenizaes a que tiverem direito.

Malgrado outras alteraes possam ser enfocadas como atentatrias ao princpio de proteo jurdica do empregado diante das marchas e contramarchas do empreendimento, como o caso do pargrafo nico do artigo 6049 da lei em comento, a sntese histrico-legislativa procedida por Celso Marcelo de Oliveira na transcrio acima, bem demonstra a conquista amealhada paulatinamente pelo

OLIVEIRA, Celso Marcelo de, Comentrios nova lei de falncias. So Paulo: IOB Thomson, 2005, p. 349. Art. 60. Se o plano de recuperao judicial aprovado envolver alienao judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenar a sua realizao, observado o disposto no art. 142 desta Lei.Pargrafo nico. O objeto da alienao estar livre de qualquer nus e no haver sucesso do arrematante nas obrigaes do devedor, inclusive as de natureza tributria, observado o disposto no 1 do art. 141 desta Lei.
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trabalhador em relao salvaguarda dos seus direitos diante da bancarrota de seu empregador. J a vedao de incidncia do instituto trabalhista da sucesso de

empresas, proteo especialmente tratada nos artigos 10 e 448 da CLT.50 traz em seu bojo acirrado debate sobre suas efetivas conseqncias, porquanto sua restrio efetivamente comporta interpretao quanto viabilidade de continuidade de atividade econmica, que o risco da responsabilidade do sucessor poderia prejudicar. A principal alterao da qual se tratar neste trabalho: a limitao imposta pela nova lei disciplinadora do tema, a chamada Lei de Falncia e de Recuperao de Empresas de ndole objetiva, pois, evidncia, efetuou-se amputao a direito inconteste garantido ao trabalhador. A Lei n 11.101/2005 estabeleceu no artigo 83, inciso I, que as quantias derivadas da legislao do trabalho, somente sero satisfeitas como crditos superprivilegiados at o limite de cento e cinqenta salrios mnimos por credor. Da mesma forma que a lei anterior, esta mantm o privilgio com base no artigo 449, 1 da CLT. Saldo salarial, frias, dcimo terceiro etc, todos os valores apurados na Justia do Trabalho devem ser pagos conforme a ordem de preferncia estabelecida. Porm, o trabalhador no recebe o total da importncia reconhecida, mas sim, o que no ultrapassar cento e cinqenta salrios mnimos, j que o restante crdito quirografrio, destitudo de qualquer privilgio, consoante artigo 83, inciso VI, letra c, da Lei n 11.101/05.

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Art. 10 - Qualquer alterao na estrutura jurdica da empresa no afetar os direitos adquiridos por seus empregados. Art. 448. A mudana na propriedade ou na estrutura jurdica da empresa no afetar os contratos de trabalhos dos respectivos empregados.

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Assim dispe o retromencionado dispositivo:

Art. 83. A classificao dos crditos na falncia obedece seguinte ordem: [...] VI - crditos quirografrios, a saber: [...] c) os saldos dos crditos derivados da legislao do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo;

A este respeito Fbio Ulhoa Coelho51 assim se manifesta:

Atente-se que nem todos os crditos de natureza trabalhista gozam desse grau de preferncia no concurso falimentar. A lei estabelece um limite de valor, ao definir os crditos dessa classe. O limite de 150 salrios mnimos por credor. Quer isso dizer que o empregado com crdito inferior ou igual a esse limite concorre nessa classe preferencial pela totalidade de seu direito; mas aquele que possui crdito maior que o teto indicado participa do concurso em duas classes: pelo valor de 150 salrios mnimos na dos empregados e equiparados e pelo que exceder, na dos quirografrios.

certo que o legislador originrio, ao optar pelo estabelecimento da redao final, consoante do artigo 83, I e VI, j transcrito, ultrapassou proposta bem mais complexa contida no Projeto de Lei (art. 9 PL n 4376-B/93), onde o escalonamento da satisfao do crdito considerava a contratualidade do empregado em relao ao tempo da avena e ainda ensejava parcelamento do montante. o que se depreende da anlise de Cristina Carlos do Amaral Cantdio52:

O art.9 trata da classificao dos crditos estabelecendo na recuperao judicial a prioridade dos crditos individuais derivados das relaes de trabalho at o limite de 150 (cento e cinqenta) salrios mnimos vigentes no pas, observadas as seguintes condies de parcelamento: os crditos de empregados com mais de 10 (dez) anos de trabalho na empresa sero pagos em, no mximo, 3 (trs) parcelas mensais e consecutivas; os crditos dos empregados com mais de 5 (cinco) a 10 (dez) anos de trabalho na COELHO, Fbio Ulhoa. Comentrios nova Lei de Falncias e de recuperao de empresas. So Paulo: Saraiva, 2005, p.216. 52 CANTDIO, Cristina Carlos do Amaral, Novo Projeto de Lei n 4376/93 e a polmica em torno dos crditos trabalhistas.Revista do TRT da 21 Regio. Natal, v.11, n.2, p.82-91, dez. 2001.p.83.
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empresa sero pagos em at 6 (seis) parcelas mensais e consecutivas; os crditos de empregados com menos de 5 (cinco) anos de trabalho na empresa sero pagos, no mximo em 12 (doze) parcelas mensais e consecutivas.

Importante, ainda, salientar que o salrio mnimo a ser considerado deve ser o vigente na data do pagamento para que no se frustre o tratamento a que tem direito, ou seja, os assalariados. Outro ponto a ressaltar que parte do crdito titulado pode ser adiantado, na forma do artigo 151, da Lei de Falncias e de Recuperao de Empresas. Tambm esse preceito faz referncia aos crditos provenientes de acidente de trabalho que, assim como na lei anterior, integram a classe mais privilegiada entre os credores do falido. Cabe ressaltar que o crdito de que trata a nova Lei de Falncias aquele direito derivado de acidente causado por culpa ou dolo do empregador.

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4 A LIMITAO IMPOSTA PELO ARTIGO 83 DA LEI N 11.101/2005 E A PROTEO JURDICA DO TRABALHADOR

Brevemente resenhadas no item 3.2.2 a finalidade e a abrangncia da Lei n 11.101/2005, tem-se que, de longo tempo, notrio que a disciplina falimentar estatuda pelo Decreto-Lei n 7661/45 no mais atendia s exigncias da relao econmica de organizao produtiva, com seu intrincado feixe de compromissos, responsabilidades e premncias sociais. Ou seja, seus mecanismos se

apresentavam defasados e ineficazes para o reequacionamento das empresas em crise e uma reorientao legislativa atualizadora Com efeito, a recuperao desses entes essencial, posto que impulsionam o desenvolvimento econmico do pas, do ponto de vista social, e figuram como agentes catalisadores de fora de trabalho humano, o que, em ltima anlise, representa a preservao da dignidade da vida, estando em consonncia com um dos postulados constitucionais (artigo 1, III, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil). O jurista Celso Marcelo de Oliveira, ao alinhavar algumas idias nas Notas Introdutrias de sua obra Comentrios Nova Lei de Falncias53, noticia que, em pesquisa levada a efeito pelo Instituto Brasileiro de Gesto e Turnaround (IBGT), concluiu-se que, se a lei j estivesse em vigncia em 2002, ter-se-ia evitado o encerramento de atividades de cerca de noventa por cento das empresas na cidade de So Paulo. Tal informao expressiva, notadamente em face do volume de

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OLIVEIRA, Celso Marcelo de, Comentrios nova lei de falncias, 2005, p. 13.

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atividades empresariais nesse plo industrial do pas. E prossegue em seu raciocnio54:

Dever a Lei n 11.101, de 09 de fevereiro de 2005 se adaptar a profundas alteraes poltico-sociais no mundo moderno e ao novo papel da empresa. A imperiosa necessidade de repensar-se o Novo Direito Falimentar Brasileiro no proclamada apenas por estudiosos brasileiros, mas sentida por juristas de todos os pases do Ocidente, o que provocou uma ampla discusso sobre o conceito, a estrutura e a funo de antigos e novos institutos e suscitou um movimento revisionista na Alemanha, na ustria, na Espanha, nos Estados Unidos da Amrica, na Frana, na Inglaterra, na Iitlia e em Portugal.

Embora a Lei n 11.101/2005 possa ser questionada sob vrios aspectos em relao ao atingimento do patrimnio jurdico do empregado, face ao estado falimentar de seu empregador, este trabalho tem como enfoque to-somente o dispositivo que restringe a satisfao privilegiada do credor trabalhista ao teto de cento e cinqenta salrios mnimos. Nesse passo, o valor liquidado que supere este limite ser tido como quirografrio, integrante da categoria dos crditos sujeitos a rateio. A propsito, a presente pesquisa no tem a pretenso de esgotar a reflexo do diploma em comento, sob todos os pontos que possam produzir prejuzos ao trabalhador, embora a longa durao at sua aprovao e as inmeras emendas durante sua tramitao, sugiram que a polmica e a inquietao social possam ter algum fundamento. Na esteira desse raciocnio, a Nova Lei de Falncias, como conhecida, embora tambm regule a recuperao judicial e extrajudicial de devedores, objeto de Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3424-3/600-DF, proposta pela Confederao Nacional das Profisses Liberais (CNPL).

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OLIVEIRA, Celso Marcelo de, Comentrios nova lei de falncias, 2005. p. 13-14.

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A medida judicial ataca o artigo 83, I e IV, c, e 4, o artigo 84, V, e o artigo 86, II, da Lei n 11.101/2005. Em rigor, interessa ao presente estudo a invocao de

inconstitucionalidade do artigo 83, I e IV , c, e 4, que dizem respeito situao de direitos trabalhistas diante da falncia do empregador. Em sntese, a argio sustenta o carter atentatrio da restrio do artigo 83, em face aos princpios constitucionais valorativos do trabalho e seus consectrios legais. Repisa os fundamentos da Carta Magna ao eleger o valor social do trabalho, o primado do trabalho como base da ordem social e embasamento da ordem econmica, enfatizando a afronta da disciplina ordinria aos preceitos do artigos 1, 6, 7, 170 e 193 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil e ao artigo 100, caput, da mesma norma. Ainda, giza a ofensa ao princpio constitucional da isonomia estatuda em regra geral no artigo 5 e na previso especfica do artigo 7, XXXII, da Lei Maior, porquanto os empregados com crditos de at cento e cinqenta salrios mnimos fariam jus integralidade do pagamento, enquanto os trabalhadores com reconhecidos montantes superiores teriam a qualificao de seus crditos como quirografrios. Ao comentar as premissas constitucionais referentes ao artigo 3, sublinha Luiz Salvador55:

Ao traar os objetivos fundamentais perseguidos, art 3, aponta o legislador constituinte a busca da construo de uma sociedade livre, justa e solidria; da garantia do desenvolvimento nacional, visando erradicao da pobreza e da marginalizao; da reduo das desigualdades sociais e regionais; da promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.

SALVADOR, Luiz. Nova Lei de Falncias e a prevalncia dos interesses do capital. Revista Gnesis, Curitiba, 24(139):007-096-julho 2004. p. 47.

55

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Sendo que para o atingimento dessas conquistas h a subordinao do capital ao atendimento prevalente do social, vinculando a que a propriedade atenda sua funo social e ao desenvolvimento da ordem econmica ( CF, art 5, XXIII e 170, III) sendo que pelo art 193 manteve o primado em favor do homem, da vida, da dignidade da pessoa humana, o Estado de BemEstar Social. [...]

Ressalta-se que o quadro resenhado quando do surgimento do artigo 83, incisos I e IV, letra c, e 4, no condiz com tais postulados. Diante do exposto, infere-se que o crdito trabalhista, assumindo a condio de quirografrio, em face alentada tramitao do processo falimentar e aos imensos nus impostos massa, sero de complexa e pouco crvel satisfao. Isto se positiva diante da rotina dos processos falimentares nos tribunais ptrios. O legislador, ao estabelecer o limite de cento e cinqenta salrios mnimos ao credor preferencial trabalhista, o fez sob a justificativa de coibir que os recursos da massa sejam consumidos pelos altos salrios dos administradores contratados das sociedades falidas. No parecer do Senador Ramez Tebet, relator do projeto que resultou na Nova Lei de Falncias, transcrito pelo Procurador-Geral da Repblica Cludio Fonteles em seu parecer de n 5028/CF56, assim justifica a referida limitao:
O objetivo da limitao preferncia do crdito trabalhista evitar abuso freqente no processo falimentar, pelo qual os administradores das sociedades falidas, grandes responsveis pela derrocada do empreendimento, pleiteiam por meio de aes judiciais milionrias e muitas vezes frvolas, em que a massa falida sucumbe em razo da falta de interesse em uma defesa eficiente o recebimento de altos valores, com preferncia sobre todos os outros credores e prejuzo aos exempregados que efetivamente deveriam ser protegidos, submetendo-os a rateios com os ex-ocupantes de altos cargos. Tal modificao, longe de piorar a situao dos trabalhadores, garante a eles maior chance de recebimento, pois reduz-se a possibilidade de verem parte significativa do valor que deveriam receber destinada ao pagamento dos altos valores dos quais os ex-administradores afirmam ser credores trabalhistas.

56

FONTELES, Claudio. Parecer da PGR. <http://conjur.estadao.com.br/static/text/34737,2>. Acesso em 27 maio 2005.

Disponvel

em:

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[...] Por fim, saliente-se que a preferncia dos trabalhadores tem como fundamento, alm da hipossuficincia do proletrio, a natureza alimentar de seu crdito. Em outras palavras, garante-se ao trabalhador o recebimento prioritrio na falncia porque, se no receber, no ter condies de prover o sustento prprio e de sua famlia. Parece claro que esse fundamento no subsiste em situaes em que os valores superem cifra to elevada (fls. 323, verso, e 324) [sem grifos no original]

Malgrado o esforo do relator ao defender a restrio em debate, dandolhe tratamento filosfico, ideolgico, social e econmico e denotando que, em

direito, na formao de uma norma, seja de direito processual seja de direito material, no se atua de forma neutra, as crticas de parte dos operadores da rea jurdica so acirradas.

Nessa linha de raciocnio, enfatiza Pinheiro Castelo57:

A monstruosidade to grande que vale a pena repetir e destacar: o absurdo e a real inteno da limitao do crdito trabalhista como superprivilegiado fica clara e desnudada, quando se verifica que o montante superior aos 150 salrios mnimos no posto em segundo lugar. Ora, se fosse apenas uma determinao para proteger os pequenos credores laborais dos grandes valores, ento por que no se pagam as quantias superiores logo na ordem imediata? Por que os crditos trabalhistas superiores a 150 salrios mnimos mudam de natureza para virar quirografrios e serem pagos aps os bancos? Claro e evidente, pois, que a referida limitao tinha endereo certo e no era para defesa dos interesses dos pequenos crditos laborais mas sim, dos grandes crditos bancrios com garantia real.

Ainda

no

entendimento

do

Procurador-Geral

da

Repblica58

retromencionado, a medida no ofende os princpios constitucionais concernentes proteo ao trabalho. De forma inversa, a insero do inciso primeiro - que
CASTELO, Jorge Pinheiro. A Nova Lei de Falncias: Porqu os Bancos Querem Interveno Estatal Protetiva? Revista LTr. 68.08/912 vol.68, n 08. Agosto 2004. p. 919. 58 FONTELES, Claudio. Parecer da PGR. Disponvel em: <http://conjur.estadao.com.br/static/text/34737,2>. Acesso em 27 maio 2005.
57

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estabelece o valor limite de cento e cinqenta salrios-mnimos certifica sua preferncia, da mesma forma que o dispositivo legal que considera como quirografrio o crdito excedente.

O crdito superior ao teto estabelecido tambm ser pago destitudo de qualquer privilgio, vez que concorre com os crditos quirografrios. Legitima seu juzo ao evidenciar que o trabalhador que dispuser de crdito superior ao limite fixado, em nada assemelha-se ao pequeno assalariado, tratando-se de ocupantes de cargos elevados na sociedade empresarial. Assim posto, entende-se que o legislador buscou fazer justia social, igualando as classes de trabalhadores, tratando a todos da mesma forma. Entretanto, o pequeno trabalhador, que recebe parcos salrios e faz deles sua subsistncia e muitas vezes a de seus dependentes merecedor de tratamento diferenciado. Sobre o relevo do crdito trabalhista, compatvel frisar a opinio de Jos Marthins Catharino59:
Prestado o servio, o empregado torna-se credor do empregador. lgico que o salrio possua atributo vital j que o empregado se subordina, econmica e juridicamente, a quem de seu esforo se utiliza. A natureza especial do crdito aludido impe lei proteger o salrio de modo a impedir seja frustrado seu pagamento. Essa proteo, de ntido aspecto material conseqncia de normas jurdicas gerais e se harmonizam perfeitamente com o carter realista do Direito do Trabalho. O carter vital do salrio base mestra da sua efetiva proteo no deve ser compreendido em sentido absoluto. Trata-se de elemento quantitativo e, por isto mesmo, juridicamente limitado [grifos no original]

No entendimento de Waldo Fazzio Jnior60, a norma carece de fazer

59 60

CATHARINO, Jos Martins. Tratado jurdico do salrio. LTr: So Paulo, 1994, p. 619. FAZZIO JNIOR, Waldo. Nova lei de falncia e recuperao de empresa, 2005. p. 92.

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distines. O autor comenta que: a melhor soluo seria estabelecer um limite para o pagamento preferencial dos preditos altos funcionrios e no estabelecer um limite para os trabalhadores de baixa renda. Dentro dessa linha de raciocnio, no se deve olvidar da histrica proteo ao salrio, disposta em inmeros preceitos legais (artigo 649, IV, do Cdigo de Processo Civil; artigo 7, VI, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil; artigo 462, da Consolidao das Leis do Trabalho c/c artigo 7, X, da Constituio Federal61). Tais normas resguardam o salrio contra os credores do empregador e do empregado, cercando-o da garantia da impenhorabilidade, da irredutibilidade e da intangibilidade, tal o relevo imposto pelo legislador constituinte e ordinrio contraprestao da alienao da fora de trabalho pelo obreiro. Nesse mesmo norte, outras regras ordinrias asseguram o pagamento, em sua peridiocidade e atualidade (artigos 459, 463 e 465 da Consolidao das Leis do Trabalho), dispondo sobre tempo, modo e lugar de sua efetivao. Trata-se aqui de salvaguardas ao salrio, fruto de sua natureza alimentar, pois os prstimos alienados pelo trabalhador significam sua fora, sua higidez fsica e mental, sua subsistncia e sua vida, colocadas disposio de terceiro, por fora de contrato de trabalho de ordem eminentemente pessoal. Consoante magistrio de Godinho Delgado62:
Fixa o Direito do Trabalho um leque diversificado de garantias e protees contra eventuais abusos do empregador no tocante ao pagamento e prpria higidez das verbas salariais. Tais protees e garantias abrangem trs nveis: medidas relacionadas ao pagamento do salrio (a doutrina tende a falar apenas em periodicidade do pagamento, mas essa regra no esgota o grupo de protees legais relativas ao pagamento do salrio); Segundo Godinho Delgado: o tipo penal da apropriao indbita ( art. 168 do Cdigo Penal) ajusta-se plenamente hiptese ( limitado evidentemente, s situaes de dolo) conferindo absoluta e cabal tipificao ao ilcito nos casos de reteno dolosa do salrio-base incontroverso, por exemplo. p. 763 62 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho, 2003, p. 757.
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medidas relacionadas irredutibilidade do salrio; finalmente, medidas relacionadas intangibilidade do salrio (controle de descontos) [grifos no original]

De fato, como intentado pela Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3424-3/600-DF, proposta pela Confederao Nacional das Profisses Liberais (CNPL), a alterao trazida pela nova Lei de Falncias ofende a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, assim como (e agora relembrando o tema trazido no primeiro captulo deste trabalho), confronta com o princpio de proteo, norteador do Direito do Trabalho. Em rigor, a premissa principiolgica do superprivilgio do crdito trabalhista, examinado no item 3.2 desta monografia, produto de fenmeno poltico-histrico vinculado ao surgimento mesmo do Direito do Trabalho, no bojo de acirrada luta de classes. Dentro deste contexto, os trabalhadores atingiram conquista secular, diante de quadro de vicissitudes de seu empregador estado de falncia e iminente desemprego ,quando efetivamente tiveram assegurada a preferncia absoluta de seus direitos em face aos demais credores. No sentido do evoluir do protecionismo do salrio, a legislao infraconstitucional denotou fluxos e refluxos, ora retrocedendo a situao do crdito trabalhista diante do fenmeno da quebra, ora atendendo por inteiro ao escopo do princpio protetivo. Assim que a Lei n 3726, de 11.02.1960 detonou o movimento de sua garantia. Conforme sublinha Celso Marcelo de Oliveira63, diante da redao antecedente do 1, do artigo 449, da CLT, o crdito trabalhista desdobrava-se em

63

OLIVEIRA, Celso Marcelo de, Comentrios nova lei de falncias, 2005, p. 349.

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duas situaes: a) em crdito privilegiado o salrio em sua integralidade e um tero das indenizaes e; b) em crdito quirografrio dois teros das indenizaes. E continua o nominado autor a percuciente anlise:

Na verdade, com a Lei n 3.726/60 os crditos trabalhistas, por salrios e indenizaes, passaram a gozar de primazia excepcional pela sua integralidade. Coube Lei 6.449, de 14.10.1977, restaurar o sentido anterior, aos dispor que na falncia constituiro crditos privilegiados a totalidade dos salrios devidos aos empregados e a totalidade das indenizaes a que tiverem direito.

A nova disciplina, nessa esteira, representa um retrocesso. A esse respeito vale sublinhar o enfoque de Amaral Cantdio64:

Considerando, ainda as altas taxas de desemprego, a crescente desregulamentao e flexibilizao dos direitos trabalhistas, indubitavelmente, qualquer limitao ao privilgio dos crditos decorrentes das relaes de trabalho aniquilaria a possibilidade de subsistncia humana.

O Direito do Trabalho, disciplina cuja vocao a de equilibrar as foras em confronto capital e trabalho , tem como carter precpuo a garantia da supremacia dos direitos dos trabalhadores, uma vez que a prestao a estes devida pela alienao de sua mo-de-obra tem carter alimentar, consoante j frisamos. Nesse sentido, d-se nfase doutrina de Pinheiro Castelo65:

O Direito do Trabalho inseriu-se, assim, no sistema jurdico como um ramo do direito ps-moderno, no qual a ousadia e a combatividade dos movimentos progressistas conseguiram impor normas de proteo aos trabalhadores que, como hoje, representam a maioria da sociedade. O direito do trabalho possibilita, pois, distribuio e capacitao dos trabalhadores, numa sociedade que no dominam, nem poltica nem ideologicamente.

CANTDIO, Cristina Carlos do Amaral, Novo Projeto de Lei n 4376/93 e a polmica em torno dos crditos trabalhistas.Revista do TRT da 21 Regio. Natal, v.11, n.2, p.82-91, dez. 2001.p.84. 65 CASTELO, Jorge Pinheiro. A Nova Lei de Falncias: Porqu os Bancos Querem Interveno Estatal Protetiva? Revista LTr. 68.08/912 vol.68, n 08. Agosto 2004. p.914.

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Os direitos trabalhistas simbolizam, pois, um ponto de viragem no modelo poltico, filosfico, social, econmico, cientfico e jurdico do paradigma da modernidade [sem grifos no original]

Com efeito, esse meio de regulao social, por meio de normas positivas reequilibradoras, ao propiciar a capacitao e a distribuio do trabalho, qualificando-o enquanto valor constitucional, produz a incluso do trabalhador em face ao mercado - que tantas vezes o exclui pelo desemprego ou subemprego -, reabilitando-o na pauta de valores da sociedade. Sob esse ngulo, o status constitucional dos direitos sociais inseridos no Captulo II, do Ttulo II, da Lei Maior Dos Direitos e Garantias Fundamentais manifesta a preocupao do legislador constituinte e o interesse pblico e social na reserva dos direitos trabalhistas, condio tambm encontrada na Consolidao das Leis do Trabalho, haja vista uma sistemtica de fiscalizao de suas regras de ofcio pelo Estado e no grande contingente de normas de ordem pblica ali albergado. Inconteste que a regulamentao contida no artigo 186 do Cdigo Tributrio Nacional e nos artigos 102 e 124 da lei revogada (Lei n 7661/45) assimilava, perfeio, essa vocao e esse esprito. Da mesma sorte, o artigo 449, 1, da Consolidao das Leis do Trabalho, todos eles j examinados anteriormente. Sob a tica da reorganizao econmica da empresa e sua continuidade no meio social, sua funo, atravs da nova disciplina, preserva a instituio produtiva e geradora de riquezas como empregadora e contribuinte do Fisco. Contudo, no h que se olvidar que esse patrimnio, embora sua irretorquvel relevncia social, no deve atentar contra direitos bsicos dos trabalhadores, sob pena de terem minimizada sua condio, refugindo aos princpios constitucionais consagradores do trabalho.

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Em face regulamentao anterior, sem sombra de dvidas, a disciplina vigente retira do crdito trabalhista a sua condio de superprivilgio. Trata-se de restrio que se opera in pejus. De outro turno, h que se sublinhar o princpio segundo o qual, em matria de direitos humanos (e o trabalho foi assim situado pelo legislador constituinte), as ordens jurdicas esto proibidas de retroceder. Pontifica J.J. Gomes Canotilho66, sobre o princpio do no-retrocesso social que:
A proibio de retrocesso social nada pode fazer contra as recesses e crises econmicas (reversibilidade fctica), mas o princpio em anlise limita a reversibilidade dos direitos adquiridos [...] O reconhecimento desta proteco de direitos prestacionais de propriedade, subjectivamente adquiridos, constitui em limite jurdico do legislador e, ao mesmo tempo, uma obrigao de prossecuo de uma poltica congruente com os direitos concretos e as expectativas subjectivamente aliceradas. A violao do ncleo essencial efectivado justificar a sano de inconstitucionalidade relativamente a normas manifestamente aniquiladoras da chamada justia social [...] O princpio da proibio de retrocesso social pode formular-se assim: o ncleo essencial dos direitos sociais j realizado e efectivado atravs de medidas legislativa [...] deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criao de outros esquemas alternativos ou compensatrios, se traduzam na prtica numa anulao, revogao ou aniquilao pura a simples desse ncleo essencial. [sem grifos no original]

Assinala-se, ademais, o papel da ordem internacional no contexto atual, que, diante da debilitao da protagonizao do Estado soberano, passa a ter novo status como fonte produtora e assecuratria de direitos e garantias. Nessa linha, Canotilho67: [...] anuncia uma nova ordem de produo de princpios jurdicos centrada nos estatutos internacionais e comunitrios. No plano ftico, enfatiza-se a premncia de regulaes de situaes creditcias em face s ltimas trs dcadas do sculo XX, que foram marcadas por realidades econmicas em marchas e contramarchas, em sucessivas crises

66 67

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 1998. p. 323-327. CANOTILHO apud 67 WALDRAFF, Clio Horst. O tratamento jurdico do empregador insolvente e a (nova) lei de falncia. Curitiba: Gnesis, 2003. p.124.

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extrapoladoras da mera realidade nacional, to debilitada diante de um processo mundial inexorvel. Ou, consoante pontua Roberto Basilone Leite68 sobre o fenmeno da globalizao em um de seus traos perversos que consiste: [...] na eroso da eficcia do Estado na gesto macroeconmica, o que implica a prpria deteriorao do conceito de Estado nacional, em razo da transnacionalizao da economia. Dentro desse contexto, como assinala Clio Horst Waldraff69:

Construiu-se um consenso no mbito internacional em duplo sentido: primeiro a necessidade efetiva de se reconhecer o privilgio do crdito trabalhista; e, segundo, a criao de institutos de garantia para a proteo desses crditos.

A Organizao Internacional do Trabalho (OIT) preocupou-se com o tema principal deste estudo, editando a Conveno n 95, que entrou em vigor no em 24 de setembro de 1952, em nvel internacional. A respeito do crdito trabalhista disps a referida Conveno:

Artculo 11 1. Em caso de quiebra o de liquidacin judicial de uma empresa, los trabajadores empleados em la misma debern ser considerados como acreedores preferentes em lo que respecta a los salarios que se ls deban por los servicios prestados durante um perodo anterior a la quiebra o a la liquidacin judicial, que ser determinado por la legislacin nacional, o em lo que concierne a los salrios que no excedam de uma suma fijada por la legislacin nacional. 2. El salrio que constituya um crdito preferente se deber pagar integramente entes de que los acreedores ordinrios puedan reclamar la parte del activo que ls orresponda. 3. La legislacin nacional deber determinar la relacin de prioridad entre el salario que constituya un credito preferente y los dems crditos preferentes.70 LEITE, Roberto Basilone apud SUSSEKIND, Arnaldo. Conferncia de Abertura do Frum Internacional Braslia, DF In: Flexibilizao do Direito do Trabalho, Univer Cidade, Rio de Janeiro, 2003, p. 28. 69 WALDRAFF, Clio Horst. O tratamento jurdico do empregador insolvente e a (nova) lei de falncia. Curitiba: Gnesis, 2003. p.131. 70 WALDRAFF, Clio Horst. O tratamento jurdico do empregador insolvente e a (nova) lei de falncia, 2003, p.129.
68

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Ao examinarmos o contexto da ordem jurdica, em suas fontes internacionais, constitucionais ou infraconstitucionais, o essencial enfoque se identifica na premissa basilar do princpio protetivo. Como de notrio conhecimento, o ordenamento jurdico composto por um feixe de normas inseridas em um sistema ntegro e metdico dividido em subsistemas. Cada esquema de conduta estabelecido no pode ser interpretado e/ou aplicado isoladamente, porquanto comportado dentro do referido

ordenamento, onde as regras constitucionais representam os paradigmas. Entrementes, observa-se que, desde os parmetros constitucionais analisados, passando pelas regulamentaes internacionais e pelos preceitos extrados de lei ordinrias, uma srie de normas, em diferentes planos de produo, traduzem o mesmo esprito: o da funo social do trabalho e sua fundamental proteo dentro do contexto jurdico. salutar, ademais, no olvidar sobre o tema em discusso, visto que o conceito de empresa e sua salvaguarda, como ente gerador de desenvolvimento econmico e de riquezas, vincula-se estreitamente aos interesses da Repblica e da sociedade que tem, reconhecidamente, uma funo social de relevo. Trabalho e capital, interesses tantas vezes em confronto, devem ser intermediados pelo Estado, enquanto agente reequilibrador dessas foras, de tal forma que os meios de regulao utilizados ( nos campos jurdico, econmico e social) venham a ser efetivos e eficazes na consecuo de uma sociedade economicamente saudvel, garantidora de sobrevivncia do maior nmero de

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pessoas dentro do melhor critrio de justia social, reinserindo-a na pauta de valores e mximas constitucionais vigentes.

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CONCLUSO

Do ponto de vista jurdico-garantista, o fato de constar explicitamente da Constituio brasileira um grande elenco de direitos trabalhistas no o mais importante, pois, seja como for, a Constituio estabelece direitos fundamentais genricos cuja inobservncia implica a invalidade da norma ou ato que os tenha ofendido. Assim, por exemplo, ainda que no houvesse um dispositivo assegurando o salrio mnimo, seria invlida a norma legal ou contratual que estipulasse o pagamento ao trabalhador de um salrio mensal, cujo montante no fosse condizente com o valor do trabalho realizado e com a dignidade da pessoa humana (obviamente respeitadas as condies do pagante), pois esses dois valores so protegidos por regras constitucionais de carter genrico, constantes do art. 1, incisos II e IV. Na verdade, o postulado tico da filosofia constitucional contempornea consiste em conferir atividade hermenutica do juiz e atividade cientfica do jurista uma amplitude axiolgica e crtica. A funo primordial do direito no est propriamente em aplicar um dogma constante do dispositivo legal que confere ao trabalhador o direito a um salrio mnimo, mas sim em garantir que o ser humano trabalhador tenha efetivamente respeitados os seus direitos fundamentais de igualdade e de dignidade.71 [grifos no original]

O texto acima transcrito, escrito por Roberto Basilone Leite para a Revista LTr, aborda a questo do garantismo jurdico (assim cognominado por Luigi Ferrajoli) e o neoliberalismo, dualismo que, com preciso, pode ser extrado do tema proposto para debate por este estudo. O presente trabalho teve por intuito trazer ao ambiente acadmico as reflexes que, desde o processo de criao da Lei n 11.101/2005 - Projeto de Lei 4.376/93 -, quando o legislador ainda discutia a introduo do limite geraram controvrsias na doutrina autorizada. O Direito do Trabalho originou-se como forma de equilibrar as relaes surgidas entre empregados e empregadores, buscando minimizar as diferenas sociais entre as partes e afastar as desigualdades trazidas com o grande nmero de trabalhadores surgidos com a Revoluo Industrial.

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Da mesma forma, o princpio de proteo ao trabalhador tem por intuito amparar o empregado, plo mais fraco da relao, elevando-o juridicamente, para fazer face ao poder econmico exacerbado do detentor do capital. Assim, a vocao do direito social e o princpio protetor examinados neste texto trilham juntos a construo de uma cadeia de idias, princpios e normas que visam a valorizar o trabalho e o trabalhador, dentro do contexto jurdico. Dentro desse esprito, foi proposta, uma anlise, no s dos princpios, embora com nfase ao protetivo, mas tambm ao contexto legislativo, desde as regras insculpidas na Lei Maior, at aquelas que integram a legislao infraconstitucional. A partir desse raciocnio, foram sublinhados os textos legislativos mais relevantes, relativamente proteo ao salrio, constantes da CLT, CTN e do CPC, como garantias do ganho vital do trabalhador. Por meio de diversos preceitos, a Constituio Federal assegura a preservao da dignidade da vida e o valor social do trabalho. Dentro da mesma concepo, o constitucionalismo moderno alterou a noo de ordenamento jurdico anterior, fazendo inserir nas Cartas Magnas, desde a Constituio Mexicana de Quertaro de 1917, os direitos bsicos do trabalhador o que, no ordenamento ptrio foi inaugurado com a Constituio de 1934. Na vigente Carta, com efeito, os direitos sociais ganharam status constitucional a partir do artigo 7, revestidos de garantias constitucionais do trabalhador. Nesse pensar, essa a importncia conferida aos direitos trabalhistas dentro do atual contexto. Do ponto de vista da garantia do trabalhador, diante da falncia de seu empregador, at a modificao trazida a lume pela Lei n 11.101/2005, a proteo
71

LEITE, Roberto Basilone. Desregulamentao, flexibilizao e reconstruo do ordenamento trabalhista: o trabalhador entre o neoliberalismo e o garantismo. R. LTr, So Paulo, v. 66, n. 12, p.

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teve momentos distintos, ora sendo ressalvada parcialmente ora tendo o crdito do trabalhador carter superprivilegiado. Esta a hiptese trazida pela Lei n 6.449/77 na redao do artigo 449, 1, da CLT. A compatibilidade do superprivilgio, assim disposto com os princpios esposados no Ordenamento Fundamental, inconteste, quando precipuamente analisado luz do princpio protetor, conquista secular do trabalhador. Nesse sentido, a limitao imposta pelo artigo 83, inciso I, da Lei n 11.101/05 que passou a vigorar neste ano, representa um retrocesso nas conquistas lentamente obtidas no sentido de proteger o pequeno assalariado. O teto de cento e cinqenta salrios mnimos altera drasticamente a regulamentao anterior, que colocava o trabalhador como primeiro credor, e com possibilidade de saldar todas as parcelas reconhecidamente devidas. Assim que no desenvolvimento deste trabalho foram apresentadas as diferentes correntes que se formaram. A primeira, a da justificativa do legislador, que entendeu fundamental a modificao, com fim de impedir que os grandes administradores lanassem mo de altas quantias da massa falida, deixando o trabalhador hipossuficiente desprotegido no rateio. De outro turno, apresentou-se, tambm, o contraponto, no sentido de que como proposto por Waldo Fazzio Jnior o limite fosse estabelecido para os altos executivos e no para toda a classe de trabalhadores, o que atenderia a inteno do legislador. Ademais, cabe ressaltar que, ultrapassado o valor estipulado, o credor, seja ele pequeno assalariado ou empregado de alta hierarquia empresarial, somente integra novamente o rol de beneficirios, na condio de quirografrio. Este credor, destitudo de qualquer privilgio, dificilmente ter seu montante recebiido posto que

1413-1425, dez. 2002. p.1421

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os crditos com garantia real at o limite do valor do bem gravado, e os tributrios o precedem no elenco preferencial do prefalado artigo 83. A preocupao que norteou o estudo e o desenvolvimento deste tema no foi exauri-lo, porquanto pela sua densidade e hiperdimenso, dentro dos conflitos de interesses rotineiros, muito ainda h que ser perquirido. A motivao foi propriamente a radical modificao legal e as possveis conseqncias para o patrimnio do trabalhador. No obstante, sabe-se que so peculiares ao Direito, como forma de regulao das relaes intesubjetivas, as marchas e contramarchas, os avanos e os retrocessos, movido que pela dinmica dos fenmenos sociais, em avassaladora transmutao nesse limiar de novo sculo. Por isso, compete ao estudioso do Direito o desenvolvimento de viso crtico-axiolgica sobre os cadentes temas sociais colocados a seu crivo e merecedores da ateno e da anlise pelas ingentes conseqncias que deles podem advir para a sociedade como um todo, como o caso da modificao positivada neste ano de 2005.

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REFERNCIAS

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