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LA EXCESIVA DURACIN DEL PROCESO PENAL EN LA NUEVA JURISPRUDENCIA ALEMANA* Por Imme Roxin
Por doquier en el mundo, numerosos procesos penales duran demasiado. Los procesos de ms de 10 aos no constituyen ninguna excepcin. Esto es vlido, como lo s de nuestros anfitriones, tambin para la Argentina. Por ello, puede ser interesante para los penalistas argentinos escuchar cmo trata la justicia alemana este fenmeno. I. El concepto de proceso penal de excesiva duracin

Como ya lo muestran las palabras excesiva duracin, mi tema no trata acerca de los procesos penales prolongados como tales, que duran varios aos a causa de su dimensin y complejidad. Por el contrario, quiero discutir sobre los procesos penales que se prolongan por muchos aos, debido a un impulso descuidado del proceso por parte de las autoridades judiciales1. Dos ejemplos de mi experiencia pueden ilustrar al respecto: 1. Ejemplo Se trataba de un proceso penal econmico por infidelidad en una cifra millonaria en dos dgitos. La fiscala present el escrito acusatorio ante el tribunal competente en noviembre de 2003. El tribunal abri el procedimiento principal recin 2 aos ms tarde. Entretanto, la causa permaneci en el tribunal. 2. Ejemplo En un proceso penal tributario extremadamente voluminoso, con conexin en el extranjero, solamente el proceso de investigacin preliminar dur 4 aos hasta la promocin de la acusacin. Trabajaron en el proceso dos fiscales y tres inspectores de hacienda. Las investigaciones no pudieron ser llevadas adelante con ms rapidez a raz del anlisis de varios cientos de carpetas con
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* Ttulo original: Das berlange Strafverfahren in der neueren deutschen Rechtsprechung, traducido del alemn por Jos Peralta, ex becario DAAD, becario CONICET, miembro del Instituto de Argumentacin Jurdica de la Universidad Blas Pascal. A En este sentido Schroth habla, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1990, 29 ss., de excesiva duracin calificada

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documentacin secuestrada, cuantiosas comisiones rogatorias y la necesidad de interrogar a testigos en el exterior y traducir declaraciones. Es claramente reconocible que si bien el segundo procedimiento debe ser calificado de largo no como de excesiva duracin. Por el contrario, la justicia ha hecho todo tambin considerando los recursos humanos- lo que se puede hacer. Ms rpido simplemente no se poda. En el primer ejemplo, por el contrario, el proceso penal podra haber sido concluido dos aos antes, si en ese tiempo no hubiera existido ninguna paralizacin. El proceso debe ser calificado como de excesiva duracin.

II.

El mandato de celeridad

Existe acuerdo en la jurisprudencia alemana acerca de que la excesiva duracin de un proceso penal debe repercutir en favor del acusado. Esto no es obvio. En la Ordenanza Procesal Alemana (StPO) no existe ningn mandato de celeridad, que pudiera prohibirle al tribunal omitir diligenciar un proceso por muchos aos, como haba sucedido en mi ejemplo 1 del comienzo. Pero el Tribunal Constitucional Federal (BVerfG) ya tempranamente deriv de la libertad de accin general, protegida en la constitucin alemana (art. 2. prr. 1 Ley Fundamental GG), en conexin con el principio del Estado de Derecho, tambin reconocido en la Ley Fundamental (art. 20 prr. 3 GG), el derecho del acusado a un proceso justo de Estado de Derecho. 2 Ese derecho fundamental del proceso, segn el BVerfG en jurisprudencia constante, exige una celeridad razonable.3 Tambin surge, en los Estados europeos que han firmado la Convencin para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (MRK), un derecho del acusado a un enjuiciamiento dentro de un plazo razonable, del art. 6 prr. 1 oracin 1 MRK. La Convencin europea de Derecho humanos es un tratado de Derecho internacional que en Alemania tiente el estatus de una ley comn. Por consiguiente, en Alemania, el acusado tiene el Derecho a que el proceso penal no sea retardado innecesariamente a raz de un impulso descuidado y sea concluido en un
2 3

BVerfG NJW 1981, 1719; BVerfG NJW 1983, 1043 BVerfG NJW 1984, 967

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plazo razonable. Por medio del mandato de celeridad se debe lograr que el acusado no permanezca bajo la carga de una acusacin por ms tiempo del necesario. 4 Segn la jurisprudencia del BVerfG, se debe evitar que el acusado sea expuesto a sensibles cargas adicionales por medio de tardanzas evitables del proceso5.

III.

La lesin del mandato de celeridad

Ahora se plantea la pregunta sobre cundo se lesiona el mandato de celeridad y se excede el plazo razonable. 1. Segn la gran opinin dominante, el plazo comienza cuando el acusado toma conocimiento de las investigaciones penales que se siguen en su contra y termina con la culminacin firme del proceso.6 2. Segn mi modo de ver, que he defendido en mi libro, cuya cuarta edicin apareci en 2004, plazo razonable es aquel que los rganos de persecucin penal necesitan para lograr, en permanente impulso de la causa, los objetivos del proceso penal averiguacin de la verdad y restablecimiento de la paz jurdica alterada de la manera ms completa posible7 -. O, dicho de otra manera: Se lesiona el mandato de celeridad cuando la duracin real del proceso excede la necesaria.8 Por el contrario, el BVerfG y el Tribunal Supremo Federal (BGH) recurren a una variedad de criterios para la determinacin del plazo razonable. El plazo razonable, segn el BVerfG y, siguindolo, el BGH, se determina de acuerdo a las circunstancias especiales del caso particular, que deben ser sopesadas mutuamente en una valoracin general completa.9

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Tribunal Europeo (EuGH) Juristische Rundschau (JR) 1968, 463, 464 BVerfG Strafverteidiger (StV) 1993, 352 6 BVerfG NJW 1984, 967; Bundesgerichtshof (BGH) StV 1982, 339; BGH Zeitschrift fr Wirtschaftsund Steuerstrafrecht (wistra) 1999, 260 s. 7 Roxin, Strafverfahrensrecht, 25. Aufl. 1998, 1 Nm. 2 ss. 8 I. Roxin, Die Rechtsfolgen schwerwiegender Rechtsstaatsverste in der Strafrechtspflege, 4. Aufl. 2004, S. 158 9 BVerfG NJW 2003, 2225; BGHSt 46, 159, 169, 171

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Segn la jurisprudencia del BVerfG revisten importancia, por regla general, en concreto: el tiempo de dilacin del proceso causado por las tardanzas de los rganos de justicia, la gravedad del reproche por el hecho, la extensin y la dificultad del objeto del proceso as como la dimensin de las cargas especiales para el acusado relacionadas con la duracin del proceso suspendido. En cambio, no encuentran ninguna consideracin los retados del proceso que ha causado el mismo acusado.10 El BGH, adems, hace depender ya la constatacin de una lesin al principio de celeridad de la dimensin de la culpabilidad. 11 Pero eso no puede ser correcto, pues el acusado debe ser tenido por inocente hasta la condena firme. La consideracin de la culpabilidad en el proceso que est en curso viola la presuncin de inocencia12. 3. De acuerdo a la jurisprudencia del BVerfG y del BGH, los perodos de dilacin del proceso causados a raz de las tardanzas de los rganos de justicia tienen una relevancia especial para la determinacin de la lesin al principio de celeridad. Segn mi modo de ver, esos son los nicos criterios decisivos para ello. En Alemania existen diversas razones para una dilacin del proceso:: 3.1. Los rganos judiciales, sin razn, omiten seguir un proceso a lo largo de varios aos.13 Simplemente dejan la causa sin tramitar. En este sentido, me puedo remitir a mi primer ejemplo. 3.2. El proceso se retarda a raz de una situacin de intenso trabajo para el personal o a raz de la carga de la fiscala o del tribunal competente con otro gran proceso.14 3.3. La tardanza del proceso tiene su origen en que deben tramitarse prioritarios incidentes de detencin.
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BVerfG NJW 1984, 967; BVerG NJW 1993, 3254 BGHSt 46, 159, 169 12 Kempf, Anmerkung zu BGHSt 46, 159; StV 2001, 134, 135; I. Roxin Anmerkung zu dem Urteil des Europischen Gerichtshofs fr Menschenrechte (EGMR) StV 2001, 489, 490 ss.; Ambos, Europarechtliche Vorgaben fr das deutsche Strafverfahren, Neue Zeitschrift fr Strafrecht (NStZ) 2002, 631 13 BGH StV 1992, 452; LG Bad Kreuznach NJW 1993, 1725; BGH wistra 1998, 101;BGH wistra 2005, 34 14 OLG Koblenz NJW 1990, 416

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3.4

El mismo acusado saca provecho de toda las posibilidades procesales de requerimiento. Existe acuerdo en la jurisprudencia alemana en que la dilacin del proceso debida a la utilizacin por parte del acusado de todas las posibilidades procesales no puede serle cargada a las autoridades de persecucin.15 Tambin existe acuerdo en que debe imputrsele a la justicia la falta de tramitacin de la causa sin razn. Eso vale incluso cuando el estado de inaccin del proceso ha sido causado por personas insertadas por la propia justicia, como por ejemplo, un perito solicitado.16 Tampoco pueden repercutir en contra del acusado una situacin de intenso trabajo para el personal o la sobrecarga del tribunal que entiende en la causa con otro gran proceso o con otros incidentes de detencin. La prolongacin del proceso as condicionada constituye una infraccin al mandato de celeridad. Esto es reconocido en la nueva jurisprudencia 17 y puede conducir, dado el caso, incluso a la revocacin de una orden de detencin.18 Slo una reduccin pasajera de la capacidad de trabajo y de realizacin del juicio de los rganos de persecucin no conduce a una infraccin al principio de celeridad.19 As, en jurisprudencia constante, el Tribunal Europea de Derecho Humanos (EGMR) sostiene que los estados partes estn obligados a organizar su sistema de justicia de tal manera que los tribunales de juicio y de alzada tengan la capacidad de satisfacer todas las exigencias incluidas las obligaciones de concluir los casos dentro de un plazo razonable.20 Entre el BGH y el BVerfG se discute como se debe tratar el frecuente caso, que si bien no puede ser designado como una paralizacin por un

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BVerfG NJW 1992, 24, 72 BGH StV 1992, 452 un asesor fiscal de la autoridad como experto; LG Bad Kreuznach NJW 1993, 1725 un perito 17 StV 1994, 652; BGH NStZ 1995, 335 18 BVerfG NJW 2006, 672 19 BGH wistra 2005, 34 20 EGMR StV 2001, 489, 490
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largo tiempo del proceso, sin embargo, a este se lo impulsa por aos slo de forma lenta y titubeante. Tomemos el siguiente ejemplo:

3. Ejemplo: A mi mandante le fue enrostrado estafa en 13 casos en concurso ideal con induccin a especulacin en la bolsa. Los daos a los inversionistas ascendan a 58.000,00. El tribunal estadual conden a los acusados a una pena de multa de 180 das multa, cada uno de 250,00. En el caso, el tribunal tuvo en cuenta una infraccin al mandato de celeridad de 2 aos, porque haba habido una paralizacin del proceso de 3 aos entre la promocin de la acusacin y la decisin de apertura. Ello se debi al exceso de trabajo de la Cmara Penal competente con cuestiones de detencin y con otro gran proceso. El tribunal estadual no valor como infraccin al mandato de celeridad otro perodo de 2 aos en el que si bien ocasionalmente se interrogaron testigos e imputados, continuamente transcurrieron meses de inactividad entre las diversas medidas de investigacin. As, por ejemplo, en un perodo de 5 meses, la fiscala slo hizo un memorando corto y resolvi una solicitud de vista de causa del defensor. Mi presentacin en casacin ante el BGH en contra de la sentencia del tribunal estadual fue rechazada por infundada. Segn el BGH, una cierta inactividad durante un tramo del proceso no fundamenta sin ms una lesin al mandato de celeridad, cuando hasta la decisin definitiva el plazo razonable en total no ha sido superado.21 El proceso haba durado en total 7 aos. Accediendo a mi recurso de queja constitucional, el BVerfG revoc las sentencias del BGH y del Tribunal Estadual (LG). Segn el BVerfG, la duracin del proceso de 7 aos es ya considerada en s misma irracionalmente larga. Adems, para negar una lesin contra el mandato de celeridad, no alcanza con que el proceso conserve su desarrollo con una u otra medida, cuando entretanto, de manera continua, existan perodos inexplicables en los que el proceso no ha sido impulsado.22

21 22

BGH jurisprudencia constante, cfr. BGH wistra 2001, 105; wistra 2004, 339 BVerfG NStZ 2004, 335, 336

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A pesar de la jurisprudencia discrepante del BVerfG, el BGH se ha mantenido en su jurisprudencia.

IV.

Las consecuencias jurdicas de la lesin al mandato de celeridad

En la jurisprudencia y en la literatura alemana se discuten cuatro consecuencias jurdicas para el caso de una lesin al mandato de celeridad: Consideracin de la lesin como atenuante de la pena Sobreseimiento del proceso a causa de la presencia de un impedimento procesal Indemnizacin monetaria Consideracin en la ejecucin de la pena

El ltimo punto de vista consideracin en la ejecucin de la pena- en completamente nuevo. La propuesta a este respecto se la hizo la tercera Sala Penal al BGH, con resolucin del 23.08.2007. El BGH, a su vez, se le present al Gran Senado para asuntos penales del mismo cuerpo. Est resolvi el 16.01.2008 que lesiones al mandato de celeridad solo pueden ser consideradas en la ejecucin de la pena. 1. Impedimento procesal Desde el comienzo de la discusin acerca de la excesiva duracin del proceso penal en los aos 70 de este siglo, en la gran mayora de los procesos, slo han jugado un papel las dos primeras consecuencias jurdicas atenuacin de la pena y sobreseimiento del proceso-. Hasta el ao 2000, el Tribunal Supremo Federal ha tratado la lesin al mandato de celeridad simplemente como una causa de atenuacin de la pena y ha rechazado constantemente la aceptacin de un impedimento procesal. 23 Slo en un caso especialmente escandaloso, sin admitir un impedimento del proceso, lo interrumpi y sobresey por medio de una sentencia. En ese caso, la fiscala le retuvo 5 aos las actas al tribunal de casacin sin ningn tipo de justificacin.
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BGH NJW 1972, 402; vgl. BGH NJW 1990, 1000; BGH NStZ - RechtsprechungsReport (RR) 1998, 103

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Por el contrario, el BVerfG juzg ya con la resolucin de 24.11.1983 que los retardos del proceso contrarios al Estado de Derecho pueden requerir el sobreseimiento del proceso debido a un impedimento procesal aprobado por la constitucin. Sin embargo, esto slo puede venir al caso cuando una consideracin en la medicin de la pena o el sobreseimiento del proceso por razones de oportunidad resultan insuficientes, debido a que la dimensin del retardo del proceso tiene un peso demasiado importante y ha conducido a cargas extraordinarias para el afectado.24 La recomendacin de un impedimento procesal es desde entonces jurisprudencia constante del BVerfG. 25 Siguiendo al BVerfG, numerosos tribunales inferiores en Alemania han sobresedo procesos penales de excesiva duracin debido a la presencia de un impedimento procesal.26 El BGH adujo como razn principal para el rechazo de un impedimento procesal que estos se refieren, por regla general, a hechos comprobables objetivamente y no son el resultado de un balance valorativo.27 A pesar de que el BGH se atiene a que la lesin del principio de celeridad solo puede ser admitida luego de una valoracin completa de las circunstancias del caso, ha seguido al BVerfG en su resolucin de 25.10.200 y ha sostenido como posible, en casos extremos, un impedimento procesal para proceso penal de excesiva duracin.28 El BGH alega tambin en esa resolucin que la lesin al mandato de celeridad debe ser compensada, principalmente, en el marco de la medicin de la pena, por medio de una atenuacin o acaso por medio del sobreseimiento del proceso conforme al principio de oportunidad. 29 Segn el BGH, sin una constatacin real de la culpabilidad por el hecho del acusado, no se puede juzgar si una lesin constatada al mandato de celeridad es tan importante como para que una compensacin en el marco de una decisin sobre el fondo no entre en
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BVerfG NJW 2003, 2225 BVerfG NJW 1993, 3254; 1995, 1277; NStZ 1997, 591; NStZ 2004, 335, 337; NJW 2003, 2225 26 LG Dsseldorf NStZ 1988, 427; OLG Zweibrcken NStZ 1989, 134; LG Bad Kreuznach NJW 1993, 1725; OLG Zweibrcken NStZ 1995, 49; LG Memmingen StV 1995, 403 27 BGH NJW 1972, 402; BGH StV 1982, 339; BGH NStZ 1983, 135; BGH NJW 1988, 2188 28 BGHSt 46, 159, 171 29 BGHSt 46, 159, 175

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consideracin. La culpabilidad por el hecho debe ser el fundamento para la constatacin de si puede tener lugar una compensacin de la lesin al mandato de celeridad en el marco de una decisin sobre el fondo. Si ello no es posible, porque la culpabilidad por el hecho es muy baja y los retardos del proceso que se le pueden cargar a la justicia son muy importantes, se debe sobreseer el proceso a causa de la presencia de un impedimento procesal. Se debe recordar, sin embargo, que ni el BVerfG ni el BGH han sobresedo un proceso a causa de un retardo contrario al Estado de Derecho en base a un impedimento procesal. 2. Causa de atenuacin de la pena Por el contrario, la consideracin de una lesin al mandato de celeridad como causa de atenuacin de la pena ha sido progresivamente refinada por el BGH de acuerdo a las directrices del BVerfG. El BVerfG, en su decisin del 14.07.1994, ha juzgado que no slo la lesin al mandato de celeridad, derivado del principio de Estado Derecho, debe ser constatada por el tribunal del juicio en su sentencia. Antes bien, adems, se debe determinar de forma precisa la dimensin de la atencin de esas circunstancias en la medicin de la pena. 30 El BVerfG ha precisado todava ms cmo se debe ser el aspecto de una determinacin semejante.31 La cantidad de la disminucin de la pena efectuada debe ser establecida exactamente, por medio de una comparacin con la pena correcta sin consideracin de la lesin al mandato de celeridad. El BGH ha seguido al BVerfG.32 Es decir, si un proceso ha sido retardado por 3 aos, el tribunal del juicio est obligado, en primer lugar, a establecer la pena correcta sin consideracin de la dilacin contraria al Estado de Derecho. Por ejemplo 4 aos de pena privativa de la libertad. Si es de la opinin que la atenuacin de la pena a causa de un retardo del proceso contrario al Estado de Derecho asciende a 2 aos, el tribunal fija eso en la sentencia en la parte de la determinacin de la pena e impone una pena privativa de la libertad de 2 aos en contra del acusado, la cual, segn el Derecho alemn, posiblemente pueda ser impuesta en ejecucin condicional.
30 31

BVerfG NJW 1995, 1277 BVerfG NStZ 1997, 591 32 BGH StV 1997, 408; BGH NStZ 1999, 181

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Finalmente, el BGH, en jurisprudencia constante, ha advertido acerca de que el tribunal de juicio debe considerar dos causas de atenuacin de la pena. Por un lado, el prolongado intervalo entre la comisin del hecho y la sentencia definitiva y, adems de ello, la lesin al mandato de celeridad.33. 3. Indemnizacin El pago de una suma de dinero a causa de una lesin al mandato de celeridad no tiene ninguna importancia en la jurisprudencia alemana. Resultado: Entonces, el resultado de jurisprudencia hasta aqu es el siguiente: Los retardos del proceso contarios al Estado de Derecho deben ser considerados como una causa de atenuacin de la pena, principalmente en la parte de su determinacin. Ellos existen, segn el BGH, cuando la causa no ha sido tramitada por las autoridades judiciales por meses o aos sin ninguna razn y cuando, -tambin segn el BVerfG-, si bien se han practicado algunas medidas, estas no han impulsado el proceso. Los retardos del proceso contrarios al Estado de Derecho son una causa adicional de atenuacin de la pena adems de su larga duracin. Dado el caso, pueden conducir a un sobreseimiento del proceso por razones de oportunidad, lo que depende de la duracin de la dilacin del proceso atribuible a la justicia y de las cargas ocasionadas a raz de ello al afectado. Cuando a consecuencia de la larga duracin y de los retardos del proceso contrarios al Estado de Derecho se disminuye tanto la culpabilidad del acusado de tal forma que ya no es posible una sancin, existe un impedimento del proceso derivado directamente de la constitucin y se debe sobreseer.
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BGH NJW 1999, 1198 s.

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4. 4.1.

La solucin de la ejecucin Recin con la flamante sentencia del Gran Senado del BGH para los asuntos penales, pronunciada el 17 de enero de 2008, se abandon la jurisprudencia de muchos decenios acerca de la excesiva duracin del proceso. Se debe aguardar para ver que dir el BVerfG acerca de esta nueva solucin. Se realiza un cambio del sistema que hubo hasta ahora. Se va del denominado modelo de reduccin de la pena (Strafabschlagsmodell) hacia un modelo de ejecucin (Vollstreckungsmodell). En el futuro, los tribunales deben fijar en el tenor de la sentencia la pena correspondiente al injusto y la culpabilidad, sin consideracin de los retardos del proceso contrarios al Estado de Derecho. En lugar de la atenuacin de la pena concedida hasta ahora, se debe pronunciar en la formula de la sentencia que como indemnizacin por la excesiva duracin del proceso se tiene como ejecutada una parte cifrada de la pena34. El siguiente ejemplo aclarar esto: La pena adecuada al injusto y la culpabilidad es una pena privativa de la libertad de tres aos. Ella se fija en la primera parte del tenor de la sentencia. En un segundo paso, en el caso de un proceso de excesiva duracin infractor del mandato de celeridad, el tribunal debe aclarar cun alta debe ser cifrada la compensacin por la dilacin del proceso contraria al Estado de Derecho. Supongamos que en el caso de un retardo del proceso de 3 aos atribuible a la justicia el tribunal considera adecuada una compensacin de un ao. Ello significa, segn el nuevo modelo del BGH, para la segunda parte del tenor de la sentencia, lo siguiente: de la pena impuesta, un ao vale como cumplido. Esto tiene como consecuencia que, en lugar de una pena privativa de la libertad de tres aos, se debe cumplir una de dos aos. El BGH ha desarrollado el cambio de sistema en el siguiente caso: 4. Ejemplo:

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BGH Decisin del 17.01.2008, Az.: GSSt 1/07

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Existe una acusacin con motivo de un incendio doloso especialmente grave. En el proceso hubo una infraccin al mandato de celeridad de 1 aos. El tribunal, sin consideracin del retardo del proceso, considera adecuada al hecho y a la culpabilidad una pena privativa de la libertad de 5 aos. Segn la jurisprudencia originaria del BGH, el retardo debe ser considerado en favor del acusado como atenuante en la medicin de la pena. Pero ello no era posible, porque para los casos especialmente graves de incendios dolosos el cdigo penal alemn prev una pena mnima de 5 aos. Segn el modelo de la ejecucin desarrollado por el BGH, en este caso el tenor de la sentencia dira: El acusado es culpable de un incendio doloso especialmente grave. Se lo condena a una pena privativa de la libertad de cinco aos. Un ao se tiene como ejecutado. 4.2. Para el cambio de sistema, el Gran Senado ofreci las siguientes razones: El sistema de reduccin que hubo hasta ahora choca, en casos especiales, contra limitaciones legales, cuando, como en el caso descripto del incendio doloso especialmente grave, una disminucin de la pena no es posible a raz del monto de la pena mnima prevista en el cdigo. Un caso como ese se resuelve, sin problemas, con el modelo de la ejecucin. Una ventaja del modelo de ejecucin es, adems, que tiene lugar una separacin entre la determinacin de la pena y la compensacin por retardos del proceso contrarios al Estado de Derecho, de tal forma que no se carga la determinacin de la pena con exigencias ajenas a su naturaleza (atenuacin de la pena a causa de la lesin al mandato de celeridad). A la pena adecuada al injusto y a la culpabilidad se le deja la funcin atribuida en la determinacin de las consecuencias penales y no penales. As, por ejemplo, es decisivo para la pregunta de si la pena puede ser impuesta en ejecucin condicional (en Alemania hasta la pena de dos aos) si el acusado conserva su estatus de funcionario (en Alemania no lo tiene ms a partir de un ao de pena privativa de la libertad). Esto se rige, de acuerdo al modelo de ejecucin, segn la pena establecida y no segn la reducida.

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Adems de ello, se simplifica la determinacin de las consecuencias jurdicas. No resulta ms necesaria una comparacin cifrada entre la pena se debi imponer en s, sin lesin al mandato de celeridad, y la pena que se debe imponer efectivamente como consecuencia del retardo contrario al Estado de Derecho. Por el contrario el tribunal determina la pena adecuada al injusto y la culpabilidad de manera independiente de los retardos del proceso contrarios al Estado de Derecho. Se debe fijar, como hasta ahora, en la sentencia. Si bien, como antes, para la parte de la pena que se tiene como ejecutada se debe hacer un cifrado, a saber, teniendo en cuenta el retardo contrario al Estado de Derecho; este se traslada a una zona que de acuerdo a la concepcin legal ya est abierta para cmputos de ese tipo. En este sentido, el Gran senado se remite a la imputacin de penas extranjeras a la pena impuesta ( 51 prr. 4 oracin 2 StGB). La solucin de la ejecucin tiene desventajas considerables sobre todo desde el punto de vista del acusado. Si en mi ejemplo mencionado anteriormente una pena privativa de la libertad de tres aos fuera, conforme a la jurisprudencia hasta el momento, reducida a dos a causa de un retardo del proceso contrario al estado de Derecho, el acusado conserva la oportunidad de recibir una pena de ejecucin condicional. Segn la actual solucin de ejecucin propuesta eso ya no es posible. Pues, segn el nuevo modelo, para la cuestin de si una pena privativa de la libertad puede ser impuesta en ejecucin condicional o no, es decisiva la pena de tres aos fijada y no la pena a ejecutar de dos. La razn principal para el cambio de sistema propuesto por la tercera Sala Penal y ahora ejecutado por el Gran Senado se puede leer en la prensa: Se debe posibilitar a la justicia imponer en contra de los autores de delincuencia econmica penas ms altas, que no sean ms susceptibles de ejecucin condicional (SZ 09.02.2008, FAZ v. 09.02.2008). Los procesos por delincuencia econmica constituyen en Alemania un porcentaje elevado de procesos en los que se da un retardo del proceso contrario al Estado de Derecho.

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4.3.

En contra del cambio de sistema del modelo de reduccin practicado por dcadas hacia el modelo de la ejecucin se deben mencionar las siguientes razones: (1) En primer lugar, es correcto que el modelo de reduccin en casos como el descripto del incendio doloso especialmente grave puede chocar en sus lmites contra una pena legal mnima. Se debe tener presente, sin embargo, que un caso como este, en todas estas dcadas en la que se trabaj en el modelo de la reduccin, no se present nunca35. (2) La ejecucin parcial de la pena fijada, pronunciada por el tribunal en la sentencia, no tiene fundamento legal. Por el contrario, ella infringe la ley. Slo en casos excepciones, establecidos en el cdigo, se puede dejar de ejecutar una pena fijada: por ejemplo, cuando el acusado ha sido indultado o en el caso de su extradicin y expulsin ( 456 a StPO). El Gran Senado tampoco menciona, pues, ninguna fundamentacin legal para el modelo de ejecucin. Recurre a la concepcin jurdica de una prescripcin del cdigo penal alemn segn la cual la prisin preventiva sufrida puede ser computada a la pena impuesta ( 51 Abs. 1 StGB). A primera vista, la argumentacin parece concluyente: si ya la misma privacin de la libertad recin se considera en la ejecucin de la pena, no existe ninguna razn, se podra pensar, para que el caso de un retardo del proceso contrario al Estado de Derecho, que tiene un carcter similar al de una sancin, deba conducir a una atenuacin de la pena o incluso a un sobreseimiento del proceso. Pero esta argumentacin no es consecuente. La configuracin de ambos casos no es comparable. En el caso de la computacin de la prisin preventiva a la pena impuesta prevista en el cdigo se trata de una privacin de la libertad conforme a la ley. En el caso a considerar de un retardo del proceso, de un proceder de la autoridad judicial contrario a la ley. Si la prisin preventiva estaba justificada, no existe ninguna razn para prescindir de las consecuencias jurdicas que hubieran tenido lugar

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BGH StV 2007, 523 ss., 524

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sin ella (por ej. exclusin de la condena de ejecucin condicional). Es suficiente el cmputo a la pena a ejecutar, mientras otras consecuencias jurdicas deben permanecer. La situacin es, entonces, completamente diferente a la de la conducta contraria al Estado de Derecho que debe ser combatida por medio de la reduccin de los Derechos de intervencin del Estado. (3) Segn la opinin dominante en Alemania 36 y la jurisprudencia constante del BVerfG37, los perjuicios infligidos al acusado por parte de los rganos judiciales por medio de las dilaciones evitables del proceso pueden equiparse, en sus efectos, a la sancin, es decir, a la pena misma. Los retardos del proceso contrarios al Estado de Derecho, por ende, deben producir efectos en la medicin de la pena y no recin en su ejecucin 38. El Estado, en la media en que ha interrumpido el proceso ms de lo necesario, ha incrementado innecesariamente las cargas del acusado por medio de retardos del proceso contrarios al Estado de Derecho. Ya le ha impuesto una sancin similar a la penal. El acusado es castigado adicionalmente de una manera injustificada, si no se le compensa en el s y el cmo de la determinacin de la sancin el dao anticipado. Esto lo ha dicho nada menos que el entonces presidente del BGH, Prof. Dr. Pfeiffer 39. Este punto de vista no ha sido incluido por el Gran Senado en las consideraciones de su decisin. Sin embargo, el Gran Senado asegura que el modelo de ejecucin coincide con la jurisprudencia del BVerfG. (4) El modelo de la ejecucin contradice tambin la idea de la resocializacin, que est en el primer plano de la ejecucin de la pena40. Como ejemplo puede servir el siguiente caso de mi prctica: 5. Ejemplo: Luego de la quiebra de su firma el gerente fue condenado por infidelidad. El proceso de primera instancia dur nueve aos. La
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cfr. Paeffgen, StV 2007, 487, 489 NJW 1992, 2472, 2473; NJW 1993, 3254, 3255; NJW 1995, 1277; NJW 2003, 2225; NJW 2003, 2897 38 Jusisprudencia constante del BVerfG, ver nota 41 39 Pfeiffer, Baumann-FS 1992, 329 ss., 346 40 Roxin, Strafecht AT Band 1, 4. ed. 2006, 3 nm. 42

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pena adecuada a la culpabilidad de 3 aos fue atenuada a 2 aos por el retardo del proceso contrario al Estado de Derecho de cerca de 5 aos. La pena fue impuesta en ejecucin condicional. Durante el largo y continuo proceso, el acusado pudo, con gran esfuerzo, volver a trabajar exitosamente como hombre de negocios y se esforz lo ms que pudo en reparar el dao causado. Segn el modelo de la ejecucin, el gerente no hubiera recibido una condena de ejecucin en suspenso, sino que hubiera debido cumplir una pena privativa de la libertad de dos aos. La consecuencia hubiera sido que en lugar de una resocializacin, que ya haba tenido en el transcurso del proceso de nueve aos, se hubiera configurado una desocializacin. Sin embargo, segn la jurisprudencia del BGH, el modo y la dimensin de la pena se deben determinar de tal modo que se cumpla de la manera ms completa posible con la tarea de socializacin41. (5) Con el modelo de ejecucin se debe lograr que sea visible en la propia frmula de la sentencia qu dimensin de injusto y culpabilidad ha cargado sobre s el acusado con el hecho cometido. La culpabilidad por el hecho, que se determina en el momento de la comisin del hecho42, se toma como punto de partida. Slo centrndose en la culpabilidad por el hecho se puede lograr el objetivo del cambio de sistema penas ms elevadas para los autores de delincuencia econmica. Con esa vinculacin a la culpabilidad por el hecho el BGH contradice, de todas formas, tanto la jurisprudencia del BVerfG, como tambin su propia jurisprudencia anterior. Ambos tribunales parten, a causa de la lesin al mandato de celeridad, de una disminucin de la culpabilidad que debe ser compensada43. Es dudosa la correccin de la fundamentacin del BVerfG y del BGH de la disminucin de la culpabilidad por medio de retardos del proceso contrarios al Estado de Derecho. Pero no se trata de eso, porque en esos casos se debe admitir una causa de atenuacin de la pena independiente
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BGH StV 2003, 222 SK-StGB-Horn, Stand 1995, 46 nm. 43 43 BVerfG NStZ 2006, 680, 681; BGHSt 46, 159 ss. Das BVerfG habla de una atenuacin de la culpabilidad.
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de la culpabilidad. Si bien en el Derecho alemn la determinacin de la pena se debe anudar a la culpabilidad. El principio de culpabilidad prohbe slo una pena que supere la culpabilidad, pero no una que vaya por debajo44. Una pena que quede por debajo de la culpabilidad est permitida, siempre que su efecto preventivo lo permita. Eso significa que las necesidades preventivo-especiales deben requerir una pena por debajo de la culpabilidad y las exigencias mnimas preventivo-generales no oponerse45. En esos casos, las necesidades preventivo-generales no se oponen a una pena por debajo de la culpabilidad. Los procesos de excesiva duracin obstaculizan el objetivo del proceso penal averiguacin segura de la verdad. La fuerza conviccional de las declaraciones de los testigos, de por s dudosas, se vuelve cada vez menor con el paso de 5, 10 o todava ms aos. Un efecto preventivo general slo existe cuando la pena tiene lugar como respuesta a un hecho y no despus de aos de retardo46. En general, con el avance del tiempo, desciende el inters en la realizacin de las pretensiones de la pena estatal47. Ya he mostrado en mi ejemplo 5 que las necesidades preventivoespeciales pueden requerir una pena por debajo de la culpabilidad. Con la admisin de una causa de atenuacin de la pena independiente de la culpabilidad tambin cae el argumento del Gran Senado de que con la consideracin de la lesin al mandato de celeridad se carga la determinacin de la pena con exigencias ajenas a su naturaleza. (6) Por medio del modelo de ejecucin, se desvanecen los medios de coaccin ms importantes en este momento para la aceleracin del proceso. Puesto que se mantienen todas las consecuencias penales y no penales (con excepcin de la duracin de la ejecucin), las autoridades judiciales puede prolongar discrecionalmente un proceso. Incluso se anima a los retardos del proceso, desde el momento en que las autoridades judiciales se pueden decir a s mismas, que luego sern
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Schnke/Schrder-Stree, StGB Kommentar 27. ed. 2006, antes de 38 ss. nm. 18 a; Roxin cit., tomo 1 3 nm. 54; Fischer, StGB 55. ed., 2008, 46 nm. 19 45 Roxin a.a.O. Nm. 59 46 Schroth NJW 1990, 29, 30 47 BVerfG NStZ 2006, 680, 681

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compensados por medio de una ejecucin ms corta, de tal manera que el proceso puede ser continuado lentamente sin reparos. Entonces, como resultado slo resta asegurar que el modelo de ejecucin de la pena no es preferible al modelo de reduccin de la pena practicado hasta ahora.

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