TESTIGO DE IDENTIDAD RESERVADA DERECHO U OBLIGACIN? por David G. Mangiafico F.

INTRODUCCIN Una tendencia mundial ha comenzado a visualizar al problema del delito como un conflicto social que no slo merece un castigo, sino tambin una solucin reparadora y conciliatoria a la que puede llegarse a travs de determinadas reglas procesales1. En ese sentido se brega por la incorporacin a los catlogos rituales de una serie de instituciones, que ponen el acento en el valor eficiencia en la prestacin del servicio de justicia, pero no poco controversial resultan dichas novedades, como la que trataremos brevemente en este trabajo, cuando de medios de prueba se trata, atento a la existencia de garantas constitucionales que cuando menos, en forma terica deben ser respetadas por los actores del sistema2. TESTIGO Y TESTIMONIO Resulta de inters a efectos de dar comienzo al tema en anlisis, hacer una breve referencia al concepto de testigo y en ese orden expresa Mittermaier que por las palabra testigo se designa al individuo llamado a declarar, segn su experiencia personal, acerca de la existencia y naturaleza de un hecho3. As la misma palabra suele ser utilizada para designar a dos individuos, a saber: persona que presenci, es decir, que ha visto, odo o de algn modo conocido por intermedio de sus sentidos un hecho sobre el cual puede dar informacin al momento en que se lo interroga y por otro lado, la persona que por su especial situacin espacio temporal, puede referenciar mediante una exposicin ante un tribunal de justicia las informaciones que ha adquirido por dichos de otro u otros o por cualquier otro medio de incorporacin indirecta de datos a su memoria. En tesis amplia, Clari Olmedo define al testigo, como la persona informada de cualquier manera de los hechos o circunstancias que se investigan en una determinada causa penal y cuya declaracin se considera til para el descubrimiento de la verdad4. Tal como puede observarse de la simple lectura de las definiciones reseadas, son razones de inmediacin entre la percepcin sensorial del sujeto y el acontecer histrico del hecho, aunque el concepto no se agote all, lo que otorga una trascendental importancia a la prueba testimonial a la hora de ponderar su vlida incorporacin en el marco del proceso, con el objeto de acercar pasos al descubrimiento de la verdad real. La importancia del testimonio en los estrados judiciales, tanto en sistemas escritos como orales, es un tpico casi tan viejo como la existencia de las conductas delictivas sobre la

faz de la tierra. Existe consenso para otorgar valor y fe a este medio de acercar pruebas al juicio. En ese esquema, la primordial tarea para conocer y dar valor a un testimonio ser la averiguacin acerca de su sinceridad, otro aspecto ser la exactitud, el que no sea susceptible de error y lo que aqu importa en referencia al tema en cuestin: QUE LA VOLUNTAD DEL SUJETO DEPONENTE NO EST VICIADA, al momento de declarar en juicio, con las formalidades de ley. El testigo ha de ser citado de conformidad con las formalidades que exija cada cdigo, generalmente se lo har donde fuere habido, o incluso verbalmente en casos de urgencia, o por intermedio de la polica; se debe comparecer en la sede del rgano judicial encargado de la investigacin; en cuanto a la forma, en la generalidad de los casos, declararn en forma separada y secretamente en presencia del Juez, del Secretario, pudiendo estar presente adems el Ministerio Fiscal, Querellante Particular y por supuesto, el Defensor del imputado; se le tomar juramento o promesa de decir verdad y a continuacin se le preguntar por las generales de la ley; seguidamente se le dejar narrar sin interrupcin los hechos sobre los que declare y por ltimo el Juez le dirigir las preguntas que estime oportunas para el esclarecimiento de los hechos5 . Todos estos requisitos, deben ser seguidos, bajo pena de nulidad de las actuaciones, en la generalidad de los casos, atento al rango de la normativa que los regula y al resguardo de la garanta del debido proceso, cual debe ser protegida en el marco de la investigacin, si es que la pretensin jurisdiccional, apunta a autocalificarse como garantista. As lo expresa con gran aserto metodolgico Terragni en uno de sus trabajos: Constitucin y derechos del delincuente. Los constituyentes de 1853, Padres de la Patria, legislaron teniendo en miras un tipo de hombre, imaginando de qu manera podra desenvolver su vida en una sociedad que le permita desarrollar todas sus cualidades, asegurndole la libertad y respetando sus derechos, an en el supuesto de que cometa errores; y no otra cosa significa el acto de delinquir. Principios de legalidad y del debido proceso. Por eso le garantizaron que no sera castigado sin ley que previamente calificase el hecho como punible y sin un proceso desenvuelto en legal forma. Este proceso, para ser tal, requiere de cuatro pasos fundamentales: acusacin, defensa, prueba y sentencia; y de un tribunal imparcial legalmente formado, antes de que produzca el hecho que de motivo a la causa...6. CRIMINALIDAD ORGANIZADA. EL PUNTA PIE. Muchas veces la realidad cotidiana va demostrando, que muchas prcticas no pueden ser sostenidas in extremis, dado que tal postura en cabeza del organismo encargado de

investigar e impartir justicia, implicara no tener agudeza y eficacia en la persecucin del delito organizado. Sabido es que nuestra humanidad cuenta con una serie de flagelos organizados, como los ms recientes y locales secuestros express7; en donde el recurso humano delictivo est profesionalizado, los implementos tecnolgicos que utilizan estn digitalizados, circunstancia que no slo supera la capacidad persecutoria de Estados atrasados, sino que adems generan SUBMUNDOS en donde la venganza, la persecucin y la tortura son prcticas corrientes. Ante ese cuadro y la falta de capacidad del Estado para brindar garantas de seguridad, surge la prctica de la declaracin annima que encuentra fundamento en la intimidacin que se producir sobre el testigo y en la necesidad de buscar un equilibrio entre los intereses de la sociedad que repudia el encontrarse cada vez ms desprotegida-, de los acusados y de los testigos. Una de las grandes preguntas a contestar ser: podr llevarse a cabo una instruccin con garantas, apoyndose en fuentes como los indicadores ocultos, las declaraciones annimas, como pruebas suficientes para la justificacin de una condena?. Conviene hacer una breve referencia al porqu? la ciencia penal comienza a discutir a estos respectos, y por ejemplo, es dable conocer que no hay an definicin estricto sensu de que debe quedar incluido dentro del acpite criminalidad organizada, pero si se puede afirmar que los fenmenos que envuelve pueden ser descriptos con el objeto de crear medidas especiales tendientes a la persecucin de acciones punibles, las que de suyo no pueden ser utilizadas en la persecucin de la criminalidad ordinaria y/o cotidiana. Estamos hablando del establecimiento de organismos y mecanismos especiales, contra delitos especiales, cometidos organizadamente8. Pese a la falta de definicin, el avance en la investigacin de esta temtica, permite obtener muy claras inclinaciones respecto de cules reas delictivas y cules formas de comisin han de incluirse al menos tpicamente en el mbito del concepto, o cuando menos, caratulables como delitos graves; he aqu una lista ilustrativa del asunto: a) narcocriminalidad; b) lavado de dinero; c) robo y encubrimiento con vehculos; d) trfico de personas; e) dao al medio ambiente; f) terrorismo, etc9... Dicha lista, conlleva un sin fin de cuestionamientos en los actores que actualmente se vienen estudiando incesantemente. Uno de ellos, es que la criminalidad organizada sirve, generalmente como principio de intervencin para nuevas medidas de investigacin10. Se deduce claramente de la realidad actual que la criminalidad organizada en una justa medida llega a ser el brete ssamo para la implementacin de medidas de investigacin que signifiquen intervencin masiva en la libertad fundamental11. En este camino, surgen particularidades, no todas de carcter procesal, a las que nombraremos seguidamente y nos dedicaremos a estudiar una de ellas. Puntualmente es comn escuchar acerca de las medidas para la intensificacin de la comunicacin y la cooperacin entre Estados; implementacin de rganos de investigacin especial (v.gr. Europol); creacin de tipos para la sancin de acciones (v.gr. deteccin y quita de

ganancias en el lavado de dinero12); utilizacin de medios tcnicos (v. Gr. Vigilancia ptica -Heatrow Airport entre otros-, acstica, escuchas telefnicas, investigador encubierto) y por supuesto, testigos annimos. EL TESTIGO ANNIMO Cierto es que sobre ste sujeto procesal no sobreabunda material de estudio en nuestro pas, en la Argentina lo poco que se ha discutido, apunta casi exclusivamente al tratamiento realizado en torno a la figura que legisla la Ley de Estupefacientes N 23.737. Sin perjuicio de ello, autores como Cafferata Nores, han ensayado definiciones y afirman que se trata de un testigo que figura en el proceso con un nombre cambiado, al que no se conoce ni el rostro, que declara ante el juez en secreto (slo l conocer su verdadera identidad), y sin control alguno de la defensa. La ratio del mantenimiento en secreto de la identidad del testigo surge coetneamente entre la exigibilidad de la obligacin de testificar que sobre el mismo pesa y el derecho que detenta a la proteccin del Estado, cuando teme que pueda ser vctima del atentados contra la seguridad propia, de su familia o de sus bienes. Vale decir que el deber de comparecer y decir verdad de cuanto sepa y le sea preguntado, se integra con el derecho a gozar de proteccin propia y familiar13. Se dice que no es exigible del deponente una conducta heroica, esto es, afrontar el riesgo a los propios bienes jurdicos, atento a lo cual los ordenamientos procesales han tomado debida nota y han consagrado medidas tendientes a garantizar dichos derechos (artculo 79 CPPN y 244 CPP de Mendoza). Este tpico visto de la perspectiva de la proteccin del testigo en peligro, plantea una serie de interrogantes, tales como: hasta cuando debe durar la reserva de identidad (instruccin, debate, etc.) y de que manera de debe propiciar la proteccin durante las etapas del juicio y con posterioridad a ella. Aqu yace un punto clave con diversidad de matices, acontece en los Estados Unidos, donde el principio de inmediatez y de la amenaza surgida de ello para los testigos, ha llevado a la construccin de un programa de proteccin integral, que implica, entre otras medidas, el cambio de identidad permanente, la radicacin definitiva del testigo en otros estados, con nuevo trabajo, nuevo colegio para sus menores, en definitiva, una nueva vida. Distinto es el panorama en Europa, donde recin se reconoce poco a poco y se implanta en medidas jurdicas, que una eficaz proteccin de testigos tambin debe incluir medidas despus del proceso. La UE juega aqu el papel de primer jinete, cuyo Consejo en junio de 1.995 ha conseguido un Acuerdo fundamental para la Resolucin sobre la proteccin de testigos en el marco de la lucha contra la criminalidad organizada14. En nuestro pas, como se ha dicho, el artculo 79 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin seala como obligacin del Estado, garantizar a las vctimas y a los testigos, entre otros

derechos, la proteccin de la integridad fsica y moral, inclusive de su familia. Puede observarse que el texto es genrico y nada dice sobre qu tipo de medidas adoptar para cumplimentar tal fin. Sabido es que, no slo se trata de escasez de regulacin normativa, sino que adems nuestro Estado revela una gran falta de capacidad econmica y de formacin en sus cuadros de seguridad que no permite a ningn testigo, sea o no de identidad reservada, sentir tranquilidad a la hora de deponer en causas donde lo que se pretende desbaratar no es ni ms ni menos que el crimen organizado. Tngase en cuenta, que la marginalidad creciente de vastos sectores de la sociedad, ha hecho surgir un sector que puede inclusive, llegar a ser conceptualizado como la villa, cual posee lenguaje propio, modos de actuar delictivos propios, mecanismos de relacin propios y por sobre todo, mecanismos de persecucin de buchones propios y efectivos, ante la acentuada falta de capacidad de la fuerza y el aparato jurisdiccional para proteger al testigo15. UNA EXPERIENCIA FORNEA. El Superior Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha tenido oportunidad de manifestarse en torno a la aceptacin o no de esta figura, como nica base para la acusacin de una persona, en un renombrado fallo del 20 NOV 1.989. En el caso Kostovski, los testigos no fueron odos durante el proceso y sus declaraciones haban sido recogidas: las de un testigo por la polica y las de otros dos testigos (que tambin guardaron el anonimato ante los jueces de instruccin) por dos jueces de instruccin en ausencia del seor Kostovski y de su abogado defensor. La defensa slo pudo interrogar a uno de los policas y a los dos jueces de instruccin que haban recibido las declaraciones, y formular, por mediacin del juez de instruccin, preguntas escritas slo a una de las personas annimas.
GATICA, CABALLERO Y OTRO P/ HOMICIDIO AGRABADO, se pude leer: ...manifest

Al respecto, el Tribunal mantiene que si la defensa ignora la identidad de un individuo que quiere interrogar, puede verse privada de precisiones que le permitan con exactitud establecer que es parcial, hostil o digno de crdito. Un testimonio u otras declaraciones inculpando a un acusado puede muy bien constituir una mentira o deberse a un simple error; la defensa difcilmente puede demostrar si no posee las informaciones que le proporcionen el medio de controlar la credibilidad del autor o de arrojar dudas sobre dicha credibilidad. Los peligros inherentes a tal situacin son evidentes. Seguidamente la sentencia aade que: la ausencia de dichas personas annimas impidi a los jueces de fondo estudiar su comportamiento durante el interrogatorio, y por tanto formarse una opinin sobre su credibilidad. En razn de todo ello, el TEDH concluy que los derechos de defensa haban sufrido tales

limitaciones que no se poda considerar que el seor Kostovski haba tenido un juicio equitativo. Las mismas consideraciones y argumentaciones son manejadas por el ETD en los casos WINDISCH y DELTA. Sostiene el autor al que venimos siguiendo que en definitiva, el anonimato de los testigos resulta inaceptable debido, por una parte, a que se impide de esa forma que puedan tener efectividad los derechos de defensa del acusado: derecho a un juicio pblico, derecho a interrogar a los testigos y derecho al carcter contradictorio de las pruebas. Y por otra parte, por cuanto un testigo annimo carece del mnimo de garantas para que pueda ser apreciado correctamente por el Tribunal, corrindose excesivos riesgos con su admisibilidad16. EN ARGENTINA. LEY DE ESTUPEFACIENTES. Si bien la Ley de Estupefacientes N 23.737 no hace referencia expresa a testigos con reserva de identidad, si hay est reglamentada la utilizacin de agentes encubiertos (artculo 31 bis a quinquies), a quienes se protege mediante la reserva de su designacin, pero al momento de requerir excepcionalmente su comparecencia como testigo, se le dispensa de tal proteccin17. La figura intenta, mediando ciertos lmites de actuacin y con lo debidos controles jurisdiccionales, poner en marcha un mecanismo de recoleccin e incorporacin de pruebas, es decir, un medio para acercar al proceso informacin tendiente al descubrimiento de la verdad real18. Pero cabe aclarar, que la misma norma plantea la imposibilidad como regla, de que el agente encubierto acte como testigo en la causa; a rengln seguido slo se permite tal prctica, para el caso en que sea estrictamente imprescindible aportar el testimonio del agente, de donde se infiere que perder su condicin encubierta, por lo cual se regulan seguidamente medidas protectivas (pase a retiro, paga adicional, etc.). En el camino hacia la interpretacin del contenido de la normativa en anlisis, algunos autores consideran que el artculo 33 bis de ese cuerpo legal, slo admite la proteccin del testigo una vez que el mismo ha declarado ante el juez, en donde, de esa manera, la defensa haya podido controlar dicha declaracin. Primero declara, luego el Estado le sustituye la identidad y de ese modo lo protege; mientras que para otros que resultan la gran mayora- dicha normativa admite la reserva de identidad del testigo de el inicio de su colaboracin en el proceso penal19. En postura que exacerba el garantismo, hay quienes sostienen que estos medios extraordinarios de investigacin, implican acotar el alcance de las garantas individuales que consagra nuestro sistema constitucional, produciendo al decir de Cafferata Nores, la desnaturalizacin blica del proceso penal. Tambin es de destacar el texto de artculo 34 de la misma norma, toda vez que asegura el anonimato de aquellas personas que denuncien cualquier delito previsto en esa ley o en el artculo 866 del Cdigo Aduanero (contrabando de estupefacientes). Aqu la norma ya s prev el anonimato, pero limitndolo slo a los denunciantes, y acotndolo a determinados delitos20. Todas estas figuras tienen como pariente comn alguna cuota de discrecionalidad y como hijo ilegtimo en nuestro pas la insuficiente regulacin legal. Han nacido y prosperado, con paso muy cauto, en naciones como los Estados Unidos,

donde de un lado est el otorgamiento de mayores facultades al Estado, y del otro la existencia de una sensata cultura legal popular de CONTROLES, y de una enrgica aplicacin de reprimendas cuando el poder se desva de sus lmites de actuacin21 Jurisprudencialmente an no existe a nivel de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin pronunciamiento alguno que haga un anlisis pormenorizado acerca de la constitucionalidad o no de este instituto, pero s hay quienes practicando una exhaustiva bsqueda han logrado dar con una serie de fallos vinculados con esta temtica que es dable resear22: Caso RUBIRA (8 NOV 2.001 T.O.N 13) acerca del valor del testimonio de identidad reservada incorporado mediante lectura y de la citacin de testigos a declarar: en el marco de un juicio por delito de homicidio, se resolvi respecto de la declaracin prestada por un testigo de identidad reservada, y de su citacin al debate, negando valor testimonial a esa declaracin y rechazando la posibilidad de que el testigo comparezca a juicio. Luego de concluir en que tal instituto afecta la defensa en juicio del imputado, seala que tampoco puede incorporarse por lectura una declaracin as recibida, y menos an, convocarlos al debate para que declare en esas condiciones. Dice que el testigo que declar en la instruccin con reserva de su identidad, no puede ahora ser citado en esas condiciones ni sin ellas, porque esa carga pblica que lo obliga a comparecer, no debe ser interpretada como un deber de inmolarse en aras del fin del proceso. Caso PACHILLAS (19 SET 2.002 C.N.C.P) acerca del denunciante annimo: en este caso, la Cmara, tomando el temperamento de Laje Anaya, seal que el denunciante con identidad reservada, reviste la calidad de informante, es decir que anoticia sobre la comisin de un delito, debiendo quedar su identidad en el anonimato, sin que se puedan llamar como testigos, puesto que la ley quiere evitar la concurrencia de eventuales peligros y riesgos para la persona del denunciante o en la de sus terceros allegados. En el caso concreto, convalid el valor probatorio de la denuncia annima, en razn de que la misma fue respaldada por el resto de la prueba incorporada durante la instruccin. Y EN MENDOZA...? La figura del testigo de identidad reservada, ya existe, aunque an no se aplica dado que no ha entrado en vigencia an la parte del Cdigo Procesal que la contiene, concretamente el artculo 232, 2do y 3er prrafo, Ley 6.730, T.O. Ley 7.007..
OTRO P/ HOMICIDIO AGRABADO originaria de la Primera Cmara del Crimen de Mendoza.

Sin embargo con apoyo en la letra del artculo 244 vigente, que textualmente en su parte pertinente establece: sin perjuicio de ello, y a solicitud del testigo, el magistrado interviniente deber disponer la custodia de su persona y/o familiares y/o bienes de aqul, cuando existiere temor fundado de dao en los mismos (T.O. Ley 6.630, artculo 2) ,

existen algunos precedentes de aplicacin, que ut-infra tratar de exponer sintticamente23. Justamente se dice que la reserva de identidad es una medida ms, amparada en la norma cuyo contenido apunta sin duda alguna a salvar la integridad y vida de aquellos testigos que tengan un temor fundado de dao en su persona, familiares y/o bienes. Caso XXXX (6ta CCM): en dicha causa, por expresa disposicin del Sr. Juez de Instruccin inverviniente, se haba receptado el testimonio de un sujeto con reserva de identidad, al momento en que se produce la elevacin a juicio de los autos, la Cmara sostiene que dicha reserva tena un lmite temporal y que justamente, dicho lmite se encontraba en el debate. Por dicha razn, entre otros argumentos vertidos, se decide proceder a la apertura de los sobres que contenan dichas declaraciones, descubriendo as la verdadera identidad de los testigos en el marco del debate, obligndolos adems a comparecer y declarar frente al imputado. Lo cierto es que el resultado no fue feliz, dado que el imputado result absuelto, y al mes de ser puesto en libertad, el testigo correlativamente apareci asesinado. He aqu algunas de las consideraciones vertidas por uno de los miembros de la Cmara: a) en primer lugar, es evidente que nuestra legislacin adjetiva provincial, tal como sucede con el artculo 34 de la Ley 23.737, no otorga a los testigos en general como medida cautelar, la posibilidad de reserva de la identidad, sino que slo se limita al denunciante. Queda claro que de haber sido intencin del legislador, expresamente lo hubiera enunciado, como lo ha hecho ahora en el artculo 232 de la Ley 6.730 (no vigente an), de manera tal que la extensin que de continuo se realiza en nuestros Tribunales respecto de cualquier testigo, no tiene sustento legal alguno; b) En segundo trmino, la norma pone un lmite material (no temporal) al anonimato, que no es otro que el requerimiento de conocimiento de la identidad por parte del ministerio pblico o la defensa, y entonces, estimo que vlidamente puede inferirse que cualquiera de esas partes podra solicitar la identidad verdadera del testigo en cualquier momento del proceso, an durante la etapa instructoria, toda vez que la norma no formula distingos; c) el tercer dato a tener en cuenta, es que la norma, dispone que la medida cautelar procede a solicitud del denunciante, sin condicionarla a circunstancia alguna, como por ejemplo podra ser: un fundado peligro para su integridad o la de su familia. Caso GATCA CABALLERO (1er CCM del 01 JUL 2.003): se rechaza el pedido de Fiscala de Cmara que demand se revelara la identidad de los testigos protegidos individualizados por el Tercer Juzgado de Instruccin con los nmros 1, 2 y 3, rechazando tambin el pedido de que los mismos fueran citados a declarar en la audiencia de debate oral sin la presencia de los imputados como nica forma posible de evitar el temor fundado que tiene el tribunal de que se le cause un dao a los mismos y de respetar las garantas constitucionales consagradas a favor de todas las partes (artculos 18 y 75 inc. 22 CN; artculo 8, inciso 2, letra F de la Convencin Americana de Derechos Humanos; artculo 14, inciso 3, letra E del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y artculo 244 del Cdigo Procesal Penal de Mendoza.

Se rechazo adems, el pedido de incorporacin por medio de lectura de las testimoniales de los testigos de identidad reservada, la que fueron declaradas nulas, de nulidad absoluta mal;">(artculos 172 inciso 3, 173 ssgtes. y concordantes; 252, 421, 423 y concordantes del Cdigo Procesal Penal de Mendoza). Con posterioridad a dicho fallo, se planteo e la misma causa una singular situacin fctica, en efecto, dos testigos perfectamente identificados quienes haban declarado durante la etapa de instruccin, no haban podido ser trados al debate, debido a que los mismos se haban evadido de la citacin en forma reiterada. Al parecer, dichos testigos tenan un temor fundado de recibir represalias por parte de los imputados o allegados a los mismos. Por dicha razn la Fiscala reedit su anterior pedido de que se sustrajera de la sala de audiencia a los imputados a efectos de poder tomar declaracin; la defensa de los mismos por medio de uno de sus letrados, reiter su postura de que no aceptara tal medida, fundando dicha postura en el debido proceso y en el derecho de defensa que les caba. Nuevamente la Cmara tuvo que resolver el incidente, pero en esta ocasin acept que la declaracin se efectuara en ausencia de los imputados quienes seran desplazados mediando custodia a una sala contigua, hasta donde llegar el audio de todo lo que se diga en la sala de debate. Ordenaron adems que se podran solicitar las suspensiones que la defensa estimara corresponder a fin de instrumentar individual o conjuntamente pliegos de preguntas, etc. Resolvieron adems que mientras se reciban esas declaraciones, el debate sera a puertas cerradas , dado que de permitirse el libre acceso del pblico se poda afectar igualmente la proteccin integral que merecen los testigos (artculo 244 del CPPMza.). CONCLUSIN Hablar de testigos de identidad reservada implica hablar de mecanismos de prueba. Hablar del modo de incorporar pruebas al proceso, implica hablar del debido derecho de defensa en juicio. Efectivamente, existe una nocin de proceso justo24, cual se consolidara en la etapa avanzada de la clsica conquista liberal de la garanta de la defensa en juicio. La evolucin de lo que algunos autores han dado en llamar, como se ha manifestado, proceso justo, muestra un registro sensible y adecuado al moderno pensamiento de la ciencia del proceso y a la idea fuerza que orienta a la materia desde la luminosidad de los principios rectores que brindan la clara leccin que suministra la historia: sin garantas efectivas y la del proceso judicial justo. Y habr que insistir entonces no habr derecho sin garanta, por ms que se los declaren o enuncien solemnes, sern documentos que de nada valdrn, si la garanta esta ausente, es imperfecta o en los hechos no se respeta. Se estar nuevamente ante la clara impronta existencialista, que con meridiana sencillez postul Franz Kafka en su magnnime obra el proceso25. El proceso justo forma parte del cartabn de garantas mnimas esenciales que dan color a

la lgica interior que gobierna a las controversias y al haz de todas las garantas que acuerdan proteccin real a los Derechos Humanos26. Es dable advertir que hay algunos autores que sostener que el proceso judiciario y su desarrollo, es ms importante an que la imposicin misma de la pena27. Otros por el contrario, entienden que el derecho penal gira en torno al fin y funcin de la pena. Nosotros entendemos que la pena debe ser el producto de un proceso sano y garantista. Si el Estado no cuenta con los mecanismos de proteccin de testigos, o no los tiene aceitados an, o no resultan eficaces, estimo que no debe echar mano a la utilizacin del instituto que analizamos. He aqu una clara manifestacin de la tesis de Silva Snchez, respecto de lo que se ha dado en llamar: derecho penal mnimo.---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------1

Garca

Torres,

Mara

Jos. por

Las

garantas con el

constitucionales imputado, con

los

sistemas procesales referencia a

5

abreviados

acuerdo

especial

Lpez Baraja de Quiroga, Jacobo. Instituciones de Derecho Procesal

Penal. Ediciones Jurdicas Cuyo. Mendoza. Ao 2.001. Pg. 262.

8

Ver Gropp, Walter y Huber, Brbara. Iniciativas Jurdicas Contra la Organizada. Ciencias Penales Contemporneas. Revista de

Criminalidad Derecho

Penal, Procesal Penal y Criminologa. Director Marco Antonio Terragni. Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza. Ao 2, Nmero 4, Ao 2.003, Pgs. 402 y 403.
9

Gropp, Walter y Huber, Brbara. Ob. cit. pg. 404. Desde la humilde opinin de quien suscribe, el problema central no

10

est dado por el acceso a los sistemas de persecucin de delito de medidas intromisivas para casos organizados, sino ms bien, que va surgiendo una suerte de temeridad legislativa, que tiene como principal y nocivo efecto, permitir la utilizacin de tales medios en figuras comunes y corrientes, todo el tiempo en todo lugar.

11 14 15

Gropp, Walter y Huber, Brbara. Ob. cit. pg. 406. Gropp, Walter y Huber, Brbara. Ob. cit. pg. 432. En alusin al tema en discusin, en un fallo reciente de la Primera

Cmara del Crimen de la Provincia de Mendoza (autos N 18.336, caratulados Fc. C/

16

El presente apartado y fallo fue extrado de: Lpez Baraja de Quiroga,

Jacobo. Ob. cit. pgs. 93 y ssgtes.

17

Esta norma nacional se corresponde con el artculo 29 del Nuevo Cdigo

Procesal Penal de Mendoza, Ley Provincial N 6.730.

18

Ver

Conclusiones

al

trabajo

de

Luis

R.J.

SALAS.

El

arrepentido

colaborador de la justicia. Una figura perversa. Defensor en lo Criminal N 7 ante Juzgados y Cmaras -Capital Federal-, publicado en www.legislaw.com.ar. Seccin Artculos.
19

Montoya, Gull,

Mario

Daniel.

Informantes de

tcnicas

de

investigacin Centro de

encubiertas.
20

Alejandro.

Testigo

Identidad

Reservada.

Investigacin y Capacitacin Judicial Dr. Manuel A. Saez. Poder Judicial Mendoza. Ao 2.003. Pg. 5. Autores como Eduardo Jauchen, sostienen que la reserva de la identidad en este caso, est establecida slo respecto de terceros, toda vez que las
24

La

nocin

sealada

ha

sido

claramente

expuesta

en

un

trabajo

de

Morello, Augusto M. Del Debido Proceso y la Defensa en Juicio al Proceso Justo Constitucional. Diario La Ley. 13 JUN 2.003. Ed. La Ley Buenos Aires. Ao 2.003. pg. 3, cuyas conclusiones han sido parcialmente tomadas por quien suscribe y humildemente reformuladas.
25

Parma, Carlos. Vctimas. Estado de situacin en el proceso penal

argentino...en Reyna Alfaro, Luis Miguel y otros. Victimologa y Victimodogmtica. Una aproximacin al estudio de la Vctima en el

Derecho Penal. Ara Editores. Lima, Per. Ao 2.003. pg. 651.

David G. Mangiafico F. Abogado, Facultad de Derecho Universidad Nacional de Cuyo Mendoza, Argentina
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