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Rafael Jos Nadim de Lazari

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ISSN 1982-0496 Licenciado sob uma Licena Creative Commons

REFLEXES CRTICAS SOBRE A VIABILIDADE DE UM CONSTITUCIONALISMO DO FUTURO NO BRASIL: EXEGESE VALORATIVA


CRITICAL REFLECTIONS ABOUT THE VIABILITY OF A CONSTITUTIONALISM OF THE FUTURE IN BRAZIL: EXEGESIS OF VALUES
Rafael Jos Nadim de Lazari Advogado. Mestrando em Direito pelo Centro Universitrio Eurpedes de Marlia/SP UNIVEM. Pesquisador do Grupo de Iniciao Cientfica Novas Perspectivas no Processo de Conhecimento, sob orientao do Prof. Dr. Gelson Amaro de Souza. E-mail: rafa_scandurra@hotmail.com.

Resumo
Atravs dos mtodos histrico, comparativo e dedutivo, este texto discorre sobre aquele que seria o sucessor do neoconstitucionalismo, a saber, o constitucionalismo do futuro. Isto posto, em primeiro lugar, o estudo ir abranger as premissas bsicas deste fenmeno, desenvolvido por Jos Roberto Dromi. Neste sentido, ser visto se as caractersitcas do constitucionalismo do futuro so, realmente, do futuro, se j esto institucionalizadas na legislao em vigor mas carentes de realizao -, ou, se, simplesmente, representam as aspiraes daquele que defende esas premissas. No final, tomando uma posio, dar-se- parecer valorativo sobre o tema.
Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 9, n. 9, p. 91-112, jan./jun. 2011.

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Reflexes crticas sobre a viabilidade de um constitucionalismo do futuro no Brasil

Palavras-chave: Constitucionalismo do futuro. Normas constitucionais programticas. Fora normativa da Constituio Federal.

Abstract
Trough methods historical, comparative and deductive, this text discusses about that what would be the successor of neoconstitutionalism, ie, the constitutionalism of the future. So, first, the study will cover the basic premises this phenomenon, developed by Jose Roberto Dromi. In this vein, will be seen if the characteristics of constitutionalism of the future are, really, of the future, if are already institutionalized in the current legislation - but lacking in accomplishment -, or, if, merely, represents the aspirations of those who defends these premises. In the end, will be given a opinion of values about the theme. Keywords: Constitutionalism in the future. Constitutional programatic norms. Normative force of the Federal Constitution. Sumrio: 1. Linhas prolegominais. 2. Breve sntese da evoluo constitucionalista. 3. Sobre as premissas do constitucionalismo do futuro, por Jos Roberto Dromi. 4. Sobre a viabilidade de um constitucionalismo do futuro no Brasil: plausibilidade, repetitividade ou utopia?. 5. Linhas derradeiras. 6. Referncias.

LINHAS PROLEGOMINAIS

Nunca o fenmeno constitucionalista ocidental esteve to perto dos direitos e garantias fundamentais como nos tempos atuais. Tal movimento ganhou flego, sobretudo, a partir do ps-Segunda Grande Guerra, e, desde ento, tem milagrosamente germinado em ambiente lgubre, se observadas problemticas como a Guerra Fria, os conflitos separatistas regionalizados, a invaso ocidental a pases da lua cresRevista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 9, n. 9, p. 91-112, jan./jun. 2011.

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cente, o populismo latino-americano, o combate ao Terror, dentre tantas outras adversidades. Respostas a este paradoxo no faltam, mas certo que so apenas suposies, com maior ou menor grau de fundamentao. No campo poltico, o advento do globalismo, do multiculturalismo, a adeso macia aos blocos econmicos (sobretudo, o fortalecimento e a expanso da Unio Europeia), a criao de tribunais internacionais de julgamento de crimes de guerra e contra a humanidade, e as Naes Unidas, podem ser argumentos justificadores deste fenmeno binomial constitucionalismo/direitos e garantias fundamentais. No campo jurdico, a Lei Fundamental da Bonn1, a crise do positivismo2 e a volta de elementos
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Promulgada aos 23 de maio de 1949, fundadora da Repblica Federal da Alemanha, a Lei Fundamental de Bonn consistiu num paradigma inovador da prpria noo de Estado Constitucional, conforme se pode extrair de suas caractersticas: (i) a importncia dada aos princpios e valores como componentes elementares dos sistemas jurdicos constitucionalizados, (ii) a ponderao como mtodo de interpretao/aplicao dos princpios e de resoluo dos conflitos entre valores e bens constitucionais, (iii) a compreenso da Constituio como norma que irradia efeitos por todo o ordenamento jurdico, condicionando toda a atividade jurdica e poltica dos poderes do Estado e at mesmo dos particulares em relaes privadas, (iv) o protagonismo dos juzes em relao ao legislador na tarefa de interpretar a Constituio, e (v) a aceitao de alguma conexo entre Direito e Moral. (Discurso proferido em 25.5.2009 na Embaixada da Repblica Federal da Alemanha, por ocasio dos 60 anos da Lei Fundamental de Bonn. s/n. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaArtigoDiscurso/anexo/discAlemanha.p df>. Acesso em: 24 nov. 2010). Lenio Luiz Streck (2009, p. 62) evidencia essa crise quando questiona o fato de se pensar um direito imune s influncias metajurdicas em sua anlise hermenutica, como previa o positivismo em essncia: Nesse sentido h uma pergunta que se torna condio de possibilidade: por que o direito estaria blindado s influncias dessa revoluo paradigmtica? Alis, talvez por assim se pensar e a dogmtica jurdica e at mesmo algumas posturas que se pretendem crticas apostam na presena da filosofia do direito to somente como capa de sentido que o direito continua at hoje refm, de um lado, do objetivismo e, de outro, do solipsismo prprio da filosoRevista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 9, n. 9, p. 91-112, jan./jun. 2011.

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metajurdicos ao direito3, bem como o sentido jurdico atribudo s Constituies4, tambm podem ser consideradas algumas respostas. Sem mais delongas, este artigo no almeja debruar-se meramente sobre a evoluo do constitucionalismo, at porque isso no trabalho para as poucas pginas de um artigo cientfico. Ateremo-nos apenas a pontos nevrlgicos, meramente exemplificativos, de cada etapa evolucionista, que sero importantes quando o trabalho desembocar em seu eixo central, que o constitucionalismo do futuro (ou constitucionalismo por vir), e as sete premissas desenvolvidas por Jos Roberto Dromi (1997). Desculpamo-nos, ento, de antemo, por eventual omisso desagradvel aos olhos e opinio do leitor. Isto posto, insta saber de que forma pode-se enxergar o futuro do constitucionalismo, no intento de corrigir os excessos e devaneios neoconstitucionais5, sem, contudo, repetir os percalos criados pelo positivismo extremado implementao de direitos fundamentais.
fia da conscincia. Ou seria possvel conceber o direito isolado das transformaes ocorridas na filosofia (da linguagem)?. (grifei) Vide nota explicativa n 1. Cf. Lus Roberto Barroso (2000, p. 68), em anlise ao iderio de Konrad Hesse: Na vertente liberal, Konrad Hesse, em lio primorosa, assinala que a Constituio jurdica vem condicionada pela realidade histrica. Mas ela no apenas a expresso da realidade de cada momento. Graas ao seu carter normativo, ordena e conforma sua vez a realidade social e poltica. Dessa coordenao correlativa entre o ser e o dever ser derivam as possibilidades e, ao mesmo tempo, os limites da fora normativa de uma Constituio. E essa fora normativa no se baseia apenas em adaptao inteligente s circunstncias: a Constituio jurdica tem uma significao autnoma, ainda que apenas relativa. Cf. Daniel Sarmento (2009, p. 52-53), que levanta trs acertadas crticas ao neoconstitucionalismo: a) a de que seu pendor justicialista antidemocrtico; b) a de que a sua preferncia por princpios e ponderao, em detrimento de regras e subsuno, perigosa, sobretudo no Brasil, em razo de singularidades da nossa cultura; e c) a de que ele pode gerar uma panconstitucionalizao do Direito, em detrimento da autonomia pblica do cidado e da autonomia privada do indivduo.

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Mas isso j assunto para outro captulo. 2 BREVE SNTESE DA EVOLUO CONSTITUCIONALISTA

Como fora reativa equivalente aos movimentos absolutistas do perodo medieval, e como embrionrio da concretizao futura dos Estados Nacionais, o constitucionalismo surgiu em oposio ao carter divino e/ou imperativo do monarca, num tentame de impor limitao ao poder e seus desdobramentos negativos, como o autoritarismo e a censura6. Com efeito, em que pesem as diversas fases pela qual o constitucionalismo passou7, sempre lhes foram caractersticas comuns, em maior ou menor grau de intensidade, a limitao ao governo dos homens, a separao de funes e a garantia de direitos8.
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Neste sentido, oportunas as palavras de Andr Ramos Tavares (2003, p. 13): Em todas as suas fases sucessivas, o constitucionalismo apresentou um trao constante, desde o incio, que a limitao do governo pelo Direito, as denominadas limitaes constitucionais. Essa a nota mais antiga e, ao mesmo tempo, a mais recente, no constitucionalismo. Ope-se, desde sua origem, ao governo arbitrrio. (grifei). Joaquim Jos Gomes Canotilho (1999, p. 47) defende um constitucionalismo uno, mas com vrios movimentos constitucionais em seu contedo: Ser prefervel dizer que existem diversos movimentos constitucionais com coraes nacionais mas tambm com alguns elementos de aproximao entre si, fornecendo uma complexa tessitura histrico-cultural. E dizemos ser mais rigoroso falar de vrios movimentos constitucionais do que de vrios constitucionalismos porque isso permite recortar desde j uma noo bsica de constitucionalismo. Neste sentido, as palavras de Gerardo Pisarello (2007, p. 159), que demonstram a preocupao do constitucionalismo com estas questes: En ese marco, ha supuesto tambin un desafio central al paradigma constitucionl entendido como sistema de vnculos y controles a los poderes pblicos e privados en beneficio de los derechos de las personas. (grifei). Em mesma sintonia, Mrio Lcio Quinto Soares (2006, p. 48): Ambos, o Estado e o constitucionalismo, lastreiam-se na garantia dos direitos fundamentais e na separao de poderes, compreendidos como identidade e rosto do Estado democrtico de direito.
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Sendo assim, de incio, como primeira fase tem-se o constitucionalismo antigo, identificado por Karl Loewenstein (1970) entre os hebreus e nas Cidades-Estado gregas. Mas, na forma mais robusta e nos moldes primrios do que se vive hoje, o constitucionalismo somente ganhou fora na Idade Mdia, com a Magna Carta de 1215, com a Petition of Rights, de 1628, o Habeas Corpus Act, de 1679, e o Bill of Rights, de 1689. A importncia do perodo consiste nas primeiras Cartas escritas e nos primeiros resqucios de proteo de direitos individuais. Posteriormente, tem-se o constitucionalismo clssico (ou liberal), que se inicia com a Constituio dos Estados Unidos da Amrica, em 1787, e com a Constituio Francesa, de 1791, que durou apenas dois anos, e que teve como prembulo a Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789. Neste perodo, inaugura-se a caracterstica da rigidez constitucional, e justamente nesta etapa de constitucionalismo rgido que surge a ideia de supremacia formal da Constituio, o que desencadeia, por consequncia, o Controle de Constitucionalidade, surgido em 1803, pela via difusa, no famoso caso Marbury vs. Marshall. Alm disso, juntamente com a j propalada ideia de supremacia constitucional, vem a atribuio ao Poder Judicirio de assegur-la. Por fim, dentro do constitucionalismo liberal que surge a primeira dimenso de direitos fundamentais (valor igualdade), feita, no Brasil, por Paulo Bonavides. No perodo ps-Primeira Grande Guerra, inicia-se a etapa mais curta porm, no sem menor importncia - do movimento constitucionalista, a saber, o constitucionalismo moderno (ou social). Com efeito, o liberalismo burgus cmodo, no intervencionista e exclusivista se revelou improfcuo em face das demandas sociais do perodo, o que levou bancarrota o Estado Gendarme e o constitucionalismo liberal, clarificando-se a necessidade de uma onipresena estatal na vida cotidiana. Vale lembrar que a Europa estava devastada por um primeiro conflito de carter mundial, havia feridas no cicatrizadas materializadas pela paz aparente do Tratado de Versalhes, e o socialismo soprava do vento leste.
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neste perodo que surge o positivismo jurdico, em substituio ao jusnaturalismo do perodo anterior, separando direito e moral. Ademais, durante o constitucionalismo social que surge a segunda dimenso de direitos fundamentais, predominantemente individual, ligada igualdade, bem como as chamadas garantias institucionais9. Mas, como dito alhures, o constitucionalismo moderno pouco durou, pois, entre o final da dcada de 1930 e o primeiro lustro dos anos 1940, a ascenso das ditaduras democrticas nazi-fascistas mergulhou o mundo em outra Grande Guerra. Ao seu fim, surge o constitucionalismo contemporneo (ou neoconstitucionalismo) (ou, ainda, pspositivismo), que perdura at hoje. aqui que o discurso comea a ser no sentido de superar a dicotomia entre direito natural e direito positivo, equacionando os valores justia e segurana jurdica. nesta fase, tambm, que surge a terceira dimenso de direitos fundamentais, ligada fraternidade (predominantemente coletiva), e o Estado Democrtico de Direito. Acerca do neoconstitucionalismo, ainda, h imperiosa considerao a ser feita, e que muita influenciar nas argumentaes do trabalho em elaborao, qual seja, a ideia de normatividade da Constituio, cujo maior expoente Konrad Hesse. Melhor explicando, atravs da normatividade, subtrai-se o vis preeminentemente poltico de um Texto Supremo, para atribuir-lhe sentido jurdico (vide nota explicativa n 4), confirmando a tendncia iniciada j no constitucionalismo clssico. Com isso, solidifica-se a ideia de superioridade constitucional e os desdobramentos deste fenmeno, como a filtragem constitucional, a ideia de constitucionalizao do direito, a eficcia horizontal dos direitos fundamentais, e o fortalecimento do Poder Judicirio (hoje, chega-se a falar na judicializao da poltica, inclusive).
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Clarividente, neste perodo, a influncia das Constituies Mexicana, de 1917, e da Repblica de Weimar, de 1919, bem como a ameaa da bemsucedida Revoluo Bolchevique, de 1919, o que fez com que direitos sociais passassem a ser previstos nos Textos Constitucionais ocidentais muito mais por temor Cortina de Ferro, que por benevolncia propriamente dita.
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E, existe alguma coisa depois do constitucionalismo contemporneo? Isso ser melhor visto no prximo tpico. 3 SOBRE AS PREMISSAS DO CONSTITUCIONALISMO DO FUTURO, POR JOS ROBERTO DROMI

Em linhas primeiras, o constitucionalismo do futuro consiste numa projeo do que haveria depois do neoconstitucionalismo, em analisando as mudanas dessa etapa atual, as crticas que lhe vm sendo feitas, e o sobrepujamento evolucionista natural do fenmeno constitucionalista. Tambm chamado de constitucionalismo vindouro, ou de constitucionalismo por vir, sobre o tema destacam-se as ideias de Jos Roberto Dromi, jurista argentino, que prev um equilbrio entre os atributos do constitucionalismo moderno e os excessos do constitucionalismo contemporneo. Para o autor, as Constituies do futuro teriam sete valores fundamentais supremos: verdade, solidariedade, consenso, continuidade, participao da sociedade na poltica, integrao, universalizao dos direitos fundamentais para todos os povos do mundo10.
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Pedro Lenza (2009, p. 07-08) traz uma breve sntese explicativa destas premissas: O constitucionalismo do futuro sem dvida ter de consolidar os chamados direitos humanos de terceira dimenso, incorporando ideia de constitucionalismo social os valores do constitucionalismo fraternal e de solidariedade, avanando e estabelecendo um equilbrio entre o constitucionalismo moderno e alguns excessos do contemporneo [...]. Trata-se da constituio do por vir, com os seguintes valores: verdade: a constituio no pode mais gerar falsas expectativas. O constituinte s poder prometer o que for vivel de cumprir, devendo ser transparente e tico; solidariedade: trata-se de nova perspectiva de igualdade, sedimentada na solidariedade dos povos, na dignidade da pessoa humana e na justia social; consenso: a constituio do futuro dever ser fruto de consenso democrtico; continuidade: ao se reformar a constituio, a ruptura no pode deixar de levar em conta os avanos j conquistados; participao: refere-se efetiva participao dos corpos intermedirios da sociedade, consagrando-se a ideia de

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Melhor discorramos sobre cada um deles, dissecando o entendimento de Dromi. Por verdade, entende-se a preocupao com a necessidade de promessas factveis pelo Constituinte. De nada adiantaria uma Carta dotada de excessivo protecionismo, mas destituda de qualquer exequibilidade. Seria o desvencilhamento, do Texto Constitucional, de tudo aquilo que pode constituir mera carta de intenes, elaborada sem qualquer fundamento ou cientificidade. Em outras palavras, seria o equivalente a dizer que cada Estado tem a Constituio que pode ter, isto , respeitadas regras mnimas e suficientes de previso de direitos fundamentais, em todas as suas subespcies (direitos individuais, direitos sociais, direitos polticos etc.), ficaria o constituinte impedido de enganar seu povo11.
democracia participativa e de Estado de Direito Democrtico; integrao: trata-se de previso de rgos supranacionais para a implementao de uma integrao espiritual, moral, tica e institucional entre os povos; universalizao: refere-se consagrao dos direitos fundamentais internacionais nas constituies futuras, fazendo prevalecer o princpio da dignidade da pessoa humana de maneira universal e afastando, assim, qualquer forma de desumanizao. Andr Ramos Tavares (2003, p. 14) tece posicionamento diferente, complementar, acerca da verdade: Importa salientar, aqui, o constitucionalismo da verdade. Nesta referncia existem duas categorias de normas a serem analisadas. Uma parcela, que constituda de normas que jamais possam ser programticas e so praticamente inalcanveis pela maioria dos Estados; e outra sorte de normas que no so implementadas por simples falta de motivao poltica dos administradores e governantes responsveis. As primeiras precisam ser erradicadas dos corpos constitucionais, podendo figurar, no mximo, apenas como objetivos a serem alcanados a longo prazo, e no como declaraes de realidade utpicas, como se bastasse a mera declarao jurdica para transformar-se o ferro em ouro. As segundas precisam ser cobradas do Poder Pblico com mais fora, o que envolve, em muitos casos, a participao da sociedade na gesto das verbas pblicas e a atuao de organismos de controle e cobrana, como o Ministrio Pblico,
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Ademais, denota-se, j nesta primeira caracterstica, um claro acoplamento entre os constitucionalismos moderno e contemporneo, ao passo que institucionaliza a Reserva do Possvel como elementar mitigadora da aplicao de preceitos magnos12, mas salvaguarda o mnimo existencial13. J por solidariedade, entendemos que deste valor elencado por Dromi extrai-se um triplo significado: primeiro, o de solidariedade entre os povos; segundo, o de necessidade de implementao expressa desta dimenso fraternitria de direitos fundamentais nas Constituies ocidente afora, algo que poucos Textos fazem explicitamente. A Constituio Federal ptria, p. ex., em momento algum consagra um Princpio
na preservao da ordem jurdica e consecuo do interesse pblico vertido nas clusulas constitucionais. Em sentido contrrio, Andreas J. Krell (2002, p. 52-54): Segundo o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, esses direitos a prestaes positivas (Teilhaberechte) esto sujeitos reserva do possvel no sentido daquilo que o indivduo, de maneira racional, pode esperar da sociedade. Essa teoria impossibilita exigncias acima de um certo limite bsico social; a Corte recusou a tese de que o Estado seria obrigado a criar a quantidade suficiente de vagas nas universidades pblicas para atender a todos os candidatos [...]. Pensando bem, o condicionamento da realizao de direitos econmicos, sociais e culturais existncia de caixas cheios do Estado significa reduzir a sua eficcia a zero; a subordinao aos condicionantes econmicos relativiza sua universalidade, condenando-os a serem considerados direitos de segunda categoria. Num pas com um dos piores quadros de distribuio de renda do mundo, o conceito da redistribuio (Umverteilung) de recursos ganha uma dimenso completamente diferente. Acerca do mnimo, oportunas as palavras de Ana Carolina Lopes Olsen (2008, p. 318): Todavia, ainda que a definio de um mnimo existencial possa variar, possvel reconhecer que determinadas prestaes materiais incumbidas ao Estado pelo constituinte so essenciais para a manuteno da vida humana com dignidade. Sempre que a vida humana, e a personificao do homem (em contraposio ideia de coisificao do homem) estiverem em risco, poder o intrprete aquilatar a presena do mnimo existencial.

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da Solidariedade de maneira expressa, a exemplo do que faz com a Igualdade e a Liberdade, iadas categoria fundamental de direitos14. Noutro enfoque, o terceiro, a solidariedade pode ser vista como um clamor aos tempos de cooperao e tolerncia, bem como de reduo de desigualdades tnicas, religiosas, raciais, etc., almejando o agrupamento, independentemente de qualquer ideologia, sob uma mesma batuta, que uma Constituio. As Constituies deixariam de ser um mecanismo equacionador de igualdade entre diferentes filosofias e preocupado excessivamente com as minorias, como acontece hoje. O consenso, por sua vez, grande relao guarda com a solidariedade. Com efeito, sabe-se que gente das mais diferentes matizes polticas se une para elaborar leis, decretos, e, principalmente, Constituies. Neste prumo, em pensando numa deciso incondicional, com absoluta aprovao, aqui o consenso se faz desnecessrio. A maioria j basta. Agora, como acontece na maior parte das vezes, a diversidade de argumentos e ideologias faz com que se impossibilite uma deciso unnime. Isso uma consequncia natural do pluralismo poltico. aqui que entra em cena o consenso, consubstanciado na capacidade de fazer valer aquilo que um grupo, no necessariamente uma maioria, decidiu, sem que haja rupturas neste processo decisrio. Disso infere-se, pois, que o consenso no significa maioria, como erroneamente se possa pensar. Pelo contrrio, pressupe a manuteno da iquebrantabilidade da ordem democrtica, com a adeso solidria da parte que consentiu, consensualmente, em prol de um interesse maior. Dando prosseguimento, a continuidade deve ser analisada sob dos dois ngulos distintos: o primeiro consiste na necessidade de uma Constituio respeitar a histria de um pas. As Constituies podem ser consideradas os Estatutos Vigentes de uma Nao, mas no implicam,
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A nica previso de solidariedade na Constituio Federal est no art. 3, I: Art. 3 Constituem objetivos fundamentais de Repblica Federativa do Brasil: I construir uma sociedade livre, justa e solidria. (grifei).
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necessariamente, no surgimento desta, salvo se na condio de Constituies histricas. Ora, bvio que uma Carta capaz de definir diretrizes mltiplas para o povo que tutela, mas em momento algum deve desrespeitar a histria do pas e das pessoas que por sua unidade e prosperidade lutaram. Isso representa a continuidade do ciclo evolutivo de um pas. J num segundo enfoque, continuidade pode ser entendida como a escala desenvolvimentista de um povo. Deve-se visar, sempre, ao desenvolvimento de direitos, partindo no de uma folha em branco, mas dos direitos j consagrados hoje, buscando sempre melhor-los, nunca pior-los. Em suma, pois, deve-se privilegiar a continuidade, vez que qualquer ruptura profunda a um ordenamento, ou a excessiva alterao a uma Constituio, pode constituir ato pernicioso, violador desta caracterstica15. A participao refere-se necessidade de influncia da sociedade na poltica, o que representa um avano no processo democrtico, ao passo que transpassa a mera condio de alistvel do cidado, para inclu-lo como voz a ser ouvida na tomada de direes. Em outras palavras, mais que o direito de voto, o cidado passa a ter direito de voz. De outra forma, esta participao tambm pode ser encarada como o controle dos atos, tpicos e atpicos, praticados pelos integrantes das trs esferas de funes, bem como a verificao do atendimento dos princpios inerentes Administrao Pblica. A penltima caracterstica, integrao, consiste na comunho entre os povos, por meio de polticas e rgos transnacionais. Valendose do encurtamento de distncias provocado pelo desenvolvimento das telecomunicaes e dos meios de transporte, bem como do respeito para com o estrangeiro em prol da reciprocidade, tal caracterstica repre15

Cf. Jos Roberto Dromi apud Andr Ramos Tavares (2003, p. 14): [...] muito perigoso em nosso tempo conceber Constituies que produzam uma ruptura da lgica dos antecedentes, uma descontinuidade com todo o sistema precedente.

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senta o rompimento dos feudos a que se resumiram alguns povos nos ltimos tempos, para disponibiliz-los outros pontos de vista, desde que respeitada sua identidade e cultura embrionria. Por fim, a ltima caracterstica a universalizao dos direitos fundamentais para todos os povos do mundo. Seria a busca de uma frmula mgica fundamental, com a dignidade da pessoa humana como denominador comum, que pudesse ser aplicada em qualquer parte do mundo, da desenvolvida Alemanha, p. ex., aos ditos pases subdesenvolvidos. 4 SOBRE A VIABILIDADE DE UM CONSTITUCIONALISMO DO FUTURO NO BRASIL: PLAUSIBILIDADE, REPETITIVIDADE OU UTOPIA?

Postas, no tpico anterior, as sete caractersticas fundamentais do constitucionalismo do futuro de Dromi, convm responder s indagaes feitas no captulo em desenvolvimento: plausvel um constitucionalismo vindouro? utpico? Ou uma mera repetio conglobada de institutos outrora j desenvolvidos nas outras etapas constitucionalistas? Com efeito, consignando, desde j, o respeito a opinies divergentes, merece acolhida entendimento pelo qual no existe um constitucionalismo do futuro. No nos moldes propostos por seu criador, ao menos. Tratam-se de proposies que, ou refletem o nimo de quem as escreve, ou j esto institucionalizadas por meio de mecanismos smiles, ou so, simplesmente, incrveis. Discorramos sobre cada uma delas, agora com viso crtica. Acerca da verdade, fato que mostra-se como medida salutar a no assuno, pelo constituinte, de compromissos desprovidos de concretude. O problema que, no Brasil, superado um primeiro momento de euforia de reabertura poltica e de democracia plena, em que uma ideia de welfare-state ecoou incondicionadamente pela doutrina constituRevista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 9, n. 9, p. 91-112, jan./jun. 2011.

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cional, pode-se dizer que as funes estatais colocaram um p no freio quanto possibilidade de atingimento irrestrito de pessoas. Ora, farta a jurisprudncia brasileira atestando a incapacidade do Estado em atender a todas s necessidades constitucionalmente previstas. Basta ver as questes envolvendo internaes hospitalares base de comando judicial, o abarrotamento do sistema prisional e a consequente soltura de presos por essa razo, o fornecimento de medicamentos e a busca de critrios pelo STF mediante a utilizao de audincias pblicas etc. Afinal, o que mais isso que no o compromisso com a verdade? A atestao de incapacidade estatal em atender e solucionar as mazelas sociais a demonstrao da verdade, nua e crua, de que o Estado no onipresente o bastante como um dia pensou o bem-estar social. Noutra esfera argumentativa, sabe-se que h normas constitucionais sociais carecendo de regulamentao infraconstitucional, e, dentre estas, esto aquelas de princpio programtico, consistentes em regras e princpios que preveem a implementao de diretrizes e programas de governo e que, desde que perderam sua conotao poltica que quase as levou falncia, vem-se pacificando o entendimento, no Supremo Tribunal Federal, de que as tais normas no podem se transformar numa promessa inconsequente dos Poderes Pblicos fraudando a expectativa do povo. Essa outra demonstrao de compromisso com a verdade, que no precisa ocorrer somente no futuro. No que atine solidariedade e integrao entre os povos, tais caractersticas talvez pudessem melhor servir como norte para espaos ideologicamente delimitados pelo dio entre extremistas e conservadores, xiitas e sunitas, israelenses e palestinos, indianos e paquistaneses etc. O Brasil formado por uma identidade miscigenada, noperfeita, verdade, mas longe de ser um problema em nvel de beligerncia ou de guerra civil interna16.
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Ademais, a Constituio Federal, em seu art. 4, prev o seguinte: Art. 4 A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas duas relaes internacionais pe-

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Sobre a integrao, alis, insta frisar que j adota-se uma poltica diplomtica do dilogo, que permite Nao negociar, ao mesmo tempo, com o Ir e os EUA, p. ex. Sem contar o relacionamento pacfico com os vizinhos do sul, dos Andes e do Caribe, bem como a posio de destaque e liderana no Mercosul. Alm desta questo poltica integradora favorvel, existem outros instrumentos que podem ser extrados do Princpio da Solidariedade, ainda que no esteja o mesmo expressamente disposto na Constituio Federal, como o caso das aes afirmativas, do mecanismo securitrio social de arrecadao de muitos para custeio de alguns, da distribuio de competncias tributrias e de tributos etc. Tais dados somente confirmam que a solidariedade, num pas como o Brasil, jamais poderia ser dispensada, obviamente, mas que no constitui extrema urgncia sua previso no ordenamento ptrio como necessidade de diminuir discrepncias. No pertinente ao consenso, sabe-se que h muito as Constituies ocidente afora deixaram de ser sinnimo de maioria. Isso se deu, inclusive, com a transio do vis poltico para um enfoque jurdico das Constituies ps-Segunda Grande Guerra (vide, mais uma vez, nota explicativa n 4). At porque, do contrrio, se estaria legitimando a perpetuao da maioria no poder, o esmagamento das minorias, e o impedimento de ascenso destas ltimas a um nvel maior de influncia na tomada de decises poltico-administrativas ptrias. Isto posto, fato que, com a supramencionada transio, as Constituies tornaram-se o mecanismo de manuteno destas minorias e de controle das maiorias. Em termos prticos, atualmente, uma Constituio pode representar tanto uma vontade da maioria, como uma vontade da minoria, assim como pode vetar tanto maioria como minoria.

los seguintes princpios: [...] IX cooperao entre os povos para o progresso da humanidade. Isso mais um elemento que confirma que a solidariedade, no Brasil, no uma premissa do futuro.
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Neste diapaso, se foi dito que o consenso de Dromi representa o respeito a uma deciso no necessariamente majoritria, como forma de assegurar a iquebrantabilidade da ordem constitucional, significa que as Constituies atuais tornaram-se sinnimo de consenso. Logo, desnecessrio falar em consenso como uma premissa do futuro, se este pressuposto est em plena aplicabilidade hodierna. No que tange continuidade, partida em dois enfoques no captulo anterior, reconhece este autor haver falha em uma de suas facetas, que no recomenda alteraes excessivas numa Constituio como forma de garantir sua concretizao e um estado de tranquilidade aos por elas tutelados, no Brasil. Infelizmente, esse um costume maldito que persiste, apesar da rigidez constitucional e do qurum especfico para Emenda. No que algumas no fossem necessrias, mas quanto a outras alteraes, seria preciso uma discusso mais aprofundada de sua introduo na Magna Carta ptria, vez que, ao diluir-se, a conta-gotas, o Poder Constituinte Originrio, vai-se retirando, tambm, a identidade atribuda por uma Constituio a um pas. No que se defenda o interpretativismo originalista17, mas algo temos a aprender com a experincia, bem-sucedida e nica, norte-americana, de 1787. No mais, ainda falando em continuidade, h que se defender, por outro lado, que seu enfoque que denota a necessidade de ampliao contnua de direitos e garantias fundamentais, sobretudo os sociais, com um mnimo possvel de involues e retardos, tambm j encontra implementada no constitucionalismo atual, na forma da Proibio do Retrocesso18.
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Cf. Elival da Silva Ramos (2010, p. 130), por interpretativismo originalista deve-se entender a teoria de interpretao constitucional que toma o texto da Constituio to autoritariamente como o textualismo. A diferena que olham os originalistas, para alm de uma linguagem textual, para o significado que os constituintes ou as ratificaes pretenderam dar ao texto. Cristina M. M. Queirz (2002, p. 151), em anlise obra de J. J. Gomes Canotilho, afirma: Os direitos econmicos, sociais e culturais, garantidos por normas de escalo constitucional, dispem de vinculatividade normativa

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Dando prosseguimento, no tocante participao da sociedade na vida poltica, obtempera-se que o Brasil j dispe de inmeros mecanismos efetivadores de tal pressuposto, como o caso do assento ecltico no Conselho Nacional de Justia, ps EC n 45/200419, de instrumentos de vontade popular, como plebiscito, o referendo e a iniciativa popular (art. 14, I, II e III, CF), alm, claro, dos writs constitucionais, como o Mandado de Segurana (art. 5, LXIX, CF), o Mandado de Injuno (art. 5, LXXI), o Habeas Data (Art. 5, LXXII), e a Ao Popular (art. 5, LXXIII). Por fim, como ltima premissa elencada por Dromi, constitutiva do constitucionalismo do futuro, situa-se a universalizao dos direitos fundamentais para todos os povos do mundo. Aqui reside, na opinio deste autor, o elemento de maior discordncia como um pressuposto do futuro. Com efeito, ao longo desta obra, o leitor mais atento certamente deve ter percebido que se utilizou a expresso Constituies ocidente afora, e no Constituies mundo afora, dividindo, temerariamente, o mundo em apenas duas partes, por um mero meridiano, e resguardando as caractersticas do constitucionalismo exclusivamente ao oeste. Isto porque este autor, como a primeira premissa de Dromi L, tem um compromisso com a verdade, e no pode deixar-se enganar sobre a prfida possibilidade de uma homogeneidade constitucional entre oriente e ocidente. Os argumentos so mltiplos, da natureza legal
geral [...]. Implicam, genericamente, segundo Gomes Canotilho: [...] c) e, por ltimo, a proibio do retrocesso social, querendo com isso significar que, uma vez consagradas legalmente as prestaes sociais (v. g., de assistncia social), o legislador no pode depois elimin-las sem alternativas ou compensaes. Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justia compe-se de 15 (quinze) membros com mandado de 2 (dois) anos, admitida 1 (uma) reconduo, sendo: [...] XIII dois cidados, de notvel saber jurdico e reputao ilibada, indicados um pela Cmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal.
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consuetudinria, da regra ao axioma, dentre os quais se pode, resumidamente, afirmar que toda a concepo evolutiva do constitucionalismo que se estuda atualmente feita com base em institutos de pases que compem o bloco ocidental, como o caso dos EUA, da Alemanha, da Inglaterra e da Frana. Ademais, ao se estudar os sistemas jurdicos, muito se fala do common law anglo-saxo e do civil law franco-romanogermnico, mas pouco ou nada se fala do direito sovitico, do direito chins e do direito rabe, p. ex. Longe, aqui, querer criticar estes sistemas, at porque, vale reafirmar, pouco se sabe sobre eles. E por pouco deles se saber que seria extremamente pretensioso estender para o lado de l os nossos direitos fundamentais, em prol de uma pretensa e tendenciosa universalizao. At porque a hipocrisia no pode ser esquecida: ao exportar nossos ditos direitos fundamentais, isso seria chamado universalizao; ao importar os direitos deles ditos fundamentais, isso seria considerado uma afronta ao marco civilizatrio e democrtico alcanado pelo ocidente. Ora, ululante a impossibilidade de se conviver com uma Constituio mundial dotada de completude de essncia, to menos com uma gama estendida de direitos fundamentais. Uma Constituio mundial seria mera proposio terica, desprovida de aplicabilidade, ou de se acreditar que a Coreia do Norte respeitaria o direito liberdade de expresso? Que a China deixaria de ser uma grande poluidora? Por outro lado, partindo de l pra c, ser que aceitaramos as extenuantes jornadas de trabalho chinesas como compatveis com os Direitos Sociais aqui solidificados? E a poligamia rabe? E as ampliadas hipteses de pena de morte? E a inferiorizao da mulher, renegada condio de objeto? O que faramos com o Princpio da Igualdade? Disso infere-se que esta stima premissa do constitucionalismo vindouro estaria ferindo a primeira, a saber, a verdade, j que, mais

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uma vez, e como de costume, o constituinte mundial estaria tentando consubstanciar uma proposio ilgica e desprovida de concretude20. Enfim, por estas razes acima aduzidas, conclui-se no haver um constitucionalismo por vir vivel ao modelo constitucional brasileiro, nos moldes propostos por Dromi. Ou se tratam de premissas j vigentes, ou simplesmente inaplicveis, ou meras aspiraes de quem as desenvolve. 5 LINHAS DERRADEIRAS

Por todo o explanado, em apertada sntese conclusiva, as concluses que se extraem so as seguintes: 1) O constitucionalismo representa um marco no processo civilizatrio, medida em que surgiu para limitar o poder do monarca, para implementar a separao de funes, bem como para assegurar a previso e, sobretudo, a concretude de direitos. Sendo assim, pode-se falar num constitucionalismo uno, cujas camadas evolutivas foram sobrepujando-se umas s outras, at o momento atual, dito neoconstitucional;

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Vejamos o problema de um constitucionalismo universal. Andr Ramos Tavares (2003, p. 15) afirma que: Nessa reconhecida busca por maior integrao insere-se uma tentativa de ampliao dos ideais e princpios jurdicos adotados pelo Ocidente, de maneira que todos os povos reconheam sua universalidade. Assim, a exigncia de democracias, no modelo norteamericano, de Estados que garantam e respeitem eles os prprios direitos humanos j consagrados, incluindo a liberdade de religio, bem como outros tantos princpios, foi disseminada como verdadeiro dogma, valor absoluto do qual no se pode desviar qualquer pas. Ora, em sntese, tem-se uma fase final do constitucionalismo, que justamente a de propagar-se e alcanar todas as naes, unificando os ideais humanos a serem consagrados juridicamente. (grifei). Em que pese a opinio do autor, atenta-se para o erro em querer padronizar o constitucionalismo ocidental como modelo a ser seguido. Tal fato constitui velada ofensa aos sistemas jurdicos do lado oriental do mapa-mndi.
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2) O fenmeno constitucionalista no est livre de equvocos, e prova disso a necessidade de se readequar alguns excessos desse neoconstitucionalismo. Por tal razo, correntes buscam alternativas para o futuro, dentre as quais se destaca o constitucionalismo do futuro (ou constitucionalismo vindouro) (ou constitucionalismo por vir), desenvolvido por Jos Roberto Dromi, e suas sete premissas fundamentais: verdade, solidariedade, consenso, continuidade, participao, integrao e universalizao; 3) Em que pese o respeito posio do jurista argentino, bem como por quem o acompanha, entende-se, neste trabalho, pela desnecessidade e impossibilidade de um constitucionalismo do futuro no Brasil, dada a mera repetitividade, em alguns casos, de preceitos cujos institutos smiles j so aqui implementados, como o caso da verdade, da solidariedade e do consenso; bem como a impossibilidade de aplicao de outros, como na questo de universalizao. O certo , contudo, que o constitucionalismo segue seu prumo, e, neste diapaso, antes de pensar-se num constitucionalismo do futuro, mister se faz readequar equvocos do neoconstitucionalismo que podem provocar, no futuro, obstculos incontornveis e crises irremediveis. A questo , portanto, de um constitucionalismo do presente. 6 REFERNCIAS

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Recebido em: 01/12/2010 Aceito para a publicao em: 15/05/2011

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