Liminar em ao cautelar: observaes sobre a exigncia da primeira parte do art.

804 do CPC Carlos Gustavo Guimares Albergaria Barreto Advogado, Especialista em Direito Processual Civil pela Faculdade Jorge Amado-BA Sumrio: Epgrafe. 1 Consideraes inaugurais. 2 Interpretao literal da primeira parte do art. 804 do CPC. 3 Equvoco manifesto. Interpretao teleolgica e sistemtica. 4 Concluses. Bibliografia. "Alude o art. 804, como fundamento do ato, possibilidade de que o ru, sendo citado, torne ineficaz a providncia; mas deve entender-se que a concesso liminar se legitima sempre que, nas circunstncias, se mostre necessria para preservar o suposto direito ameaado, quer parta do ru, quer no, a ameaa, configurvel at em fato da natureza." (grifos aditados) (MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro: exposio sistemtica do procedimento. 22 ed. rev. e atual., 5 tiragem. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 307)

1. Consideraes inaugurais. O processo cautelar tem por finalidade assegurar o resultado efetivo e real dos processos cognitivo e executivo. Trata-se de medida de urgncia de natureza instrumental, objetivando, segundo a doutrina dominante, proteger a atividade jurisdicional (1). A urgncia elemento constante do processo cautelar, mesmo porque uma das questes de mrito do mesmo o periculum in mora, ao lado do fumus boni juris. Ocorre que, em algumas situaes de dano, a necessidade de um provimento clere e urgente tamanha, em face da elevada possibilidade de leso ao direito que se pretende tutelar, que a prpria legislao autoriza o aparente sacrifcio do princpio do contraditrio (2), permitindo-se a concesso de cautelas legais ex officio (art. 797 do CPC) e de tutelares cautelares sine audita altera parte (art. 804 do CPC). Observe-se que tal proceder, como j referido, objetiva salvaguardar a utilidade da atuao do Estado quando da resoluo da lide propriamente dita. exatamente sobre este ltimo dispositivo legal que versa o presente trabalho (em especial, sobre a exigncia constante da primeira parte do mesmo, que aparentemente condiciona a concesso in limine litis da cautela perseguida comprovao de que o ru, caso citado, possa tornar ineficaz a medida).

2 Interpretao literal da primeira parte do art. 804 do CPC. O art. 804 (3) do CPC assim dispe: "Art. 804. lcito ao juiz conceder liminarmente ou aps justificao prvia a medida cautelar, sem ouvir o ru, quando verificar que este, sendo citado, poder torn-la ineficaz; caso em que poder

determinar que o requerente preste cauo real ou fidejussria de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer." (grifos aditados) Observe-se que uma apressada e literal interpretao da parte destacada do dispositivo supra transcrito conduz exegese de que a concesso de liminares em processo cautelar est condicionada possibilidade de que o ru, caso citado, possa tornar ineficaz a medida pleiteada. No h que se considerar se houve ao ou omisso; o importante que a conduta (ou a ausncia desta) possa ser imputada ao requerido, e nica e exclusivamente a ele. Uma srie de doutrinadores defende a interpretao literal da primeira parte do art. 804 do CPC, exigindo a condio acima exposta (conduta positiva ou negativa do ru, com manifesta m-f) para possibilitar a concesso de liminar. Ensina JOS ABREU (4): "Como se v, o deferimento da medida cautelar sine audita altera parte ficar sempre submisso ao convencimento do magistrado, devendo este estar seguro de que, se no orden-la liminarmente e determinar a citao do demandado, esta cincia poder se traduzir na prpria frustrao da medida, mediante a prtica de atos, de mltipla natureza, que o requerido poder executar com propsitos de impedir o xito da prpria medida acautelatria." No difere o entendimento de OVDIO BAPTISTA (5): "... as liminares inaudita altera parte, como est expresso no artigo, s se legitimam, quando o juiz puder justificar sua concesso ante o risco de o ru torn-la ineficaz, quando previamente citado." Concorda VICENTE GRECO FILHO (6): "O Juiz pode, excepcionalmente, determinar medidas cautelares sem a audincia da parte contrria, liminarmente ou aps justificao prvia, quando verificar que o requerido, sendo citado, poder torn-la ineficaz." No mesmo sentido HUMBERTO THEODORO JR. (7): "Muitas vezes, porm, a audincia da parte contrria levaria a frustrar a finalidade da prpria tutela preventiva, pois daria ensejo ao litigante de m-f justamente acelerar a realizao do ato temido em detrimento dos interesses em risco. Atento finalidade preventiva do processo cautelar, o Cdigo permite ao juiz conceder medida cautelar, sem ouvir o ru, quando verificar que este, sendo citado, poder torn-la ineficaz (art. 804)." Acompanha-os GALENO LACERDA (8): "Decretam-se sem audincia do ru, antes da citao, quando o juiz, pela exposio dos fatos, documentos produzidos, justificao exigida, ou demais elementos da prova, chegar convico de que, com a citao, poder o demandado tornar ineficaz a medida, pela alienao, subtrao ou destruio do respectivo objeto, ou por qualquer outro

meio de oposio direta ou indireta providncia, capaz de causar dano outra parte." H julgados, inclusive, apoiando a tese ora explanada (9): "O art. 804 se aplica tanto s medidas cautelares nominadas como s inominadas, restringindo, em ambos os casos, a concesso liminar da cautela inaudita altera parte hiptese de a citao do requerido comprometer a eficcia da medida"

3 Equvoco manifesto. Interpretao teleolgica e sistemtica. Em que pese a erudio e qualificao tcnica dos autores acima referidos, no nos parece que a interpretao literal do art. 804 do CPC reflita o melhor entendimento sobre o tema. A exegese restritiva do dispositivo contrasta com a prpria finalidade do processo cautelar. Como agir quando, v. g., a ineficcia da medida cautelar no decorrer de conduta omissiva ou comissiva do ru, mas de ato imputvel a terceiros, ocorrer pelo simples decurso do tempo, ou ento, como asseverado por Jos Carlos Barbosa Moreira na citao vestibular, decorrer de fato da natureza? Estar o magistrado impedido de conceder a cautela inaudita altera parte? Sacrificar-se- o bem da vida perseguido (e a atividade jurisdicional do Estado) por apego letra da Lei? A resposta evidentemente negativa. H que se buscar mtodos interpretativos que alcancem a finalidade da norma, inserindo-a no contexto do livro III do CPC. Observe-se que o sistema legal deve ser coeso e coerente, afastando eventuais contradies. Ora, como se pode conceber que a concesso de liminares requeridas pelo autor se condicionem aparente exigncia do art. 804 do CPC quando, dentro do mesmo livro III, permite-se que magistrado (em casos excepcionais e previstos na legislao, verdade...) conceda medidas cautelares de ofcio, sem a provocao imediata de qualquer das partes? H que se salientar ainda que a finalidade do processo cautelar (assegurar o resultado til do processo) deve ser perseguido a todo custo, afastando-se frmulas legais incompatveis com a efetividade jurisdicional, atual bandeira dos processualistas que conduziram as recentes reformas legislativas. A jurisprudncia j vinha fornecendo meios de se afastar a exigncia literal do dispositivo legal. Confira-se o seguinte julgado (10): Justifica-se a concesso de medida liminar inaudita altera parte, ainda quando ausente a possibilidade de o promovido frustrar a sua eficcia, desde que a demora de sua concesso possa importar em prejuzo, mesmo que parcial, para o promovente." (grifos aditados) O Superior Tribunal de Justia possui outras decises no mesmo sentido, conforme acrdo trazido em sua ntegra no livro "Repertrio de Jurisprudncia e Doutrina sobre Liminares" (11), cuja ementa registra: "Eficcia Concede-se liminar "inaudita altera parte", em ao cautelar inominada, mesmo que no haja possibilidade de o requerido frustrar a sua eficcia e, que a demora em sua concesso, importe, ainda que em parte, em prejuzo para o promovente.

(STJ-R. em MS 335-0 1 T. Rel. Min. Csar Rocha j. 3.5.93 v.u." (grifos aditados) Trata-se de interpretao que no considera a aparente exigncia literal da lei, mas que lhe descortina os fundamentos, assentando que no precisamente a possibilidade do ru frustrar a medida, por conduta comissiva ou omissiva, mas pura e simplesmente que a medida possa ser frustrada, independentemente do motivo, caso no concedida liminarmente. Leciona MRCIO LOUZADA CARPENA (12), com muita felicidade, oferecendo, a nosso sentir, a soluo mais adequada: "Ora, a idia de que, para o deferimento da liminar, ficar-se-ia vinculado, obrigatoriamente, a uma atitude temerria da parte requerida, objetivando frustr-la, padece de qualquer razoabilidade e vai contra todas perspectivas teleolgicas do processo acautelatrio. A liminar, como instrumento de efetivao do processo cautelar, h de ser deferida sempre que ocorrer a presena dos dois elementos autorizadores para sua concesso, sendo, portanto, incompatvel com o escopo desse tipo de processo qualquer exigncia alm desses elementos. A impropriedade tcnica do art. 804 evidente, pois a disposio ali contida no encontra guarida em inmeros casos em que se percebe a necessidade da medida. No encontra respaldo em boa eiva tcnica o legislador que esmia no dispositivo legal determinada situao, como o caso da norma sob anlise, j que isso pode levar a concepes distorcidas e bitoladas, quando desapegadas de uma interpretao sistemtica." Essa a opinio de LUIS ORIONE NETO (13), ao precisar o correto entendimento sobre a melhor interpretao do referido dispositivo, trazendo, inclusive, o magistrio de CALMON DE PASSOS, ao criticar a interpretao literal do dispositivo multireferido: "No se nos afigura correto esse entendimento. A melhor exegese do art. 804, CPC, no se coaduna com a interpretao literal, mas sim com aquela que amplia o seu mbito de aplicao. Em primeiro lugar, entendemos que a ineficcia da medida no precisa estar umbilicalmente relacionada a uma atitude omissiva ou comissiva do ru. Basta que o ato de cit-lo importe numa demora que acabe por causar prejuzos que ponham em risco a efetivao da prpria medida cautelar. (omissis) Neste caso, a citao do ru poderia frustrar a eficcia da medida no por motivo do ato que lhe seja imputvel, mas por motivo de condies objetivas que devem ser atendidas, visto como cincia do ru, estatuda no art. 804, tambm deve ser dispensada quando nos dizeres de CALMON DE PASSOS ela representaria perda de tempo em desfavor da eficcia imediata da medida cautelar. De sorte que conclui, com propriedade, o mestre baiano a dispensa da cincia do ru no se prende, necessariamente a ato seu doloso ou culposo, mas a situaes objetivas de risco de frustrao da medida, em sua eficcia mediata, ou imediata. O comportamento do ru, no caso, fator que tambm autoriza, se risco existe de ineficcia, mas no indispensvel para deferir-se a medida."(grifos aditados)

J ensinava JOS FREDERICO MARQUES (14): "Para conceder liminarmente a medida cautelar inaudita altera parte deve o juiz proceder com prudncia e cuidado; todavia, no lhe dado esquecer que da antecipao e rapidez depende quase sempre o resultado eficaz da medida cautelar. Prudncia em excesso, no caso, pode levar frustrao da providncia requerida." Esses ltimos ensinamentos parecem-nos mais prximos dos objetivos do processo cautelar. Cabe doutrina e jurisprudncia fornecer as teorias que melhor compatibilizem os textos legais com as exigncias sociais atuais. Na hiptese in tela, sequer h que se referir interpretao contra legem, mas apenas a defesa de uma interpretao mais ampla, menos restritiva, do dispositivo. Assim, sempre que se encontrem configurados os requisitos especficos do processo cautelar, acrescido da possibilidade objetiva de frustrao da medida (com o perecimento do bem jurdico que se busca tutelar) por qualquer motivo (e no apenas a vil conduta comissiva ou omissiva do requerido), dever do magistrado conceder a cautelar in limine litis.

4 Concluses. A interpretao literal da primeira parte do art. 804 do CPC insuficiente para propiciar a tutela jurisdicional adequada. Uma exegese sistemtica e teleolgica do referido dispositivo pode propiciar uma tutela mais efetiva para os envolvidos, afastando-se a restritiva regra de condicionar a concesso liminar da cautela hiptese de o ru, caso citado, poder frustrar a medida.

Bibliografia. ABREU, Jos. Os procedimentos cautelares no novo CPC. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986. CARPENA, Mrcio Louzada. Do processo cautelar moderno. Rio de Janeiro: Forense, 2003. GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2000. LACERDA, Galeno. Comentrios ao CPC; Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973. 8 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001, Vol. VIII, T. I, arts. 796 a 812. MARQUES, Jos Frederico. Manual de Processo Civil, 7 ed., So Paulo: Saraiva, 1987, vol. IV. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro: exposio sistemtica do procedimento. 22 ed. rev. e atual., 5 tiragem. Rio de Janeiro: Forense, 2002. ORIONE NETO, Luiz. Liminares no processo civil e legislao processual civil extravagante, 2 ed., So Paulo: Mtodo, 2002.

_______Tratado das medidas cautelares; tratado geral do processo cautelar. So Paulo: Lejus, 2000, Vol. III, T. I. PAULA, Alexandre de. Cdigo de processo civil anotado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, vol. III. SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Do processo cautelar.3 ed., 2 tiragem. Rio de Janeiro: Forense, 2001. THEODORO JNIOR, Humberto. Processo Cautelar, 20 ed.. So Paulo: Leud, 2002. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.) et alii. Repertrio de Jurisprudncia e Doutrina sobre Liminares. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

Notas Essa afirmativa de OVDIO BAPTISTA (SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Do processo cautelar.3 ed., 2 tiragem. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 10.). Alis, parece reforar essa idia a possibilidade de concesso de cautelas legais ex officio (art. 797 do CPC). Sobra a aparente ofensa ao Princpio do Contraditrio, cf.: ORIONE NETO, Luiz. Tratado das medidas cautelares; tratado geral do processo cautelar. So Paulo: Lejus, 2000, Vol. III, T. I, pp. 87-88. Elenca o autor os motivos pelos quais no se verifica ofensa ao encarecido princpio: "a) como esclarece Galeno Lacerda, no teria sentido a preocupao em acudir urgncia do caso se a lei no autorizasse o juiz a prover de imediato. Afinal, se a funo cautelar se justifica, exatamente pela necessidade de pronta e eficaz segurana contra determinado risco, a tal ponto que constitui um de seus pressupostos fundamentais a existncia do periculum in mora, a concesso de mandado liminar assecuratrio se revela instrumento indispensvel consecuo desse objetivo; b) as medidas cautelares so provisrias e podem ser, a qualquer tempo, revogadas ou modificadas (CPC, art. 807, in fine), mormente com a interveno a posteriori do interessado; e c) se a medida cautelar afigurar-se gravosa para o requerido, poder este pedir a substituio da providncia pela prestao de cauo." Sobre a elaborao legislativa do dispositivo, cf.: PAULA, Alexandre de. Cdigo de processo civil anotado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, vol. III, p. 446. ABREU, Jos. Os procedimentos cautelares no novo CPC. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 74.
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Op. cit., p. 187.

GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 168. THEODORO JNIOR, Humberto. Processo Cautelar, 20 ed.. So Paulo: Leud, 2002, pp. 153-154. LACERDA, Galeno. Comentrios ao CPC; Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973. 8 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001, Vol. VIII, T. I, arts. 796 a 812, pp. 242-243. Contudo, parece que o jurista no est convicto da necessidade da participao voluntria da parte ex adversa, objetivando frustrar a medida, como condio
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essencial concesso da liminar, vez que, logo adiante, s fls. 249, assevera: "Cumpre observar que, em determinadas situaes o deferimento liminar torna-se praticamente compulsrio, em face da urgncia da medida, como em caso de risco de desabamento iminente de prdio (RT, 285/174, acrdo da lavra de Washington de Barros Monteiro)." TFR-1 Seo, MS 140.477-SC, rel. Min. Costa Leite, j. 1.3.89, v.u., DJU 22.5.89, p. 8.575, em., apud Bol. AASP 1.598/189, em. 6.
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RSTJ 47/517

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.) et alii. Repertrio de Jurisprudncia e Doutrina sobre Liminares. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, pp. 240242. CARPENA, Mrcio Louzada. Do processo cautelar moderno. Rio de Janeiro: Forense, 2003, pp. 185-186. ORIONE NETO, Luiz. Liminares no processo civil e legislao processual civil extravagante, 2 ed., So Paulo: Mtodo, 2002, pp. 222-223. MARQUES, Jos Frederico. Manual de Processo Civil, 7 ed., So Paulo: Saraiva, 1987, vol. IV, p. 373.
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Sobre o autor: Carlos Gustavo Guimares Albergaria Barreto E-mail: Entre em contato Sobre Texto inserido no Elaborado em 06.2003. o Navigandi texto: (20.6.2005).

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Informaes bibliogrficas: Conforme a NBR 6023:2002 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico publicado em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma: BARRETO, Carlos Gustavo Guimares Albergaria. Liminar em ao cautelar: observaes sobre a exigncia da primeira parte do art. 804 do CPC. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 715, 20 jun. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6898>. Acesso em: 10 abr. 2007.