O uso de tcnicas psicolgicas na conciliao e na colheita da prova judiciria

http://jus.com.br/revista/texto/5243 Publicado em 05/2004 Jos Ernesto Manzi Sumrio: 1. Introduo. 2. Olhando para as partes e advogados. 3. Ouvindo/escutando as partes e advogados. 4. Perguntando corretamente. 5. Convencendo as partes. 6. Concluso. 7. Bibliografia.

1. Introduo

A sentena resultado do que o juiz "sentiu" a partir das alegaes das partes e das provas coligidas. [1] Se o juiz deve estar convencido para poder sentenciar, as partes devem ser convencidas para que venham a transacionar [2], conciliar [3]. Se o convencimento do juiz decorre da tcnica que lhe faz colher as provas, aplicar presunes ou interpretar o direito, o convencimento das partes decorre de motivaes psicolgicas ou econmicas, sendo as jurdicas meramente secundrias. A lei impe ao juiz o dever de buscar a conciliao (ou reconciliao) das partes [4], mas no lhe so fornecidos os instrumentos necessrios para que o faa. A persuaso uma tcnica [5] que deveria estar inserida nos programas das Faculdades de Direito, dando aos bacharis os instrumentos necessrios para que harmonizem os conflitos, ao invs de inflam-los e para que busquem solues que tenham no jurdico apenas a forma e no o objeto. Entretanto, tambm o juiz pode utilizar-se da psicologia, seja no conduzir a audincia (no especificamente na conciliao), seja na prpria colheita da prova, na observao das reaes das partes, j que nem sempre possvel persuadi-las a conciliar. Estas as preocupaes que se pretende lanar neste trabalho. Especificamente quanto persuaso conciliatria. Esclarece-se que a matria complexa e de tal importncia que a Universidade de Harvard [6] possui, hoje, cadeira especfica onde a tcnica da negociao de acordos ou da conciliao das partes ministrada, tanto seus aspectos tericos, quanto os aspectos prticos, que envolvem, inclusive, a realizao de oficinas. Tambm no Brasil grandes corporaes e empresas ministram cursos e oficinas a seus advogados e negociadores [7]. A par disto, o Judicirio brasileiro, de modo geral, no percebeu esta tendncia. Os Tribunais, com honrosas excees, no se preocupam em formar nos juzes espritos conciliadores e dot-los das tcnicas conciliatrias. Por outro lado, os juzes conciliadores so criticados e confundidos com os desidiosos, como se o nico beneficiado na transao fosse o juiz, eximido por ela de instruir ou de sentenciar. A conciliao no uma forma anmala de extino do processo; a forma mais rpida [8], menos onerosa e mais vantajosa (para o Estado e para as partes) para a soluo das lides. O juiz no tem por atribuio o sentenciar, tem a de solucionar litgios, dentre as quais se inclui, tambm (mas no s) o sentenciar. O preconceito no trabalho cientfico um mal inaceitvel; o jurista exerce um trabalho cientfico; a averso conciliao um preconceito [9], portanto incompatvel com a cincia jurdica.

Por outro lado, os juristas j perderam a iluso de encontrar no Direito a soluo para todas as mazelas sociais e morais. A tica de que a cincia deve ter um objeto prprio e que a interdisciplinaridade perigosa por permitir incurso em reas desconhecidas, cria um ambiente hermtico, onde a interdisciplinaridade ojerizada. O Direito deve valer-se de outras cincias, para que possa servir a fins prticos. A cincia, no Direito, no pode se resumida aos bancos acadmicos [10], sob pena de tornar discutvel o prprio carter cientfico da cincia jurdica. No mbito do Direito do Trabalho e do Direito de Famlia [11], por exemplo, onde as causas possuem natureza alimentar a reclamar uma rpida soluo, sob pena de perda de eficcia da deciso, e onde a conciliao sempre foi obrigatria, maior a necessidade de se aprimorar as tcnicas de persuaso visando conciliao (e no a simples transao) [12]. Os juzes dos juizados especiais civis e criminais, por seu turno, deveriam com mais nfase que os demais, receber aperfeioamento especfico para a conciliao, constituindo pressuposto tico, que os no vocacionados para tal mister, busquem outras searas para o exerccio jurisdicional. Por fim, a grande maioria dos processos possui uma causa psicolgica e no apenas econmica (ou jurdica). Quando o juiz descobre a real razo da pretenso, fica muito mais fcil tanto a apurao da verdade quanto o romper das resistncias para se chegar a um acordo que contente s partes, ao invs de simplesmente retirar o temor de um resultado desconhecido [13].

2. Olhando para as partes e advogados

Na liturgia jurdica, o processo colocado no centro do altar. O juiz olha para o processo, que tambm o foco de viso dos advogados e at das partes, estas com temor ou esperana. As partes ficam em segundo plano, somente sendo vistas na medida do que poderia interessar ao processo, embora tenham o direito de serem tratadas na qualidade que possuem, ou seja, de protagonistas e no assistentes. O processo torna-se, nesta tica, no raro, instrumento de explanao de teses acadmicas, perdendo sua perspectiva antropocntrica, humanstica justificando assim, solues meramente jurdicas, que afastam o direito da justia [14]. A audincia ato formal que no pode prescindir de um mnimo de formalidade, sob pena do juiz perder a direo dos atos e possibilitar agresses verbais ou prticas outras desnecessrias e desaconselhveis. Entretanto, o juiz um servidor do Estado. Possui a obrigao de tratar as partes e advogados com urbanidade [15] (que no pode ser confundida com intimidade) e at aproveitar-se deste dever, para criar uma atmosfera propcia eliminao do nervosismo natural que as partes trazem consigo. A excessiva distncia, o uso de jarges tcnicos [16], a rispidez, a prepotncia costumam causar efeito adverso, predispondo as partes, testemunhas e advogados contra o juiz,

dificultando a prtica de atos ou at induzindo erros, mormente na prestada de depoimentos. O extremo oposto, a excessiva licenciosidade, contribui para o descrdito da justia e para a imperfeita realizao dos atos. Por outro lado, a comunicao no apenas verbal, abrangendo tambm sinais no verbais como olhares, expresses faciais, gestos e posturas. Alguns especialistas chegam a afirmar que a maior parte do contedo comunicativo no verbal [17], ou a linguagem do corpo manifesta, de modo inconsciente nossas verdadeiras intenes [18]. O olhar para as partes e advogados indispensvel tanto como parte da comunicao, como para que o juiz consiga extrair o mximo de seus sentidos, na percepo do que ocorre com seus interlocutores, tirando disso proveito, seja na conciliao, seja na produo da prova oral. A figura da deusa rtemis vendada, para fazer justia sem acepo de pessoas j no serve seno como smbolo. A imparcialidade no deriva da castrao dos sentidos, mas do aguamento respectivo para ver a causa, sob todos os prismas e no apenas sob a tica de um dos lados. A linguagem corporal auxilia na criao da empatia [19] entre os partcipes da audincia, indispensvel para que seja obtida a conciliao; em sentido contrrio, pode estabelecer um clima de antipatia [20] que impede o dilogo e com ele, a colaborao para uma soluo amigvel. A raiva e o medo [21] so sentimentos na maioria das vezes, muito mais eficientemente transmitidos por meio de expresses faciais e corporais do que por meio de palavras [22]. A arrogncia judicial sentida pelas partes, nos gestos do juiz, em sua postura, ainda que, em razo do rito ou da forma, mantenha uma certa cortesia; entretanto, a partir da apreenso desse sentimento, pelas partes, criar-se- um clima desfavorvel ao dilogo. Assim, em um primeiro momento, o juiz deve buscar uma conscincia individual de suas funes e de suas posies, para que esta conscincia se reflita no seu agir. Os picos emocionais e o estresse afetam o estado fisiolgico e transparecem nos gestos. A conscientizao, o uso de tcnicas de relaxamento e sistematizao do condicionamento fsico (por sua influncia sobre o sistema nervoso central), a eliminao das causas (insegurana, desconhecimento do objeto da causa, excesso de servio, etc.) transparecero nos gestos (parte dos comportamentos noverbais podem ser controlados) [23]. Quando o juiz consegue dominar-se, fica mais fcil dirigir a audincia; quando no se coloca como o centro das atenes [24], consegue olhar para as partes e advogados, estimulando a interao [25], ampliando-a. Nos ltimos anos vem se firmando a importncia da Inteligncia Emocional, que consiste, principalmente, em trs categorias de habilidades adaptativas, todas elas relacionadas transmisso e leitura de sinais no-verbais, referindo-se tanto expresso (quanto regulao) da emoo com relao a si mesmo, com relao aos outros e ainda utilizao das emoes nas solues dos problemas. A alfabetizao emocional a aquisio da capacidade de decodificar os sinais da comunicao noverbal [26]. Confirma-se assim a importncia da aquisio pelos juristas (tambm) de habilidades outras, que afetam contudo, sua maneira de ver e dizer o direito.

Ao olhar para as partes o juiz visualizar sinais no verbais, que podem ser utilizados tanto na conduo da conciliao, at na tomada dos depoimentos. Estes sinais daro ao juiz elementos que podero indicar rumos a serem tomados na formulao de perguntas ou propostas. Por exemplo, na formulao do acordo, braos cruzados podem traduzir uma posio defensiva; o avana do corpo sobre a mesa, certo interesse sobre a proposta; pernas cruzadas uma atividade defensiva, reprimida ou hostil; o nariz empinado, a desaprovao [27] etc. Furnham refere inclusive, um fato que atenta contra o uso do tablado na sala de audincias ou sua contra-indicao na fase conciliatria: "Ficou demonstrado tambm que falar com a outra pessoa na mesma altura, faz com que ela fique mais espontnea e pergunte mais." A prova oral o calcanhar de Aquiles do sistema probatrio, por depender tanto do senso de observao, quando da conduta tica das partes e de terceiros. Na tomada dos depoimentos das partes e testemunhas, os sinais externos podem auxiliar o juiz (ou advogado) a detectar quando o depoente est mentindo [28]. Logicamente que nem sempre possvel identificar o mentiroso, principalmente o habitual. Entretanto, h um procedimento e alguns sinais que podem ajudar bastante. Furnham indica cinco sinais no verbais claros: "1. Voc pode observar sinais de tenso produzidos pelo sistema nervoso; boca seca, mos suadas, respirao irregular, coceira no nariz e na garganta, rubor ou empalidecimento (...) [29] 2. As pessoas pensam menos em seus ps ou suas pernas. Quanto mais longe voc estiver do rosto mais prximo voc estar da verdade. Mudar repentinamente o movimento dos ps, apontar a sada com os ps ("eu quero sair daqui"), cruzar os braos e as pernas simultaneamente, todas elas so aes que indicam o ato de mentir (...) [30] 3. A postura mais sincera que os gestos. Ela pode ser vista como menos natural e mais forada, quando as pessoas mentem. 4. Gestos expansivos deixam transparecer muitas informaes. Por pressentirem que podem ser surpreendidas, as pessoas que mentem tendem a se sentar sobre as mos, cruzar os braos, cruzar as mos... [31] 5. Desvio de olhar: quando as crianas mentem elas olha para baixo ou para o lado. Elas olham como culpadas, mas no olham voc nos olhos... [32] (FURNHAM, 2001. p. 62). Como alguns gestos podem decorrer do medo (tenso) ou da mentira, essencial que o juiz, no incio do depoimento, tente deixar o depoente vontade, evitando

a rispidez ou perguntas essenciais soluo da controvrsia. Nesse momento, alm de deixar o depoente mais a vontade, poder obter uma sntese de seu padro corporal, para compara-lo com as eventuais alteraes, quando formuladas questes onde o depoente poderia mentir. A leitura da obra "O corpo fala" [33] pode ser uma forma de se iniciar na arte da leitura da linguagem no-verbal; entretanto, seria necessrio que se ministrassem cursos especficos sobre o tema, com profissionais gabaritados.

3. Ouvindo/escutando as partes e advogados

Uma coisa ouvir [34], outra escutar [35]. O ouvir involuntrio, o escutar, uma habilidade que, apesar de sua importncia, negligenciada. Assim, como conceito operacional neste trabalho, mesmo que a lei fale em "ouvir as partes" [36], tal assertiva deve ser tomada no sentido de "escut-las". Assim como se pode desenvolver a habilidade de interpretar os sinais noverbais e at de se alterar o modo de pensar ou agir, pelo uso de tcnicas fsicas, necessrio se faz o aprimoramento da audio. No geral, selecionamos o que ouvimos, apreendendo nas respostas apenas o que nos interessa ou mesmo antecipando, mentalmente, a resposta, sem sequer ouvir o que est sendo dito. Problemas pessoais, excesso de servio, a distrao do assistente de audincias (ou sua lentido) contribuem para que se perca a concentrao e se deixe de escutar, passando apenas a ouvir. Tambm maneirismos do depoente [37], irritaes, preconceitos (com classe social, raa, sexo) ou antipatias (com a parte e advogado) podem influir na forma de se escutar, convertendo-a, eventualmente, em ouvir. O desenvolvimento da habilidade de escutar envolve, segundo Mackay (2002, p. 25-31) uma ateno fsica [38], uma ateno psicolgica [39] e uma ateno verbal [40]. As partes vo ao frum para serem escutadas (e para falar). Por vezes at o resultado do processo se torna secundrio, se no obtiveram este intento. H situaes em que, a oportunidade concedida de se falar outra parte algo que estava "preso na garganta" traduz a verdadeira satisfao perseguida ou mesmo, de ouvir da parte contrria uma explicao que no foi oportunizada pelos nimos exaltados, ou pela litigiosidade incontida. Deste modo, se pode afirmar que, o ajeitar de papis em cima da mesa, os olhares de irritao, o atender do telefone, o prprio folhear do processo podem traduzir, para a parte ou para a testemunha, que se est ouvindo, mas no se est escutando. Manter uma postura receptiva parte interlocutora, evitar sinais de tenso, tudo demonstra uma atitude positiva de ateno fsica [41]. Do mesmo modo, buscar manter um contato visual, fazer perguntas, resumir respostas quando forem duvidosas para

esclarecimentos, construir novas idias a partir do que foi dito etc. representam a ateno verbal. [42] A ateno verbal permite ainda, detectar, pelo tom de voz, o nervosismo, a insegurana, a arrogncia, a hesitao etc., elementos importantes para se aferir a validade do contedo narrado. Em resumo, o escutar no uma ocupao passiva. [43] A sentena a representao do que o juiz sentiu do exame das provas e do processo. Quando se despreza o ouvir [44], castra-se um dos sentidos de enorme importncia, influindo at na elaborao da ata de audincia (e na deciso), j que o termo pode retratar o que foi ouvido mas no o que foi escutado. Alis, de suma importncia que se registrem no termo tambm os fatos paralelos que induziram, por exemplo, mudana de uma resposta (interveno de advogado, indagao sobre eventual erro etc.) [45]. Por fim, recorda-se que toda informao recebida adquire um trao de subjetividade do receptor [46], o que no pode ser desconsiderado, antes de se reconhecer, por exemplo, a ocorrncia da alterao da verdade pela parte (ou de falso testemunho).

4. Perguntando corretamente

O juiz lida com pessoas das mais variadas camadas culturais e sociais. O excessivo tecnicismo conduz incompreenso e a respostas errneas. O tratamento comunicativo absolutamente igualitrio no um sinal democrtico, mas um parmetro equivocado de comunicao [47]. Pontifica Hespanha, a respeito da aplicao da psicologia s condutas jurdicas, principalmente no campo do testemunho: "Por meio de tcnicas e de procedimentos psicolgicos com poder persuasrio, juzes e tribunais, podero colher informaes fidedignas e resultados seguros acerca dos fenmenos da sensao, da percepo, da memria, das tendncias afetivas e dos fatores conscientes e inconscientes que integram o processo de constituio e interpretao da vida psquica e do testemunho. Com o uso cientfico da Psicologia Experimental, o observador e os rgos jurisdicionais, com sua prpria experincia psquica, tero melhores condies de aplicar o direito ao caso concreto." [48] Para um correto perguntar, necessrio desde o cuidado na formulao das questes, at na interpretao das respostas, passando pelo aprimoramento das tcnicas do perguntar e interpretar. A tcnica indica que as primeiras perguntas sejam delicadas, para estabelecer um contato (perguntas de contato), deixando o interlocutor vontade, ajudando a criar um ambiente harmonioso e bsico para as questes mais relevantes [49].

Note-se que este ambiente permite ainda, estabelecer um padro de normalidade para os gestos no-verbais, indispensvel para a interpretao correspondente. As perguntas podem ser classificadas de diversas maneiras. As perguntas abertas so aquelas que estimulam a outra parte a falar e a se expressar mais que em monosslabos [50], dando ao perguntador mais informaes e uma compreenso sobre o depoente e sobre o assunto. Sua desvantagem a perda da objetividade, o falar demais que pode implicar em perda do precioso tempo destinado s audincias judicirias. As perguntas abertas possuem duas categorias; as que implicam uma maneira ativa de perguntar e as que implicam uma maneira passiva: O questionamento ativo envolve as perguntas de contato, as perguntas investigadoras simples, as perguntas comparativas, as extensivas precisas, as fundamentadas e hipotticas e as reflexivas conclusivas. O questionamento passivo envolve o estmulo no-verbal, as perguntas de associao, os comentrios de apoio, a repetio de palavras-chaves, as perguntas espelhadas e a pausa. A finalidade do questionamento passivo estimular, dar espao e tempo, mostrar interesse, prolongar [51]. As perguntas investigadoras: que so prprias para buscar informaes a um nvel maior de profundidade; visam conseguir algo alm de respostas superficiais. O grande perigo, nesses casos, o de assumir o papel de interrogador insensvel, ofendendo e constrangendo o interrogado que poder se fechar. [52]. O juiz lida, em geral, com perguntas investigadoras. As perguntas comparativas: servem principalmente para avaliar uma base antes/depois e tambm o desenvolvimento e a ordenao de idias; so extremamente teis, principalmente para aumentar a comunicao entre o entrevista e o entrevistador e tambm para verificar as alteraes temporais [53]. As perguntas hipotticas ou fantasiosas por envolverem o "se" so pouco utilizadas no questionamento judicial, salvo para se verificar se um fato , ou no, justificvel [54]. As perguntas extensivas (ou de reforo): servem para explicitar um objeto e somente so utilizadas se o interlocutor ouviu e no apenas escutou a resposta anterior. Indispensvel ainda que o juiz mantenha sua neutralidade, evitando concordar ou discordar do depoente (embora possa afirmar, por exemplo, "estar acompanhando o raciocnio ou ter compreendido a resposta anterior) [55]. Tambm podem ser utilizados estmulos no-verbais como expresses faciais adequadas, para se evitar a necessidade de formulao de perguntas suplementares e a repetio de palavras-chaves, para estimular o respondente a falar mais sobre o assunto. A pergunta espelhada (ou invertida), inserida no questionamento passivo, serve para ampliar uma resposta curta, reformulando a prpria resposta como uma pergunta.

As perguntas de controle servem para interromper uma discusso ou uma conversa paralela na assistncia ou entre parte-advogado. Constituem uma forma sutil de exercer a polcia da audincia, sem demonstrar autoritarismo ou arrogncia. H ainda perguntas contraproducentes como as indutivas [56], as ardilosas ou ambguas (que visam confundir o respondente ou o confundem, por mal formuladas) [57], as retricas (que visam impedir qualquer resposta) e as discriminatrias que visam desencorajar o respondente ou indicar parcialidade. O maior dos vcios que o perguntador deve evitar o de no esperar as respostas, fazer perguntas e prosseguir, interromper o respondente ou demonstrar parcialidade, falta de interesse ou irritabilidade. No se podem confundir perguntas fechadas (que admitem sim e no como resposta, somente) com perguntas objetivas que comeam, geralmente, com "quem?", "quando?", "onde?" etc... O uso de perguntas objetivas no processo louvvel, o de perguntas fechadas pode traduzir cerceamento de defesa ou quebra da imparcialidade. O perguntar uma arte que deve ser aprendida e aprimorada diuturnamente. ideal que o juiz ou advogado examine o processo antes da audincia e verifique quais os pontos efetivamente controvertidos e que necessitam de esclarecimento. Desta anlise pode resultar, inclusive, a concluso de que a prpria produo da prova oral desnecessria ou perigosa para a parte que a quer produzir [58]. Deste modo, as questes impertinentes ou incontroversas no sero objeto da formulao de questes inteis para a soluo do processo. Desnecessrio recordar por fim que, a preparao da testemunha para responder as questes apresentadas pelo juiz ou pela parte adversa constitui ilcito punvel na forma da lei penal. H jurisprudncia que reconhece, inclusive, a co-autoria de advogado que induziu testemunha a faltar verdade.

5. Convencendo as partes

A persuaso envolve todas as habilidades de argumentao e discusso que podem ser usadas por uma pessoa, a fim de obter a concordncia de outra [59]. A persuaso, vista como exerccio de influncia, efetiva-se pelo uso de mecanismos generalizados de interao social, atravs dos quais atitudes e opinies so mudadas. [60] H vrios pontos que devem ser observados para se chegar persuaso. O 1 deles para se permitir o uso da persuaso a existncia de um relacionamento amigvel (da ser desaconselhvel apesar de s vezes inevitvel o antagonismo com ou entre - advogados [61]). O 2o se abdicar de um mnimo de formalidade [62]. O 3 fornecer informaes, de demonstrar experincia, sendo este o mais difcil [63] em face do dever de imparcialidade. O 4 ressaltar os pontos principais da inicial e da defesa que podem influir no resultado [64]. O 5 a concesso de intervalos (insistir que as partes

conversem, reservadamente, com seus advogados, o que costuma servir para interromper discusses ou para que os interessados considerem novos aspectos) [65]. O 6 a demonstrao de que as concesses recprocas so inevitveis, contrapondo, sempre, concesso de uma parte, a concesso da outra (por exemplo, valor versus prazo etc.). O 7o a explorao dos pontos comuns (soluo rpida do processo, onerosidade, bom relacionamento, a eliminao de riscos etc.). O 8 a insistncia para que as partes ampliem a comunicao entre elas, eliminando as agresses [66], fazendo com que se ouam e esclaream os pontos principais do conflito, para a busca da soluo negociada (e sucessivamente jurdica). Por fim, indispensvel que o juiz demonstre (e convena) ser indispensvel que as partes estejam dispostas a ceder, em parte, pois do contrrio, ficaro imunes persuaso e conciliao [67]. A primeira regra da negociao "uma negociao s pode ser considerada boa se ambas as partes sarem perdendo" [68].

6. Concluso

A lei impe ao juiz que busque conciliar as partes. O juiz e outros operadores jurdicos no possuem formao para utilizar a persuaso como tcnica, agindo de forma intuitiva, com resultados deficitrios. Tambm na audincia, h aspectos psicolgicos que devem ser explorados e que so mal utilizados, pela ausncia de conhecimentos especficos. A preocupao com a soluo jurdica importante, mas no pode ser a nica; a prpria soluo jurdica implica no uso de conhecimentos interdisciplinares, inclusive psicolgicos, cujo desconhecimento afeta a colheita da prova e com ela, a prpria deciso. preciso dar aos operadores ferramentas tcnicas que ultrapassem apenas o jurdico. O uso da psicologia na audincia (persuaso para a conciliao e colheita da prova oral) essencial. No h como se julgar o comportamento das partes frente lei, se o julgador desconhecer, totalmente, a cincia do comportamento e dos fenmenos psquicos, a psicologia. A psicologia constitui um instrumental indispensvel que os operadores jurdicos devem utilizar tanto para conciliar os litgios, quanto no processo judicirio, principalmente na audincia judiciria (conciliao e colheita da prova oral). As grandes empresas j descobriram a importncia do saber falar, ouvir, perguntar e negociar e esto treinando seus executivos nessas atividades. O poder pblico, mais precisamente, o Poder Judicirio no pode ficar alheio aos avanos da tcnica nas relaes interpessoais, sob pena de, dar respostas cada vez mais morosas e mais errneas s querelas. Como se disse no incio, o direito no d todas as respostas (e nem sequer acena com todas as perguntas relevantes). A matria complexa e envolve inmeras facetas. Nosso objetivo neste trabalho (que mais um esboo que uma concluso) foi apenas o de incentivar o aprofundamento sobre um ou mais focos aqui tratados, realizando-se estudos e palestras

com profissionais das vrias disciplinas envolvidas neste projeto. A prpria conciliao uma atividade to complexa, que as Cortes deveriam ter especialistas para realiz-las, em todos os processos em que seja possvel; no sendo possvel este ideal, no mnimo, se deveria dar aos juzes e alguns servidores, ferramental bsico para atuarem com mais tcnica e menos intuio. Os custos para o Estado e para as partes justificariam qualquer esforo, neste sentido, sem contar a tortura psicolgica que cada processo significa: s quem foi parte, pode di-lo, ou quem aumento sua capacidade de percepo, para senti-lo.

7. Bibliografia

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Notas

"A palavra sentena deita suas razes etimolgicas no termo latino sententiae, que se originou de sententiando, gerndio do verbo sentire. Da, tem-se a idia de que o juiz, ao sentenciar, declara o que sente." (FAYET, Ney. A sentena criminal e suas nulidades. 5e. So Paulo: AIDE, 1987. p. 19). A sentena, em sentido tcnico, o pronunciamento do juiz que pe fim ao procedimento, em primeiro grau de jurisdio. Este ltimo o conceito operacional eleito; o primeiro, entretanto, serve a demonstrar a importncia do uso de todos os sentidos, na colheita da prova.
1

Por transao, considera-se o ato jurdico que dirime obrigaes litigiosas ou duvidosas mediante concesses recprocas das partes interessadas; composio.
2

Por conciliar considera-se o pr em boa harmonia; pr de acordo; congraar; reconciliar. Nesse sentido, a conciliao mais proveitosa que a mera transao, por impedir que o litgio se torne latente ou que ocasione, por exemplo, conseqncias outras, como perseguies, vinganas, "listas negras", etc.
3

Brasil. Legislao. Cdigo de Processo Civil (Lei n 5.869/63), artigos 125, IV e 448. Art. 125: IV - IV - tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes; Art. 448: Art. 448 - Antes de iniciar a instruo, o juiz tentar conciliar as partes. Chegando a acordo, o juiz mandar tom-lo por termo. Brasil. Legislao. Consolidao das Leis do Trabalho (Lei n 5452/43), artigos 846, 850 e 852-E: Art. 846 - Aberta a audincia, o Juiz ou Presidente propor a conciliao. Art. 850 - Art. 850 - Terminada a instruo, podero as partes aduzir razes finais, em prazo no excedente de 10 (dez) minutos para cada uma. Em seguida, o juiz ou presidente renovar a proposta de conciliao, e no se realizando esta, ser proferida a deciso. Art. 852-E. Aberta a sesso, o juiz esclarecer as partes presentes sobre as vantagens da conciliao e usar os meios adequados de persuaso para a soluo conciliatria do litgio, em qualquer fase da audincia. H ainda o art. 514 "c" que coloca dentre as atribuies sindicais, a conciliao.
4

O art. 852-E, da CLT impe que o juiz use dos meios adequados de persuaso para a soluo conciliatria. Adequado, em filosofia a representao que tem exata correspondncia ou conformidade com o seu objeto. Adequado o que no negligencia nenhum elemento importante da situao descrita. (ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 17 (verbete: adequado).
5

A Universidade de Harvard j realizava seminrios de negociao em 1980/1981. (FISHER, Roger et alii. Como chegar ao sim (a negociao de acordos sem concesses. Projeto de negociao da Harvard Law School". Trad.: Vera Ribeiro e Ana Luza Borges. Rio de Janeiro: Imago Editora, 1994, p. 10)
6

As tratativas de acordo, ainda que com a assistncia judicial, so, na realidade, negociaes.
7

No se podendo olvidar que o processo um mal necessrio, mas que traz, s partes, um desconforto que s abreviado com a soluo, embora por vezes d lugar frustrao (que em psicanlise o estado daquele que, pela ausncia de um objeto ou por um obstculo externo ou interno, privado da satisfao dum desejo ou duma necessidade). ou raiva (dio, ira ou rancor), dependendo da soluo adotada.
8

que decorre mais da idia de que meramente intuitiva e serve a afastar o uso da tcnica, do que de seu resultado, em si.
9

Enquanto nas cincias naturais h uma profunda simbiose entre a academia e a sociedade, buscando a primeira, solues para problemas da segunda; nas cincias jurdicas h uma natural averso por tudo o que possa ter aplicao prtica. Afirma-se que o objeto no o "o direito que " mas o "direito que deve ser" e com base nesse dogma, exorcizam-se as tentativas de apontar solues que utilizem o direito positivo vigente ou suas lacunas. A poltica jurdica apenas um dos campos de atuao da cincia jurdica, no seu universo, que abrange tambm, a dogmtica, ainda que sob uma tica que busca na hermenutica seu aggiornamento.
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Especificamente quanto aos alimentos, diviso de bens etc., j que, h direitos indisponveis que no admitem transao.
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A conciliao tem a vantagem de solucionar o conflito, de forma definitiva. A transao lhe d uma soluo jurdica, tornando contudo o litgio latente com conseqncias nefastas, principalmente para o empregado, que v, muitas vezes, fechadas oportunidades outras de colocao no mercado de trabalho.
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Da a diferena entre a transao e a conciliao.

Justia no no sentido Kelseniano da conformidade da conduta norma; tambm no sentido da eficincia (capacidade de possibilitar as relaes entre os homens) de uma norma (ou conjunto de normas), mas, tomada no sentido utilitarista de David Hume: "A utilidade e o fim da justia propiciar felicidade e segurana, mantendo a ordem na sociedade." Apud ABBAGNANO, op. cit. p. 595.
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Brasil. Legislao. Lei Orgnica da Magistratura Nacional (Lei Complementar n 35/79), art. 35, caput e inciso III: So deveres do magistrado: IV tratar com urbanidade as partes, os membros do Ministrio Pblico, os advogados, as testemunhas, os funcionrios e os auxiliares..."
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Os jarges fazem transparecer para o leigo que o Judicirio um poder que opera com razes ocultas, como afirmava Michele Taruffo.
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FURNHAM, Adrian. Linguagem corporal no trabalho. So Paulo: Nobel,

2001. p. 12.

WEIL, Pierre. TOMPAKOW, Roland. O corpo fala (a linguagem silenciosa da comunicao no-verbal). So Paulo: Vozes, 2001. p. 248.
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Empatia palavra originada do ingls empathy, sendo, em psicologia, a tendncia para sentir o que sentiria caso estivesse na situao e circunstncias experimentadas por outra pessoa. Nesse sentido, aproxima-se muito da misericrdia (miser + cordia), de derivao latina, que traduz o experimentar no corao a misria de outrem.
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que a averso espontnea e instintiva, fruto no do que foi dito, mas do que foi percebido pelos sentidos.
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O medo das partes um componente que no pode ser desprezado, sendo no raro, causado pela colocao diante do desconhecido (da sobriedade e formalidade do ambiente judicial). O litigante habitual, por sua intimidade com o ambiente, tem uma vantagem sobre o no-habitual que pode afetar a memria, depoimentos etc. Como ensina Montalvo: "Tanto mais claras, completas e numerosas forem as nossas percepes, tanto maior o nosso conhecimento do mundo exterior e tanto maior tambm nossa adaptao ao meio. Assim, a mesma sensao pode ocasionar, conforme os indivduos, percepes diferentes." MONTALVO, Alberto. Moderna enciclopdia de relaes humanas e psicologia geral. So Paulo: Nova Brasil Editora, 1979. p. 215.
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FURNHAM (2001, p. 13).

WEIL (1986, p. 263) tem um captulo reservado ao tema "da mudana do corpo mudana da pessoa", sustentando que: "... desde a mais remota antigidade tm sido desenvolvidos mtodos e tcnicas que efetivamente conseguem mudar muito dos nossos estados emocionais e mesmo atingir a prpria estrutura da nossa personalidade total... " Nele trata de algumas tcnicas posturais (Ioga, Dana, Tai Chi Chuan, tcnicas de relaxamento etc.) que conseguem alterar o prprio modo de ser, citando inclusive a famosa frase de Pascal: "ajoelha-te e crers".
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"Se te fizerem presidir a um banquete, no te ensoberbeas; porta-te, entre os convidados, como um deles. Cuida deles, primeiro..." (BIBLIA SAGRADA. Livro do Eclesistico, captulo 32, versculo 1. So Paulo: Ed. Paulinas, 39 ed. 1982, p. 774).
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"Uma pessoa pode estimular a interao simplesmente dirigindo o olhar para uma outra pessoa no lado oposto da sala. Quando a pessoa a quem foi dirigido o olhar retribui, significa que ela aceitou o convite para participar, ao passo que quando ela desvia o olhar, significa que ela no quer participar. (...) As pessoas que procurar as outras nos olhos enquanto falam so vistas no apenas como excepcionalmente bem dispostas, mas tambm como confiveis e srias." (Furham, 2001. p. 17).
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GOLEMAN, Daniel. Inteligncia emocional. 5. ed. Traduo: Marco Santarrita. So Paulo: Objetiva, 1996. p.162.
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WEIL, Pierre; TOMPAKOW, Roland. O corpo fala (a linguagem silenciosa da comunicao no-verbal). So Paulo: Vozes, 2001. p. 64
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alterando a verdade dos fatos.

A tenso emocional decorrente do defrontar-se com o juiz pode causar sinais idnticos, de forma que, isoladamente, no pode ser considerado um sinal certo da mentira.
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O desconforto da cadeira ou uma personalidade extrovertida (inquieta) podem atuar do mesmo modo.
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O medo pode causar reaes semelhantes. O mudar a dire dos olhos pode indicar uma tentativa de lembrar...

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WEIL, Pierre; TOMPAKOW, Roland, op. cit.,. Apesar dos nomes estrangeiros, WEIL, Doutor em Psicologia pela Universidade de Paris Professor na Universidade de Minas Gerais; TOMPAKOW professor da Fundao Getlio Vargas (Rio de Janeiro).
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do latim "audire", perceber, entender (os sons) pelo sentido da audio.

do latim, auscultare, : Tornar-se ou estar atento para ouvir; dar ouvidos a; Aplicar o ouvido com ateno para perceber ou ouvir: Atender aos conselhos de: Prestar ateno para ouvir alguma coisa.
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Conforme art. 64, 119, 327, 398, 405 (4), 527 (VI), 635, 670 (pargrafo nico), 804, 870 (pargrafo nico), 885 (pargrafo nico), 928, 971, 1113 ( 2), 1122 (caput e 1), 1130, todos do Cdigo de Processo Civil, se d preferncia ao termo "ouvir", embora sempre no sentido de escutar.
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verbi gratia, o uso da gria, o eventual rudo interno ou externo da sala de audincia, o excessivo remexer na cadeira ou nos culos; o odor da axila; o mau hlito etc. tambm servem a desviar a ateno. At a posio da cadeira do depoente (ou das partes e advogados) a colocao, em relao ao juiz, muitas vezes atrs do vdeo do computador ou a distncia, impedem uma comunicao eficaz.
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Olhar de frente para o interlocutor; manter bom contato visual; manter uma postura receptiva e permanecer relativamente relaxado.
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A ateno psicolgica envolve a ateno: naquilo que est sendo dito;

como est sendo dito; no que no est sendo dito; nos sentimentos e emoes que esto sendo expressos, ou no. Apesar disto, ter ateno psicolgica significa no se deixar arrastar ou envolver pelo contedo emocional do que est sendo dito, mas, ao contrrio, ser um ouvinte neutro. Aproxima-se assim, a figura do ouvinte psicolgico, da figura da rtemis vendada. o deixar claro que se est escutando: estabelecer contato visual; balanar a cabea positiva ou negativamente; fazer perguntas; resumir de alguma forma o que pessoa disse; construir novas idias, a partir do que foi dito; evitar fatores de distrao (telefone etc.).
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MACKAY, Ian. Como ouvir pessoas. Traduo de Maria C. F. Florez. So Paulo: Nobel, 2000. p. 26.
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que pode e deve vir acompanhada de sinais no-verbais, at involuntrios quando a ateno verdadeira (postura, movimentos corporais, etc.).
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MACKAY, op. cit., (como ouvir...), p. 36.

Como o processo documentado na escrita, no raro, os documentos que j se encontram nos autos ou mesmo a possibilidade de soluo pela prova documental, induzem o desinteresse pela prova oral.
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J h uma tendncia da jurisprudncia em considerar a maior proximidade do juiz com a prova, valorizando os fatos que concorreram para a formao de seu convencimento.
45 46

COHEN, John. Introduo psicologia. So Paulo: Atlas, 1975. p. 154

PASOLD, Csar Luiz. Personalidade e comunicao. Florianpolis: Plus Saber Editora, 2002. p. 28.
47

HESPANHA, Bendito. Psicologia do testemunho. Passo Fundo: EDIUPF, 1996. p. 93.

48

MACKAY, Ian. Aprendendo a perguntar. Traduo de Mrcia Cruz Nboa Leme. So Paulo: Nobel, 2001.
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Questes complexas no admitem resposta simples (sim ou no). CARRAHER (Professor Adjunto do Curso de Mestrado em Psicologia da Universidade Federal de Pernambuco), ao falar da falcia da pergunta complexa menciona a seguinte pergunta complexa, qual se imps como resposta, um sim ou no: "voc deixou de bater na sua esposa?" A pergunta incriminadora. Se a resposta for um sim, demonstrar
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que o entrevistado batia em sua esposa, anteriormente; se a resposta for um no, levar a concluir que continua a cometer violncia contra o cnjuge. (CARRAHER, David W. Senso crtico (do dia-a-dia s cincias humanas). So Paulo: Pioneira Thomson Learning, 2002, p. 32).
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MacKay, 2001. p. 13.

" normal que a testemunha se iniba e no consiga transferir para o testemunho as palavras que expressem a fidelidade e descrevam a verdade que recepcionou." (HESPANHA, Benedito. Psicologia do testemunho. Passo Fundo: EDIUPF, 1996. p. 140).
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Exemplo tpico, no processo do trabalho, so as perguntas que se referem primeiro jornada ou funes da testemunha e depois a do autor, para se saber, por exemplo, se poderia ter presenciado o que disse ter visto; outro exemplo que visa determinar a instalao de equipamentos de segurana; a alterao do tratamento do empregado, aps sua insero na CIPA ou Sindicato etc.
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O exemplo clssico o demonstrar que um ato, a princpio censurvel, possa ser justificado. "O que faria no lugar de fulano se estivesse nas mesmas condies". Serve para demonstrar, por exemplo, a fora maior, o estado de necessidade etc.
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MACKAY, apreendendo, op. cit. p. 24.

que induzem uma resposta especfica e devem ser particularmente indeferidas pelo juiz, embora no raro sejam utiilizadas principalmente na inquirio de testemunha arrolada pela prpria parte que formulou o questionamento. So exemplos o "voc tem de admitir...; voc vai reconhecer...; voc no pode negar.. .; voc no est sugerindo..." etc.
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tambm chamada de maratona, por inclurem uma srie de indagaes apresentadas em pacote, que s servem para causar perplexidade e impedir a resposta. Exemplo de pergunta ambgua no processo so as perguntas que no discriminam se a indagao se refere testemunha ou parte (por exemplo "...que trabalhava....: quem, o autor ou a testemunha...).
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Muita presuno de veracidade decorrente da confisso j foi elidida pela prpria parte que dela se aproveitava, diante da teimosia de querer reafirmar os fatos.
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FOWLER, Alan. Negocie, influencie, convena. Traduo Maria Lcia Leite Rosa. So Paulo: Nobel, 2000. p. 9.
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MACHADO, Ana Maria Le Snchal. O processo de persuaso e o comportamento de persuadir. Psicologia: cincia e profisso, 1997, 17 (3), p. 28-34.
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Os advogados, a exemplo dos juzes, no possuem uma postura conciliadora. Por outro lado, muitos consideram que a conciliao os impede de "mostrar servio".
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O Dr. Jair Jos Spuri que atuou como juiz substituto na Vara de So Miguel do Oeste (tendo permutado para o TRT-SP) tinha um percentual de acordo bastante alto. Costumava sentar-se mesa com as partes e conversar informalmente, buscando a conciliao.
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O juiz no pode antecipar seus julgamentos, mas pode, nesse momento, fazer um clculo despretensiosamente estimativo consideradas as teses da inicial e da defesa, para indicar as vantagens de um acordo mediano. Pode inclusive indicar que as partes podem ter razo em alguns pontos (sem especific-los ou fazendo-o in thesi).
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As parte tm uma tendncia de ver apenas o foco que lhes interessa. FOWLER, op. cit., p. 41.

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66 FISHER, Roger et alii. Op. cit., p. 195.

WEISS, Donald. Motivar outras pessoas. In A essncia das motivaes (a essncia da sabedoria dos grandes gnios de todos os tempos). So Paulo: Martin Claret, 2001. p. 36
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BLOCH, Arthur. A lei de Murphy no sculo XXI (motivos por que tudo dar errado nos prximos 100 anos). 2 ed. So Paulo: Record, 2002, p. 91.
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