FRANCISCO JOS HERRERA JARAMILLO obedece, obedece a una ley superior que es justa y de la cual la ley injusta no es ms que

un caso particular que slo se corregir mediante la observancia de la ley superior. Y lo anterior es apenas coherente con la manera de pensar de los fascistas, pues para stos el individuo es lo relativo ante un todo moral y absoluto que es el Estado. Claro, si al hombre lo despersonalizamos y, adems, lo convertimos en parte del todo, como hacen Gen tile y Mussolini, en cualquier momento se puede aplicar el principio de totalidad; principio que no es aplicable si entendemos que el hombre es una sustancia individual de na turaleza racional, es to es, persona. Pero el fascismo piensa que el Estado es un en te absoluto, ante el cual individuos y agrupaciones son lo relativo. Los individuos y agrupaciones slo se comprenden en cuanto residen en el Estado (...). El Estado fascista tiene una sola conciencia y una sola voluntad, por esto se llama un Estado 'tico' (...) El Estado no es un ente slo presente, sino que es tambin pasado y sobre todo futuro70. 7.2.6. ElcreadornicodelderechoeselEstado. De talmanera que los derechos naturales no existen. Pero el Estado no slo crea el derecho (por eso todo derecho es positivo, impuesto por la fuerza estatal), sino algo ms: la personalidad, la justicia y la nacin son elaboracin del poder del Estado tico (si el Estado no reconoce a alguien su personalidad, tal personalidad no existe). Mussolini, inspirado por Gentile, nos confirma lo anterior: No es la nacin la que engendra el Estado, segn el viejo concepto naturalista que sirvi de base a la publicidad de los Estados nacionales en el siglo XIX; antes bien, la nacin la crea el Estado que da al pueblo, consciente de la propia unidad moral, una voluntad, y por ende una existencia efectiva (...) En efecto, el Estado corno voluntad tica universal es el creador del derecho71.

8. Realismo jurdico norteamericano.

En los Estados Unidos de Amrica surge una corriente que, en lo filosfico, est inspirada por el pragmatismo de William James. Estamos hablando, principalmente, de O. W. Holmes, Benjamn Cardozo y Jernimo Frank, conocidos como los realistas norteamericanos. Mas no se crea que su realismo es similar al esbozado por Aristteles y Toms de Aquino, ya que pretenden otra cosa. No hablar de la res iustn, sino de la conducta prctica de lajurisprudencia a la luz del utilitarismo. Recordamos al alumno que para los pragmticos la verdad es la coherencia de lo que pensamos con los fines prcticos de la vida, en otras palabras, lo que es_til. Los rasgos comunes de los realistas son tres, a saber: a) la creacinjdicial del clenvho, b) la consideracin del dorochoxomo medio parar 1 logro do determinados inos soeiajes y c) el estudjo del comportamiento efectivo de los tribunales.

70 I!. MUSSOI.INI, Doctrina del fascismo (lid. Tercer Mundo, Bogot, 1(.>7S), pg. 13 71 lliilrm, pgina 2-1. F.l alumno se dar c uenta do la similitud entre el fascismo y el positivismo extremo jurdico, pues ambos niegan la existencia de unos derechos previos a la legislacin estatal. I'ur c.o, despus do |a segunda guerra mundial, lia surgido el lis naturalismo como antdoto coni ra el fenmeno fascista. FILOSOFA DLL DERECHO

8. 1. 11 o mes: el famoso jurista nos brinda tres ideas acerca del qu del derecho, quenos sii vi.* para comprender el utilitarismo y pragmatismo de los Estados Unidos en materia de derecho. 8.!. 1. l derecho nos aclara no constituye un sistema lgico cerrado/ puesjos conceptos y normas jurdicas son medios auxiliares de la dinmica socialy sta es la rea lula d. 8.1.2. La actividad jurdica es profjica: el derecho consiste en profetizar lo que realmente harn los tribunales en un, momento dado, confundiendo la ciencia del derecho con el arte del jurista. 8.1.3. Las sanciones y no los teoremas, ljducha_de_goderes y no la supuesta esfera de derechos naturales son la real esfera del derecho, seajjbjetivoj? subjetivo.

8.2. Cardozo: con ideas semejantes a las de Kantorowicz (del derecho libre), nos describe su pensamiento, agregndole, por supuesto, el influjo utilitarista, tan propio de los norteamericanos desde el momento de la Independencia. 8.2.1. Nos dice Cardozo que el derecho no es slo lo que los tribunales hacen, sino tambin las reglas sobre l^quebasan su actividad. Las normas reguladoras determinan, de una u otra forma, el comportamiento de los jueces, quienes tienen una flexibilidad dentro del orden establecido, dando como resultado una autntica armona jurdica. 8.2.2. Ve en el derecho un orden determinado por ciertos factores ticos; a dicho orden lo llam el mtodo sociolgico, que significa la decisin de los casos jurdicos con referencia al bien comn, la equidad y la justicia social.

8.3. Frank: Luis Legaz y Lacambra, en su obra ya citada, nos dice que Jernimo Frank es un romntico que lleg a tener una influencia de Santo Toms de Aquino. No compartimos la opinin del ilustre fus filosfico espaol, porque la verdad es muy distinta: entre el realismo del Aquinate y el moralismo utilitarista de Frarik hay un abismo, pese a que, aparentemente, ambos autores hablan de lo mismo: la tica pero la eticidad tomista es objetiva, al paso que la utilitarista es subjetiva, como consta en los datos de la ciencia moral. 8.3.1. Hay que fijarse ms en la decisin personal del juez, y la ciencia jurdica, lamentablemente dice Frank, ha desconocido la decisin judicial, y por eso se ha basado en un mito.