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DROIT DE LA FONCTION PUBLIQUE

CHAPITRE 1 : LHISTOIRE, LES SOURCES ET LES EVOLUTIONS DU DROIT DE LA FONCTION PUBLIQUE (1).
La fonction publique, le service public, et ladministration publique forment un triptyque aux relations troites. En ce sens, larticle 15 de la dclaration des droits de lhomme et du citoyen du 26 aot 1789 affirme que la socit a le droit de demander comptes tout agent public de son administration. Dun point de vue organique, ladministration publique peut tre dfinie comme lensemble des personnes mises la disposition des gouvernants pour assurer le fonctionnement des services publics. Ces interrelations expliquent les spcificits qui caractrisent la fonction publique, cette dernire se distinguant bien des gards des autres professions. Cette particularit caractrise le systme franais de fonction publique. En France, lhistoire de la construction de lEtat et celle de la fonction publique empruntent des routes parallles. En dautres termes, la fonction publique et lEtat mergent et saffirment de faons concomitantes. Par consquent, la redfinition du primtre de laction publique diffrentes priodes se rpercute sur la fonction publique, aussi est-il ncessaire de sintresse aux conditions dans lesquelles prend forme la fonction publique franaise. Le dtour historique a galement pour but de montrer quau dbut du 20me sicle les fonctionnaires forment un corps social. Lide de leur attribuer le bnfice dun rgime statutaire est largement admise. Pourtant, un demi sicle sera ncessaire pour parvenir la reconnaissance dun statut fixant les droits et les obligations des fonctionnaires.

Section 1 : aperu historique de la fonction publique dans le systme franais.


1- Lmergence et lidentification des personnels au service de lintrt gnral. (2)
Pour montrer dans quelles conditions apparaissent les personnels au service de lintrt gnral, nous nous intresserons la priode qui stend de lancien rgime la veille de la rvolution franaise.

A- De lancien rgime la rvolution. Au sens strict du terme, la notion de fonction publique telle quelle est conue et dfinie aujourdhui na pas de consistance sous lancien rgime. Le dveloppement prcoce de lEtat en France engendre la mise en uvre par le pouvoir central dactions visant poursuivre des buts dintrt gnral. Ce mouvement va entraner la cration demplois affects ces missions tournes vers lintrt gnral. Le systme qui se met en place prfigure celui qui existe aujourdhui. Apparaissent ainsi des services directement grs par lEtat comme larme, la police, la justice, et des services concds aux fermiers gnraux en matire financire. Les agents qui occupent ces fonctions bnficient progressivement de rgles protectrices, telle est lune des origines des liens troits qui existent dans le systme franais entre lEtat et les fonctionnaires, ou encore entre le service public et la fonction publique. Mais le systme qui commence se dessiner sous lancien rgime puise ses origines dans des temps plus reculs. Il importe den rappeler les grandes lignes. Aux 13me et 14me sicles, les officiers royaux sorganisent en corps. Laction de lEtat sorganise autour dagents du Roi soumis au principe de lautorit hirarchique. Peu peu se dessine lamorce dun statut destin aux serviteurs de la chose publique. Ces agents doivent faire preuve dun comportement honorable dans lexercice de leur mission, aussi ce qui leur sert de statut avant la lettre garantit ces agents le maintien de leur condition contre les alas issus de changements de nature politique. Ainsi, au milieu du 15me sicle, linamovibilit est acquise. Au sicle suivant le statut des officiers se prcise. La fonction publique est un office, le dtenteur dun office est un officier qui est propritaire de sa fonction. Puis, avec la dclaration royale de 1604, les offices deviennent hrditaires. Il importe galement de souligner que la dfinition des offices revt une consistance plus forte, les offices correspondent des fonctions permanentes dlgues par le Roi laide dun titre public qui prcise le ressort et la fonction de lofficier en rapport avec un organe public. Ce systme qui commence prendre forme, en confrant une certaine indpendance ses titulaires, comportait nanmoins des inconvnients issus de la vnalit et de lhrdit des offices. Au 16me sicle, les titulaires doffices bnficient dun traitement. Prcaire lorigine, la situation des officiers va se stabiliser et devenir enviable par les dtenteurs de la fortune mobilire. La vnalit des charges va alors se dvelopper entre particuliers puis au profit du Roi ; ensuite les charges deviendront hrditaires. Pour y pallier, un autre systme apparat. Il sagit de commissaires qui coexistent avec les officiers.

Les commissaires sont davantage intgrs au systme hirarchique tandis que les officiers sont caractriss par une plus grande indpendance en raison des particularits de leur statut savoir la vnalit et lhrdit des offices comme nous venons de lvoquer. Les commissaires sont nomms par une lettre dite de commission ; cette lettre est un acte personnel et rvocable du Roi. La commission quant elle constitue une charge publique temporaire qui sanalyse en une mission spciale et extraordinaire. Il peut sagir par exemple de rtablir lordre temporairement dans un lieu donn. La commission a souvent t cumule avec un office. Les structures de ladministration publique poursuivent leur volution au 17me sicle o elles parviennent sa stabiliser. De nouvelles administrations voient le jour. Elles sont diriges par des inspecteurs. Ces administrations tendent leur action en crant des circonscriptions territoriales. Elles ont alors besoin de personnel. Ladministration locale merge en prenant appui sur des intendants en matire de police, de justice, et de finances. Le recrutement de ces personnes est fonction du mrite, la fonction dintendant se dtache alors de la personne qui loccupe. En dfinitive, le systme de fonction publique tel quil prend forme au 17me sicle repose sur trois types de personnels : - dune part les officiers qui amorcent leur dclin en raison des inconvnients lis au rgime des offices ; - dautre part les commissaires, qui ont pris le relais des officiers ; - enfin les intendants qui sont dans ladministration locale des commissaires dlgus la justice, la police et aux finances ; ils occupent une place centrale dans lorganisation administrative. A cot de ces personnels sur lesquels repose le systme de fonction publique de cette poque, il existe des corps de fonctionnaires spcialiss. Ces derniers vont finir par constituer un corps toff et stable, rmunr par lEtat et travaillant son service. Ce systme en se dveloppant au 18me sicle, aboutit mettre en place des structures prfigurant la bureaucratie. Nous allons prsent nous intresser lmergence de la notion de fonctionnaire.

B- De la rvolution la 3me Rpublique. (3) La rvolution franaise bouleverse larchitecture hrite de lancien rgime en supprimant les inconvnients issus du rgime des offices savoir la vnalit des offices et des charges. Ce systme est remplac par le principe de llection. Le terme de fonctionnaire dsigne alors galement cette poque celui qui exerce une fonction lective. La notion de fonctionnaire est alors entoure dun certain flou ; cest dans ce contexte quil faudra progressivement construite ou reconstruire la notion de fonctionnaire.

Entre la dclaration des droits de lhomme et du citoyen du 26 aot 1789 et la Constitution du 3 septembre 1791, plusieurs textes tentent doprer une distinction entre les fonctionnaires dEtat dune part et les agents des collectivits locales dautre part. Les fonctionnaires remplissent une fonction publique et sont rmunrs par le Trsor public, les agents des collectivits locales quant eux sont pays par ces entits. Au vu de ces lments, la notion de fonction publique rpond une conception trs large la rvolution. Il ne sagit par seulement des agents de lexcutif, lappellation de fonctionnaire sapplique galement nous lavons vu aux dputs. La distinction entre les agents de lexcutif et les lus mettra du temps se prciser. La loi du 30 germinal an 5 distingue les fonctionnaires qui exercent leur fonction pour un temps illimit, de ceux qui lexercent de faon temporaire. Parmi ceux qui exercent temporairement leur fonction, figurent les lus locaux. La notion de fonctionnaire commence se prciser sous lEmpire. La Constitution du 22 frimaire an VIII fait rfrence aux agents du Gouvernement. Cette Constitution prvoit que les agents du Gouvernement autres que les ministres ne peuvent tre poursuivis pour des faits relatifs leurs fonctions quen vertu dune dcision du Conseil dEtat. LEmpire va galement contribuer lmergence de la notion de fonctionnaire en mettant laccent sur la qualification professionnelle de ces derniers. La fonction publique sorganise galement au plan interne avec le systme des grades et de lavancement de carrire. Luvre de lEmpire contribue oprer une certaine professionnalisation de ladministration. Ce mouvement saccompagne paralllement dun renforcement de la subordination hirarchique. LEmpire met en place un appareil administratif qui sappuis sur des mthodes de gestion uniformes dans tous les services. Les fondements dune fonction publique cohrente et rationnelle sont tablis pour lavenir. Cet hritage est recueilli par les rgimes ultrieurs. Vers 1830 environ, le terme de fonctionnaire public se gnralise, puis les premiers projets de statut applicable lensemble des personnels sont labors. Le projet de crer une cole dadministration charge de former les fonctionnaires est avance, mais naboutit pas ; il faudra pour cela attendre 1945 pour que lEcole Nationale dAdministration voit le jour. Pourtant cette priode qui stend du lendemain de lEmpire la veille de la 3me Rpublique savre constructive bien des gards. En effet, les grandes ides qui prfigurent la fonction publique contemporaine sont nonces. Il sagit notamment de laccs la fonction publique par la slection aux concours, il sagit galement de lide dune carrire rgulire avec lavancement lanciennet et aux choix. A cette poque se prcise galement la notion demploi, c'est--dire une fonction que lon ne pourra exercer effectivement qui si lon est nomm. Apparaissent galement les premires manifestations du devoir dobissance hirarchique, lobligation e discrtion professionnelle, et le droit au traitement, ainsi que le droit aux congs. Quel bilan tirer de ces initiatives ? Il est permis de penser que mme si ces ides ou ces projets nont pas encore

trouv leur ralisation concrte, ils ont pour une large part contribu prparer les esprits la ncessit de mettre en place un cadre juridique structur pour rgir la situation des fonctionnaires.

2 - La mise en place dun cadre juridique propre aux fonctionnaires. (4)


Nous envisagerons dabord les premires tapes de la mise en place de statuts de fonctionnaires et nous aborderons tout dabord dans un A luvre de la 3me rpublique. A- Luvre de la 3me Rpublique. En raction au rgime antrieur, la 3me Rpublique dfendra lide selon laquelle le fonctionnaire doit tre indpendant du pouvoir politique pour son recrutement et le droulement de sa carrire. Cette conception nexclue pas cependant de laisser quelques emplois la discrtion du Gouvernement. Nous reverrons ce point lorsque nous traiterons des emplois suprieurs la discrtion ou la dcision du Gouvernement. Mais lindpendance du fonctionnaire par rapport au pouvoir politique en matire de recrutement et davancement ncessitait la mise e place dun statut. Or si les fonctionnaires commencent tre perus comme formant un corps social dot de rgles propres, la mise en place dun statut gnral mettra de longues annes aboutir. Pour comprendre cette rsistance, il importe de souligner que de faon paradoxale, les groupements de fonctionnaires ntaient pas favorables la mise en place de statuts. Ils prfraient en effet tre rgis par des rgles de droit priv. Par ailleurs au plan des ides, la thorie contractuelle de la fonction publique a galement constitu un frein llaboration dun statut gnral. Lide dun statut commence progressivement prendre forme lgard des militaires. Ces derniers sont prcurseurs en ce qui concerne lide dun statut, puis peu peu des corps de fonctionnaires comme les enseignants, les magistrats, les officiers de terre de mer par exemple sont soumis des statuts particuliers. Ainsi, en labsence dun statut gnral, des statuts particuliers vont tout de mme sappliquer des catgories dagents publics. Ces statuts particuliers sont dicts par le pouvoir rglementaire notamment par voie de dcret, ce nest donc pas encore luvre du lgislateur. La pratique des statuts particuliers saccompagne dune amlioration des dispositions statutaires. Ces mesures visent assurer aux fonctionnaires les garanties quils revendiquent. Ces garanties accordes aux fonctionnaires apparaissent galement ncessaires au vu de lintrt gnral. Pour ces raisons, le contenu de ces statuts stoffe.

Ainsi au fur et mesure de cette volution, lide selon laquelle les fonctionnaires ne sont pas des salaris comme les autres commence faire son chemin. Cela permet de remettre en question la thorie contractuelle de la fonction publique, les adents publics se trouvant de moins en moins dans une situation contractuelle de droit commun puisquil est ncessaire de leur reconnatre des garanties particulires faisant lobjet de statuts. Paralllement ces progrs rsultant de llaboration de statuts particuliers et de loctroi et de garanties, diffrents projets de statut gnral sont dposs entre 1908 et 1939, mais ces initiatives ne rencontrrent pas de succs. Lchec de la systmatisation des statuts gnraux sexplique comme nos avons commenc lentrevoir par lopposition des groupements de fonctionnaires qui craignent quun statut gnral ne les enferme dans une sorte de carcan. Ce statut est en effet peru par eux comme un frein leur libert daction notamment par rapport lexercice du droit de grve. Or prcisment la question de la rglementation du droit de grve et du droit syndical constitue un problme prdominant dans la priode qui stend de la fin du 19me sicle au dbut de la 4me Rpublique. Il sagit dun problme fondamental mettant en jeu la raison dtre de la fonction publique. Ds la fin du 19me sicle, des associations de fonctionnaires se multiplient paralllement au dveloppement du mouvement syndical. La Cour de cassation affirme en 1885 que les agents publics sont exclus de la loi de 1884 sur la libert syndicale. La loi du 1er juillet 1901 qui proclame la libert dassociation amplifie ce mouvement dassociations de fonctionnaires. Des associations professionnelles sengagent dans un processus de regroupement des professions comme les instituteurs ou encore les postiers. Au dbut du 20me sicle se forme une fdration gnrale professionnelle des employs dEtat. Une loi de 1920 refuse aux fonctionnaires dexercer le droit syndical. En 1924, le cartel des gauches reconnat le fait syndical chez les fonctionnaires mais cette reconnaissance ne va pas jusqu admettre lexercice du droit de grve par les fonctionnaires. Cette rticence reconnatre le droit syndical et le droit de grve aux fonctionnaires sexplique par la mission spcifique dont les fonctionnaires ont la charge, savoir le service public. Le service public constitue la raison dtre de la fonction publique, autrement dit cest la raison dtre de lexistence dune organisation qui est soumise des rgles distinctes de celles applicables aux salaris de droit commun. Dans cette logique, il est difficile dadmettre que les agents publics puissent dfendre des intrts trangers leurs missions. Plus prcisment, il est difficile dadmettre que les agents publics dfendent de tels intrts contre les pouvoirs publics quils ont le devoir de servir. Reconnatre le droit de grve aux fonctionnaires revient par ailleurs menacer lun des principes fondamentaux du service public, savoir la continuit du service public. Or ce principe justifie lexistence mme du service public. Ainsi comme nous lavons soulign, le service public et la fonction publique

empruntent des chemins parallles. Finalement, cest le Gouvernement du front populaire qui se proccupe de la situation des fonctionnaires. En 1939, une commission rdige un projet de statut des fonctionnaires qui a pour effet de distinguer entre dune part les fonctionnaires soumis ce statut, et dautre part les agents de droit priv lis lEtat par un contrat de travail. Ces travaux vont constituer une source dinspiration pour le 1er statut de fonctionnaires labor en 1941 par le Gouvernement de Vichy. Ce statut fut abrog par lordonnance du 9 aot 1944, cependant, le statut de 1941 a initi une conception stricte du pouvoir hirarchique dune part, et dautre part il a t lorigine dune srie de mesures modernes qui vont tre reprises par la suite. B- Les avances des 4me et 5me Rpubliques (5) Il sagit maintenant de sintresser aux progrs raliss sous les 4me et 5me Rpubliques en matire dlaboration dun statut de la fonction publique. Aprs la libration, le secteur public connat un essor considrable. Le personnel travaillant dans les services publics se dveloppe galement. Il apparat alors ncessaire dlaborer un statut de la fonction publique. Cette ncessit tait apparue sous la 3me Rpublique mais pour les raisons que nous avons voques, les esprits ntaient pas encore prts pour faire aboutir ce projet. Le 19 octobre 1946, le nouveau statut gnral des fonctionnaires, inspir des travaux de 1941, est vot par lassemble constituante e mme temps que la Constitution de la 4me Rpublique. Le statut de 1946 sapplique aux personnes nommes dans un emploi permanent et titularises dans un grade de la hirarchie de ladministration centrale des cadres, des services extrieurs, et des tablissements publics de lEtat. Le champ dapplication du statut de 1946 tel que nous venons de lnoncer ne stend donc pas un certain nombre de personnels. Il sagit notamment des agents des collectivits locales, des magistrats, des militaires, des personnels des SPIC et des agents non titulaires. La loi du 28 avril 1952 rgit les personnels des communes ; ces derniers se voient soumis aux mmes obligations et ont les mmes garanties que les fonctionnaires. Cependant, la qualit de fonctionnaire ne leur est pas reconnue, car le fonctionnaire est li lEtat. Le mme raisonnement peut tre effectu lgard des agents des services publics hospitaliers et des autres personnels non couverts par le statut de 1946. Pour ces diffrentes catgories dagents publics, un statut particulier rgit leur situation juridique. Cest cet hritage que recueille la 5me Rpublique. Lordonnance du 4 fvrier 1959 abroge la loi de 1946 et opre une refonte du statut gnral des fonctionnaires. Il tait en effet ncessaire dadapter le statut de 1946 la nouvelle rpartition des comptences entre le lgislateur et le pouvoir rglementaire conformment aux articles 34 et 37 de la Constitution de 1958.

A partir de 1960 sengage une politique de modernisation de ladministration marque par un certain nombre de mesures parmi lesquelles figurent la mobilit des fonctionnaires recruts la sortir de lENA, la cration de lIRA, linstitut rgional dadministration, le renforcement du principe de participation dans la fonction publique, et lorganisation dune formation professionnelle continue. Au dbut des annes 1980, un projet de statut gnral des fonctionnaires de lEtat et des agents des collectivits locales commence tre labor. Ce statut repose sur plusieurs lois. La loi du 13 juillet 1983 relative aux droits et obligations des fonctionnaires ; La loi du 11 janvier 1984 sur la fonction publique de lEtat ; Ainsi que la loi du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives la fonction publique territoriale et leurs tablissements publics. Ce dispositif sera complt par la loi du 9 janvier 1986 relative la fonction publique hospitalire. Ces diffrents statuts seront examins plus en dtails dans le dveloppement ultrieur de ce cours. Si le droit actuel de la fonction publique repose largement sur ces statuts, lampleur des rformes que connat la fonction publique aujourdhui incite sinterroger en profondeur sur ladaptation de ces statuts aux volutions de la socit contemporaine et notamment la prise en compte du droit communautaire en matire de fonction publique, la recherche dune plus grande souplesse, dun accs que lon veut diversifi la fonction publique, et la ncessit doprer une gestion optimale des effectifs de la fonction publique. Ce sont autant de points que nous aurons loccasion de dvelopper dans la suite de ce cours.

Section 2 : les sources du droit de la fonction publique et les incidences manant dautres normes juridiques. (6)
Pendant longtemps, le droit vde la fonction publique fut encadr par des rgles applicables aux fonctionnaires enferms dans des statuts, c'est--dire un ensemble de rgles dorigines lgislative et rglementaire. Puis linfluence du droit constitutionnel et du droit international et europen ont permis de diversifier les sources du droit de la fonction publique, et sest galement opr un dcloisonnement entre le droit public et le droit priv par la volont de donner plus de souplesse au droit de la fonction publique en y intgrant certains apports du droit du travail. Pour mettre en lumire le processus de cration du droit de la fonction publique, nous examinerons tout dabord les sources directes de cette branche du droit. Mais le droit de la fonction publique connat dautre part des transformations qui rsultent de linfluence croissante de normes juridique comme la jurisprudence du Conseil constitutionnel, le droit du travail, le droit international et europen. Cest pourquoi il importe de mesurer limpact de ces normes sur le droit de la fonction publique.

Dans cette section consacre aux sources du droit de la fonction publique, nous allons tout dabord entamer un paragraphe 1 consacr aux sources cratrices du droit de la fonction publique. Pour analyser les sources du droit de la fonction publique, nous nous intresserons la Constitution, puis lapport lgislatif et rglementaire, et nous examinerons enfin le rle de la jurisprudence.

1- Les sources cratrices du droit de la fonction publique.


A- Les sources constitutionnelles (7) La Constitution de la 5me Rpublique ne comprend pas de nombreuses dispositions concernant les fonctionnaires. La lecture du texte constitutionnel nous conduit nous intresser dune part aux rgles de rpartition des comptences entre le lgislatif et le pouvoir rglementaire. Ainsi, aux termes de larticle 34 de la Constitution, la loi fixe les rgles concernant les garanties fondamentales accordes aux fonctionnaires civils et militaires de lEtat. Dans se jurisprudence, le Conseil constitutionnel a fait souvent rfrence cette comptence du lgislateur. Dautre part, la Constitution prvoir certaines dispositions relatives aux nominations aux emplois publics. Ainsi les articles 13 et 21 de la Constitution traitent respectivement du pouvoir de nomination du Prsident de la Rpublique et du 1er ministre. Enfin, larticle 64 de la Constitution a permis de renforcer les garanties accordes aux magistrats judiciaires. Au vu de ces lments le texte constitutionnel ne semble pas comprendre de nombreuses normes applicables aux fonctionnaires. En dautres termes, si lon sen tient aux dispositions voques, la Constitution ne parait pas tre a priori une source trs fertile lgard du statut de la fonction publique. Cependant il importe de mettre en lumire que lmergence du bloc de constitutionnalit par la jurisprudence du Conseil constitutionnel depuis 1971 a largement contribu dgager des principes de valeur constitutionnelle applicables au statut de la fonction publique. Le dveloppement de la jurisprudence constitutionnelle a permis de renforcer lapplication du principe dgalit lgard des fonctionnaires. Le principe dgalit qui trouve son fondement dans la dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789 a t intgr au bloc de constitutionnalit par la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Larticle 6 de ce texte prvoit que tous les citoyens tant gaux aux yeux de la loi sont galement admissibles toutes dignits, places et emplois publics, selon leurs capacits et sans autre distinction que celle de leur vertu et de leurs talents. Ces dispositions ont dploy leurs effets lgard du statut des fonctionnaires, elles ont ainsi permis de donner corps notamment au principe dgale admissibilit aux emplois publics ou encore au principe dgalit de traitement dans le droulement de la carrire des fonctionnaires. Dautres principes dcoulent cette fois du prambule de la Constitution du 27 octobre

1946, texte qui fait galement partie du bloc de constitutionnalit. Il sagit notamment de la libert dopinion, du droit syndical, et du droit de grve. Or nous avons vu comment le droit syndical et le droit de grve ont frein llaboration de statuts sous la 3me Rpublique notamment. Lapport de plus en plus important de la jurisprudence du Conseil constitutionnel au droit de la fonction publique a conduit la doctrine dans les annes 1990 considrer que lon assiste une constitutionnalisation de la fonction publique, nous y reviendrons dans les dveloppements ultrieurs de ce cours. B- Les sources lgislatives et rglementaires. 1- Les sources lgislatives. Ladoption du vritable statut de la fonction publique en 1946 marque la prminence de la loi. En 1958, la Constitution donne un fondement lintervention du lgislateur par le biais de larticle 34 de la Constitution qui prvoit que la loi fixe les rgles concernant les garanties fondamentales accordes aux fonctionnaires civils et militaires de lEtat. Le lgislateur a dict plusieurs statuts gnraux. Lobjectif poursuivi par ces textes lgislatifs tait de dfinir un cadre juridique propre la situation des fonctionnaires, de leur reconnatre le droit de grve, le droit syndical et le droit participation. Le statut gnral des fonctionnaires repose sur plusieurs lois. - La loi du 13 juillet 1983 relative aux droits et obligations des fonctionnaires, - La loi du 11 janvier 1984 sur la fonction publique de lEtat, - Ainsi que la loi du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives la fonction publique territoriale et leurs tablissements publics. Ce dispositif sera complt par la loi du 9 janvier 1986 relative la fonction publique hospitalire. Ces diffrents statuts seront examins plus en dtails dans les dveloppements de ce cours. Il importe galement de circonscrire le champ dapplication du statut gnral en prcisant quil existe cot des statuts gnraux qui viennent dtre voqus , des statuts autonomes et des statuts spciaux prvus par le lgislateur pour des corps demplois spcifiques, nous y reviendrons. 2- Les sources rglementaires. En principe les statuts sont fixs par le lgislateur, mais le pouvoir rglementaire est aussi lorigine de dispositions applicables aux fonctionnaires. En effet, le pouvoir rglementaire est amen intervenir, soit pour dicter les rglements dapplication du statut gnral, soit pour dicter par voie de dcret en Conseil dEtat de statuts particuliers. Nous verrons en tudiant les limites du champ dapplication du statut gnral ce que recouvrent les statuts particuliers. Notons ds prsent que les statuts particuliers dicts par le pouvoir rglementaire fixent pour les diffrents corps de fonctionnaires les modalits dapplication du statut gnral.

C- Le rle de la jurisprudence (9) La jurisprudence administrative a jou un grand rle dans llaboration du droit de la fonction publique. En effet, le droit de la fonction publique est une branche importante du droit administratif. A cet gard nous avons dj voqu le lien troit qui unit le service public et la fonction publique. Le juriste Gaston Jze affirmait que sans service public il ny a pas de fonction publique, do la place essentielle du droit de la fonction publique au sein du droit administratif. Au fil de sa jurisprudence, le Conseil dEtat a contribu llaboration des rgles gnrale de la fonction publique. Progressivement, le juge administratif a construit le droit de la fonction publique en renforant les garanties apportes aux fonctionnaires. En ce sens, il a affirm la ncessit pour un fonctionnaire de jouir de lintgrit de ses droits civiques. De mme, il a reconnu que ladministration devait couvrir la responsabilit du fonctionnaire pour les fautes de service non dtachables de lexercice de ses fonctions. Les exemples voqus constituent des principes gnraux du droit qui ont t repris par les statuts gnraux, rvlant par l que la jurisprudence administrative a inspir le lgislateur dans la mise en place dun cadre juridique destin rgir la situation des fonctionnaires. Aprs avoir abord les sources cratrices du droit de la fonction publique dans un 1er paragraphe, nous allons aborder prsent dans le second paragraphe de notre chapitre, les transformations du droit de la fonction publique par linfluence croissante de normes juridiques internes et externes.

2- Les transformations du droit de la fonction publique par linfluence croissante de normes juridiques internes et externes
Pour traiter ce sujet, nous envisagerons dune part les incidences du droit constitutionnel et du droit du travail sur le droit de la fonction publique. Nous analyserons dautre part limpact du droit international et du droit europen sur le droit de la fonction publique. A- Les incidences du droit constitutionnel et du droit du travail sur le droit de la fonction publique. 1- Linfluence de la jurisprudence constitutionnelle sur le droit de la fonction publique (10)

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Nous avons, en envisageant les sources cratrices du droit de la fonction publiques, dj commenc voquer lapport de plus en plus consquent de la jurisprudence du Conseil constitutionnel au droit de la fonction publique. Cela a conduit la doctrine considrer que lon assiste une constitutionnalisation du droit de la fonction publique. Nous allons voir plus en dtails en quoi cela consiste. Ce processus de constitutionnalisation de la fonction publique a dploy ses effets en particulier lgard des droits et des garanties des fonctionnaires. Le Conseil constitutionnel a, au fil de sa jurisprudence, rendu des dcisions qui ont permis de renforcer les garanties octroyes aux fonctionnaires. Le renforcement des droits et garanties des fonctionnaires sest opr de plusieurs faons. Dune part la jurisprudence relative au principe dgalit, principe qui trouve son fondement dans larticle 6 de la dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789 que nous avons dj voque, a permis de donner une assise plus large aux droits et garanties des fonctionnaires. Ce cet article 6 de la dclaration des droits, le Conseil constitutionnel a dduit le principe dgalit daccs la fonction publique ; de mme ; le Conseil constitutionnel sest fond sur ce texte, larticle 6 de la dclaration des droits, pour riger en principe valeur constitutionnelle le principe dgalit de traitement dans le droulement de la carrire. Dautre part, la jurisprudence du Conseil constitutionnel a permis dtendre aux fonctionnaires des dispositions applicables tout travailleur. Il sagit de principes constitutionnels porte trs large comme le droit la sant, la scurit matrielle, au repos. Ces droits sont inscrits dans le prambule de la Constitution de 1946. Il sagit galement de principes touchant aux rgles fondamentales du droit du travail. Ces principes ont vocation sappliquer aux fonctionnaires ; ainsi en est-il du droit de grve qui, en vertu du prambule de la Constitution de 1946, sexerce dans les conditions prvues par la loi, mais sans autre prcision sur les titulaires de ce droit. Le droit de grve a t reconnu aux fonctionnaires, ce principe devant tre concili avec le principe de continuit du service public. De mme, la libert syndicale tant reconnu tout homme, elle sapplique aussi aux fonctionnaires. Enfin, le renforcement des droits et garanties des fonctionnaires doit galement la dtermination constitutionnelle des comptences lgislatives et rglementaires en matire de fonction publique. Conformment larticle 34 de la Constitution, la loi fixe les rgles concernant les garanties fondamentales accordes aux fonctionnaires civils et militaires de lEtat. La jurisprudence du Conseil constitutionnel a permis de prciser que relvent de la loi les dispositions ouvrant aux fonctionnaires le droit bnficier de mesures dintgration ou de dtachement. Il en est de mme pour les dispositions instituant un concours pour laccs un poste de fonctionnaire. 2- Le rapprochement entre le droit de la fonction publique et le droit du travail (11).

La fonction publique nest pas rgie par le droit du travail. Le juge administratif rappelle cette position dans sa jurisprudence. La jurisprudence administrative a certes jou un rle dterminant dans llaboration du droit de la fonction publique, mais dans ce domaine son rle sest aujourdhui relativement attnu dans la mesure o le lgislateur a repris dans les statuts les rgles jurisprudentielles les plus importantes. A cet gard il faut par exemple rapprocher larrt Demoiselle Minaire de 1937 et la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, notamment en ce qui concerne la situation des fonctionnaires. Nomms par un acte unilatral, les fonctionnaires sont, vis--vis de ladministration, dans une situation statutaire et rglementaire dans laquelle lide de contrat est absente. Larticle 4 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires reprend cette mme formule, que lon retrouve dans larrt Demoiselle Minaire, en prvoyant que le fonctionnaire est vis--vis de ladministration dans une situation statutaire et rglementaire. Cependant, depuis les annes 1970, sopre progressivement un rapprochement entre le droit du travail et le droit de la fonction publique. Le juge administratif a permis ce rapprochement en faisant parfois application des rgles du droit du travail au droit de la fonction publique. Pour ce faire il a recouru dans sa jurisprudence aux principes gnraux du droit. Le juge administratif a appliqu aux fonctionnaires des principes gnraux du droit issus du droit du travail. Il a considr quil existe des principes gnraux du droit applicables lensemble des relations de travail subordonn. Lautorit rglementaire est soumise ces principes gnraux du droit mais il peut y tre drog en raison des exigences du service public. Dans un arrt dassemble rendu par le Conseil dEtat le 8 juin 1973, Dame Benet, le juge administratif sest inspir dun article du Code du travail pour appliquer une solution qui consiste interdire de licencier une femme enceinte. Ce principe gnral du droit a t tendu aux contractuels. Le juge administratif a appliqu en sinspirant du Code du travail dautres principes gnraux du droit, il sagit par exemple du respect dun salaire minimum, autrement dit de lobligation pour les employeurs publics daccorder un agent non titulaire une rmunration au moins gale au SMIC. Il sagit au nombre de ces principes gnraux galement de linterdiction de prononcer des amendes et sanctions pcuniaires lencontre du personnel grviste. De mme il sagit de linterdiction de prendre des mesures discriminatoires en matire de rmunration et davantages sociaux lencontre des grvistes. Il y a ainsi un rapprochement progressif entre le droit de la fonction publique et le droit du travail en ce qui concerne les rgles applicables au droit syndical et au droit de grve. Le juge administratif sest galement inspir du droit du travail pour faire merger un principe gnral du droit empchant ladministration de sanctionner lgalement le comportement fautif de ses agents aprs lexpiration dun dlai raisonnable compter de la date , laquelle elle a eu connaissance des faits reprochs. Ces principes gnraux du droit sappliquent sauf disposition lgislative contraire dans une situation de travail subordonn. Le rapprochement de plus en plus frquente entre le droit de la fonction publique et le droit du travail aboutit remettre en cause la spcificit qui caractrise les

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fonctionnaires. Linfluence du droit du travail sur le droit de la fonction publique sest dveloppe entranant ainsi un alignement de la situation des fonctionnaires sur celle des salaris de droit commun. Il sagit par exemple de lamnagement e de la rduction du temps de travail, de la lutte contre les discriminations et le harclement moral et sexuel sur le lieu du travail, ou encore du droit individuel la formation pendant la vie professionnelle. On constate galement un rapprochement entre le droit de la fonction publique et le droit du travail travers une contractualisation des rapports entre ladministration et les fonctionnaires. A cet gard il importe de mettre en lumire une volution profonde allant dans le sens dune reconnaissance progressive aux fonctionnaires de la possibilit de ngocier leurs conditions de travail; cela se matrialise notamment par le biais dinstitutions reprsentatives de fonctionnaires qui sont places auprs des pouvoirs publics. Ces instances vont pouvoir formuler des observations sur les textes et proposer des mesures ou des amendements. Le recours au contrat a t considr comme une source de prcarit mais par ailleurs il contribue introduire une certaine souplesse de gestion notamment pour faire face des besoins ponctuels ou spcifiques. La tendance leffacement des frontires entre le droit du travail et le droit de la fonction publique est galement perceptible avec lintroduction de la logique de performance qui consiste aujourdhui responsabiliser davantage les agents publics dans la perspective damliorer lefficacit du service dont ils ont la charge.

B- Les incidences du droit international et du droit europen sur le droit de la fonction publique (12). Nous traiterons de ce sujet en trois temps. Nous nous intresserons dans les dveloppements de ce thme dune part aux incidences du droit international sur le droit de la fonction publique, nous analyserons dautre part linfluence du droit europen, quil sagisse du droit issu de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales, ou de limportant apport du droit communautaire au droit de la fonction publique. Les distinctions opres entre ces trois catgories de normes qui relvent du droit international, de la Convention europenne des droits de lhomme et du droit communautaire, ont pour objet dvaluer leur influence respective sur le droit de la fonction publique. Cette analyse permettra de montrer que les incidences de ces normes nont pas le mme impact. Parmi ces normes, certaines ont une porte moins consquente que le droit europen ou le droit communautaire, dont linfluence est aujourdhui aisment perceptible. Abordons tout dabord le droit international. 1- Linfluence du droit international sur le droit de la fonction publique.

Lapport du droit international au droit de la fonction publique est issu dun certain nombre de conventions internationales qui posent des principes applicables au droit du travail. Il sagit par exemple de lgalit de traitement entre hommes et femmes, du droit de grve ou encore du droit syndical. Mais il est prcis dans ces conventions que lexercice de ces droits peut tre restreint dans la fonction publique par la loi. Limpact de ces sources issues de conventions internationales est donc plus faible que le droit europen, quil sagisse de la Convention europenne des droits de lhomme ou du droit communautaire. 2- Linfluence de la Convention europenne des droits de lhomme sur le droit de la fonction publique (13). La Convention europenne des droits de lhomme ne semblait pas au dpart appele ouvrir son champ dapplication la fonction publique. Pourtant le dveloppement du domaine dintervention de larticle 6 1 de la Convention europenne des droits de lhomme relatif aux exigences du procs quitable a permis dappliquer ses dispositions certains contentieux de la fonction publique. Larticle 6 1 de la Convention europenne des droits de lhomme dispose que toute personne a droit ce que sa cause soit entendue quitablement, publiquement, et dans un dlai raisonnable, par un tribunal indpendant et impartial, tabli par la loi, qui dcidera soit des contestations sur les droits et obligations de caractre civil, soit du bien fond de toute accusation en matire pnale dirige contre elle. Lapplication de ces dispositions la fonction publique soulve la question de la dfinition des obligations de caractre civil auxquelles larticle 6 1 de la Convention europenne des droits de lhomme fait rfrence. En principe, le caractre civil se distingue du caractre public, do lide que la fonction publique serait labri de lapplication de ces dispositions. Mais encore fallait-il tenir compte de linterprtation des obligations de caractre civil donne par le juge europen dans sa jurisprudence. Le juge europen a exclu du champ dapplication de larticle 6 1 de la Convention europenne des droits de lhomme les contentieux relatifs au recrutement, la rvocation et la carrire des fonctionnaires. Cependant, tous les litiges entre les fonctionnaires et ladministration nchappent pas au champ dapplication de larticle 6 1 de la Convention europenne des droits de lhomme. Ainsi cet article sapplique lorsque lobjet du litige consiste en la revendication dun droit patrimonial, lgalement n de son activit professionnelle. Cette situation recouvre notamment les hypothses concernant les droits pension. Dans ce cas, les prrogatives de ladministration ne sont pas directement mises en cause, tout se passe comme si lEtat tait plac dans la situation dun employeur partie un contrat de travail de droit commun. Cette extension jurisprudentielle du champ dapplication de larticle 6 1 de la Convention europenne des droits de lhomme, fonde sur le critre de la nature patrimoniale du litige a ensuite volu pour souvrir dautres contentieux de la fonction publique.

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La dcision rendue par la CJCE le 8 dcembre 1999 dans laffaire Pellegrin c/ France a ouvert la voie cette volution. Cette ouverture a concern par exemple le contentieux n de la gestion des comptables publics. A cet gard il importe de rappeler que contrairement au Conseil dEtat et la Cour des comptes, la CEDH a jug que larticle 6 1 de la Convention europenne des droits de lhomme en matire de procs quitable tait applicable la gestion des comptables publics. La jurisprudence de la CEDH concerne aussi bien la gestion des comptables patents, c'est--dire ceux qui ont la qualit de comptable, que celle des comptables de fait, c'est--dire ceux qui sont amens manier des deniers publics sans avoir la qualit de comptable. Dans larrt Martini c/ France, rendu le 12 avril 2006, la CEDH a considr que le caractre contradictoire de la procdure qui figure au nombre des exigences du procs quitable devrait permettre au comptable patent et au comptable de fait de solliciter une audience publique devant la Cour des comptes. Une importante rforme de la procdure suivie devant les juridictions financires a t opre en 2008 pour se mettre en conformit avec les exigences de la Convention europenne des droits de lhomme. De mme le Conseil dEtat a tenu compte de la jurisprudence tablie par la CEDH depuis 1999 dans laffaire Pellegrin prcite. Dans un arrt du 23 fvrier 2000, Lhermitte, le Conseil dEtat annule une dcision de rvocation dun mdecin suite une audience non publique dans le cadre dune procdure disciplinaire. Le Conseil dEtat a estim en effet que les dispositions de larticle 6 1 de la Convention europenne des droits de lhomme sont applicables lorsquil sagit dune dcision susceptible de porter atteinte au droit dexercer la fonction de professeur praticien hospitalier. Lvolution de la jurisprudence de la CEDH a ainsi permis dtendre le champ dapplication de larticle 6 1 de la Convention europenne des droits de lhomme certains contentieux de la fonction publique. Il apparat ainsi que les incidences de la jurisprudence de la CEDH stende progressivement des contentieux qui semblaient au dpart lcart des exigences du procs quitable ; cette extension croissante de la jurisprudence europenne implique une adaptation du droit de la fonction publique afin de se mettre en conformit avec ces volutions et notamment avec les exigences du procs quitable vises larticle 6 1 de la Convention europenne des droits de lhomme. Aprs avoir vu linfluence du droit international et du droit issu de la Convention europenne des droits de lhomme, abordons prsent un 3me point, limpact du droit communautaire sur le droit de la fonction publique. 3- Limpact du droit communautaire sur le droit de la fonction publique (14). Linfluence du droit communautaire sur le droit de la fonction publique est aujourdhui largement perceptible. Pourtant, linstar de ce que nous venons de voir pour le droit issu de la Convention europenne des droits de lhomme, ses dbuts le droit communautaire ne semblait pas destin tendre son influence sur le droit de la fonction publique.

Mais dans les annes 1980, linfluence potentielle du droit communautaire a commenc se manifester, montrant ainsi que ce droit pouvait se rpercuter sur les droits nationaux de la fonction publique. Progressivement, des directives ou des accords cadres ont rvl que la fonction publique entrait dans le champ dapplication du droit communautaire. Il en a t ainsi notamment en matire de ngociation collective, en ce qui concerne par exemple le travail temps partiel, ou dure dtermine, ou encore en ce qui concerne le cong parental. Cependant, linfluence du droit communautaire est particulirement sensible travers deux principes dont limpact est dterminant. Il sagit dune part de louverture de la fonction publique aux ressortissants communautaires, et dautre part de lgalit de traitement entre hommes et femmes, ce sont des deux points que nous allons examiner successivement. a) Laccs des ressortissants communautaires la fonction publique (15). Louverture de la fonction publique aux ressortissants communautaires va soprer grce la jurisprudence de la CJCE en matire de libert de circulation des travailleurs. Cette libert constitue un principe cl du droit communautaire. Cependant, il importe de souligner quau dpart, ce principe ne sappliquait pas la fonction publique, le droit communautaire ayant retenu initialement une conception plutt restrictive de la notion de fonction publique. Aussi le trait de Rome prvoyait-il une exception au principe de libre circulation des travailleurs, lgard des emplois dans ladministration publique. Ces derniers, les emplois dans ladministration publique, nentraient donc pas dans le champ dapplication du principe de libre circulation des travailleurs. Cette situation a cependant t profondment transforme par la jurisprudence de la CJCE. Interprtant la notion demploi dans ladministration publique, la Cour a considr que lexception la libre circulation prvue par le trait de Rome ne visait que les emplois qui comportent une participation directe ou indirecte lexercice de la puissance publique et aux fonctions qui ont pour objet la sauvegarde des intrts gnraux de lEtat ou des autres collectivits publiques. En dautres termes, il sagit de fonctions lies lexercice de la souverainet. Dans une recommandation de 1988 sans porte normative, la Commission europenne a prcis cette nouvelle conception des emplois dans ladministration publique, en distinguant dune part ceux qui sont sens entrent dans le champ dapplication du principe de libre circulation des travailleurs, et dautre part ceux qui en sont exclus. Cette dmarche a permis dtablir que la libert de circulation des travailleurs stendait aux emplois dans les services publics industriels et commerciaux, aux emplois dans la sant, ceux de lenseignement public et de la recherche des fins civiles. Au contraire, sur la liste des fonctions exclues du champ dapplication du principe de libre circulation, figuraient les emplois dans les forces armes, la police, les autres forces de lordre, la magistrature, ladministration fiscale, la diplomatie, les gouvernements rgionaux, les collectivits locales, et autres organismes assimils ; pour les emplois impliquant des responsabilits de conception, de direction,

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dexcution et de contrle. Lextension du champ dapplication de la libre circulation la fonction publique sest poursuivi puisquen 1996 la CJCE a estim que dans certains secteurs la libert de circulation stend tous les emplois hormis ceux pour lesquels les Etats tablissent quils prsentent des caractres de nature tre exercs par des nationaux. Cest alors aux Etats de montrer pour un emploi prcis quil existe un rapport spcifique avec les activits de ladministration afin de le soustraire lapplication du principe de libre circulation des travailleurs. Pour se conformer au droit communautaire et la jurisprudence de la CJCE, en matire dinterprtation de la notion demploi dans ladministration publique, la loi du 26 juillet 1991 a modifi la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, c'est--dire le statut gnral de la fonction publique. On mesure par l linfluence du droit communautaire. La loi de 1991 voque insre dans le statut gnral une disposition ouvrant aux ressortissants communautaires laccs aux corps, cadres demplois et emplois dont les attributions sont soit sparables de lexercice de la souverainet, soit ne comportent aucune participation directe ou indirecte lexercice des prrogatives de puissance publique de lEtat ou des autres collectivits publiques. Ainsi, sous rserve de remplir les conditions exiges des franais, peuvent accder la fonction publique les ressortissants de tous les Etats membres, dans les emplois dont les attributions sont dtachables de lexercice de la souverainet, ou sans lien direct ou indirect avec lexercice de prrogatives de puissance publique de lEtat ou des autres collectivits publiques. Des textes de nature rglementaire ont permis de prciser les modalits de mise en uvre de louverture de la fonction publique aux ressortissants communautaires, aussi bien dans la fonction publique de lEtat que dans la fonction publique territorial et hospitalire. Il importe de mesurer lvolution ralise depuis lorigine o la libre circulation des travailleurs ne concernait pas les emplois dans ladministration publique aux termes du trait de Rome. Linterprtation extensive de cette notion par la CJCE a permis douvrir un certain nombre demplois de la fonction publique aux ressortissants communautaires. Cependant, louverture de la fonction publique aux ressortissants communautaires a eu des rpercutions sur les modes de recrutement, savoir les concours. En effet, la possibilit offerte aux ressortissants communautaires doccuper certains emplois publics conduit sinterroger sur la reconnaissance mutuelle des diplmes. Cette question se pose en particulier pour les emplois publics dont laccs impose la possession dun diplme. Le juge administratif franais et la CJCE ont eu se prononcer sur ce point dans laffaire Burgo. La requrante, madame Burgo, ressortissante portugaise, et titulaire dun diplme dadministration hospitalire, obtenu Lisbonne, demande en 1993 ; dtre intgre directement, donc sans concours, dans la fonction publique hospitalire franaise. Le Gouvernement franais sy oppose. Saisi, le juge administratif est alors amen poser des questions prjudicielle la Cour de Luxembourg. Celle-ci a estim que la reconnaissance mutuelle des diplmes par le droit communautaire sapplique la fonction publique. Par consquent, les directives communautaires sur les professions rglementes, c'est--dire les emplois dont laccs est conditionn par la possession dun diplme,

ces directives donc sont applicables aux fonctionnaires. Au vu de ces lments, un ressortissant communautaire qui possde un diplme quivalent celui qui est exig pour accder un emploi rglement, ne peut se voir imposer de passer un concours. Ainsi, en cas dquivalence des diplmes, un ressortissant communautaire doit tre dispens de concours dentre dans la fonction publique, il na pas suivre la formation ni n subir lissue de celle-ci les examens qui sy rapportent. En consquence, dans larrt quil a rendu le 16 mars 2005, dans laffaire Burgo, le Conseil dEtat a jug que le ministre qui a refus dintgrer directement la requrante dans la fonction publique hospitalire franaise devra examiner si dans le cadre dune procdure de recrutement adapte, permettant de tenir compte de lquivalence des titres et diplmes dont se prvalait madame Burgo, et des vacances demplois pouvoir par les diffrentes voies daccs, lintresse peut tre intgre dans le corps des personnels des directeurs dhpitaux . A la lumire de cette jurisprudence, il apparat que lintgration des ressortissants communautaires nest pas ncessairement immdiate. Elle peut en effet tre subordonne certaines conditions. Il faut dune part comme lindique larrt du Conseil dEtat prcit quil y ait une vacance demploi. Dautre part il est possible de conditionner lintgration de lintress un stage ou un examen daptitude pour lui permettre de satisfaire aux exigences de la formation requise au niveau national. Linfluence du droit communautaire sur la fonction publique se manifeste non seulement, comme nous venons de le voir, par louverture de la fonction publique aux ressortissants communautaires mais galement travers le renforcement de lgalit de traitement entre homme et femme (16) b) Lgalit de traitement entre homme et femme : Dans sa jurisprudence le juge administratif franais avait admis pendant longtemps que pour des raisons lies lintrt du service, il tait possible dexclure les femmes de laccs de nombreuses fonctions. La Constitution de 1958 par le biais de larticle 6 de la dclaration des droits de lhomme et du citoyen du 26 aot 1789 selon lequel tous les citoyens tant gaux aux yeux de la Loi sont galement admissibles toute dignit, place et emploi public selon leur capacit et sans autre distinction que celle de leur vertu et de leur talent et par le biais du Prambule de 1946 qui prvoit que La Loi garantit la femme dans tous les domaines des droits gaux ceux de lhomme ainsi que le statut de la fonction publique ont constat le principe de lgalit homme/femme. Lexclusion des femmes nest alors admise que lorsque la nature mme des fonctions empche leur recrutement. Quen est-il au niveau communautaire ? Au niveau communautaire, le principe de lgalit de traitement entre homme et femme trouve son fondement dans le Trait. A lorigine, lgalit de traitement entre homme et femme sentendait du point de vue de la rmunration. Mais progressivement la porte de ce principe sest tendue plus largement

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lactivit professionnelle. Ainsi ce principe a eu pour consquence de sopposer la possibilit de rserver laccs de certains corps de la fonction publique aux hommes ou aux femmes. Cependant, sil carte la possibilit de rserver laccs de certains corps de la fonction publique aux hommes ou aux femmes, le principe dgalit ne soppose pas la mise en place de procds de recrutement pour les hommes et les femmes. Cette possibilit de procder des recrutements distincts est nanmoins circonscrite puis quelle se limite aux cas dans lesquels, en raison de la nature des emplois ou des conditions de leur exercice, le sexe constitue une condition dterminante de lexercice des fonctions. Ainsi par exemple la Cour de Justice des Communauts Europennes avait estim en 1988 que la France ne respectait pas les obligations nes du Trait, en ce quelle instaurait des concours distincts entre hommes et femmes pour lentre dans ladministration pnitentiaire et la police nationale. Cette interprtation du principe dgalit entre homme et femme a t prise en compte au plan interne par une loi du 7 mai 1982. Ce texte a fix une liste de corps pour lesquels les conditions daccs peuvent tre diffrentes pour les hommes et les femmes. Cette liste a ensuite t modifie pour tre limite. Le principe dgalit entre homme et femme ainsi forg par le droit communautaire avait au dpart pour objectif de favoriser laccs des femmes la fonction publique. Mais au fur et mesure de lvolution de la jurisprudence de la CJCE ce principe a volu vers une conception stricte de lgalit homme femme. Ainsi la CJCE a considr en 2001 que les avantages octroys aux femmes ayant eu 3 enfants ou plus en matire de bonification danciennet ntait pas en conformit avec le droit communautaire. Pour ce faire la CJCE sappuie sur le fait que les hommes ayant support les mmes charges de famille ne peuvent bnficier des mmes avantages que les femmes.

Section 3 : volution de la fonction publique aujourdhui.


La fonction publique est aujourdhui marque par lexistence dune grande diversit de ses personnels. Par ailleurs la fonction publique connat dimportantes mutations qui contribuent largement renouveler son organisation son fonctionnement et finalement son identit.

1- Une fonction htrognit (17):

publique

caractrise

par

une

forte

Les personnels des Administrations publiques sont caractriss par une trs grande diversit. Cette htrognit se manifeste en particulier dans les diffrents statuts de recrutements des agents des administrations publiques. Sans prtendre lexhaustivit, il importe de mettre en lumire cette diversit travers quelques exemples.

Les statuts de recrutement des personnels des administrations publiques peuvent relever soit du droit public, soit de ce mme rgime en tenant compte dun certain nombre de particularit, ou le cas chant du droit priv. Dune part les personnels des administrations publiques sont principalement soumis au droit public. Ainsi en est il des agents des ministres, des communes, des dpartements et des rgions. Il en va de mme des agents des tablissements publics administratifs nationaux tels que le CROUS, lANPE, le CNRS, lINSERM, ou pour les agents des tablissements publics locaux denseignements, ou encore ceux des tablissements publics administratifs des collectivits territoriales ainsi que les agents des hpitaux publics. Sont considrs comme agents des tablissements publics nationaux les agents dont la rmunration est impute sur le budget propre de ces tablissements. Mais il peut arriver que les budgets de ces tablissements nassument quune faible partie de la rmunration des agents. La rmunration de ces derniers sera prise en charge principalement par le budget de lEtat et accessoirement par les tablissements publics notamment pour des prestations ponctuelles. Cette situation se rencontre dans la plupart des tablissements publics denseignement suprieur, les universits et les tablissements denseignement secondaire relevant du ministre de lducation ou de lagriculture. Les personnels statutaires, enseignants ou administratifs, dont la rmunration est impute au budget de lEtat figurent au tableau des effectifs des ministres. Les heures supplmentaires quils sont amens effectuer sont en revanche finances par le budget de ltablissement public. Dautre part, les personnels des administrations peuvent aussi tre rgis par des statuts relevant du droit public mais comportant certaines particularits. Cest le cas notamment des organismes consulaires et des groupements dintrts publics non-marchands. Enfin, 3 catgorie, les personnels des administrations publiques peuvent dans certains cas tre soumis au droit priv. Cette situation concerne par exemple les personnels des caisses nationales du rgime gnral de scurit sociale. Cette situation sapplique galement aux personnels de lOpra de Paris, de la Runion des Muses Nationaux, des offices de tourismes, des organismes de protection sociale, des tablissements denseignement priv sous contrat Une telle diversit qui se manifeste notamment travers les diffrents statuts de recrutements des personnels des administrations publiques permet de temprer lide selon laquelle la fonction publique formerait un ensemble uniforme. Cette unit ne se vrifie que dune faon limite notamment en ce qui concerne les droits et obligations des fonctionnaires tels quils rsultent de la loi du 13 juillet 1983 ou encore lgard du traitement des fonctionnaires mais bien des gards la ralit de la fonction publique renvoie au contraire une grande diversit. La fonction publique est en effet constitue par un triptyque comprenant la fonction publique de lEtat, la fonction publique territoriale et la fonction publique hospitalire.

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En outre la diversit de la fonction publique est dautant plus marque que chacune de ses trois composantes est rgie par un statut gnral dont le champ dapplication ne couvre pas lensemble de leur personnel respectif. Aussi est il ncessaire de prvoir pour chacun de ces trois secteurs de la fonction publique, des statuts particuliers ou drogatoires pour tenir compte des spcificits qui caractrisent les agents de ces diffrentes personnes publiques. De mme dans le sens de la diversit qui caractrise la fonction publique il faut mentionner que la mobilit des fonctionnaires au sein de ces trois composantes est plutt limite mme si sur ce point la situation commence voluer. Nous y reviendrons en traitant des mesures destines favoriser la mobilit des fonctionnaires au sein des 3 fonctions publiques.

2- Une Fonction publique expose dimportantes rformes structurelles (18):


Dans ce contexte que nous venons dvoquer caractris par une grande diversit les rformes structurelles ou de grande envergure semblent difficiles entreprendre et raliser au sein de la fonction publique. Pourtant la fonction publique franaise se situe une priode charnire de son volution. En effet, dans le systme franais des liens trs troits unissent depuis longtemps le service public et la fonction publique. A lheure actuelle lEtat connat dimportantes transformations qui conduisent ce dernier redfinir et repenser ses missions. En consquence, la fonction publique est amene se transformer. En dautres termes, la rforme de lEtat et celle de la fonction publique empruntent des chemins convergents. Dans cette perspective, la question des effectifs de la fonction publique revt une acuit particulire. A cet gard, la loi organique relative aux lois de finances du 1er aot 2001 qui a rform en profondeur le droit budgtaire de lEtat franais a prpar le terrain en supprimant le dcompte en emplois budgtaires. Depuis le 1er janvier 2006, le nouveau cadre budgtaire de lEtat fait rfrence la notion dquivalent temps plein travaill, les ETPT. La notion dETPT, sur laquelle nous reviendrons, tient compte de la quotit de travail de lagent et de sa dure de prsence dans lanne. Le Parlement arrte dsormais le plafond dautorisation demplois de lEtat en ETPT. En dautre terme, le dcompte des agents de lEtat repose sur cette notion. Lirruption de la notion ETPT dans le droit budgtaire a ouvert la voie une rforme dampleur de la fonction publique. En effet, il ne sagit pas seulement de lintroduction dun outil de dcompte des emplois. Au contraire cet instrument sinscrit dans le cadre dune rforme plus large des missions de lEtat. Cette dmarche a pris la forme dune rvision gnrale des politiques publiques, la RGPP. Elle consiste revoir lensemble des missions de lEtat afin de tenter dadapter les administrations aux besoins des usagers.

Lobjectif est de cibler les rformes permettant de rduire les dpenses de lEtat tout en renforant lefficacit des politiques publiques. Cest dans cet environnement profondment renouvel que la fonction publique franaise est amene se rformer. Or dans notre systme la fonction publique a t faonne par des statuts qui puisent leurs origines dans des textes qui remontent au lendemain de la Seconde Guerre Mondiale. En outre, la fonction publique franaise se caractrise par une trs grande diversit notamment en ce qui concerne ses personnels. Cest en tenant compte de ces lments que la fonction publique est amene sadapter aux changements qui laffectent et susceptibles de la transformer en profondeur. En effet, il sagit dune rforme densemble qui dploie ses effets plusieurs niveaux puisquelle touche aussi bien le statut de la fonction publique que la gestion de ses personnels ou encore la performance des services dont les agents des administrations ont la charge. En consquence la fonction publique franaise aborde la 1 dcennie du XXI sicle en sexposant de vritables dfis dont lissue sera dterminante pour lavenir. La fonction publique doit en effet conduire les changements ncessaires pour satisfaire plusieurs exigences essentielles. Il sagit dune part de sadapter au nouveau cadre budgtaire issu de la Loi organique relative aux lois de finances du 1er aot 2001 et aux incidences qui en dcoulent en matire de gestion des personnels. Il importe dautre part dorganiser les dparts la retraite de prs d1/3 des effectifs dici 2012. Ce faisant il est ncessaire de procder au redploiement des personnels en veillant amliorer la gestion des ressources humaines. Enfin, la fonction publique doit entrer dans lre de la performance en acclrant le mouvement de rapprochement entre ladministration et les usagers dont les revendications se font de plus en plus grandes lgard de la qualit des services publiques. En dautres termes il sagit damliorer la qualit des services publics moindres cots et dans le cadre dune gestion optimale des personnels qui prennent en charge laction publique. Tel est lobjectif qui porte en germe la rforme qui transformera profondment la fonction publique franaise.

3- Les effectifs de la fonction publique de lEtat, de la fonction publique territoriale et de la fonction publique hospitalire :
Les 3 Fonctions publiques, celle de lEtat, des collectivits territoriales et des hpitaux, employaient, au 1er janvier 2006, 5 121 515 agents soit 1 salaris sur 5 et 20% de la population active. Ces effectifs ont augment de 24% sur la priode 1985/2006. Mais cette hausse renvoie des ralits diffrentes selon les 3 fonctions publiques. Cet effectif se rpartit de la faon suivante : 51% appartiennent la fonction publique de lEtat, 29% la fonction publique territoriale, et 20% la fonction publique

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hospitalire. A- Les effectifs de la fonction publique de lEtat (19): Au cours de ces 20 dernires annes, le nombre de fonctionnaires a augment dans des proportions importantes. Par exemple en ce qui concerne lEtat, les fonctionnaires des ministres taient prs de 2 303 000 en 2006 contre 2 146 000 en 1985 ce qui reprsente une augmentation de 7,3% sur la priode considre. Laugmentation est encore plus significative pour les tablissements publics administratifs nationaux recrutement de droit public puis quelle reprsente, cette augmentation, 82,7% sur cette mme priode. En effet, les fonctionnaires des tablissements publics en question taient au nombre de 240 308 en 2006 contre 131 506 en 1985. Cette hausse significative permet de souligner quil ne faut pas seulement prendre en compte les fonctionnaires des ministres pour connatre le nombre de fonctionnaires de lEtat. Une hausse mesure des fonctionnaires travaillant dans les ministres peut tre masque par une hausse plus significative des fonctionnaires de lEtat travaillant dans les tablissements publics, c'est--dire hors ministre. Il importe de souligner que les fonctionnaires des tablissements publics administratifs reprsentaient 9% des fonctionnaires de lEtat en 2006 contre 5,7% en 1985. La part de ces agents dans lensemble de la fonction publique de lEtat a donc a donc presque double en 2 dcennies. Au total, lEtat comptait 2 543 005 en 2006 soit une hausse de ses effectifs de 11,6% en 20 ans. Cependant lvolution la hausse des effectifs qui a t constate au cours des 2 dernires dcennies devrait cesser lavenir,la tendance devrait mme sinverser puisque cest au contraire une matrise des effectifs de la fonction publique de lEtat qui est recherche actuellement. En effet les rformes qui ont t entreprises ces dernires annes visent diminuer le nombre de fonctionnaires de lEtat notamment en ne remplaant pas un fonctionnaire sur 2 en dpart la retraite. Aprs avoir donn quelques chiffres sur lvolution des effectifs de la fonction publique nous allons nous intresser lvolution des effectifs de la fonction publique territoriale et hospitalire (20). B- Lvolution des effectifs de la fonction publique territoriale et hospitalire : La fonction publique territoriale comptait 1 613 221 fonctionnaires au 01/01/2006 contre 1 103 648 au 01/01/1985 soit une augmentation de 46,2% en 20 ans. Laugmentation des effectifs sest acclre ces dernires annes avec une hausse dun peu plus de 10 % entre 2003 et 2006. Cette volution des effectifs de la fonction publique territoriale doit cependant tre analyse plus finement puisquil convient de distinguer les personnels des collectivits territoriales de ceux des tablissements publics administratifs locaux.

Laugmentation des effectifs est plus marque en ce qui concerne les tablissements publics locaux. Les effectifs de ces tablissements sont passs de 189 825 en 1985 402 599 en 2006 soit une hausse de 112,1% en 2 dcennies. Quant aux fonctionnaires des collectivits locales, ils taient 1 210 622 en 2006 contre 913 823 en 1985 soit une hausse de 32,5%. Dsormais les fonctionnaires des tablissements publics administratifs reprsentent le quart des effectifs de lensemble de la fonction publique territoriale contre 17% en 1985. Sagissant de la fonction publique hospitalire, les effectifs sont passs de 747 500 en 1985 965 289 en 2006 soit une hausse de 29,1% entre ces dates.

CHAPITRE 2 : LHETEROGENEITE DES PERSONNELS DE LADMINISTRATION (21)


Le personnel de ladministration est caractris par une grande htrognit. Pour en faire tat, il faut au pralable indiquer que la participation une tche dintrt publique ou la gestion dun service public peut tre le fait de personnes nappartenant pas au personnel de ladministration. Par consquent afin dapprhender le personnel de ladministration, autrement dit lensemble des personnes qui contribuent au service public en qualit de fonctionnaires, dagents publics non titulaires, ou encore de contractuels, il conviendra de sintresser aux rgles qui rgissent leur situation vis--vis de ladministration. Dans ce cadre il faut dune part distinguer les fonctionnaires au sens strict des agents publics non titulaires. Il importe dautre part didentifier les lments distinctifs des agents contractuels. Ces distinctions sont utiles pour dterminer avec prcision la situation des diffrents agents qui forment le personnel de ladministration. Ce faisant ces classifications permettent galement de souligner que les fonctionnaires ne constituent quune catgorie dagents publics rgis par des rgles particulires. Il apparat ainsi que le personnel de ladministration est plac aujourdhui sous le signe dune grande diversit qui trouve son expression dans le droit des agents publics au sens large.

Section 1 : La participation au service public de personnes nappartenant pas au personnel de ladministration :


Certaines personnes participent dune faon ou dune autre une mission de service 25

public ou une tche dintrt public sans pour autant relever du personnel de ladministration ni en tant quagent ni en tant que salari. Par exemple les lus, les gouvernants, les officiers ministriels, les collaborateurs bnvoles ou requis les matres des tablissements denseignement privs sous contrat dassociation avec lEtat, les fournisseurs de ladministration ou encore les personnels des organismes de droit priv chargs de la gestion dun service public.

1- La situation des autorits excutives et des lus (22):


Parmi les personnes qui prennent part, un titre ou un autre, une mission de service public, mais qui ne figure pas au nombre des personnels ladministration, il faut dabord voquer les cas des gouvernants. Le Prsident de la Rpublique et les ministres en exerant leur fonction remplissent une mission de service public. Pour autant, ils ne relvent pas des rgles applicables la fonction publique. Lassimilation est pourtant facile raliser car les gouvernants reprsentent le pouvoir excutif. Le mme raisonnement est valable pour les lus. Les lus locaux, par exemple, peroivent des indemnits de fonction votes par lassemble dlibrante de la collectivit territoriale. Pour fixer ces indemnits, lchelle indiciaire de la fonction publique sert de rfrence mais les lus locaux ne relvent pas des rgles applicables la fonction publique.

2- La participation volontaire ou obligatoire une mission de service public (23) :


Outre les gouvernants et les lus, nous nous intresserons aux personnes qui, sans faire parti du personnel de ladministration, lui prtent son concours quil sagisse dune collaboration volontaire ou exige. A- Les collaborateurs volontaires : Les collaborateurs volontaires ou encore bnvoles de ladministration sont des personnes qui agissent spontanment pour participer une mission de service public ou une tache dintrt public. Il peut sagir par exemple de prter son assistance la lutte contre un incendie ou au secours des victimes daccident. La notion de collaborateur bnvole de ladministration doit son existence la jurisprudence. La reconnaissance de la qualit de collaborateur volontaire de ladministration ouvre droit certaines garanties et notamment la rparation des prjudices subis pendant leur participation sans avoir rapporter la faute de ladministration. Il faut nanmoins runir un certain nombre de conditions. A savoir la participation un service public ou une tache dintrt public et ce dans une situation durgence. Il faut en outre que cette collaboration ait t effective.

Par ailleurs, outre les garanties voques, dautres consquences peuvent dcouler de la reconnaissance de la qualit de collaborateur volontaire de ladministration. Ainsi les actes de ces personnes peuvent, si les conditions sont remplies, tre considrs comme des actes administratifs valides. Cette assimilation est ralise grce la thorie des fonctionnaires de fait, c'est-dire de personnes qui en apparence ont pu donner limpression quelles agissaient en qualit dagent public rgulirement nomm ou investies dune fonction publique. Telle est la solution en temps normal. En priode exceptionnelle, ces conditions de comptences sont assouplies. La collaboration des fonctionnaires de fait est alors simplement justifie par la participation au maintien du service public. Ainsi dans des circonstances exceptionnelles, lautorit administrative dfaillante peut tre supple par des fonctionnaires de fait. B- Les collaborateurs requis : Il sagit des personnels requis par ladministration sous peine de sanctions. Par exemple les jurs dassises, certains personnels requis en temps de guerre ou encore certaines personnes, dont le maire, notamment, peut exiger lassistance pour lutter contre les incendies. La situation vis--vis de ladministration de ces diverses catgories de personnels qui apportent leur concours au service public voqu mrite quelques prcisions. Dune part, ils noccupent pas demploi de ladministration. Dautre part, ils peuvent parfois avoir droit rmunration. Enfin, ils peuvent tre soumis certaines obligations. Abordons maintenant la situation des officiers ministriels (24)

3- la situation des officiers ministriels


Ne font pas partie du personnel de l'administration les officiers ministriels tels que les notaires, les commissaires priseurs, les huissiers. Ce sont des hritiers directs des offices de l'ancien rgime que nous avons voqus dans le Chapitre prcdent. Ces officiers ministriels participent la gestion du service public de la justice en particulier, mais ne sont pas rmunrs par l'administration. S'ils apportent occasionnellement leur concours un service public, et reoivent leur statut de l'administration, ils ne sont pas soumis au pouvoir hirarchique et sont en partie rmunrs par les personnes prives faisant appel leurs services. L encore, la distinction entre ces collaborateurs de l'administration et les personnels de cette dernire mrite d'tre souligne car une assimilation pourrait tre facilement ralise en raison notamment du concours que les officiers ministriels apportent aux services publics de la justice. Cependant, la particularit du statut des officiers ministriels conduit les exclure du personnel de l'administration. Malgr leur participation au service public, les collaborateurs de l'administration ainsi envisage n'appartiennent pas son personnel et ne sont donc pas rgis par les

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mmes rgles.

4- Le cas des matres des tablissements d'enseignement priv sous contrat d'association avec l'Etat (25)
La situation des matres des tablissements d'enseignement priv sous contrat d'association avec l'Etat mrite une attention particulire. En effet plusieurs lments entrent en considration pour dfinir la situation de ces matres, aussi la qualification juridique de cette dernire a pu faire natre des interrogations. D'une part les matres des tablissements d'enseignement priv sous contrat d'association avec l'Etat sont dsigns par l'autorit administrative, par consquent le contentieux qui pourrait natre de ces actes de nomination est de la comptence du juge administratif. Ces matres sont en outre rmunrs par l'Etat. Le Conseil dEtat a estim qu'ils remplissent des fonctions d'agent public. D'autre part, ces matres font partie du personnel de l'tablissement o ils exercent leur activit d'enseignement. Aussi les litiges relatifs leurs conditions de travail sont ports devant les conseils de prud'homme puisqu'ils concernent les relations qui les unissent leur tablissement. A cet gard, le Conseil dEtat a considr que les litiges opposant ces matres leur employeur relve de la comptence du juge judiciaire lorsqu'il est question, aux termes de la jurisprudence du Conseil dEtat, d'une demande dirige contre un acte d'une personne morale de droit priv dtachable du contrat de droit public existant entre l'Etat et le matre. Visant temprer le caractre plutt hybride de leur statut, la loi du 5 janvier 2005 a tent d'unifier leurs situations en tablissant que ces matres sont lis l'Etat par un contrat de droit public et ce dans la droite ligne de la jurisprudence administrative voque c'est--dire celle dans laquelle le Conseil dEtat considre que ces matres remplissent des fonctions d'agent public. En outre, la loi de 2005 prcite rompt radicalement avec la situation antrieure en ce qu'elle met fin l'existence d'un contrat de travail entre ces matres et l'tablissement, ces derniers tant dsormais lis l'Etat par un contrat de droit public comme nous venons de l'voquer. Par consquent les juridictions judiciaires ne sont dsormais plus comptentes pour connatre des litiges concernant les conditions d'emploi de ces matres. De tels litiges relvent du juge administratif. Cependant, pour les actes dtachables de ce contrat d'agent public, le juge judiciaire conserve sa comptence conformment la jurisprudence du CE voque.

5- Les contractants de l'administration non soumis un contrat de travail (26)


Sont ici viss les fournisseurs de l'administration. Il s'agit des personnes qui fournissent l'administration certaines prestations sur la base d'un contrat de fourniture de biens, de gestion de services ou d'excution de

travaux. De tels contrats n'tablissant pas de lien de subordination entre l'administration et ses fournisseurs, ces personnes ne sont donc pas soumises un contrat de travail vis--vis de l'administration, et par consquent, elles ne relvent pas du personnel de cette dernire.

6- Les salaris des organismes de droit priv chargs d'une mission de service public (27)
Si le service public est en gnral assur par une personne publique en vue de satisfaire un intrt public, certains services publics peuvent nanmoins tre grs par des organismes de droit priv. Il arrive ainsi que des organismes de droit priv grent un service public administratif. Tel est le cas par exemple des caisses primaires de scurit sociale. A cet gard, il faut se reporter un arrt du Conseil dEtat, arrt dassemble du 13 mai 1938 Caisse primaire aide et protection dans lequel le Conseil dEtat a considr que le service des assurances sociales est un service public et ce mme si sa gestion est confie des organismes ayant le caractre d'tablissement priv. L'Etat a charg ces organismes en dehors du cadre contractuel de la concession de grer une mission administrative de service public qu'est la scurit sociale. Ces lments nous amnent nous interroger sur la situation des personnels de ces organismes de droit priv chargs de la gestion d'un service public. Ces personnels sont des salaris de droit commun lis leur employeur par un contrat de travail rgi par le droit du travail. Cependant il convient de noter que la spcificit de la mission des services publics dont ils ont la charge peut justifier l'application de rgles particulires. Ainsi par exemple la loi du 31 juillet 1963 relative l'exercice du droit de grve dans les services publics s'applique non seulement aux personnels de l'Etat, des collectivits locales, des services publics industriels et commerciaux, mais aussi aux personnels des organismes privs chargs de grer un service public. Le Code du travail prvoit en effet que les dispositions relatives l'exercice du droit de grve dans les services publics s'appliquent aux personnels des entreprises, organismes et tablissements de l'Etat, des rgions, des dpartements et des communes comptant plus de 10 000 habitant ainsi qu'aux personnels des entreprises, des organismes et des tablissements publics ou privs lorsque ces derniers sont chargs de la gestion d'un service public. Abordons prsent la deuxime section de notre chapitre, les fonctionnaires stricto sensu

Section 2 : les fonctionnaires stricto sensu.


1- La notion de fonctionnaire
Pour cerner la notion de fonctionnaire, nous nous intresseront d'une part ses diffrentes conceptions, nous analyserons d'autre part les critres d'identification des 29

fonctionnaires. A- Les diffrentes conceptions de la notion de fonctionnaire. (28) Les fonctionnaires sont considrs comme une catgorie d'agents publics soumis un corps de rgles particulires qui sont les rgles de la fonction publique stricto sensu. Telle est la dfinition gnrale retenue par la doctrine administrative. Cependant il importe de mettre en lumire que la notion de fonctionnaire ne s'est pas immdiatement impose. Elle s'est au contraire construite progressivement, en fonction des volutions qui l'ont affecte. Si les lments fondamentaux de la notion de fonctionnaire sont aujourd'hui stabiliss, il n'en reste pas moins que les grandes transformations que connat actuellement la fonction publique conduisent nous interroger sur le point de savoir ce qu'est un fonctionnaire en cette premire dcennie du 21me sicle. En effet, le droit de la fonction publique doit intgrer un certain nombre de mutations qui incitent fortement s'interroger sur la notion de fonctionnaire. Le droit de la fonction publique doit ainsi s'adapter l'influence du droit du travail, la contractualisation de l'action publique ainsi qu'aux exigences d'efficacit et de performance. La proccupation tourne vers l'adaptation de la fonction publique aux changements auxquels elle est confronte constitue une question qui revt des enjeux dterminants. Il s'agit d'une tendance lourde dont les effets continueront de se manifester avec force au cours des prochaines dcennies. Ce constat rvle avec acuit que la notion de fonctionnaire volue dans le temps et en particulier dans un contexte de forte transformation du rle de l'Etat. Quelles soient les volutions qui contribuent l'mergence d'une fonction publique moderne, performante et plus ouverte, il importe de souligner qu'un fonctionnaire n'exerce pas une profession aisment comparable d'autres. En effet, un fonctionnaire n'entretient pas avec l'administration des relations similaires celles qui existent entre un salari du priv et son employeur. Une diffrence de nature distingue ces deux sortes de liens. L'action du fonctionnaire est tourne vers l'intrt gnral et s'loigne par l des motivations qui animent un salari priv. cet gard, il convient de mentionner que le statut gnral des fonctionnaires est fond sur l'ide selon laquelle le fonctionnaire doit se consacrer son service. Au regard des obligations ainsi imposes au fonctionnaire, des garanties leur sont consacres par leur statut. Parmi ces garanties, figure notamment celles qui concernent le droulement de la carrire, une certaine stabilit de l'emploi, ainsi que la reconnaissance de liberts individuelles ou collectives. La notion de fonctionnaire a vari dans le temps avant l'intervention du lgislateur de 1983 qui a permis de fixer certains lments de cette dfinition. Au plan jurisprudentiel en effet, les conceptions de la notion de fonctionnaire n'ont pas toujours concid. Ainsi les juridictions judiciaires adoptent une conception large de la notion de fonctionnaire. Pour ces dernires, sont considrs comme fonctionnaires les citoyens dpositaires d'une partie de la puissance publique ou investis d'un mandat lectif ou non.

Certaines dispositions du Code civil et du Code pnal retiennent ou ont retenu une conception du fonctionnaire qui serait plus proche de la notion d'agent public. Cette approche diffre de celle qui prvaut pour les juridictions administratives. Ces dernires retiennent un certain nombre de critres qui tiennent l'appartenance de l'agent une administration, la nomination un emploi permanent et la rmunration prvue par un budget. La conception dveloppe par la jurisprudence administrative a inspir celle qui a t retenue par les lois de 1984 et 1986. Ces textes vont contribuer dfinir plus prcisment la notion de fonctionnaire. Ainsi la loi du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relative la fonction publique de l'Etat prvoit que sont fonctionnaires les personnes qui rgis par la disposition du titre 1 du statut gnral ont t nomms dans un emploi permanent, temps complet et titulariss dans un grade de la hirarchie de l'administration centrale de l'Etat, des services extrieurs en dpendant ou des tablissements publics de l'Etat. La dfinition issue de ce texte fixe un certain nombre de critres qui tiennent au recrutement par voie de nomination et non par voie contractuelle, un emploi temps complet mais le fonctionnaire peut occuper temps partiel l'emploi temps complet, c'est une question de budget sur laquelle nous reviendrons. Parmi les critres issus de la dfinition pose par le lgislateur, on peut encore voquer la titularisation du fonctionnaire dans un grade de la hirarchie administrative. Cet lment permet de distinguer le fonctionnaire des autres agents publics. La titularisation du fonctionnaire aboutit ainsi temprer la conception large de la notion de fonctionnaire. Cette dfinition lgislative des fonctionnaires de l'Etat a inspir celle qui a t donne, toujours par la loi, aux fonctionnaires des collectivits territoriales et ceux des tablissements publics hospitaliers. Ainsi la loi du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relative la fonction publique territoriale mentionne que sont fonctionnaires les personnes qui, rgis par le titre 1 du statut gnral des fonctionnaires de l'Etat et des collectivits territoriales, ont t nomms dans un emploi permanent et titulariss dans un grade de la hirarchie administrative des communes, des dpartements, des rgions ou de leurs tablissements publics ainsi que des offices d'habitation loyers modrs et des caisses de crdit municipales l'exception pour ces dernires des directeurs et agents comptables. De mme, selon la loi du 9 janvier 1986 relative la fonction publique hospitalire, sont fonctionnaires les personnes qui, rgis par les dispositions du titre 1 du statut gnral, ont t nomms dans un emploi permanent temps complet ou temps non complet dont la quotit de travail est au moins gale au mi-temps et titulariss dans un grade de la hirarchie des tablissements publics hospitaliers. A ce stade et aux vues de ces lments, esquissons une synthse de la notion de fonctionnaire. La lecture des 3 textes fondateurs que nous venons d'voquer et leur comparaison laisse apparatre quelques diffrences dans la dfinition du fonctionnaire en fonction de son appartenance la fonction publique de l'Etat, la fonction publique territoriale ou la fonction publique hospitalire. Par exemple la fonction publique de l'Etat ne fait rfrence qu'au temps complet, contrairement la fonction publique territoriale et hospitalire. Ainsi, malgr l'existence de statuts, la dfinition du fonctionnaire n'est ni gnrale ni uniforme.

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A cet gard, la doctrine considre qu'il n'existe pas de dfinition gnrale et absolue du fonctionnaire. Un agent n'est pas fonctionnaire en gnral, il est fonctionnaire au regard d'un certain texte ou d'une certaine rgle et dans certains cas les dfinitions dgages peuvent ne pas concider. Cependant malgr ces imprcisions quant la notion de fonctionnaire, il ressort de l'ensemble de ces dveloppements qu'un fonctionnaire est une personne qui a t nomme dans un emploi permanent et titularise dans un grade de la hirarchie administrative. Le fonctionnaire relve du statut gnral qui dfinit ses droits et obligations ainsi que les garanties relatives la condition de fonctionnaire. Un fonctionnaire est donc une catgorie d'agent public particulier exerant une activit professionnelle permanente donnant lieu une rmunration c'est dire un traitement. De plus, cet agent public particulier qu'est le fonctionnaire, entre dans la fonction publique o il fait carrire. En d'autres termes, le fonctionnaire exerce son activit professionnelle dans un contexte qui peut tre et qui est souvent soumis des modifications. Enfin, le fonctionnaire qui a la charge de l'excution du service public est soumis au pouvoir hirarchique qui se traduit par l'obligation pour le subordonn d'obir et de se conformer aux instructions de son suprieur hirarchique. Aprs avoir envisag les diffrentes conceptions de la notion de fonctionnaire, nous allons nous intresser prsent aux critres d'identification des fonctionnaires (29) B- Les critres d'identification des fonctionnaires L'identification des fonctionnaires repose sur la combinaison de 2 critres : d'une part il s'agit de s'intresser la nature de l'employeur, l'emploi par une personne publique constituant ainsi l'un des critre d'identification des fonctionnaires ; d'autre part, il faut galement tenir compte d'un second critre savoir la participation une mission de service public. Reprenons ces 2 critres : 1- Le critre organique : l'emploi du fonctionnaire par une personne publique La reconnaissance de la qualit de fonctionnaire repose en partie sur un critre organique, savoir l'emploi par une personne publique. En d'autres termes, le fonctionnaire est nomm et employ par une personne publique. Nous venons de le voir dans les dfinitions qui ont t donnes par le lgislateur. Le critre de l'emploi du fonctionnaire par une personne publique constitue un principe solidement reconnu par la jurisprudence du Tribunal des Conflits et du Conseil dEtat. Ce dernier a jug en ce sens que les agents placs dans une situation statutaire et rglementaire, situation qui rsulte de l'emploi par une personne publique, ne peuvent tre rgis par un accord collectif de travail. Ainsi, les accords ngocis ou concerts ne revtent ni valeur juridique, ni force contraignante.

Les accords collectifs s'analysent en termes d'obligation morale mais ne sont pas de nature modifier les rgles existantes ou tre invoqus l'encontre d'une disposition rglementaire. Du principe de l'emploi du fonctionnaire par une personne publique, il dcoule a contrario que la nature prive de l'employeur a pour consquence d'empcher la reconnaissance de la qualit de fonctionnaire. Cet obstacle demeure mme dans le cas o l'employeur est un organisme priv charg de la gestion d'un service public. A cet gard, il faut rappeler le cas des caisses primaires de scurit sociale. Ces organismes de droit priv sont chargs de la gestion d'un service public mais les agents qu'ils emploient relvent du droit du travail. 2- Le critre matriel : la participation du fonctionnaire un service public administratif Outre le rle du critre organique qui vient d'tre voqu, l'identification du fonctionnaire repose galement sur un critre matriel savoir la participation l'exercice d'un service public. A cet gard, il convient de rappeler que le concept de fonction publique qui a merg au dbut du 20 sicle a t rattach cette poque la notion de service public. Le juriste Gaston Jze a en son temps attest du lien troit entre ces 2 notions en considrant que sans service public il n'y a plus de fonction publique. Cependant, l'volution jurisprudentielle a conduit prciser la nature du service public qui contribue l'identification du fonctionnaire. En effet, la jurisprudence ayant conduit une distinction entre les SPA et les SPIC, il convient de prciser que les fonctionnaires sont les agents des SPA. A cet gard, voyez larrt dassemble du Conseil dEtat du 8 janvier 1980 Syndicat CFDT des Postes et Tlcommunications du Haut-Rhin. Autrement dit le SPA constitue un critre de dfinition du fonctionnaire, alors que comme nous le verrons, les agents des SPIC relvent en principe du droit priv. Cette solution reflte la position du tribunal des conflits, ce dernier a en effet considr que la participation un SPA dtermine la qualit de fonctionnaire.

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2- Le statut juridique des fonctionnaires


Le statut juridique des fonctionnaires est largement dtermin par leur rattachement une personne publique. Cette situation engendre des consquences importantes dont il faut mesurer la porte. A- Le rattachement des fonctionnaires une personne publique Avant d'envisager les diffrents employeurs publics, intressons nous d'abord la conception lgale et rglementaire de la fonction publique. (30) 1- l'mergence de la conception lgale et rglementaire de la fonction publique La jurisprudence administrative et en particulier celle du Conseil dEtat a fortement contribu l'affirmation de la notion de fonctionnaire. En effet, dans l'arrt de section du Conseil dEtat du 22 octobre 1937 Demoiselle Minaire et autres, le Conseil dEtat a considr que les fonctionnaires sont placs dans une situation de droit public qualifie de lgale et rglementaire . Mais cet arrt opre un revirement de jurisprudence puisque le Conseil dEtat avait dans un premier temps adopt une position dfendant l'ide d'un contrat de fonction publique dans l'arrt du Conseil dEtat du 7 aot 1909 Winkell. La notion de fonctionnaire contractuel apparat donc dans l'arrt Winkell et il y sera fait rfrence nouveau dans l'arrt du Conseil dEtat du 26 janvier 1923 Robert Lafreygre. Cependant, la position du Conseil dEtat va voluer en 1937 avec l'arrt Demoiselle Minaire et autres par lequel la notion de fonctionnaire contractuel est abandonne pour les fonctionnaires proprement dits. Nomms par un acte unilatral, les fonctionnaires sont, aux termes de l'arrt Demoiselle Minaire, vis--vis de l'administration, dans une situation statutaire et rglementaire dans laquelle l'ide de contrat est absente. L'article 4 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires prvoit galement que le fonctionnaire est vis--vis de l'administration dans une situation statutaire et rglementaire. Le passage de l'acte contractuel l'acte unilatral dans la dtermination de la situation administrative des agents de l'Etat rsultant de cette volution jurisprudentielle va donc contribuer l'mergence de la conception lgale et rglementaire de la fonction publique. Cette approche a ouvert la voie ds 1941 au statut de la fonction publique. L'volution se poursuivra jusqu' la loi du 13 juillet 1983 qui dfinit pour les 3 fonctions publiques, celle de l'Etat mais aussi les fonctions publiques territoriales et hospitalires, les droits et obligations des fonctionnaires. La spcificit des agents publics, eu gard leur situation lgale et rglementaire, engendre son tour un certain nombre de particularits. D'une part, les agents publics vont opter pour le systme de la carrire par prfrence au systme de l'emploi. En effet les fonctionnaires voluent dans un corps, compos lui-mme de diffrents grades, l'avancement s'effectuant encore pour l'essentiel l'anciennet mme si cette question est aujourd'hui dbattue.

A cet gard, l'expression faire carrire dans la fonction publique illustre bien cette spcificit. La garantie de la carrire et l'galit stricte de traitement sous le contrle du juge administratif forment le cadre dans lequel voluera l'agent public. Il n'y a rien de contractuel dans ce rgime strictement statutaire et rglementaire tandis que pour le salari de droit commun, le droulement de la carrire est dtermin par le contrat sous l'il attentif du juge judiciaire. Il y a donc une coupure marquante entre la situation de l'agent public et celle du salari de droit commun. Cette distinction est fonde en grande partie sur le statut des fonctionnaires. De la situation lgale et rglementaire qui caractrise les fonctionnaires, il dcoule certains effets dont il importe de mesurer la porte. D'une part la situation lgale et rglementaire signifie que celle-ci peut tout moment tre entirement ou partiellement modifie. En d'autres termes, les droits et avantages des fonctionnaires et autres agents statutaires, de mme que leurs obligations peuvent tre modifis. Si l'intrt gnral l'exige, il peut tre procd une diminution du traitement ou une rduction des congs par exemple. Dans un arrt du Conseil dEtat du 1er juin 1973 Syndicat national du personnel navigant ou commercial, le Conseil dEtat a considr que les droits et avantages rsultant pour les fonctionnaires d'une rglementation sont subordonns au maintien de cette rglementation. Cela signifie que les fonctionnaires et autres agents statutaires ne peuvent invoquer des droits acquis au maintien de leur statut. La modification du statut n'a cependant d'effet que pour l'avenir. D'autre part, la situation lgale et rglementaire qui caractrise les agents publics signifie que le statut de ces derniers dtermine leurs droits et obligations. Ce statut s'impose eux sans qu'aucun arrangement ne puisse intervenir entre les agents et l'administration. Cette situation ne se rsume pas cependant des rapports ingalitaires entre les agents publics et l'administration. En effet, le statut permet ces agents de se syndiquer, d'exercer le droit de grve, donc d'une certaine manire, de se faire entendre de l'administration. Aprs avoir analys ce que recouvre la situation lgale et rglementaire des fonctionnaires, abordons prsent les employeurs publics. 2- Les diffrents employeurs publics Avant l'intervention des lois de 1983 1986 qui ont contribu l'dification du statut gnral des fonctionnaires, la situation des agents de l'Etat, des collectivits territoriales et des hpitaux publics taient rgis par des textes diffrents. Les rgimes de ces trois fonctions publics ne comportaient que quelques points communs et les passerelles entre elles n'taient pas tablies. L'avnement du statut gnral va au contraire contribuer un certain rapprochement entre les 3 fonctions publiques. Pour saisir la porte de cette volution vers l'mergence de principes communs entre les 3 fonctions publiques, il convient de retracer la situation antrieure l'intervention du statut gnral et de voir ensuite ce que ce dernier a apport.

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* Tout d'abord la fonction publique de l'Etat. La situation qui prvalait avant 1983 se caractrisait par une nette distinction entre les 3 fonctions publiques. Ainsi le statut de la fonction publique de l'Etat ne concernait que les personnels de l'Etat. Ce statut trouve ses origines dans la loi du 19 octobre 1946 et les textes qui en ont recueilli les fondements. A cet gard, il convient de vous reporter aux dveloppements relatifs l'histoire et aux sources du droit de la fonction publique que nous avons tudis dans le chapitre prcdent. *Voyons prsent l'volution de la fonction publique territoriale. Pendant longtemps les personnels communaux ne disposaient pas d'un statut propre. Aussi ces derniers taient-ils rgis par des mesures prises le cas chant par les conseils municipaux. Les agents de dpartements se trouvaient dans une situation similaire, leur statut tant tabli par les conseils gnraux et s'appuyant sur des dispositions lgislatives gnrales. Quant aux rgions qui avaient jusqu'en 1982 le statut d'tablissement public rgional, elle ne disposait pas de personnel propre. Aussi recourait-elle aux agents de l'Etat ou des personnels recruts par voie contractuelle. Aux vues de ces lments, il apparat que l'volution du personnel communal est rvlatrice des conditions dans lesquelles merge progressivement la fonction publique territoriale. Nous en exposerons les grandes lignes. Ds le 19me sicle, les communes se sont dotes d'un personnel spcifique pour faire face leurs missions. L'volution des personnels des communes est diffrente de celle de la fonction publique de l'Etat. Pourtant la jurisprudence a uvr assez tt en faveur d'un rapprochement entre la situation des personnels des communes et des agents de l'Etat. Dans l'arrt du Conseil dEtat du 13 dcembre 1889 Cadot, le Conseil dEtat a reconnu que les agents communaux, comme les agents de l'Etat, taient des agents publics soumis en consquence aux rgles du droit administratif. Dans l'entre deux guerres, de nombreuses rgles nationales ont t dictes. A la suite de l'adoption du statut gnral des fonctionnaires de l'Etat en 1946, la loi du 28 avril 1952 tablit un statut applicable aux agents des communes et des tablissements publics communaux et intercommunaux titulariss dans un emploi temps complet. Ce statut qui ne s'applique pas l'ensemble du personnel communal s'inspire du statut de 1946 mais la fonction publique communale ne connat pas le mme dveloppement que la fonction publique de l'Etat. D'un ct les agents de l'Etat se sont substitus aux agents des communes dans divers domaines. De l'autre les communes ont fait appel aux services des fonctionnaires de l'Etat, faute de disposer d'un personnel suffisant. Jusque dans les annes 1970, le personnel communal demeure sous encadr par rapport la fonction publique de l'Etat. Mais la situation commence progressivement s'amliorer par un largissement

quantitatif des recrutements et une lvation du niveau des candidats l'entre de la fonction publique territoriale. Au dbut des annes 1980, le statut des personnels des communes, comme celui des agents des dpartements, est trs diversifi. Ces agents forment en effet un ensemble composite. La rforme de 1983 tente d'unifier ce statut tout en tirant les consquences de la dcentralisation. Il s'agit de mettre les fonctionnaires des collectivits dcentralises sur un pied d'galit avec les fonctionnaires de l'Etat. La rforme opre par la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires a rapproch le statut de la fonction publique territoriale de celui de la fonction publique de l'Etat. Outre cet alignement sur la fonction publique de l'Etat, il a t ncessaire d'adopter des dispositions propres la fonction publique territoriale. Ainsi, les spcificits de ces personnels ont fait l'objet de la loi du 26 janvier 1984 qui constitue le statut de la fonction publique territoriale. Il importe alors de rappeler que la loi du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives la fonction publique territoriale mentionne que sont fonctionnaires les personnes qui, rgies par le titre 1 du statut gnral des fonctionnaires de l'Etat et des collectivits territoriales, ont t nomms dans un emploi permanent et titulariss dans un grade de la hirarchie administrative des communes, des dpartements, des rgions ou de leurs tablissements publics, ainsi que des offices d'habitation loyers modrs et des caisses de crdit municipal l'exception pour ces dernires des directeurs et agents comptables. Ce statut peut tre ventuellement complt par les rglements des autorits locales, notamment pour pallier les carences de la rglementation nationale. Le statut de la fonction publique territoriale peut aussi tre relay par des statuts particuliers qui s'appliquent par exemple aux administrateurs territoriaux. Enfin, comme dans la fonction publique de l'Etat, il existe des statuts drogeant sous certaines conditions aux statuts de la fonction publique territoriale * Aprs avoir expos les grandes lignes de l'volution de la fonction publique territoriale, nous allons en faire de mme avec la fonction publique hospitalire. Jusqu' la seconde guerre mondiale, le personnel non mdical des tablissements hospitaliers publics ne disposaient pas de statut. Ce personnel tait rgi par les mesures prises le cas chant par la commission administrative de l'Hospital. Cette situation commena voluer avec la loi du 21 dcembre 1941 et le dcret du 17 avril 1943. Ces textes constiturent un premier pas vers l'laboration d'un statut. Mais c'est avec le dcret du 20 mai 1955 que prit forme un statut des agents publics hospitaliers inspir de celui des fonctionnaires de l'Etat et des personnels communaux. Pour autant, malgr l'existence de ce statut, les agents publics hospitaliers n'avaient pas la qualit de fonctionnaire. Le rgime juridique des agents publics hospitaliers va cependant connatre une mutation importante avec la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires. En effet, rompant avec la situation antrieure, ce texte intgre les agents publics hospitaliers dans le champ d'application du statut gnral des fonctionnaires.

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En outre, les agents publics hospitaliers disposent partir de la loi du 9 janvier 1986 de leur propre statut inspir de celui de l'Etat et des fonctionnaires territoriaux. En ce qui concerne le champ d'application du statut de la fonction publique hospitalire, il convient d'indiquer que les agents relevant de ce statut sont notamment ceux des tablissements publics hospitaliers, des syndicats inter hospitaliers, des maisons de retraite publiques, des tablissements publics pour personnes handicapes. Mais il faut prciser que le champ d'application de ce statut connat certaines limites. Ainsi le personnel mdical comme les mdecins par exemple ne relvent pas de ce statut. De plus certains emplois suprieurs comme le directeur gnral de l'assistance publique de Paris ou Marseille ne relve pas de ce statut. La nomination dans ces emplois ne confre pas la qualit de fonctionnaire, mais elle peut s'appliquer une personne qui l'est dj. Par ailleurs, il existe galement une autre limite l'application du statut gnral de la fonction publique hospitalire en raison des statuts particuliers de certains corps. Ces statuts fixs par dcret en CE concernent notamment le personnel infirmier. * Voyons maintenant le rapprochement entre les 3 fonctions publiques Si elles sont rgies par des statuts gnraux distincts, la fonction publique de l'Etat, la fonction publique territoriale et la fonction publique hospitalire convergent nanmoins plusieurs titres. D'une part la loi du 13 juillet 1983 relative aux droits et obligations des fonctionnaires fixe des principes qui s'appliquent aux trois fonctions publiques. D'autre part, le droit de la fonction publique a prvu des passerelles entre les 3 secteurs de cette dernire. A cet effet, la loi du 13 juillet 1983 a prvu que l'accs des fonctionnaires de l'Etat, des fonctionnaires territoriaux et des fonctionnaires hospitaliers aux deux autres fonctions publiques s'effectue par voie de dtachement suivie ou non d'intgration. Les statuts particuliers peuvent galement prvoir cet accs par voie de concours et le cas chant de tours extrieurs. Le tour extrieur tant un procd de nomination qui fait exception au principe du recrutement par concours. B- Les effets du rattachement une personne publique (31) L'emploi des fonctionnaires par une personne publique telle que l'Etat, une collectivit locale ou encore un tablissement public hospitalier entrane des consquences importantes l'gard de leur situation juridique. L'emploi d'un fonctionnaire par une personne publique telle que l'Etat, une collectivit locale ou encore un tablissement public hospitalier est un lment dterminant de sa situation juridique. En effet, le rattachement d'un agent l'une de ces 3 personnes publiques a d'une part pour consquence de le faire entrer dans un champ d'application de l'un des statuts de la fonction publique. En d'autres termes, l'emploi d'un agent par une personne publique permet de dterminer le statut dont il relve. Selon la personne publique laquelle l'agent est rattach, ce dernier relvera du statut de la fonction publique de l'Etat, de la fonction publique territoriale ou de la

fonction publique hospitalire. D'autre part, l'emploi d'un fonctionnaire par une personne publique a pour effet de faire entrer de dernier dans un corps. Le regroupement en corps de fonctionnaires s'applique la fonction publique de l'Etat et la fonction publique hospitalire. L'appellation diffre dans la fonction publique territoriale o les fonctionnaires appartiennent des cadres d'emploi. A leur tour, les corps et cadres d'emploi comprennent diffrents grades. Envisageons ces deux points. 1- L'intgration du fonctionnaire dans un corps ou cadre d'emploi * Les regroupements en corps pour les fonctionnaires de l'Etat et les fonctionnaires hospitaliers. Les fonctionnaires de l'Etat et les fonctionnaires hospitaliers sont organiss en corps. Cependant, ce regroupement en corps connat quelques exceptions. A cet effet, le statut gnral des fonctionnaires hospitaliers, savoir la loi du 9 janvier 1986, mentionne la possibilit, pour certains emplois de la fonction publique hospitalire, de droger cette organisation en corps. Mais que recouvre la notion de corps de fonctionnaires? En la matire, un corps comprend tous les fonctionnaires relevant des mmes statuts particuliers et ayant vocation au mme grade. Les corps de fonctionnaires sont rgis par des dispositions rglementaires formant diffrents statuts particuliers qui entrent dans le champ d'application du statut gnral. Par exemple, les administrateurs civils constituent un corps de fonctionnaires. Les corps relvent d'un mme ministre, mais peuvent tre interministriels le cas chant. Pour la seule fonction publique de l'Etat, il existe plus de 900 corps. Les fonctionnaires appartenant un mme corps doivent tre traits de la mme manire, tant en ce qui concerne la carrire, le traitement ou autre. Pour ce faire, le juge administratif et le juge constitutionnel ont reconnu le principe d'galit de traitement l'gard des fonctionnaires membres d'un mme corps. *Les regroupements en cadre d'emploi pour les fonctionnaires territoriaux Dans la fonction publique territoriale, les fonctionnaires sont organiss en cadres d'emploi. Mais il convient de prciser qu' l'origine, la loi du 26 janvier 1984 faisait rfrence la notion de corps de fonctionnaires pour la fonction publique territoriale. Cependant, ce texte a t modifi par la loi du 13 juillet 1987 qui a introduit dans la fonction publique territoriale le regroupement en cadres d'emploi la place de l'organisation en corps. Dsormais, les fonctionnaires territoriaux appartiennent des cadres d'emploi rgis par des statuts particuliers communs aux fonctionnaires des communes, dpartements, rgions et de leurs tablissements publics. Quelle est alors la distinction entre la notion de corps et celle de cadre d'emploi? Les corps et les cadres d'emploi sont des notions proches puisqu'elles consistent en un regroupement de fonctionnaires soumis des dispositions rglementaires particulires.

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Cependant, leurs modalits de gestion diffrent. En effet, les corps de fonctionnaires sont grs au niveau national alors que les cadres d'emploi sont organiss au gr de la politique tablie par chaque collectivit ou tablissement public au niveau local. Par ailleurs, il convient de prciser que, comme pour les corps de fonctionnaires de la fonction publique de l'Etat et de la fonction publique hospitalire, l'organisation en cadre d'emploi ne s'applique pas dans certains cas. * Le regroupement de corps ou de cadres d'emploi en catgories : Il existe trois principales catgories de fonctionnaires selon la nature des fonctions et des responsabilits du poste occup. Les corps et les cadres d'emploi font ainsi l'objet de regroupements dsigns par les lettres A, B, C. Ces lettres correspondent un niveau d'tudes et de responsabilit. La catgorie dsigne par la lettre A regroupe les corps ou cadres d'emploi correspondant un niveau d'tude de l'enseignement suprieur et un niveau de responsabilit de direction des services. La catgorie B regroupe les corps ou cadres d'emploi correspondant un niveau d'tude de l'enseignement secondaire ou primaire suprieur et des fonctions d'excution comportant une apprciation personnelle. La catgorie C recrute au niveau BEPC pour des emplois d'excution spcialiss. Aprs avoir vu ce qu'il en est de l'intgration des fonctionnaires dans un corps ou un cadre d'emploi, nous allons nous intresser la titularisation du fonctionnaire. 2- La titularisation du fonctionnaire dans un grade de la hirarchie administrative : Les corps et les cadres d'emploi comprennent diffrents grades qui correspondent la position hirarchique des fonctionnaires tout au long de leur carrire. Le grade est dfini par la loi comme tant le titre confrant ses bnficiaires vocation occuper des emplois qui leur sont rservs. La titularisation du fonctionnaire a pour effet de le placer dans un grade de la hirarchie administrative. L'avancement de grade s'effectue au choix. Le nombre de grades est variable selon les corps. Les grades sont issus des statuts. Au grade est attach un indice qui permet de dterminer le traitement du fonctionnaire. Le grade est divis en chelons qui refltent des diffrences de traitement. Le passage un chelon suprieur est fonction de l'anciennet. Dans les corps qui ne comprennent qu'un grade intervient la notion de classe. Le passage d'une classe l'autre s'effectue au choix et entrane une augmentation de traitement. En revanche, l'avancement de classe est sans consquence sur les fonctions, c'est-dire que l'avancement de classe n'engendre pas de changement de fonction. Aprs avoir dress dans le paragraphe prcdent les grandes lignes du statut juridique des fonctionnaires, nous allons nous intresser au champ d'application du statut gnral des fonctionnaires de l'Etat.

3- Le champ d'application du statut gnral des fonctionnaires de l'Etat


Le statut gnral constitue l'ossature au plan lgislatif de la dfinition des fonctionnaires ainsi que les droits et les obligations de ces derniers. Mais comme il a dj t soulign, le statut gnral ne peut prendre en compte la diversit ou les particularits des diffrents corps de fonctionnaire de l'Etat. Pour rpondre cette diversit, il a t ncessaire de prvoir des adaptations du statut gnral. Ainsi, les complments apports au statut gnral ou les modification dont il a fait l'objet ont donn lieu des statuts particuliers et des statuts spciaux. Nous analyserons les diffrences entre ces deux types de statut. Ces adaptations contribuent restreindre le champ d'application du statut gnral. Mais les statuts particuliers et les statuts spciaux conservent des liens plus ou moins troits avec le statut gnral. Au contraire, les limites les plus marquantes apportes au statut gnral se traduisent par l'existence de statuts dits autonomes. Ces derniers sont hors du champ d'application du statut gnral. Il apparat alors au vu de la diversit de ces statuts que leur multiplicit est rvlatrice de la diversit de la notion de fonctionnaire. A- Les statuts particuliers et spciaux (32) Les statuts particuliers se distinguent des statuts spciaux. Ces deux types de statut s'appliquent des personnels diffrents. 1- Les statuts particuliers L'adoption des statuts particuliers tend remdier aux inconvnients de l'uniformisation de la rglementation par le statut gnral. La multiplicit des statuts particuliers est entretenue par la multiplication des corps qui ncessitent de prendre en compte la spcificit de ces derniers. Il existe plusieurs types de statuts particuliers dont il convient de mettre en lumire les principales caractristiques. Il faut distinguer d'une part les statuts particuliers dits ordinaires et d'autre part les statuts particuliers visant garantir l'indpendance des membres de certains corps et enfin les statuts particuliers drogatoires. a) Les statuts particuliers ordinaires L'objet des statuts particuliers ordinaires qui demeurent unis au statut gnral consiste combler les lacunes de ce dernier et de ses dcrets d'application. Il s'agit de prciser les dispositions du statut gnral au regard des exigences propres aux corps qu'il concerne. Les modalits d'application du statut gnral apportes par les statuts particuliers ordinaires concernent par exemple les dispositions relatives aux concours de 41

recrutement, au rythme ou aux modalits de l'avancement. Les statuts particuliers doivent tre conformes au statut gnral. Ils sont adopts par dcret en Conseil dEtat. b) Les statuts particuliers visant garantir l'indpendance des membres de certains corps. Les statuts particuliers viss par l'Article 9 de la loi du 11 janvier 1984 exigent l'intervention du lgislateur pour garantir l'indpendance de certains fonctionnaires. Hormis la garantie de l'indpendance de ces fonctionnaires par voie lgislative, ces derniers continuent de relever du statut gnral. L encore, le lien avec le statut gnral demeure. Quels sont les fonctionnaires concerns par ces dispositions visant garantir leur indpendance? Il s'agit d'une part des membres des tribunaux administratifs et des CAA et d'autre part des membres des chambres rgionales des comptes. - Les membres des TA et des CAA : Le statut particulier des membres des TA et des CAA a t adopt par voie lgislative et figure aujourd'hui dans le code de justice administrative. Parmi les dispositions qui garantissent l'indpendance de ces membres figurent notamment celles relatives l'inamovibilit de ces derniers - Les membres des chambres rgionales des comptes Les membres des chambres rgionales des comptes bnficient d'un statut similaire adopt par le lgislateur de 1982. Ce texte a t modifi par la loi du 21 dcembre 2001 et les dispositions de ce statut figurent dans le code des juridictions financires. c) Les statuts particuliers drogatoires Les statuts particuliers drogatoires l'gard de certains corps peuvent droger certaines dispositions du statut gnral. Cette possibilit est prvue par l'article 10 de la loi du 11 janvier 1984 qui indique qu'il peut tre drog aux dispositions du statut gnral qui ne correspondraient pas aux besoins des corps en cause ou aux missions que leurs membres sont destins assurer. Les corps de fonctionnaires concerns par ces dispositions drogatoires sont ceux dont on estime qu'ils exercent des fonctions dont le particularisme rend difficile l'application pure et simple du statut gnral. En d'autres termes, le statut gnral s'applique ces fonctionnaires sauf en ce qui concerne les dispositions pour lesquelles des drogations ont t tablies par le statut particulier. L encore, le lien avec le statut gnral est maintenu sauf pour certaines dispositions. Les statuts particuliers drogatoires sont adopts avec avis du conseil gnral de la fonction publique de l'Etat. Ces statuts s'appliquent aux corps recruts par la voie de l'ENA, aux enseignants, aux personnels de la recherche, aux corps reconnus comme ayant un caractre technique. Les drogations doivent faire apparatre pour chaque corps en quoi l'application

d'une prescription du statut gnral est inadapte au bon exercice des fonctions ou la bonne gestion des corps. Le juge peut tre amen vrifier que les drogations tablies par les statuts particuliers sont conformes aux hypothses voques par l'Article 10 de la loi du 11 janvier 1984 qui donne un fondement ces statuts particuliers drogatoires. 2- Les statuts spciaux Les statuts spciaux rgissent des fonctionnaires soumis au statut gnral, mais pour lesquels il a t ncessaire d'amnager, voire de supprimer le droit de grve. Le lien avec le statut gnral n'est pas compltement cart, mais ce dernier fait l'objet d'adaptations en raison de la ncessit d'amnager l'exercice du droit de grve. Des lois organisent ou suppriment spcifiquement le droit de grve du fait des exigences de l'ordre public et de la continuit des services publics. Cette proccupation relative l'amnagement du droit de grve caractrise les statuts spciaux et ce faisant permet de les distinguer des statuts particuliers. Quels sont les fonctionnaires auxquels s'appliquent les statuts spciaux? Il s'agit des personnels des services extrieurs de l'administration pnitentiaire, des personnels des services de transmission du ministre de l'intrieur et des techniciens chargs de la scurit arienne. B- Les statuts autonomes (33) Ils s'appliquent aux fonctionnaires qui ne relvent pas du statut gnral. En effet, la loi du 13 juillet 1983 mentionne les fonctionnaires qui ne relvent pas du statut gnral. Pour les statuts autonomes, le lien avec le statut gnral est rompu contrairement la situation des fonctionnaires rgis par des statuts particuliers ou par des statuts spciaux comme nous l'avons voqu. Quels sont les fonctionnaires rgis par les statuts autonomes? Il s'agit des magistrats de l'ordre judiciaire, des fonctionnaires des assembles parlementaires, des militaires, des mdecins hospitaliers publics. Les magistrats de l'ordre judiciaire Ils sont selon la constitution de 1958 rgis par une loi organique. Leur rgime est fix par l'ordonnance du 22 dcembre 1958, ce texte ayant fait l'objet de plusieurs modifications. Les magistrats de l'ordre judiciaire relvent pour leur gestion du garde des Sceaux et des chefs des juridictions. Par ailleurs, le statut des magistrats de l'ordre judiciaire accorde une place essentielle au conseil suprieur de la magistrature. Ce dernier intervient en matire de nomination et de sanctions disciplinaires. En outre, les magistrats de l'ordre judiciaire doivent se conformer des obligations de rserve particulires et renforces Les fonctionnaires des assembles parlementaires : Les fonctionnaires des services des assembles parlementaires relvent d'un statut

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autonome dont les origines remontent la priode rvolutionnaire. Ce statut est aujourd'hui fix par l'ordonnance du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assembles parlementaires. Les bureaux des assembles parlementaires laborent ce statut. Si les fonctionnaires des assembles parlementaires sont dots d'un statut autonome, ils se voient nanmoins appliquer les garanties fondamentales dont bnficient les fonctionnaires de l'tat. Les militaires Auparavant rgis par une loi du 13 juillet 1972, ils relvent aujourd'hui d'une loi du 24 mars 2005. Ils sont soumis des obligations professionnelles rigoureuses qui leur interdisent notamment d'exprimer leurs opinions ou croyances religieuses, philosophiques ou politiques pendant le service. En dehors des priodes d'activit, les militaires doivent galement veiller la rserve qui caractrise leur tat. En outre, les militaires ne peuvent exercer le droit de grve, ni le droit syndical. Enfin, ils sont soumis des sanctions particulires propres leur tat. Les mdecins hospitaliers publics Pour ces personnels, le pouvoir rglementaire est conformment l'ordonnance du 30 dcembre 1958 comptent pour fixer le rgime qui leur est applicable, ce dernier se distinguant du statut gnral. Nous avons dlimit le champ d'application du statut gnral des fonctionnaires de l'Etat. Dans ce prolongement, abordons maintenant les emplois suprieurs qui n'entrent pas dans le champ d'application du statut gnral des fonctionnaires. C- L'exclusion des emplois suprieurs du champ d'application du statut gnral (34) 1- La notion d'emploi suprieur Les emplois suprieurs correspondent aux emplois dont la nature et l'importance justifient qu'ils soient laisss la dcision du gouvernement. Les emplois suprieurs sont prvus par le statut gnral, mais leur rgime n'y est pas soumis. Ils sont donc exclus du champ d'application du statut gnral. Pour cerner la notion d'emploi suprieur, il importe de prciser qu'elle ne recoupe pas celle des hauts fonctionnaires. En effet, contrairement aux personnes occupant un emploi suprieur, les hauts fonctionnaires relvent le plus souvent du statut gnral de la fonction publique et le cas chant d'un statut particulier rattach au statut gnral. Les membres du CE par exemple, appartiennent la catgorie des hauts fonctionnaires. Ils entrent donc dans le champ d'application du statut gnral de la fonction publique. Au contraire, les ambassadeurs ou les prfets relvent de la catgorie des emplois suprieurs et sont donc exclus du champ d'application du statut gnral.

Les emplois suprieurs sont dtermins par dcret en Conseil dEtat. La dtermination des critres d'identification des emplois suprieurs a donn lieu une jurisprudence abondante, tant donn la difficult dfinir prcisment la notion d'emploi suprieur. Il est nanmoins possible d'inclure dans cette catgorie les emplois en rapport avec la fonction gouvernementale ou sous la dpendance directe du gouvernement. Il convient de prciser que les emplois suprieurs existent dans la fonction publique de l'Etat comme dans la fonction publique territoriale et hospitalire 2- Le rgime juridique des personnes occupant des emplois suprieurs Au terme du statut gnral de la fonction publique, la nomination aux emplois suprieurs est laisse la dcision du gouvernement. Le recrutement ces emplois n'est donc pas soumis des conditions particulires. Ainsi, la nomination ces emplois peut concerner aussi bien des fonctionnaires que des non fonctionnaires. Distinguons ces hypothses et les consquences juridiques qui s'y rattachent. Lorsque la nomination un emploi suprieur s'applique un fonctionnaire, ce dernier conserve son grade lorsque le gouvernement met fin cet emploi. En revanche, la nomination d'un non fonctionnaire un emploi suprieur n'a pas pour consquence de le titulariser dans un corps de fonctionnaires. Comme la nomination, la cessation des fonctions peut tre dcide tout moment par l'autorit comptente. Un certain nombre de consquences en dcoule. D'une part, il peut tre mis fin un emploi suprieur occup tant pas un fonctionnaire que par un non fonctionnaire. D'autre part, la fin des fonctions n'est pas ncessairement en rapport avec un motif disciplinaire. Mais lorsque la cessation des fonctions rsulte de considrations lies la personne, cette dernire a le droit d'obtenir la communication de son dossier pour tre mme d'organiser sa dfense. En ce sens, le Conseil dEtat a dgag en 2000 un principe gnral du droit concernant le droit la dfense des fonctionnaires faisant l'objet d'une procdure disciplinaire. Abordons brivement les droits et obligations des personnes occupant un emploi suprieur. Outre le droit la dfense qui vient d'tre voqu, les personnels occupant un emploi suprieur ont un droit protection dans l'exercice de leur fonctions. Il s'agit d'une protection contre les attaques dont ils peuvent faire l'objet en raison de leur comportement dans l'exercice de leurs fonctions. Quant aux obligations des personnes occupant un emploi suprieur, la nature et l'importance des emplois suprieurs mettent la charge des personnes qui les occupent une obligation de loyalisme envers le gouvernement. Aprs avoir tudi les fonctionnaires au sens strict, intressons nous prsent aux personnels non titulaires (35)

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Section 3 : les personnels non titulaires


L'administration emploie des personnels non titulaires. Ces catgories de personnel sont principalement constitues par les stagiaires et les auxiliaires. Si les stagiaires sont des fonctionnaires potentiels, des futurs fonctionnaires, les auxiliaires en revanche rpondent des besoins plus ponctuels.

1- Les stagiaires
Ce sont des agents admis un concours et soumis un temps d'preuve ou d'apprentissage avant d'tre titulariss en tant que fonctionnaires. Le stage s'tend sur une dure d'un an en rgle gnrale. Avant leur intgration dans l'administration, ces agents sont des fonctionnaires stagiaires; appellation qui reflte leur situation transitoire entre la nomination et la titularisation. Le dcret du 7 octobre 1994 rend compte de cette situation de transition en considrant que le fonctionnaire stagiaire ayant satisfait l'une des procdures de recrutement a vocation tre titularis. Ce dcret dtermine les rgles communes applicables aux stagiaires de l'Etat et de ses tablissements publics. Des statuts particuliers compltent ces rgles. Le statut gnral des fonctionnaires est cens rgler ce qui ne l'a pas t par ces textes, dcrets ou statuts particuliers. Le statut gnral ne peut toutefois s'appliquer aux stagiaires que si ces dispositions sont compatibles avec leur situation. Dans la fonction publique territoriale, la situation des stagiaires est rgie par la loi du 26 janvier 1984. Par ailleurs, dans la fonction publique hospitalire, les stagiaires sont rgis par les dispositions du statut gnral, savoir la loi du 9 janvier 1986 et par le dcret du 12 mai 1997. A l'issue de cette priode probatoire, les stagiaires sont titulariss. Cependant, la titularisation n'est pas un droit. Il appartient en effet l'autorit administrative d'apprcier l'aptitude des stagiaires exercer les fonctions auxquelles ils se destinent. Parmi les personnels non titulaires, nous avons vu ce qu'il en est des stagiaires. Abordons maintenant les auxiliaires.

2- Les auxiliaires
Ce sont des personnels d'appoint affects des emplois non susceptibles d'tre occups par des fonctionnaires. Ces personnels sont recruts titre temporaire. Cette rgle n'a cependant pas t suivie en pratique. Ainsi, la fin de la deuxime guerre mondiale, des auxiliaires ont t recruts pour occuper des postes qui auraient d l'tre par des fonctionnaires.

Plusieurs facteurs ont conduit cette situation. D'une part, il fallait pallier les difficults recruter des personnels en nombre suffisant, ayant les qualits requises des futurs fonctionnaires. D'autre part, le recrutement d'auxiliaires permettait de prononcer des licenciements de manire plus aise. Enfin, le recours ces personnels rpond une proccupation d'ordre financier, la rmunration des auxiliaires tant moindre que celle des fonctionnaires. La prcarit qui caractrise la situation des auxiliaires et les revendications qu'elle a suscites ont conduit les pouvoirs publics prendre des mesures visant renforcer les garanties de ces personnels. Cependant, ces garanties ne sont pas gales celles dont bnficient les fonctionnaires. Des dispositions ont t adoptes en matire de congs, de protection sociale, de formation professionnelle. De mme, le rgime disciplinaire des agents non titulaires a fait l'objet d'une rglementation. En outre, les auxiliaires peuvent se prvaloir des principes gnraux du droit dgags par la jurisprudence. Ainsi, dans un arrt du Conseil dEtat du 8 juin 1973, Dame Pne, le juge administratif a pos le principe selon lequel, sauf ncessit propre au service, un auxiliaire en tat de grossesse ne peut tre licenci. Par ailleurs, un processus d'intgration de ces auxiliaires a t engag notamment pour rpondre aux revendications des matres auxiliaires dans le service de l'enseignement. Aprs avoir abord successivement les personnels n'appartenant pas l'administration, mais qui lui apportent leur concours, les fonctionnaires au sens strict, les personnels non titulaires, nous allons analyser prsent dans une section 4 la distinction entre agents publics et salaris de droit priv de l'administration. (36)

Section 4 : la distinction entre agents publics et salaris de droit priv de l'administration.


La distinction au sein des personnels de l'administration entre les agents publics et les salaris soumis au droit priv permet de mettre en lumire les diffrences qui existent entre le systme franais et les modles trangers. En effet, dans certains systmes, les personnels de l'administration relvent en principe du droit du travail. Ce principe ne s'oppose pas l'existence de rgles spciales rgissant les personnels de l'administration, mais elles sont considres comme des exceptions. C'est la solution retenue notamment par certains pays anglo-saxons comme au Royaume-Uni par exemple. D'autres systmes ont au contraire opt pour une solution diffrente. Dans ce rgime, les personnels de l'administration sont en principe soumis des rgles particulires. Cette spcificit caractrise le systme franais, c'est ce que nous avons vu dans le chapitre prcdent dans l'volution historique des agents publics.

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Pourtant, ce rgime n'est pas uniforme. Il faut en effet distinguer entre les personnels des services publics administratifs et ceux des services publics industriels et commerciaux.

1- Les personnels des services publics administratifs (37)


Complexe et disparate, la situation des personnels des services publics administratifs a fait l'objet d'une unification. A - Une situation originelle complexe. Les contractuels des services publics administratifs sont soumis au droit public lorsque le contrat qui les lie la personne qui les emploie rsulte de l'application des critres des contrats administratifs tels qu'ils sont fixs par la jurisprudence ou par la lgislation. Il est ainsi ncessaire que le contrat soit pass avec une personne publique. Il ne peut tre drog cette condition que par la loi. La loi s'inspire parfois des solutions dgages par la jurisprudence. Celle-ci s'est longtemps appuye sur la prsence de clauses exorbitantes pour soumettre au droit administratif les contrats des agents recruts par les personnes publiques pour leur service public administratif. Par la suite, la jurisprudence a retenu le critre du service public en faisant entrer dans le champ du droit administratif les contrats conclus avec les agents participant directement l'excution du service. Il faut pour cela se reporter aux arrts du Conseil dEtat du 4 juin 1954 Vingtain et Affortit. Ce qui compte alors, c'est la participation au fonctionnement du service public administratif indpendamment des clauses du contrat. Suite la jurisprudence Vingtain et Affortit , le juge administratif a adopt une conception extensive de la participation directe l'excution du service public. Ainsi, dans un arrt du 20 mars 1959 Sieur Lauthier, le Conseil dEtat a estim qu'un concierge recrut par un office public d'habitation loyer modr et charg de la surveillance d'un groupe d'immeubles appartenant cet office participait directement au service public du logement assur par cet organisme. De mme a pu tre considr comme participant directement au service public assur par les chambres de commerce et d'industrie le conducteur d'un camion amnag pour les besoins d'une mission d'information et de promotion du commerce. Le Conseil dEtat en a jug ainsi dans un arrt du 6 janvier 1989 Association permanente des Chambres de commerce. B - Une situation nouvelle simplifie. L'extension du champ d'application du droit administratif tel que nous venons de le voir n'allait cependant pas jusqu' inclure les agents occupant des fonctions accessoires, par exemple les serveuses de restaurants universitaires. Voyez cet gard un arrt du Tribunal des conflits du 19 avril 1982 Madame Robert

c/ CROUS de Rennes. Ces solutions dgages par la jurisprudence ont conduit des situations trop diverses qui ncessitaient de procder une certaine unification. Le Tribunal des conflits a eu alors se prononcer pour tenter de parvenir une situation plus uniforme. Dans l'arrt Berkani, du 25 mars 1996, il a considr que les personnels non statutaires travaillant pour le compte d'un service public caractre administratif sont des agents contractuels de droit public, quel que soit leur emploi. Le lgislateur a entrin cette jurisprudence dans la loi du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire la fonction publique. En effet, l'article 20 de la loi du 26 juillet 2005 prvoit qu'en cas de reprise de l'activit d'une entit conomique par une personne publique dans le cadre d'un service publique administratif, l'employeur public ne peut proposer au personnel qu'il reprend qu'un contrat de droit public dure dtermine ou indtermine. Ainsi, selon les termes de ce texte, lorsque l'activit d'une entit conomique employant des salaris de droit priv est par transfert de cette entit reprise par une personne publique dans le cadre d'un service public administratif, il appartient cette personne publique de proposer ses salaris un contrat de droit public dure dtermine ou indtermine selon la nature du contrat dont ils sont titulaires. L'ordonnance du 12 mars 2007 a abrog l'article 20 de la loi du 26 juillet 2005 que nous venons d'voquer pour codifier ces dispositions dans la nouvelle partie lgislative du Code du Travail. Ainsi, les dispositions relatives au contrat de non titulaire restent les mmes, mais se trouvent dans le Code du travail.

2- Les personnels des services publics industriels et commerciaux et des entreprises publiques statut (38)
Nous allons tout d'abord nous intresser la soumission des personnels des services publics industriels et commerciaux au droit priv. A- La situation des personnels des services publics industriels et commerciaux Elle est en principe rgie par le droit priv. Cette solution a t dgage par la jurisprudence administrative en considrant que les services publics industriels et commerciaux tant soumis au droit priv, leur personnel relve galement du droit du travail. Pour ces agents recruts par contrat, la solution jurisprudentielle la question de savoir s'ils sont des agents de droit priv ou de droit public a t donne par l'arrt rendu par le Conseil dEtat le 26 janvier 1923 Robert Lafreygre. C'tait le cas d'un chef de service employ aux chemins de fer de la colonie de Madagascar qui sollicite une indemnit plus leve que celle qui lui avait t consentie pour rupture du contrat qui le liait la colonie de Madagascar. Il s'agissait d'un agent contractuel des services publics industriels et commerciaux. Cependant, cette solution n'est pas facile transposer en pratique. En effet, elle repose sur la distinction entre service public administratif et service public industriel et commercial. 49

Or, les activits d'un service public administratif ou d'un service public industriel et commercial ne refltent pas toujours la qualification juridique de ces entits. Par consquent, pour dterminer la situation des personnels de ces entits, il importe d'identifier la nature du service dans lequel ils sont employs. Par ailleurs, la soumission des agents des services publics industriels et commerciaux au droit priv connat certaines limites depuis la jurisprudence du Conseil dEtat du 8 mars 1957 Jalenques de Labeau. Ces limites tiennent d'une part la situation du directeur et de l'agent comptable. Les agents des services publics industriels et commerciaux relvent du droit priv sauf le directeur de service et son agent comptable si ce dernier a la qualit de comptable du Trsor. En outre, la solution jurisprudentielle selon laquelle les personnels des services publics industriels et commerciaux relvent du droit priv trouve d'autre part des limites en raison des exceptions issues des textes. Outre les exceptions issues de la jurisprudence que nous venons d'voquer pour le directeur du service et son comptable, le lgislateur peut droger au principe selon lequel les agents des services publics industriels et commerciaux relvent du droit priv. Ainsi par exemple, les personnels de la Poste ont conserv leur statut d'agent public malgr la transformation de cet organisme en tablissement public industriel et commercial avec la loi du 2 juillet 1990. B - La situation complexe des personnels des services publics industriels et commerciaux et des entreprises statut (39) Les personnels de l'administration qui ne sont pas des agents publics relvent du droit du travail. Ils sont lis leur employeur c'est--dire une personne publique par un contrat rgi par le droit du travail. En consquence, les litiges opposant ces personnels salaris de droit priv leur employeur doivent tre ports devant les conseils de prud'homme. Cependant, certains personnels se trouvent dans une situation particulire. Aussi le principe de l'application du droit du travail connat-il un certain nombre de limites. En effet, dans certains services publics industriels et commerciaux, la situation professionnelle des personnels est rgie par des "statuts", terme entourer de guillemets pour le distinguer des statuts que nous avons voqus l'gard des fonctionnaires. Ces statuts correspondent des textes de nature lgislative ou rglementaire fixant les rgles spcifiques de ces personnels. La situation des personnels des services publics industriels et commerciaux rgis par des statuts se trouve alors place sous le signe de la complexit. Il en rsulte un certain nombre de consquences qu'il importe de mettre en lumire. Ainsi, d'une part, ces personnels doivent accepter les modifications apportes leur statut et ce en dpit du caractre contractuel de leur situation. En d'autres termes, leur situation contractuelle n'empche pas une modification de leur statut opre de manire unilatrale. Encore faut-il souligner que la modification unilatrale de leur statut ne doit pas affecter la situation contractuelle de ces agents sans leur accord. D'autre part, au nombre des consquences qui dcoulent de la spcificit de ces

personnels, il faut indiquer que des normes juridiques de natures diffrentes doivent coexister pour rgir leur situation, d'o leur situation complexe. Cette coexistence de normes de natures diffrentes conduit soulever la question des conflits de normes entre par exemple les statuts qui rgissent leur situation professionnelle et les conventions collectives. Il ressort de la jurisprudence que les statuts l'emportent sur les conventions collectives. Enfin, la situation des personnels des services publics industriels et commerciaux rgis par des statuts est complexe car elle se prsente en quelque sorte sous une double facette. En ce qui concerne les relations de ces personnels par rapport leur employeur, la situation demeure contractuelle et le contentieux qui s'y rapporte relve donc de la comptence des juridictions judiciaires. Mais il importe de prciser que les contrats de ces personnels intgrent les rgles issues des statuts. Il importe alors de s'intresser la nature de ces statuts et l'apprciation de la lgalit de ces derniers. Comme nous l'avons soulign, la situation des agents des services publics industriels et commerciaux n'est pas uniforme puisque, dans certaines entreprises dites statut, ces agents sont rgis par des dispositions adoptes par voie unilatrale. Ces dispositions sont des actes administratifs ds lors qu'elles concernent l'organisation du service. C'est ce qui ressort de la jurisprudence du tribunal des conflits du 15 janvier 1968 Compagnie Air France c/ Epoux Barbier. Dans cet arrt, le Tribunal des conflits a eu se prononcer sur la comptence des juridictions administratives pour apprcier la lgalit des rglements manant du conseil d'administration d'une personne morale de droit priv, en l'occurrence Air France, qui est une socit anonyme. Le Tribunal des conflits a retenu la comptence du juge administratif, en ce qui concerne l'apprciation par voie de question prjudicielle de la lgalit des rglements manant du conseil d'administration. Ces rglements prsentent un caractre administratif, en ce qu'ils touchent l'organisation du service public. En revanche, en ce qui concerne le rglement au fond des litiges individuels concernant les agents non fonctionnaires de la compagnie Air France, les tribunaux de l'ordre judiciaire sont seuls comptents. L'arrt Epoux Barbier le mentionne explicitement : "Considrant que si la compagnie Air France charge de l'exploitation de transport arien est une SA, c'est dire une personne morale de droit priv, et si, par suite, il n'appartient qu'aux tribunaux de l'ordre judiciaire de se prononcer au fond sur les litiges individuels concernant les agents non fonctionnaires de cet tablissement". C'tait l'extrait d'un considrant de cet arrt. Conformment aux dispositions nouvellement introduites dans le rglement du personnel du 20 avril 1959 relatif aux conditions de travail et de rmunration du personnel navigant commercial, le mariage des htesses entrane cessation des fonctions de la part des intresses. Il y est galement clairement prcis que le mariage de l'htesse produit les mmes effets que ceux prvus en cas de dmission. Ces nouvelles dispositions ont t appliques une htesse qui avait t engage

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avant leur intervention et qui s'tait marie aprs. En application de ce rglement, l'htesse a t licencie. Estimant que son contrat de travail a t rompu de manire abusive par la compagnie Air France, elle demande avec son poux au juge judiciaire de condamner son employeur au paiement d'indemnits. Dbouts en premire instance, les poux Barbier obtiennent gain de cause en appel. La compagnie Air France forme alors un pourvoi en cassation et c'est ce stade qu'est souleve une difficult srieuse de comptence quant la nature du rglement litigieux, d'o le renvoi de l'affaire devant le tribunal des Conflits. Ce dernier a considr que le rglement en question avait un caractre administratif et qu'en consquence, il relevait des juridictions administratives pour l'apprciation de sa lgalit. Il apparat alors que la comptence du juge administratif a t retenue bien que la Compagnie Air France soit une personne morale de droit priv et malgr la nature industrielle et commerciale du service public qu'elle gre. Sur ce point, le commissaire du gouvernement avait considr que ces lments ne constituaient pas un obstacle la reconnaissance du caractre administratif du rglement en cause et donc de la comptence du juge administratif. A cet gard, le commissaire du gouvernement fit valoir que la loi ou l'acte de concession peuvent confrer des prrogatives de puissance publique des personnes morales de droit priv ; et l'on ne voit pas, affirme-t-il, au nom de quoi cette facult leur serait refuse lorsque le service prsente un caractre industriel et commercial. Le commissaire du gouvernement poursuit son raisonnement en affirmant que rien n'empche d'accorder des prrogatives de puissance publique des personnes morales de droit priv ds lors que de telles prrogatives sont compatibles avec la nature industrielle du service et qu'elles sont galement compatibles avec la nature prive de l'organisme charg de son excution. Selon ce dernier, rien ne s'opposait donc en principe la reconnaissance du caractre d'acte administratif aux dcisions prises dans certaines conditions pas les organes d'une personne morale de droit priv charge de la gestion d'un service public industriel et commercial. Quelles sont donc les conditions dans lesquelles doivent tre prises les dcisions des organes des personnes morales de droit priv pour se voir reconnatre un caractre administratif? La rponse cette question est dterminante dans la mesure o elle commande l'issue du litige. Les rglements pris par ces organes ne peuvent revtir un caractre administratif que dans la mesure et les limites o ils sont expressment habilits prendre unilatralement des dcisions obligatoires et uniquement pour les lments de l'organisation du service public. Or le rglement du personnel trouve sa place au nombre des lments qui entrent en ligne de compte dans l'organisation du service public exploit par la Compagnie Air France. La jurisprudence Epoux Barbier a permis d'une part de considrer que le rglement touchant l'organisation du service public est un acte administratif mme s'il est pris par une personne morale de droit priv qui est une vritable entreprise statut de socit anonyme et grant un service public industriel et commercial. D'autre part, la jurisprudence Epoux Barbier a conduit considrer que le rglement litigieux, parce qu'il comporte des dispositions qui apparaissent comme des lments

de l'organisation du service exploit revt un caractre administratif dans son ensemble. Selon le Tribunal des conflits, ces dispositions confrent au dit acte dans son intgralit un caractre administratif et rendent comptentes les juridictions administratives pour apprcier sa lgalit. La jurisprudence Epoux Barbier a t confirme par un arrt du Tribunal des Conflits rendu le 17 avril 2000 Collet et autres c/ Air France. Dans cette affaire, 116 agents ont assign leur employeur, la socit Air France, devant le conseil de Prud'hommes de Villeneuve Saint Georges. Ils rclamaient le paiement de diverses sommes correspondant une prime de tches spciales et la rmunration d'une heure complmentaire, car ne leur serait pas opposable le passage la dure hebdomadaire de travail effectif de 38h 39h, rsultant de la modification apporte au rglement du personnel au sol par dlibration du Conseil d'Administration de la Compagnie nationale Air France en date du 30 septembre 1994 approuv par arrt interministriel du mme jour. Saisi en raison d'un conflit de comptences, le Tribunal des conflits a confirm la position qu'il avait adopte plus de 30 ans auparavant dans l'arrt Epoux Barbier. Le Tribunal des conflits a en effet rappel qu'en vertu des dispositions du Code du travail combines avec celles du code de l'aviation civile, les personnels de la socit Air France sont au nombre des catgories de personnel relevant d'un statut rglementaire particulier qui n'est susceptible d'tre complt par des conventions ou accords d'entreprise que dans les limites fixes par le statut. Le Tribunal des conflits a encore rappel que les dispositions statutaires labores par le conseil d'administration puis soumises l'approbation de l'autorit de tutelle apparaissent comme des lments de l'organisation du service public exploit qui prsentent le caractre d'un acte administratif rglementaire et que la juridiction administrative est seule comptente pour en apprcier la lgalit. Dans la continuit de la jurisprudence Epoux Barbier; le Tribunal des conflits a considr dans l'arrt Collet et autres du 17 avril 2000 qu'en revanche, il n'appartient qu'aux tribunaux de l'ordre judiciaire de se prononcer sur les litiges individuels opposant le personnel la socit Air France qui est une socit d'conomie mixte caractre industriel et commercial, sous rserve d'une ventuelle question prjudicielle relative la lgalit du statut. En rsum, il faut retenir la comptence du juge administratif pour apprcier la lgalit du statut rglementaire du personnel qui revt, comme nous l'avons vu, un caractre administratif car il touche l'organisation du service public exploit. Mais il faut retenir la comptence du juge judiciaire l'gard des litiges individuels opposant le personnel la socit Air France sous rserve d'une question prjudicielle relative la lgalit du statut. Sur le fondement de cette jurisprudence, le Tribunal des conflits a considr dans l'arrt Collet et autres qu'en ne prenant pas position sur le fond l'gard du paiement de l'heure complmentaire; dans l'attente de la dcision du Tribunal des conflits; le conseil de prud'homme a eu connatre d'un litige portant sur la modification de dispositions contractuelles relatives la dure hebdomadaire du travail. Il faut prciser que le statut est complt par des conventions ou accords d'entreprise dans les limites fixes par le statut. Le Tribunal des conflits a estim par consquent que de cette faon, le conseil de Prud'homme n'a pas entendu se faire juge de la lgalit du statut caractre rglementaire dont il ne pourrait carter les dispositions qu"au cas o la juridiction administrative saisie directement ou la suite d'un renvoi prjudiciel en aurait

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constat l'illgalit. Autrement dit, le juge judiciaire ne pourrait carter le statut que s'il est tabli par la juridiction administrative qu'il est illgal. En 2004, Air France a t transfre du secteur public au secteur priv. Elle n'est plus charge d'un service public. La jurisprudence Epoux Barbier ne lui serait donc plus applicable. Cette jurisprudence trouverait nanmoins s'appliquer des socits dont l'Etat dtient plus de 70 % du capital et qui continuent d'exercer des missions de service public. Cette situation complexe concerne les personnels de certaines entreprises publiques forme d'tablissement public. Le statut de certaines d'entre elles connat des transformations.

C- Les personnels de la Poste : entre service public et march europen (40) Le cas de la poste prsente de l'intrt bien des gards d'autant que les transformations qu'elle connat depuis prs de 2 dcennies sont rvlatrices de la transformation de la notion de service public. En effet, dans le systme franais, l'troite corrlation entre service public et fonction publique conduit rserver une attention particulire l'volution qui affecte cette entreprise publique. Pour son personnel comme pour les usagers, la Poste remplit des missions de service public. Plusieurs raisons incitent s'orienter dans cette voie. D'une part, cette entreprise publique a d'abord t une administration d'Etat place sous la direction d'un ministre ou le cas chant d'un secrtaire d'Etat. D'autre part, en dpit des transformations qui l'affectent, la Poste exerce des missions qui demeurent tournes vers l'intrt gnral. Or, ces lments ne sont pas sans incidence sur la situation de ces personnels. D'o l'intrt d'en saisir les enjeux. Le statut juridique de la Poste n'a pas fait l'objet de grands bouleversements avant 1990, date laquelle le lgislateur a dcid de transformer la Poste en tablissement public. La loi du 2 juillet 1990 a donn une consistance ce nouveau statut. A partir du 1er janvier 1991, la Poste a t dote d'une personnalit juridique et d'une autonomie financire. Cependant, cette volution statutaire par la transformation de la Poste en entreprise publique n'a pas t juge suffisante pour lui permettre de s'adapter aux exigences du march europen, savoir celles de la libre concurrence. La situation de la Poste conduit aujourd'hui une confrontation entre la conception franaise du service public et la dmarche de libralisation des services. En France, le service public est troitement associ l'Etat et ceux qui ont la charge de mettre en oeuvre son action, c'est--dire ses agents. Or le nombre de fonctionnaires diminue au sein de cette entreprise publique et les liens qu'elle entretient avec l'Etat ont perdu de leur vigueur. En attendant de vivre l'Acte II de sa rforme, la Poste est aujourd'hui dans une situation de transition ; elle n'est plus une administration d'Etat ; elle n'est pas une entreprise privatise. Elle est une entreprise au sein de laquelle la part des agents contractuels augmente

et dont l'avenir se joue au niveau europen. Les transformations actuelles de cette entreprise publique attache de longue date au service public, incite s'intresser l'volution du statut de ses agents. Les personnels de la Poste sont constitus de fonctionnaires et de contractuels. La part relative des personnels employs sous contrat de droit commun a augment dans de fortes proportions entre 1997 et 2002. Analysons brivement la rpartition des effectifs respectifs des fonctionnaires et des contractuels. Les fonctionnaires reprsentaient en 1997 240967 agents contre 215085 en 2002. Les contractuels, quant eux, sont passs sur cette mme priode, c'est--dire entre 1997 et 2002, de 65622 agents 108028 agents, soit une augmentation de 55% en 5 ans. Les contractuels reprsentaient en 2002 prs du tiers de l'effectif global de la Poste. Les contractuels ne sont donc plus considrs comme une simple variable d'ajustement. Les dparts massifs en retraite vont profondment transformer la population et sa rpartition entre les deux catgories d'agents dans l'entreprise. En effet, 140 000 dparts de fonctionnaires et d'agents relevant du droit priv sont attendus d'ici 2012, soit prs d'un postier sur deux. Dans ce contexte, la Poste doit se prparer au passage d'un systme administratif de gestion des ressources humaines un vritable pilotage des comptences au sein de l'entreprise. En ce qui concerne les statuts des personnels de la Poste relevant du droit priv, ces derniers sont rgis par une convention collective labore aprs la rforme de 1990. L'volution dmographique des effectifs ainsi que les transformations susceptibles d'affecter la Poste pour s'adapter au contexte concurrentiel posent avec acuit la question de l'volution des statuts qui rgissent ses personnels. Les dveloppements de ce chapitre avaient pour objectif de vous faire prendre conscience de la grande diversit qui caractrise les personnels des administrations. Il importe d'assimiler ces connaissances pour tre mieux mme de cerner la notion de fonctionnaire qui est aujourd'hui expose de profondes transformations.

CHAPITRE 3 : LA CARRIERE DU FONCTIONNAIRE ET LA GESTION DES RESSOURCES HUMAINES PAR LA PERFORMANCE. (41)
La carrire administrative du fonctionnaire se dveloppe dans le temps depuis le recrutement jusqu la fin de son activit professionnelle, autrement dit de sa sortie de la fonction publique. Le systme franais est celui de la carrire, cest pourquoi les notions de corps, de grade et demploi permettent de saisir les modalits davancement du fonctionnaire. En ce sens, ltude des positions du fonctionnaire vis vis de ladministration revt une place dterminante. Ces lments prvus par les statuts sont nanmoins exposs aujourdhui des transformations issues des rformes qui touche la fonction publique dans la droite 55

ligne de la rforme de lEtat donc de ses administrations et de ses services publics. En particulier, la loi organique relative aux lois de finances du 1er aot 2001, la LOLF a initi des changements qui dploient des effets importants en matire de ressources humaines. Il convient de prendre acte de ses informations qui touchent directement les fonctionnaires dans leur carrire et ce faisant dans le pilotage des ressources humaines.

Section 1 : lentre dans la fonction publique et lactivit du fonctionnaire.


La carrire du fonctionnaire stablit dans les conditions fixes par les statuts, ces conditions doivent tre les mmes pour tous les fonctionnaires soumis au mme statut. Cela nous conduit examiner le principe dgalit appliqu au droit de la fonction publique.

1- Le principe de lgalit dans la fonction publique (42)


A- Fondement, valeur et contenu du principe dgalit dans le droit de la fonction publique 1- Fondement du principe dgalit dans le droit de la fonction publique Le principe dgalit dans le droit de la fonction publique trouve son fondement dans larticle 6 de la dclaration des droits de lhomme et du citoyen du 26 aot 1789 selon lequel Tous les citoyens tant gaux aux yeux de la loi, sont galement admissibles toutes les dignits, places et emplois publics selon leur capacit et sans autre distinction que celle de leur vertu et de leur talent. . Les dispositions de ce texte dpassent la seule fonction publique mais elles sappliquent particulirement la fonction publique. Le principe dgalit daccs la fonction publique a t galement consacr en tant que principe particulirement ncessaire notre temps par le prambule de la constitution 27 octobre 1946 en ces termes : La France garantit tous lgal accs aux fonctions publiques . Cela nous conduit nous intresser la valeur que revt le principe dgalit appliqu la fonction publique. 2- Valeur du principe dgalit dans le droit de la fonction publique : Le principe dgalit dans le droit de la fonction publique figure au nombre des principes gnraux du droit. Il a valeur constitutionnelle.

Le Conseil Constitutionnel y fait rfrence dans les dcisions quil rend sur ce sujet. 3- Contenu du principe dgalit dans le droit de la fonction publique : De larticle 6 de la dclaration des droits de lhomme et du citoyen le Conseil Constitutionnel a dduit deux dimensions du principe dgalit, dune part lgalit daccs la fonction publique et dautre part lgalit dans le droulement de la carrire du fonctionnaire. En ce qui concerne le 1er aspect, savoir lgalit daccs la fonction publique, ou encore lgale admissibilit aux emplois publics, il importe de rappeler que la mention qui en est faite dans la dclaration des droits de lhomme et du citoyen larticle 6 prcit, visait ragir aux ingalit qui se produisirent sous lAncien Rgime. Nous avons dj eu loccasion dvoquer les inconvnients lis la vnalit des charges et lhrdit des offices cette poque. Par la suite lHistoire a montr que le principe dgalit na pas toujours fait lobjet dune interprtation trs stricte ou du moins en conformit avec les termes de la dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789. Lgale admissibilit aux emplois publics sans autres distinctions que celles des vertus et du talent ne permet de slectionner les candidats quen fonction de leurs capacits. Cela signifie que le principe dgale admissibilit aux emplois publics ne permet pas de retenir des critres de slection autres que ceux fonds sur la capacit des candidats. Cette conception du principe dgalit daccs la fonction publique soppose par exemple la possibilit pour ladministration dcarter une candidature un emploi public en fondant ce rejet sur lappartenance un parti politique. Cest ce qui ressort du clbre arrt du Conseil dEtat Barrel du 28 mai 1954. Dans cette affaire 5 candidatures dont celle de monsieur Barrel furent refuses lentre de lENA. La presse publia un communiqu indiquant que ce refus tait fond sur des considrations politiques. Interpell lAssemble Nationale, le secrtaire dEtat rejeta ce motif. Mais le directeur de lENA dclara lun des candidats concern que sa candidature avait t refuse en raison de ses opinions politiques. Ayant estim ce refus illgal, les candidats dfrrent au Conseil dEtat cette dcision de rejet des candidatures. Dans larrt dassemble quil a rendu dans cette affaire, le Conseil dEtat a considr que sil appartient au secrtaire dEtat charg par les textes darrter la liste des candidats admis concourir, dapprcier dans lintrt du service si les candidats prsentent les qualits requises pour lexercice des fonctions auxquelles donnent accs les tudes poursuivies lENA, et sil peut cet gard tenir compte des faits et manifestations contraire la rserve que doivent observer ces candidats, il ne saurait, sans mconnatre le principe de lgalit de laccs de tous les franais aux emplois et fonctions publiques, carter de ladite liste un candidat en se fondant exclusivement sur ses opinions politiques. Comme le montra le commissaire du gouvernement, lexclusion dun candidat en raison de ses opinions politiques ne pouvait tre fond en droit. En effet le principe dgalit daccs la fonction publique puise ses sources dans la dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789 et dans le prambule de 57

1946. Ces textes ayant la valeur de principes gnraux du droit, ils simposent par consquent aux actes manant de lexcutif. De mme, laccs la fonction publique ne peut entre refus en raison de considrations lies aux opinions religieuses des candidats. Les difficults dapplication du principe dgalit ont conduit le Lgislateur intervenir pour modifier le statut de la fonction publique afin de garantir un meilleur respect de lgale admissibilit aux emplois publics. A cet gard, la loi du 16 novembre 2001 a permis dinscrire dans le statut de la fonction publique quaucune distinction directe ou indirecte ne peut tre faite entre les fonctionnaires en raison de leurs opinions politiques, syndicales, philosophiques ou religieuses, de leur origine, de leur orientation sexuelle, de leur age, de leur patronyme, de leur tat de sant, de leur apparence physique, de leur handicap ou de leur appartenance ou non appartenance vraie ou suppose une ethnie ou une race. Le contenu de ce texte rvle avec acuit les difficults auxquelles se heurte la mise en uvre de ce principe au plan sociologique. En ce qui concerne le 2 versant du principe dgalit savoir lgalit de traitement, il importe de souligner que la carrire du fonctionnaire stablit dans des conditions fixes par le statut et elles doivent tre les mmes pour tous les agents soumis au mme statut. Le principe de lgalit de traitement, qui est le corollaire du principe de lgale admissibilit aux emplois publics, signifie que les membres dun mme corps ne peuvent faire lobjet dune quelconque discrimination statutaire tant en matire de congs, de limite dage, daffectation, de dtachement, ou encore davancement. Le principe de lgalit de traitement a t consacr par la jurisprudence administrative il est reconnu par le Conseil constitutionnel comme ayant valeur constitutionnelle en tant quil sapplique des agents appartenant un mme corps. Cependant le principe dgalit dans ses deux dimensions connat des drogations.

B- Les drogations au principe dgalit dans le droit de la fonction publique : 1- Les limites relatives lgalit daccs la fonction publique : Dune part en ce qui concerne lgalit daccs la fonction publique, le Conseil constitutionnel a considr que le concours tait le moyen adquat pour garantir la mise en uvre de ce principe. Cependant, le juge constitutionnel a estim que le concours ntait pas le seul moyen possible pour raliser le principe dgalit. Il est aussi possible de recruter dans certains corps par dautres voies que le concours mais cette latitude est encadre. En effet, le Conseil constitutionnel se rserve la possibilit dapprcier lerreur manifeste dapprciation du lgislateur dans le choix du mode de recrutement. En ce qui concerne linfluence du droit communautaire sur le principe dgalit daccs la fonction publique, en particulier pour ce qui se rapporte lgalit entre hommes et femmes, ce point a dj t trait dans les sources du droit de la fonction

publique. 2- Les limites relatives lgalit de traitement des membres dun mme corps : Comme lgalit daccs la fonction publique, lgalit de traitement des membres dun mme corps connat des drogations. Il est possible de droger lgalit dans le droulement de la carrire du fonctionnaire pour des motifs dintrt national. Ainsi le Conseil constitutionnel a admis la possibilit pour le lgislateur de prvoir pour des raisons dintrt national des modes de nomination diffrents pour les chefs de services hospitaliers. En revanche le juge constitutionnel a censur des dispositions juges attentatoires au principe dgalit dans le droulement de la carrire. Ainsi en est-il des privilges de carrires des fonctionnaires qui avaient t recruts par la 3me voie dadmission lENA. Il est aussi admis quune diffrence de situation entrane une diffrence de traitement. Une diffrence de situation peut justifier que certains fonctionnaires puissent prendre leur retraite plus tardivement par exemple. Le juge administratif a eu galement se prononcer sur les limites du principe de lgalit de traitement des membres dun mme corps. Ainsi ce principe fait obstacle ce que puissent tre tablies lgalement des rgles discriminatoires sauf circonstances exceptionnelles lgitimant de telles rgles dans lintrt du service.

2- Les dispositions visant favoriser l'galit des chances dans la fonction publique (43).
Dans le cadre du dbat national sur l'avenir de la fonction publique, les proccupations visant renforcer la mise en uvre du principe d'galit dans le droit de la fonction publique revtent une place dterminante. Comment assurer le principe d'galit dans la fonction publique de demain ? La prsentation des grands enjeux de ce dbat au plan national a permis de mettre en avant le besoin de rformer les concours pour garantir une plus grande galit mais galement pour assurer une meilleure diffusion de l'information, une meilleure prparation aux concours d'accs, une rvision des conditions et des rgles d'accessibilit et la ncessit d'adapter les concours. En France, les concours n'ont pas volu depuis 60 ans alors que dans une majorit des pays de l'OCDE, les conditions d'entre reposent aujourd'hui davantage sur des critres de comptences. Deux proccupations retiennent l'attention au regard du renforcement du principe d'galit dans le droit de la fonction publique. Il s'agit de favoriser d'une part l'intgration sociale des jeunes peu qualifis et d'autre part l'insertion des travailleurs handicaps. Par ailleurs il faut rappeler que la question de l'galit professionnelle entre hommes et femmes constitue galement l'un des fils directeurs des dbats qui sont mens au 59

plan national dans le cadre de la rforme de la fonction publique. A- Les mesures en faveur de l'intgration sociale des jeunes peu qualifis Le gouvernement s'est engag amliorer l'accs l'emploi public des jeunes peu qualifis. Pour ce faire, l'ordonnance du 2 aot 2005 supprime l'essentiel des conditions d'ge aux concours de la fonction publique et institue un nouveau mode d'accs la fonction publique. C'est ce qui est dsign par le PACTE : Parcours d'Accs aux Carrires de la fonction publique Territoriale, de la fonction publique Hospitalire et la fonction publique de l'Etat. Ouvert aux jeunes gens de moins de 26 ans dont le niveau d'tude est infrieur au baccalaurat, le PACTE est un contrat de formation en alternance donnant vocation tre titularis dans un corps ou cadre d'emploi de catgorie C au bout de 2 ans au maximum sans avoir passer de concours. L'essentiel des recrutements externes dans la fonction publique se fait parmi les jeunes diplms. La seule fonction publique de l'Etat capte plus de 30% des sorties annuelles de l'enseignement suprieur et prs de 70% des agents recruts ont au moins une licence. Outre le fait que la fonction publique devient moins reprsentative de la socit qu'elle sert, cette situation ne permet pas d'atteindre les exigences de justice et de promotion sociale, d'intgration et de cohsion par le travail. Les mesures dites de diversification des recrutements mises en place, comme le dveloppement des 3 concours et des concours sur titre et sur travaux, la validation de l'exprience professionnelle, la suppression des conditions d'ge pour les concours s'adressent avant tout des candidats ayant une exprience ou une qualification et ne les dispense pas de se prsenter aux concours. Or le principe mme du concours constitue une barrire pour une large part de la population. Face cette situation le PACTE apparat comme un procd de recrutement sans concours qui articule recrutement, formation et titularisation au bnfice des moins favoriss. Conu comme un contrat en alternance, le PACTE permet d'insrer des jeunes de 16 25 ans rvolus dans un parcours de 24 mois au maximum alternant formation et stage au terme duquel ils pourront intgrer la fonction publique en qualit de fonctionnaire aprs vrification de leurs aptitudes professionnelles. Ce contrat pourra permettre de donner un mtier des jeunes avec peu ou pas de qualification, en particulier pour deux types d'emplois: les emplois ne ncessitant pas un niveau de qualification lev accessibles sans conditions de diplme ; les emplois ncessitant des qualifications techniques de premier niveau, de type CAP ou BEP. Il ne s'agit donc pas d'un dispositif discriminatoire car il vise non pas carter les candidats diplms des emplois qui leur sont destins, il vise plutt viter que ces candidats diplms ne prennent des postes qui ne correspondent ni leur niveau ni leurs aspirations. Dans le cadre de la formation prvue par le PACTE, une convention doit tre conclue avec un centre de formation, une universit, un lyce professionnel ou tout autre organisme de formation. Cette convention donne lieu la prise en charge par l'administration des frais de formation.

B- Les mesures en faveur de l'insertion des travailleurs handicaps (44) La loi du 30 juin 1975 prvoyait un ensemble de droits de services, de procdures et d'institutions l'intention des personnes handicapes. Cependant, malgr les efforts dploys depuis 30 ans, des insuffisances subsistent en ce domaine. C'est pourquoi, la loi du 11 fvrier 2005 pour l'galit des droits et des chances, la participation et la citoyennet des personnes handicapes prvoit de garantir ces dernires le libre choix de leur projet de vie en leur permettant de participer effectivement la vie sociale et en les plaant au centre des dispositifs qui les concernent. L'une de ces priorits est l'insertion professionnelle. La loi de 2005 prcite raffirme en effet le principe de non discrimination l'emploi et encourage l'accs aux mtiers de la fonction publique. Sur ce thme, la loi propose toute une srie de mesures pour le recrutement et le maintien en fonctions des travailleurs handicaps. La loi du 10 juillet 1987 en faveur de l'emploi des personnes handicapes faisait dj obligation aux administrations d'employer des travailleurs handicaps raison de 6% de leur effectif total. Cependant des progrs restent accomplir. La loi du 11 fvrier 2005 rnove donc le cadre d'action et propose d'aller plus loin dans l'incitation. Ce texte transpose la directive du 27 novembre 2000 qui impose aux employeurs publics et privs de prvoir des amnagements raisonnables l'gard des personnes handicapes. Cette transposition est effectue dans le statut gnral, savoir la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires. Ce texte prvoit qu'afin de garantir le respect du principe d'galit de traitement l'gard des travailleurs handicaps, les employeurs prennent, en fonction des besoins, dans une situation concrte, les mesures appropries pour permettre aux travailleurs concerns d'accder un emploi ou de conserver un emploi correspondant leurs qualifications, de l'exercer et d'y progresser ou, pour qu'une formation adapte leurs besoins leur soit dispense sous rserve que les charges conscutives la mise en uvre de ces mesures ne soient pas disproportionnes, notamment compte tenu des aides qui peuvent compenser en tout ou partie les dpenses supportes ce titre par l'employeur. Ces mesures ont ncessit une simplification des recrutements des personnes concernes. Les personnes handicapes disposent de 2 voies d'accs la fonction publique : le concours de droit commun et la voie contractuelle considre comme plus souple et plus dynamique. D'une part, pour le concours, les principes de non limitation d'ge et de recul de la limite d'ge ont t largis : le candidat handicap pourra sa demande et aprs avis du mdecin agr de l'administration, bnficier d'amnagement d'preuves. D'autre part, pour le recrutement contractuel, le champ des bnficiaires devient lui aussi plus vaste : le candidat est recrut sur un poste vacant pour une dure identique celle du stage pour un agent recrut sur concours, en gnral 1 an. A l'issue de cette priode de probation, il peut tre titularis. Par ailleurs les droits des personnes handicapes recrutes par contrat ont t

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aligns sur ceux des fonctionnaires stagiaires recruts par concours. Dsormais, l'aptitude physique s'apprciera en fonction des possibilits du candidat compenser son handicap de manire le rendre compatible avec l'exercice de ses fonctions. Il est mis fin compter du 1er janvier 2006 au recrutement de travailleurs handicaps par la voie dite des emplois rservs . L'art 36 de la loi du 11 fvrier 2005 pour l'galit des droits et des chances, la participation et la citoyennet des personnes handicapes institue compter du 1er janvier 2006 un fond pour l'insertion des personnes handicapes dans la fonction publique. Ce fond commun la fonction publique de l'Etat, la fonction publique territoriale et hospitalire et La Poste a pour objet de renforcer la porte de l'obligation d'emploi de 6% de travailleurs handicaps en imposant aux administrations qui ne respectent pas cette obligation, le versement d'une contribution un fond analogue celui gr par l'Association de Gestion du Fond pour l'Insertion des personnes handicapes (AGEFI) pour le secteur concurrentiel. La mise en place du fond pour l'insertion des personnes handicapes dans la fonction publique doit permettre d'une part d'atteindre progressivement cet objectif lgal de 6% et d'autre part de prsenter un dispositif rnov et renforc en matire de suivi et d'insertion des agents publics handicaps. Le dcret du 3 mai 2006 a pour objet de fixer les rgles de constitution, de fonctionnement et de pilotage de ce nouvel outil d'incitation. Ce dcret relatif au fond pour l'insertion des personnes handicapes dans la fonction publique prvoit que certaines actions proposes par les employeurs publics peuvent tre finances par le fond en question. Il s'agit par exemple des amnagements de postes de travail, des rmunrations verses aux agents chargs d'accompagner une personne handicape dans l'exercice de ses fonctions professionnelles, il s'agit aussi des aides verses par les employeurs publics pour amliorer les conditions de vie des travailleurs handicaps qu'ils emploient et destines faciliter leur insertion professionnelle, la formation et l'information des travailleurs handicaps ainsi que la formation et l'information des personnels susceptibles d'tre en relation avec des travailleurs handicaps.

3- L'activit des fonctionnaires


Au cours de sa carrire, le fonctionnaire peut occuper diffrentes positions statutaires. En outre, tout au long de sa carrire, la valeur professionnelle du fonctionnaire est exprime par une note et une apprciation gnrale. Nous tudierons donc ces deux composantes de la carrire des fonctionnaires, savoir les diffrentes positions statutaires, le rgime de la notation et les transformations auxquelles elle est expose aujourd'hui. A- Les positions statutaires des fonctionnaires (45) La notion de position statutaire traduit le lien du fonctionnaire avec son corps d'origine. Si ce lien est clairement mis en vidence en priode d'activit, c'est au contraire une

situation inverse qui se prsente lorsqu'un fonctionnaire est amen travailler hors de son administration d'origine ou encore dans le cas o un fonctionnaire se trouve en cong parental par exemple. Les diffrentes positions statutaires permettent alors de maintenir le lien entre le fonctionnaire et son corps. Durant sa carrire, le fonctionnaire peut tre plac dans diverses situations vis--vis de l'administration. Ces positions sont prvues par les statuts. La loi du 26 janvier 1984 prvoit 6 positions statutaires l'gard des fonctionnaires titulaires. L'activit et la position normale, c'est celle de la plus grande partie des fonctionnaires. En effet un fonctionnaire doit en principe occuper un emploi correspondant son grade dans le corps auquel il a t intgr. Les autres positions ont un caractre plus ou moins exceptionnel. Elles permettent des sorties temporaires du corps d'origine. Ainsi tout moment le fonctionnaire doit tre plac dans l'une de ces positions. Il a un droit tre plac dans une position pour tre dans une situation rgulire. Enfin il convient de prciser que selon la position qu'il occupe un moment donn de sa carrire, le fonctionnaire continue ou cesse de bnficier de ses droits l'avancement, la retraite et la rmunration. Il y a donc des effets juridiques attachs aux positions statutaires des fonctionnaires. Examinons plus en dtail ces diffrentes positions statutaires. 1- L'activit L'activit se dfinit comme la position du fonctionnaire qui exerce effectivement les fonctions correspondant son grade, que ce soit temps complet ou temps partiel. Les fonctionnaires peuvent tre autoriss travailler temps partiel ds lors que les ncessits du service ne s'y opposent pas. Le refus oppos une demande de travail temps partiel doit tre motiv. La commission administrative paritaire peut tre saisie, en outre le juge administratif peut tre amen contrler le refus oppos cette demande. La loi du 25 juillet 1994 permet aux fonctionnaires d'obtenir une autorisation d'accomplir leur service mi-temps pour des raisons thrapeutiques l'issue d'un cong maladie ou de maladie de longue dure. Pour les congs auxquels ils ont droit (congs pays, maladie, maternit, formation syndicale), les fonctionnaires restent en position d'activit. Aprs l'activit, qui est la position la plus courante, voyons le dtachement. 2- Le dtachement Dans ce cas, le fonctionnaire est plac hors de son corps d'origine mais continue de bnficier de ses droits l'avancement et la retraite. Un certain nombre de cas de dtachements sont prvus. Un fonctionnaire peut tre en dtachement par exemple pour exercer un mandat syndical, une fonction de membre du gouvernement par exemple. Il peut aussi tre en dtachement auprs d'une collectivit locale ou d'un tablissement public.

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3- La position hors cadre Dans ce cas, le fonctionnaire dtach, par exemple auprs d'une entreprise, demande rester son service. Il est alors dans une position dite hors cadre et perd ainsi ses droits l'avancement et la retraite dans son corps d'origine. La dure de cette position est limite mais peut tre renouvele. Elle n'empche pas la rintgration dans le corps d'origine. 4- La disponibilit Plac en disponibilit, hors de son administration d'origine, le fonctionnaire cesse de bnficier de ses droits l'avancement, la retraite et la rmunration. Cette position peut tre prononce soit d'office, par exemple lorsque le fonctionnaire ne peut reprendre ses fonctions pour des raisons mdicales, elle peut l'tre galement la demande du fonctionnaire pour des raisons personnelles. Le droit rintgration subsiste si la disponibilit n'a pas excd une certaine dure. 5- L'accomplissement du service national Le fonctionnaire qui accomplit son service national est en position dite sous les drapeaux . Il ne peroit plus son traitement. Au terme de son service, le fonctionnaire est rintgr de plein droit 6- Le cong parental Le fonctionnaire peut tre en cong parental sur sa demande et pour une dure limite. Cette position est accorde la mre ou au pre aprs la naissance ou l'adoption d'un enfant. Abordons le thme de la notation des fonctionnaires (46) B- La notation des fonctionnaires. 1- Les modalits de la notation : En principe tous les fonctionnaires sont nots. Toutefois les statuts particuliers peuvent y droger en ne prvoyant pas de systme de notation. La notation comprend deux lments savoir une note chiffre et une apprciation gnrale. Ces lments sont fixs selon une priodicit annuelle par le chef de service. Ces deux lments de la notation; note chiffre et apprciation gnrale, permettent

de classer les agents et dvaluer leur valeur professionnelle. La notation doit en effet rendre compte de la valeur professionnelle des fonctionnaires en apprciant leurs connaissances, leur sens de lorganisation et leurs mthodes de travail. Lensemble de ces critres entre en ligne de compte pour apprcier la manire de servir du fonctionnaire. Une prquation des notes sopre dans le cadre des commissions administratives et paritaires pour prvenir les ingalits entre les services. Le fonctionnaire doit avoir communication de sa note et de son apprciation gnrale. Aprs avoir expos les modalits de la notation, voyons dans un second point la contestation de la notation. 2- La contestation de la notation Le fonctionnaire a sous certaines conditions la possibilit de contester la notation. En la matire, il convient de distinguer la demande de rvision de la notation, les recours juridictionnels contre les textes rglementaires rgissant la notation et les recours juridictionnels contre les dcisions de notation. Examinons successivement ces trois hypothses. a) La demande de rvision de la notation. En ce qui concerne la demande de rvision de la notation, il convient dindiquer quavant lintervention du lgislateur en 2000, les fonctionnaires pouvaient soit exercer un recours hirarchique, soit se tourner vers le juge administratif ouvrant ainsi la voie contentieuse. Depuis la loi du 30 juin 2000, les fonctionnaires doivent avant dengager la voie contentieuse pour les actes relatifs leur situation personnelle, exercer un recours administratif pralable. Le chef de service apprcie de manire discrtionnaire la demande de rvision de la notation. Il nest pas li par lventuel avis de la commission administrative paritaire si celle-ci a t consulte. Le fonctionnaire qui a fait lobjet dune notation la possibilit depuis 2004 de saisir la commission administrative paritaire. Cette instance sera charge de demander au chef de service la rvision de la note de lintress. La saisine de la commission administrative paritaire, prsente lavantage de permettre cette instance daccder aux lments ncessaires son information. Aprs avoir examin la demande de la rvision de la notation, intressons nous prsent au recours juridictionnel contre les textes rglementaires rgissant la notation. b) Le recours juridictionnel contre les textes rglementaires rgissant la notation.

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En ce qui concerne les textes rglementaires rgissant la notation, il convient de mentionner quils peuvent faire lobjet dun recours pour excs de pouvoir (REP) et le cas chant tre annuls, tel peut tre le cas de dcret relatif la notation du personnel. Voyons prsent ce que lon est de la 3me hypothse voque, celle qui concerne les recours juridictionnels contre les dcisions de notation individuelle. c) Les recours juridictionnels contre les dcisions de notation individuelle En ce qui concerne les recours juridictionnels dirigs contre les dcisions de notation, ltat de droit a fait lobjet dune volution progressive, dont il est convient de prsenter les tapes marquantes. La contestation de la notation devant le juge de lexcs de pouvoir (REP), a mis longtemps avant dtre reconnue en raison des hsitations du conseil dtat en ce domaine. Les dcisions de notation ont dabord t qualifies de mesure dordre intrieur insusceptible de contestation. Par la suite les dcisions de notation, ont t qualifies de mesures prparatoires de dcisions venir. Il devenait alors possible dinvoquer lillgalit de la notation aprs lappui dun recours exerc contre de telles dcisions. Mais le recours dirig directement contre la dcision de notation ntait pas recevable. Enfin le Conseil dEtat na admis le recours contre une dcision de notation individuelle quen 1962. Le juge administratif se bornant effectuer un contrle de lerreur manifeste dapprciation. Aprs avoir examin les modalits de la notation, les recours dont elle peut faire lobjet voyons a prsent dans un 3me point les critiques du systme de la notation, la lumire de ces lments et lavnement dune dmarche de lvaluation des agents publics. (47) 3- Les critiques de systmes de notation et lavnement dune dmarche dvaluation objective des agents publics : Le systme de notation a fait lobjet de critiques notamment en raison dans son manque de sincrit. Conu comme un moyen de diffrentier les fonctionnaires, la notation a suscite une certaine hostilit. Ce systme a volu dans un sens oppos son objectif initial. En effet ceux qui ont la charge de procder la notation visent davantage pacifier les rapports hirarchiques, qu' valuer les agents qui se trouvent placs sous leur responsabilit. De ce point de vue le systme de la notation a rvl son insuffisance. La modernisation du service public est souvent associe une rnovation des mthodes dvaluation des agents chargs de mettre en oeuvre laction publique. Aujourdhui, il apparat de plus en plus clairement dans un contexte de rarfaction des ressources de ltat, que lefficacit du service public, repose en grande partie

sur une meilleure responsabilisation des agents. Dailleurs cest dans cette perspective que sinscrit la rforme du droit budgtaire et comptable opr par la loi organique relative aux lois de finances du 1er aot 2001. Les agents publics sont des lments moteurs de la modernisation, donc de ces administrations et du service public. Aussi doivent-ils faire lobjet dune mthode dvaluation qui se veut objective ? Le dcret du 29 avril 2002, relatif aux conditions gnrales dvaluation, de notation et davancement des fonctionnaires de ltat, prvoit que ces derniers font tous en principe lobjet dune valuation. Elle est conduite par le chef de service au cours dun entretien avec lagent, cest le moment o a lieu lvaluation professionnelle des rsultats obtenus par lagent au regard des objectifs qui lui ont t fix antrieurement. Un compte rendu de lentretien dvaluation est communiqu par lagent, il est sign par lui et figure dans son dossier. Rapport la notation qui a rvl ces insuffisances comme nous lavons soulign, lvaluation se veut un outil plus fiable permettant de dterminer la valeur professionnelle des agents. En outre travers les objectifs qui lui sont assigns, lagent peut mieux percevoir la contribution de son travail au succs du programme qui a t ralis. Lvaluation favorise donc une meilleure responsabilisation des agents. La responsabilisation des agents, cest justement dans cette perspective que sinscrit la loi organique relative aux lois de finance du 1er aot 2001, la LOLF, qui a gnr dimportantes transformations en matire de gestion des ressources humaines par la performance. Ainsi dans la droite ligne du systme dvaluation et pour permettre la gestion des ressources humaines de prendre forme, des systmes de primes visant prendre en compte le mrite ont t expriments. Les primes existent dj mais le plus souvent elles ont un caractre forfaitaire. Le nouveau systme de prime, prvoit outre la rmunration principale, la mise en place de primes nayant pas de caractre forfaitaire. Le montant de ces primes varie en fonction des rsultats obtenus par lagent donc en fonction de sa performance. Une premire exprimentation sur la rmunration la performance des directeurs dadministrations centrales a t mise en uvre en 2004. Elle a concern 44 directeurs dadministration centrale et 6 ministres volontaires. Cette exprimentation ayant t juge satisfaisante, elle a t tendue partir du 1 er janvier 2006 lensemble des directeurs dadministration centrale de tous les ministres. Pour ce faire, le dcret du 11 aot 2006 a cre une indemnit dite de performance pour les directeurs dadministration centrale. Le montant de cette indemnit varie en fonction de la faon dont les objectifs assigns chaque directeur par le ministre, ont t atteints. Cette premire exprimentation de prime prenant en compte les rsultats des agents servira sans doute de modle pour mettre en place la rmunration par la performance une plus large chelle.

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Section 2 : La mobilit des fonctionnaires et le pilotage des ressources humaines


Dans ce volet, nous traiterons les types davancement prvu par le statut avant danalyser la rforme de lavancement de grade gnr par la loi organique relative aux lois de finance du 1 8 2001. Il conviendra de prsenter les grandes lignes des dispositifs visant renforcer la mobilit des fonctionnaires.

1- Les types davancement prvu par les statuts (48)


Lavancement est un avantage accord au fonctionnaire pour amliorer sa situation en lui offrant une promotion. Ces types davancements traditionnels on t institus par les statuts gnraux successifs savoir la loi du 11 janvier 1984, la loi du 26 janvier 1984 et la loi de 9 janvier 1986. Rappelons quun corps comprend diffrents gardes, et quun grade compte diffrents chelons, par consquent lavancement se fait dchelon en chelon et de garde en garde. Voyons tout dabord lavancement dchelon de grade et de classe. A- Lavancement dchelon de grade ou de classe : 1- Lavancement dchelon : Lavancement dchelon traduit lanciennet dont bnficient tous les fonctionnaires. Il donne lieu une augmentation de traitement sans changement demploi. Lanciennet peut tre amoindrie ou majore par le statut particulier en fonction de la notation. Cependant mme les plus mal nots sont promus au maximum de lanciennet, quant aux mieux nots, ils ne peuvent pas bnficier dun saut dchelon 2- Lavancement de grade ou de classe. Lavancement de garde se traduit aprs une augmentation de traitement est laccs un emploi hirarchiquement suprieur. Lavancement de classe ne se traduit que par une augmentation de traitement, lavancement de classe concerne lhypothse dun corps qui ne comprend quun seul garde. Les classes sont alors assimiles au grade et sont divises en chelon. Lavancement de grade ou de classe doit satisfaire certaines conditions. Il faut dune part quils existent des vacances dans le grade ou la classe de niveau suprieur. Il faut dautre part, que la valeur professionnelle des candidats justifie cet avancement. Il faut donc, procder lapprciation du mrite des candidats.

Initialement cette apprciation tait opre par la technique de lavancement au choix, par inscription sur un tableau davancement. Le chef de service aprs avis de la commission administrative paritaire tablit le tableau selon une priodicit annuelle. Lavancement ntant pas un droit, le refus dinscription sur le tableau na pas tre motiv, mais sauf ncessit de service lordre de tableau doit tre respect. La dcision arrtant le tableau, peut faire lobjet dun recours pour excs de pouvoir de la part des agents qui avaient vocation y tre inscrit ou de ceux qui lavancement porte prjudice. Aprs avoir vu les types davancements traditionnels dchelon, de grade et de classe, voyons maintenant dans un grand B les techniques davancement drogatoires au systme de lavancement dchelon de garde ou de classe. B- Les techniques davancement drogatoire au systme de lavancement dchelon de garde ou de classe. 1- Lavancement au choix prcd dun examen professionnel : Prvu par la loi du 11 janvier 1984, la technique de lavancement au choix prcd dun examen professionnel se traduit par linscription un tableau davancement aprs avis de la commission administrative paritaire et aprs la slection des fonctionnaires susceptibles dtre promus par la voie dun examen professionnel. Le tableau est tabli en fonction de la valeur professionnelle des agents et des rsultats quils ont obtenus lexamen professionnel. 2- Le concours professionnel : Dans ce cas la promotion est dtermine par la seule considration des rsultats du concours professionnel. Le jury du concours, tablit une liste qui se substitut au tableau davancement.

2- La rforme de lavancement de grade gnre par la loi organique relative aux lois de finance du 1er aot 2001 :
Pour valuer la porte de la rforme de lavancement de garde, il convient au pralable dexposer les changements oprs par la loi organique relative aux lois de finances du 1er aot 2001, la LOLF ; en matire dautorisation demploi de lEtat. Aprs avoir cern cette notion, nos aborderons les rformes gnres par la LOLF en matire davancement de grade. A- Les changements oprs par la LOLF en matire dautorisation demploi de lEtat (49): Jusquen 2005 les documents budgtaires associs aux lois de finances, dtaillaient pour chaque corps de fonctionnaires le nombre demplois de chaque grade.

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Sur la base des vacances constates dans les grades de promotion les ministres dterminaient chaque anne le nombre de postes quils dcidaient douvrir lavancement. A compter du 1er janvier 2006, lautorisation budgtaire devenant globale et ne dtaillant plus les effectifs de chaque corps et grade, il convenait de trouver un nouveau mcanisme permettant de rguler ces ouvertures de postes dans les grades davancement. Pour comprendre les transformations qui touchent lautorisation budgtaire dont le caractre global vient dtre voqu, il importe de prsenter brivement la structure de la loi de finance. Cette dmarche permettra de mettre en lumire les changements apports par la loi organique relative aux lois de finances, la LOLF, en matire dautorisation demploi. Ces lments sont indispensables pour entrevoir les enjeux du nouveau pilotage des ressources humaines, ces dernires tant dsormais orientes vers la performance et engages dans une perspective dite managriale. La loi de finance initiale cest--dire la loi de finance de lanne se caractrise par une structure bipartite (elle comprend deux parties). La premire partie de la loi de finance dtermine les conditions gnrales de lquilibre financier, elle comprend elle mme deux titres : le titre 1 retrace lensemble des dispositions relatives aux ressources, le titre 2 quant lui contient les dispositions relatives lquilibre des ressources et des charges. Voyons maintenant la seconde partie de la loi de finance. La seconde partie de la loi de finance, traite des moyens des politiques spciales, et des dispositions spciales. Elle comprend quatre titres. Le titre 1 et le titre 2 procdent la rpartition par grandes masses des autorisations budgtaires pour lanne venir. Le titre 1 de cette seconde partie fixe les autorisations budgtaires du budget gnral, des budgets annexes et des comptes spciaux en rpartissant les crdits par mission. Cest l des changements importants apports par la LOLF. Abordons maintenant le titre 2 de cette seconde partie de la loi de fiance qui nous intresse particulirement en matire de ressources humaines. Le titre 2 revt de limportance lgard des emplois publics. Ce titre contient un article unique rpartissant par ministres le plafond des autorisations demploi. Ce plafond dautorisation demplois est exprim en quivalent temps plein travaill. Depuis le 1er janvier 2006, le plafond dautorisation demploi de lEtat est arrt par le parlement en quivalent temps plein travaill (ETPT). Nous avons eu loccasion dexposer les grandes lignes de ce changement dans lintroduction de ce cours, nous les reprenons prsent pour faire une analyse plus dtaille et pour en montrer les enjeux. Lquivalent temps plein travaill ou ETPT permet dapprcier la force de travail relle de lEtat, en prenant en compte non seulement la quotit de travail de lagent ; temps plein ou mi-temps, mais galement sa dure de prsence dans lanne. Le montant de lquivalent temps plein travaill sobtient en multipliant la dure de temps travaill dans lanne par la dure de temps travaill dans la semaine. La dure de temps travaill dans lanne ce peut etre par exemple 12 mois ce qui

reprsente 100%, ou 6 mois ce qui reprsente 50%. La dure de temps travaill dans la semaine peut etre un temps plein soit 100% du temps, ou un mi-temps cest--dire 50% du temps. La dure de lquivalent temps plein travaill, sobtient par la multiplication de la dure annuelle par la dure hebdomadaire. Par exemple un agent recrut temps plein au 1er janvier 2009, par un contrat pour un quivalent temps plein travaill. Comment obtient-on ce rsultat ? Cet agent recrut le 1er janvier 2009 travaille 12 mois soit 100% du temps annuel soit 1. Il travaille temps plein soit 100% du temps soit 1 1 X 1 = 1 un quivalent temps plein travaill. Autre exemple : un agent recrut mi-temps le 1er janvier 2009, par un contrat pour 0,5 quivalant temps plein travaill en 2009. En effet il travaille 12 mois soit 100% du temps, soit 1. Il travaille a mi-temps soit 50%, soit 0,5. 1 X 0,5 = 0,5 quivalent temps plein travaill. Cest un changement important par rapport au dcompte utilis avant lentre en vigueur de la LOLF au 1er janvier 2006. Le dcompte des quivalents temps plein travaill, est ralis partir dune application interministrielle dnomme Outils de dcomptes des emplois . Celle-ci est alimente partir du fichier de paie de ltat, et permet tous les ministres de consulter tout instant leur consommation dquivalent temps plein travaill, et de vrifier quils respectent en fin danne le plafond vot par le parlement. B- Les effets de la LOLF sur lavancement de grade (50) Avec lentre en vigueur de la loi organique relative aux lois de finances, au 1 er janvier 2006, lEtat sest dot dun important levier de changement culturel. Alors que la loi organique relative aux lois de finances a t construite autour de la notion dvaluation de la performance des politiques publiques, les instruments de gestion des ressources humaines permettant dassurer une meilleure reconnaissance des agents qui concourent cette performance reste laborer. Certains outils visant permettre un meilleur pilotage des ressources humaines ont nanmoins commenc voir le jour. Comme nous lavons voqu prcdemment, le principe de la fonction publique de carrire se traduit par lamnagement pour chaque corps de fonctionnaire, de possibilit davancement de grade et de promotion dans un corps suprieur. Les transformations actuelles de la fonction publique et la stabilisation voir la diminution des recrutements dans la fonction publique ont rvl les insuffisances de ces techniques davancement. La saturation des possibilits davancement pour les nouvelles gnrations ayant un niveau de qualification lev, a conduit revoir les dispositifs organisant lavancement et la promotion. De mme, une reforme visant unifier les rgles statutaires des corps dattachs des administrations de lEtat a t ralis. 71

Nous analyserons donc ces deux reformes savoir, celle qui concerne lavancement dune part, et celle qui touche lunification du statut des corps dattachs dautre part. 1- Linstauration de taux davancement de grade dans la fonction publique de lEtat : La rforme qui en est issue, a permis dinstaurer des taux davancements de grades dans la fonction publique de lEtat. Le dcret du 1er septembre 2005 relatif lavancement de grade dans les corps des administrations de lEtat, met en place de nouvelles modalits de calculs des contingents davancement de grade au sein des corps de fonctionnaires compter du 1er janvier 2006, date laquelle la LOLF est entre en vigueur. Le principe dune mise en oeuvre gnralise dun taux de promotion appliqu leffectif des agents remplissant les conditions statutaires pour tre promus a t gnralis. Ainsi pour chaque corps des administrations de lEtat, un arrt ministriel fixera le taux de promotion applicable aux fonctionnaires, pendant un ou plusieurs exercices budgtaires. Ce nouveau systme davancement est cens prsenter un certain nombre davantages. Dune part, il est de nature permettre aux agents de bnficier dune meilleure visibilit dans leur droulement de carrire, ces derniers ne se trouvant plus confronts des situations alatoires tributaires des volutions de la dmographie du corps auxquels ils appartiennent. Dautre part, ce systme devait galement servir construire une politique de gestion des avancements au sein de chaque corps de fonctionnaires, en tenant compte la fois des besoins de comptences des employeurs et de laspiration des agents, un traitement quitable. Ces taux davancement sinscriront dans le cadre de la dfinition dune politique de gestion des ressources humaines fonde sur une prvision pluriannuelle des volutions des effectifs, des qualifications et des comptences. Ces taux permettront de fixer des rgles du jeu claires et transparentes et de garantir une bonne gestion de la fonction publique de carrire en assurant la juste reconnaissance de la valeur professionnelle des fonctionnaires. Aprs la reforme relative linstauration dun texte davancement, voyons dans un second point linstauration dun statut commun des attachs des administrations de lEtat. 2- Linstauration dun statut commun des attachs des administrations de lEtat. La rforme de lavancement a t galement dploy ces effets en matire de gestion des carrires des fonctionnaires dencadrements. Cette dmarche a conduit instaurer un statut commun des attachs des administrations de lEtat. Le dcret du 26 septembre 2005 portant dispositions statutaires communes applicables aux corps des attachs dadministration et certains corps analogues,

illustre une dmarche interministrielle visant amliorer les perspectives de carrire et les possibilits de parcours professionnels des fonctionnaires de premier niveau dencadrement, les corps dattachs et assimil. Cette dmarche est anime de la volont dharmoniser les modalits de gestion de ces corps dans une perspective globalisante. Ainsi au lieu de conditionner la gestion des ses fonctionnaires par les modifications successives de la vingtaine de statuts particuliers des corps concerns, un cadre commun a t bti en concertation avec lensemble des ministres. Ce cadre commun devra ensuite tre consolid par la fusion des corps dattachs dpendant des primtres ministriels. Il faut en effet prciser, que bon nombre de ministres ont plusieurs corps dattachs, attachs dadministration centrale, attachs des services dconcentrs, auxquels sajoutent dans certains cas, des corps propres certaines directions ou certains tablissements. Les attachs appartenant ces diffrents corps seront intgrs dans le corps nouvellement cr. Cette reforme sinscrit dans une volont de rnovation de la politique de gestion des ressources humaines visant notamment favoriser la mobilit. La mobilit sera facilite par linstauration de rgles statuaires unifies et notamment par les mesures de fusion des corps dattachs.

3- Le dispositif destin favoriser la mobilit entre les trois fonctions publiques savoir : fonction publique de lEtat, fonction publique territoriale, fonction publique hospitalire. (51)
A- Les objectifs du projet de loi relatif la mobilit et au parcours professionnels dans la fonction publique. Le renforcement de la mobilit des fonctionnaires lintrieur du service est considr comme lun des leviers de la rforme de ltat. Le discours du Prsident de la Rpublique, prononc le 19 septembre 2007 Nantes, sinscrit dans cette perspective. Pour ce faire le ministre du budget des comptes publics et de la fonction publique a prsent un projet de loi relatif la mobilit et aux parcours professionnels dans la fonction publique. Il sagit duvrer en faveur dune gestion des ressources humaines plus performante dans les administrations publiques, afin de rendre un service public de qualit et au meilleur cot. Fort de cette conviction, les pouvoirs publics visent dynamiser les parcours professionnels des fonctionnaires. Lobjectif du projet de loi relatif la mobilit et aux parcours professionnels dans la fonction publique, est de crer un vritable droit la mobilit dans la fonction publique, pour offrir au fonctionnaire des perspectives de carrire plus riches et plus diversifies, tout en assurant la continuit, ladaptation et la modernisation du service publique. Trois grands objectifs se dgagent de ce projet de loi relatif la mobilit dans la fonction publique : 73

1- Il sagit dune part, ce sera le premier objectif, de lever tous les obstacles juridiques la mobilit des fonctionnaires en supprimant les entraves statutaires qui empchent dexercer des missions de niveaux comparables. Les possibilits de dtachement et dintgration dans des corps et cadres demplois appartenant la mme catgorie et de niveaux comparables, apprcies au regard des conditions de recrutement et de la nature des fonctions sont simplifies et systmatises. Lintgration directe dans un autre corps ou cadre emploi est permise aux fonctionnaires qui remplissent les conditions pour y tre dtachs. Un droit au dpart en mobilit pour tous les agents est cr. Enfin les fonctionnaires peuvent capitaliser les avantages de carrire acquis dans le cadre de leur mobilit. 2- Abordons le second objectif de ce projet d loi relatif la mobilit des fonctionnaires. Ce projet de loi vise dautre part crer les conditions qui permettent dassurer la continuit et ladaptation du service. Le remplacement dun fonctionnaire momentanment absent par un agent contractuel est autoris, ainsi que le recours lintrim dans les trois fonctions publiques. Les possibilits de cumul demplois temps non complet sont largies. La rorientation professionnelle des fonctionnaires dont le service est rorganise et facilite. 3- Troisime objectif du projet de loi. Ce dernier, offre des outils notamment financiers visant encourager la mobilit. Lorsque la mobilit fait suite une rorganisation, lagent conserve titre individuel le plafond indemnitaire de son emploi dorigine sil est plus favorable que celui du nouvel emploi. Par ailleurs, seront cres par dcret des primes encourageant la mobilit et accompagnant la rorganisation des services ainsi quune indemnit de dpart volontaire. Aprs avoir expos les objectifs de ce projet de loi, abordons dans un grand B les enjeux du projet de la loi relatif la mobilit et aux parcours professionnels dans la fonction publique. B- Les enjeux du projet de la loi relatif la mobilit et aux parcours professionnels dans la fonction publique. Ces mesures particulirement novatrices participent du souhait du Gouvernement de valoriser le travail des fonctionnaires Ce projet de loi relatif la mobilit des fonctionnaires a fait lobjet dune concertation avec les partenaires sociaux et les reprsentants des employeurs territoriaux et hospitaliers. Il a t ensuite adopt par le Conseil suprieur de la fonction publique. Par ailleurs en ce qui concerne la procdure lgislative il importe dindiquer que lors du dpt du projet de loi relatif la mobilit et aux parcours professionnels dans la

fonction publique, le Gouvernement a dclar lurgence sur ce texte le 9 avril 2008. Ce projet de loi a t adopt par le Snat et lAssemble nationale en premire lecture. Il conviendra donc de suivre lactualit sur ce point. De leur ct, les fonctionnaires se montrent plutt rceptifs aux mesures visant encourager la mobilit. En effet la mobilit ne concernant actuellement que environ 5% des fonctionnaires, les 95 % restant sont favorables au renforcement des mesures leur permettant den bnficier. Mais ce faisant, la scurit de lemploi que procure le statut, peut tre remise en question. Souvre alors le dbat sur la question de ladaptation du statut de la fonction publique aux volutions que celle-ci connat. En dautres termes les fonctionnaires sont dune part attachs leur statut mais il semble dautre part ventuellement ncessaire de ladapter pour permettre en loccurrence la mobilit voulue par les fonctionnaires eux-mmes. Vous comprendrez la lueur des ces lments que le statut de fonction publique et le droit de fonction publique se trouvent aujourdhui dans une priode charnire, dans une priode de transition qui sera dterminante pour lavenir de fonction publique.

Section 3 : la sortie de la fonction Publique (52)


Apres avoir expos les grands enjeux du droulement de la carrire du fonctionnaire nous arrivons prsent au stade ou ils est mis fin dune faon ou dune autre aux fonctions des agents. Voyons plus en dtail ce qu'il en est. La sortie de la fonction publique se rencontre dans un certain nombre dhypothses l est possible de les classer selon que la cessation des fonctions est ou non lie linitiative de ladministration. A ces hypothses il faut ajouter celle ou la cessation des fonctions est lie une initiative de fonctionnaire.

1- La cessation des fonctions non lie une initiative de ladministration ou du fonctionnaire :


La cessation des fonctions indpendamment dune initiative de ladministration lieu lorsque le fonctionnaire accde la limite dge. Latteinte de la limite dge apparat comme un mode normal de sortie de la fonction publique. Cette situation entrane de plein droit la rupture du lien qui uni un fonctionnaire ladministration. Le fonctionnaire concern est alors en principe en droit dobtenir une pension de retraite. La limite dge est fixe en Conseil dEtat et varie selon les emplois. En principe cette limite est de 60 ou 65 ans, pour certains corps la limite dge se situe 55 ans, cest le cas des instituteurs par exemple, dans dautre cas plus exceptionnels, la limite dge peut aller jusqu' 68 ans, notamment pour les grands 75

corps et les professeurs duniversit. Enfin, ladmission doffice la retraite peut intervenir en cas dinvalidit, ou en consquence dune sanction disciplinaire. Voyons maintenant une autre hypothse dans un second paragraphe.

2- La cessation des fonctions lie une initiative de ladministration :


La cessation des fonctions peut rsulter dune initiative de ladministration. Cette situation se rencontre dans deux hypothses; le licenciement et la rvocation. A- Le licenciement : Le licenciement peut tre dfini comme une mesure administrative mettant fin aux fonctions de lagent pour des motifs non disciplinaires, et ce un moment o ce dernier ne peut tre admis la retraite. Le licenciement peut intervenir dans un certain nombre dhypothses ; ainsi en est-il en cas de suppression demploi, dinsuffisance professionnelle ou encore dinaptitude physique. Reprenons ces hypothses. 1- Le licenciement rsultant dune suppression demploi : Le licenciement pour suppression demploi ncessite une loi spciale dite de dgagement des cadres qui permettra le reclassement des agents ou organisera leur indemnisation. 2- Le licenciement rsultant dune inaptitude physique : Cette hypothse se rencontre lorsqu lissue dune priode de mise en disponibilit, le fonctionnaire ne prsente pas de demande de rintgration ou refuse trois propositions de poste. Ladministration doit prendre les mesures permettant dadapter lemploi la condition physique de lagent concern. Si le reclassement de lagent nest pas ralisable, ladministration doit le licencier. Mais il convient de rappeler comme nous lavons dj vu que dans tous les cas de licenciement ladministration doit veiller au respect du principe gnral du droit dgag par le Conseil dEtat qui interdit de licencier une femme en tat de grossesse. Revoyez ce sujet larrt du Conseil dEtat du 8 juin 1973, Dame Pennier. 3- Le licenciement rsultant dune insuffisance professionnelle : Le licenciement est comme il a t indiqu prcdemment, une mesure administrative mettant fin aux fonctions de lagent pour des motifs non disciplinaires. Le Conseil dEtat a opr une distinction entre linsuffisance professionnelle et la

faute disciplinaire. En consquence pour tre lgal, le licenciement doit reposer sur linsuffisance professionnelle du fonctionnaire cest--dire sur son inhabitude exercer ses fonctions. Le licenciement est prononc par ladministration qui doit suivre une procdure disciplinaire qui simpose parce quelle constitue une garantie pour lagent et non parce que lagent a commis une faute professionnelle. Le licenciement pour insuffisance professionnelle donne lieu au versement dune indemnit qui peut tre justifie par lerreur de ladministration quant lapprciation des mrites de lagent. Aprs avoir vu en A le licenciement et ses diffrents hypothses voyant maintenant la rvocation. B- La rvocation : La rvocation dun fonctionnaire consiste en lviction de ce dernier au titre dune sanction disciplinaire prise son gard. Il sagit de la sanction disciplinaire la plus svre. Elle entrane la cessation dfinitive des fonctions. La rvocation entre dans le cadre de la procdure disciplinaire et nintervient qu lissue de celle-ci. La rvocation ne prive plus des droits pension, en revanche elle nouvre pas droit indemnits, contrairement au licenciement pour insuffisance professionnelle comme nous venons de le voir.

3- La cessation des fonctions lies une initiative du fonctionnaire :


La cessation des fonctions peut procder dune initiative du fonctionnaire lorsque cette dmarche satisfait certaines conditions. Linitiative dun fonctionnaire visant rompre le lien qui lunit ladministration constitue une demande de dmission. La dmission est dfinie par la doctrine comme un acte unilatral du fonctionnaire comportant la condition suspensive de laccord de ladministration. Nous allons voir ce que cette dfinition recouvre La dmission nest valable que si elle remplie plusieurs conditions. La dmission doit tre crite, cette condition nadmet donc pas une dmission qui rsulterait de lattitude de lintress. Cette possibilit rsultant de lattitude de lintress tait autrefois reconnue par le juge. En plus de son caractre crit, la dmission doit tre donne librement, elle est donc irrgulire lorsquelle rsulte de la contrainte. La dmission nest pas valable galement dans le cas ou ltat de sant de lintress a pu altrer son consentement. Par ailleurs la dmission ne peut dployer ses effets cest--dire rompre le lien qui unit le fonctionnaire son employeur, que si lautorit de nomination a accept la 77

demande qui sy rapporte. Par consquent le fonctionnaire demeure soumis aux obligations qui lui incombent, tant que lacceptation de sa demande na pas t accorde. Dans ces conditions tant que lacceptation de sa dmission nest pas effective, lintress a la possibilit de retirer sa demande. La dmission ne prend effet qu la date fixe par lautorit de nomination, celle-ci dispose dun dlai de lordre de 4 mois pour se prononcer. En cas de refus, lintress peut saisir la commission administrative paritaire qui rend un avis motiv. Lintress qui sest vu opposer un refus, peut galement attaquer ce refus devant le juge administratif. Enfin une fois prononce, la dmission est irrvocable, le lien qui unit lagent son administration est rompu. Lagent na plus la qualit de fonctionnaire.

CHAPITRE 4 : LES OBLIGATIONS PROFESSIONNELLES ET LES LIBERTES COLLECTIVES DES FONCTIONNAIRES (53):
Le fonctionnaire nest pas un salari comme les autres en raison de la nature de ses fonctions qui reposent sur lintrt gnral. Les obligations professionnelles qui lui incombent refltent les exigences qui simposent lui en raison du service public dont il a la charge. Les fonctionnaires doivent ainsi se consacrer leurs fonctions, obir et faire preuve de discrtion professionnelle. Mais sil est un citoyen spcial au sens du doyen Hauriou le fonctionnaire bnfice des liberts y compris dans lexercice de ses fonctions. Dans le cadre de ce chapitre les liberts publiques des fonctionnaires seront envisages dans leurs dimensions collectives. Aussi aborderons-nous dans ce cadre, le droit syndical et le droit de grve. Les liberts individuelles tels que la libert dopinion ou dexpression quant elle nappelle pas dans ce chapitre de dveloppement particulier, le systme franais de protection de ces liberts tant considr comme satisfaisant.

Section 1 : les obligations des fonctionnaires vis-vis du service :


1- Lobligation de servir :
Le fonctionnaire est tout dabord oblig de se consacrer ses fonctions cest ce que nous verrons dans un A.

A- Lobligation de se consacrer ses fonctions Lobligation de servir est dfinie par la doctrine comme celle qui exige de lagent public de consacrer son activit professionnelle lexercice des fonctions correspondant son emploi Dans ce cadre le fonctionnaire doit se conformer aussi bien aux instructions de son suprieur hirarchique quaux mesures prises pour lorganisation du service. La loi du 13 juillet 1983 prvoit que tous les fonctionnaires consacrent lintgralit de leur activit professionnelle aux tches qui leur sont confies. Le respect de cette obligation peut justifier que des statuts particuliers instituent une obligation de rsidence. Lobligation de se consacrer ses fonctions implique surtout pour les fonctionnaires linterdiction de cumuler leurs fonctions aussi bien avec un autre emploi public quavec une activit prive. Linterdiction du cumul dactivit trouvait autrefois sa source dans le dcret-loi du 29 octobre 1936 aujourdhui supprim, mais dont certaines dispositions ont t reprises, raffirmes ou reformules. La loi du 2 fvrier 2007 remplace ce texte et entreprend sa rnovation. Le cumul demplois publics est interdit. Cette interdiction rsulte du dcret-loi du 29 octobre 1936 prcit aux termes duquel chaque emploi public est de nature occuper normalement un seul agent et lui assurer une rmunration normale. Cependant linterdiction de cumul demplois publics nempche pas lexercice dactivits professionnelles accessoires. En outre un fonctionnaire ne peut cumuler un emploi public avec une activit prive lucrative. Un tel cumul porte atteinte lobligation pour le fonctionnaire de se consacrer ces fonctions. Lexercice de deux activits professionnelles pourrait en effet amener lagent sacrifier lintrt du service au profit de son activit prive. Une telle interdiction sapplique mme lorsque lagent est en cong maladie par exemple. Si le juge se montre rigoureux quant au respect de linterdiction de cumul dun emploi public avec une activit prive, il existe nanmoins des drogations, mais il importe de prciser que ce cumul ne doit pas tre prjudiciable laccomplissement de la fonction publique. Les drogations autorises sont issues du dcret du 29 octobre 1936 et de la loi du 13 juillet 1983. Les drogations prvues par ces textes permettent de lever linterdiction de cumul dun emploi public avec une activit prive lucrative dans un certain nombre de cas. Dune part pour la gestion du patrimoine priv, et dautre part pour la production duvres scientifiques, littraires ou artistiques condition quil sagisse dune production autonome non ralise pour le compte dun employeur. Enfin, il sagit aussi de la possibilit pour les personnels enseignants dexercer des professions librales dcoulant de lexercice de leur fonction. Cette possibilit est tout de mme encadre. La loi du 2 fvrier 2007 qui comme nous lavons dit entreprend de rnover le dcretloi de 1936 maintient ces drogations on y apportant certaines prcisons et en institut de nouvelles. Cette loi vise en effet encourager la mobilit professionnelle et notamment la circulation entre le secteur public et le secteur priv.

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Pour ce faire des drogations sont institues pour favoriser la cration dentreprises. Aprs avoir vu lobligation de se consacrer ses fonctions, voyons prsent dans un B lobligation de dsintressement (54). B- Lobligation de dsintressement. De lobligation de se consacrer ses fonctions dcoule pour le fonctionnaire lobligation de dsintressement. Le fondement de lobligation de dsintressement et rechercher dans la loi du 13 juillet 1983 qui dispose que les fonctionnaires ne peuvent prendre par eux-mmes ou par personnes interposes dans une entreprise soumise au contrle de ladministration laquelle ils appartiennent, des intrts de nature compromettre leur indpendance. Un dcret du 17 janvier 1991 a prcis cette interdiction. Dune part ce texte prvoit linterdiction dexercer une activit professionnelle dans une entreprise prive lorsque au cours des 5 dernires annes le fonctionnaire a eu la charge de surveiller ou de contrler cette entreprise. Ce dlai de latence de 5 ans a t ramen trois ans par la loi du 2 fvrier 2007, qui comme il a t dj indiqu, vise encourager la mobilit professionnelle et la circulation entre le secteur public et le secteur priv. Une priode de 3 ans doit donc tre respecte avant lexercice dune activit prive incompatible. Lobjectif recherch par cette interdiction, est dempcher les fonctionnaires antrieurement chargs du contrle ou de la surveillance de ces entreprises dexercer des activits susceptibles de desservir les intrts de leur administration dorigine. Le dcret de 1991 vise galement dcourager les dparts volontaires de fonctionnaires en raison de lattrait de rmunrations plus leves dans le secteur priv. Il sagit du phnomne qualifi de pantouflage . Lobjectif de la loi du 2 fvrier 2007, tant de favoriser les changes entre le secteur public et le secteur priv, il a t ncessaire comme il vient dtre mentionn de revoir le rgime des incompatibilits, notamment en rduisant le dlai de latence et en instituant des mesures de contrle des dparts dans le secteur priv. La prise dintrt dans des actes ou dans des entreprises dont un fonctionnaire assurait ladministration ou la surveillance expose ce dernier au dlit dingrence qui est pnalement rprhensible. Le Conseil dEtat a appliqu les dispositions du Code pnal en la matire en jugeant illgale la nomination dun fonctionnaire un haut poste dans une entreprise quil tait auparavant charg de contrler, voyez ce sujet larrt rendu par le Conseil dEtat le 6 dcembre 1996 Socit Lambda.

2- Le devoir dobissance (55)


Le devoir dobissance tant un lment essentiel de la spcificit des fonctionnaires, il appelle des dveloppements consquents. Deux conceptions diffrentes de la hirarchie ont t dfendues respectivement par

les doyens Hauriou et Duguit. Le doyen Hauriou affirmait : les agents infrieurs accomplissent leurs fonctions, non pas sous lobligation directe et unique dobserver la loi, mais sous lobligation dobir au chef qui sinterpose entre eux et la loi. Ctait faire du suprieur hirarchique une sorte de mdiateur clair et incontournable ente la loi et les agents publics. Une telle dfinition a permis de faire valoir que lagent doit prsumer que lordre a t donn dans lintrt du service dont son chef est le meilleur juge. A linverse, privilgiant le principe de lgalit, le doyen Duguit postulait que la loi est connue de tous, et il ne souscrivait pas la conception selon laquelle lagent ne pouvait connatre la loi et linterprter que par lintermdiaire du chef de service. Dans cette optique la parole du suprieur hirarchique a un impact plus faible, ctait rduire la force du lien hirarchique et remettre au moins en question le pralable donn lexcution des actes administratifs. Ces deux conceptions invitent la rflexion lgard du devoir dobissance des fonctionnaires. Sous la 5me Rpublique un ministre avait dclar le fonctionnaire est un homme du silence, il sert, il travaille, il se tait . Certes les fonctionnaires et plus gnralement les agents publics sont considrs comme des citoyens particuliers, mais cela na pas empch lamnagement des liberts publiques leur gard ; en adaptant ces dernires lobligation de servir qui incombent aux agents publics. De la mme manire il importe de se demander si le devoir dobissance peut lui aussi subir des amnagements et comporter des limites. Cette interrogation parait essentielle puisque lobissance sans borne mme au sein de ladministration charge de veiller lintrt gnral se concilie mal avec lEtat de droit. La question du devoir dobissance et de ses limites est galement dterminante pour lagent public lorsquil est confront une opposition entre obligation dobir et devoir moral. A la lumire de ces lments le principe dobissance hirarchique sera analys dabord au regard des exigences du service public, cet clairage permettra ensuite de cerner les limites du devoir dobissance et ce faisant de mesurer la force du lien hirarchique. A- Le principe dobissance hirarchique et publique : la continuit de service

Le devoir dobissance puise son fondement dans lobligation de servir. Par ce bais il est troitement confront aux impratifs de lintrt public. 1- Lobligation de servir et lobissance la loi : Lappartenance la fonction publique impose aux fonctionnaires des obligations qui leurs sont communes indpendamment des obligations propres chaque corps de fonctionnaire. Parmi ces obligations gnrales, lobligation de servir figure au premier plan. Celle-ci peut tre dfinie comme nous lavons vu, comme lobligation pour le 81

fonctionnaire de se consacrer ses fonctions dune part, et elle inclus dautre part le devoir dobissance aux instructions du suprieur hirarchique. Certes, partir du statut de 1946, la subordination hirarchique des agents publics parait dans une certaine mesure saffranchir de lempreinte de la puissance publique. Les fonctionnaires ne sont plus considrs comme de simples sujets et des relations de partenariat en quelques sortes sinstaurent entre suprieur et subordonn. Cependant le principe dobissance hirarchique conserve son utilit et sa force, il trouve en effet sa justification dans la ncessit dassurer la continuit du service public, principe qui revt valeur constitutionnelle depuis 1979. Dans un Etat de droit, lobligation dobissance doit aussi se conformer au droit. Ladministration tant tenue de se soumettre elle-mme au droit, lobissance quelle impose au fonctionnaire revient en principe une obissance la loi. Lobissance nest donc une obligation pour le subordonn que si son suprieur se conforme la loi. En consquence le devoir dobissance assigne aux fonctionnaires le devoir dexaminer la lgalit des ordres quils reoivent. En effet au termes du statut gnral des fonctionnaires issu de la loi du 13 juillet 1983, tout fonctionnaire quel que soit son rang dans sa hirarchie est responsable de lexcution des taches qui lui sont confies. Mais outre que cette charge, nest pas la porte de tous agent public, quadvient-il de ce contrle de lgalit par le fonctionnaire lorsque il est confront aux impratifs de lintrt public ? Cest cette question que nous allons tenter de rpondre dans un second point. 2- Le devoir dobissance et lintrt public : Avec larrt Langneur rendu le 10 novembre 1944, le Conseil dtat se place sur le terrain disciplinaire. Monsieur Langneur employ la mairie de Drancy, avait sur prescription du maire inscrit sur la liste des chmeurs des administrs, alors quils navaient aucun droit cette allocation. Ces irrgularits valurent monsieur Langneur une rvocation. En lespce deux conditions cumulatives vont permettre au Conseil dtat de sanctionner lobissance fautive. Le caractre manifestement illgal des instructions du maire, et latteinte grave porte lintrt public. Dans ses conclusions, le commissaire du gouvernement runit ces deux conditions en affirmant : les pratiques auxquelles M. Langneur sest livr en pleine connaissance de leur illgalit, compromettent gravement lintrt du service . A partir de cette solution de principe, ces deux conditions doivent tre simultanment runies pour que le devoir dobissance cesse, dfaut lobissance demeure. Il en sera encore de mme dans laffaire Pouzelgues qui t jug par le Conseil dEtat le 3 mai 1961 et o une sanction disciplinaire a t prise lencontre dun commissaire qui aurait sur ordre semble t-il remplac par une imitation une pierre prcieuse contenue dans un scell dont il avait la garde. Mais une volution jurisprudentielle conduit par la suite une sparation entre lillgalit de lordre, et latteinte porte lintrt public qui comme nous lavons vu dans larrt Langneur on t runis. Avec les arrts Charley et Limonier du 4 janvier 1964 propos du refus de se

conformer des dcisions de mutation ou daffectation, le caractre manifestement illgal de lordre reu passe en quelques sortes au second plan au profit de lintrt public. En effet, cest dsormais de la conformit lintrt public ou encore de labsence de latteinte lintrt public que va dpendre principalement le devoir dobissance. Dsormais le devoir dobissance est tourn vers la ralisation de lintrt gnral quitte tolrer la commission dinfractions pnales ncessaires la bonne marche du service. Mais lagent public quel que soit son rang dans la hirarchie peut-il toujours tablir une hirarchie entre linfraction quil est amen commettre et limportance de lintrt public en jeu ? En outre la notion dintrt public est variable et floue do la difficult dapprcier latteinte porte a lintrt public. Si en dfinitive lapprciation de cet intrt public relve du suprieur hirarchique il est possible de sinterroger sur la marge de rsistance qui soffre alors aux fonctionnaires. Cela nous conduit analyser les limites du devoir d'obissance.

B- Le devoir dobissance et le lien hirarchique (56). Les limites du devoir dobissance conduisent sinterroger sur les rpercussions quelles peuvent avoir sur le pouvoir hirarchique. 1- La sphre de rsistance du fonctionnaire : Pour en cerner les contours, il est ncessaire doprer une distinction entre la fonction publique civile et les personnels de police. En ce qui concerne la fonction publique civile, la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires consacre le devoir de dsobissance en des termes directement issus de la jurisprudence Langneur de 1944 que nous avons abord. Selon la loi du 13 juillet 1983 tout fonctionnaire est responsable de lexcution des taches qui lui sont confies. Il doit se conformer aux instructions de son suprieur hirarchique, sauf si lordre donn est manifestement illgal et de nature compromettre gravement un intrt public. On retrouve ici les deux conditions dgages par la jurisprudence Langneur. La solution sapplique aussi aux agents non titulaires qui ne relvent pourtant pas de la loi du 13 juillet 1983. Do une certaine extension du champ dapplication du devoir de dsobissance. Mais lhritage jurisprudentiel et linterprtation de lintrt gnral par le suprieur hirarchique finit par en limiter la porte. Il reste que la loi de 1983 a au moins le mrite dinscrire le principe dans le texte. Quant au personnel de police rgi lui par le Code de dontologie de la police nationale, le devoir de dsobissance obit des conditions plus strictes quen matires civiles. Cependant la continuit avec la formule jurisprudentielle que nous avons examine, dsormais classique, est maintenue.

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Ce sont en effet les deux conditions cumulatives voques savoir un ordre manifestement illgal et latteinte grave porte un intrt public qui fondent le devoir de dsobissance. Cest la mise en oeuvre de ce devoir de dsobissance qui est plus contrl. Ainsi une fois ces deux conditions runies le subordonn doit prsenter ses objections au suprieur hirarchique, si lordre est maintenu le subordonn qui persiste dans son refus doit en rfrer la premire autorit suprieure qu'il a la possibilit de joindre. Si lordre est maintenu, il doit sincliner. Par ailleurs, au del des restrictions qui sappliquent aux diffrentes catgories de fonctionnaires, le lgislateur pris soin de prciser dans la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires que les subordonns sont en droit de dsobir lorsque ils sont lobjet dabus dautorit en matire sexuelle. Selon ce texte, les subordonns sont en droit de ne pas cder aux agissements de harclement auxquels se livrerait le suprieur hirarchique dont les ordres, menaces ou pressions seraient destins obtenir son profit ou au profit dun tiers des faveurs de nature sexuelle. La loi du 2 novembre 1992 complte ces dispositions en prcisant que de tels agissements sont passibles de sanctions disciplinaires. La loi du 17 janvier 2002 de modernisation sociale, a renforc la lutte contre le harclement sexuel en ltendant toute personne dont le but est dobtenir des faveurs sexuelles son profit ou au profit dun tiers. Cette disposition a pour objectif de lutter contre le harclement sexuel dont serait victime un fonctionnaire de la part dun collgue ou dun subordonn. La directive communautaire du 23 septembre 2002 a incit le lgislateur prciser la dfinition du harclement sexuel. Celui-ci est conformment cette directive dfini comme une situation dans laquelle un comportement non dsir connotation sexuelle sexprimant physiquement, verbalement ou non verbalement survient avec pour objet ou pour effet de porter atteinte la dignit dune personne et en particulier de crer un environnement intimidant, hostile, dgradant, humiliant ou offensant. Le lgislateur sest galement proccup de la lutte contre le harclement moral par la loi du 16 novembre 2001 relative la lutte contre la discrimination. Le statut des fonctionnaires a t modifi pour tenir compte de cette loi. En outre la loi du 17 janvier 2002 de modernisation sociale a complt ce dispositif en prcisant la dfinition du harclement moral et en mentionnant les incidences quil engendre. Ainsi conformment cette loi de 2002, aucun fonctionnaire ne doit subir les agissements rpts de harclement moral qui ont pour objet ou pour effet une dgradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte ses droit et sa dignit, daltrer sa sant physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Dautre part une jurisprudence rcente a reconnu le droit de dsobir un agent public qui participait une grve licite, et auquel son suprieur hirarchique demandait de reprendre le travail. Par ailleurs le droit de retrait institu par un dcret du 9 mai 1995 relatif lhygine et la scurit dans la fonction publique tend prvenir les dlits dimprudence et de mise en danger dlibr des agents publics et des usagers. Les dlits dimprudence et de mise en danger voqus par le dcret de 1995 prcit visent des dlits commis en vue de satisfaire limpratif de continuit du service

public. Cela semble accrotre le champ dapplication du devoir de dsobissance. Mais reste savoir comment les suprieurs hirarchiques vont interprter ce droit de retrait au regard de lintrt public. Cela nous conduit nous interroger sur les effets ventuels de la conscration du devoir de dsobissance par rapport au devoir hirarchique. 2- La non mise en cause de lautorit hirarchique par le devoir de dsobissance : Lanalyse du devoir dobissance a rvl que cest la notion dintrt public et linterprtation qui en est faite par le suprieur hirarchique qui servent de ligne de partage entre lobligation dobir et le devoir de dsobir. Lintrt public sert la fois de fondement et de limite lobissance. Lexamen de la jurisprudence permet de constater le maintien et la vigueur du lien hirarchique. En effet dans la majorit des cas le refus dobissance n'est pas justifi par un ordre manifestement illgal, car alors le chef de service se sanctionnerai lui-mme, puisque ses ordres illgaux seront sans doute annuls par le juge. Or il faut que les deux conditions prcites soient runies pour que lobissance cesse : ordre manifestement illgal et atteinte lintrt public ; et cest finalement lintrt public qui passe au premier plan et permet le cas chant de sanctionner le refus dobissance. A linverse seuls les intrts privs de lagent sont affects lorsque ce dernier subit les consquences dune dcision illgale. Ainsi en a jug le Conseil dEtat plusieurs reprises propos du refus pour les agents de se conformer des dcisions de mutation et daffectation. Selon la formule du Conseil dEtat, supposer que lordre eu t manifestement illgal, comme il ne porte pas atteinte un intrt public qui est la seconde condition exige, il ne peut justifier le refus dobissance.

3- Les obligations tablies dans lintrt gnral ou dans lintrt du service :


Les agents publics doivent sacquitter de leurs obligations en veillant aux exigences de lintrt gnral ou de lintrt du service public dont ils ont la charge. De l, naissent lgard des agents publics un certain nombre dobligations dont celles de neutralit, de discrtion, de respect du secret professionnel et de moralit. Examinons successivement ces obligations. A- Lobligation de neutralit (57) Dans lexercice de leurs fonctions, les fonctionnaires doivent respecter un principe de stricte neutralit. Ce principe simpose tout agent collaborant un service public. Ce principe a t affirm par le Conseil dEtat dans un arrt le 3 mai 1950 demoiselle 85

Jamet. Cette obligation est directement lie au principe gnral de neutralit et de lacit qui rgit la fonction publique. Cette obligation de neutralit se manifeste en particulier dans lenseignement. La jurisprudence du Conseil dEtat dans un arrt du 3 mai 2000 demoiselle Marteaux, soit un demi sicle aprs larrt Jamet prcit, ainsi le lgislateur de 2004 avec la loi sur la lacit, ont raffirm cette obligation. Cependant cette obligation de neutralit dploie galement ses effets au-del de la sphre de lenseignement public. Si lagent public bnficie de la libert dopinion et dexpression dans le service, le comportement de ce dernier doit tre indpendant de ses convictions politiques, religieuses ou philosophiques. Lagent doit faire preuve dimpartialit, autrement dit lagent ne doit pratiquer aucune discrimination entre les usagers du service en fonction de ses ides politiques, philosophiques ou religieuses, et doit sabstenir de toute manifestation des ses opinions. B- Lobligation de discrtion et le secret professionnel (58): Les fonctionnaires sont tenus au secret processionnel dans le cadre des lois institues par le Code pnal, ils doivent respecter cette obligation pour tous les faits, informations et documents dont ils ont connaissance loccasion de lexercice de leurs fonctions. Lobligation de discrtion professionnelle et celle de secret professionnel doivent tre distingues. Voyons quels sont les lments de cette distinction avant dexaminer le contenu de ses obligations. 1- La distinction entre lobligation de discrtion professionnelle et de secret professionnel: Les obligations de discrtion professionnelle et de secret professionnel se distinguent par leur objet et par les sanctions encourues en cas de manquement. * La distinction entre lobligation de discrtion professionnelle et de secret professionnel de point de vue de leur objet. Lobligation de discrtion professionnelle vise protger les secrets de ladministration dont la divulgation est susceptible de nuire au bon fonctionnement de ses missions. Cest donc lintrt du service qui est en jeu. Le secret professionnel quant lui, vise protger le secret des particuliers dont les agents publics pourraient avoir connaissance dans lexercice de leurs fonctions Ce sont donc les intrts particuliers qui sont ici viss. * La distinction entre lobligation de discrtion professionnelle et celle relative au secret professionnel du point de vue des sanctions encourues en cas de manquement ces obligations. Le manquement lobligation de discrtion professionnelle nest pas pnalement sanctionn.

Le manquement lobligation de secret professionnel est au contraire passible de sanctions pnales. 2- Contenu et porte de lobligation de discrtion professionnelle et de celle relative au respect du secret professionnel. Lobligation de discrtion professionnelle sanalyse en une obligation de non divulgation de faits, informations, documents confidentiels ou non. Cette obligation connat cependant des limites. En effet les agents publics doivent satisfaire les demandes lgitimes dinformations des administrs. Cette obligation dinformer le public est dailleurs organise par les textes au nombre desquels il faut citer notamment la loi du 17 juillet 1978 qui ouvre laccs toute personne aux documents administratifs. Ainsi lobligation de discrtion professionnelle est tourne vers lintrt des administrs, mais elle doit par ailleurs tre articule avec le droit pour ces derniers daccder linformation. Le respect du secret professionnel correspond quant lui une obligation qui simpose aux agents publics en raison du secret qui leur est confi dans lexercice de leurs fonctions. Ce sont en particulier les magistrats, les personnels des hpitaux, les agents des administrations fiscales, les postiers. Ces agents ont la particularit de dtenir des informations confidentielles susceptibles de nuire des intrts privs. Cest lun des points sur lequel nous avons vu que le respect du secret professionnel se distingue de lobligation de discrtion professionnelle qui protge elle les intrts de ladministration.

C- Lobligation de moralit (59) Le statut actuel de la fonction publique est silencieux sur la question de la moralit des agents publics. Il nen na pas toujours t ainsi puisque la loi du 14 septembre 1941 prvoyait que le fonctionnaire doit dans sa vie prive viter tout ce qui serait de nature compromettre la dignit de la fonction publique. Cette exigence ne figure plus dans les textes, mais elle peut tout de mme tre apprcie au moins de 2 faons. Dune part ladministration a la possibilit de dterminer si la moralit du candidat lui permet dexercer une fonction publique, en demandant la communication du bulletin N 2 du casier judicaire de lintress, dautre part si lobligation de moralit nest pas expressment vise par le statut, elle nest pas carte de la jurisprudence. Lobligation de moralit peut tre apprcie par le juge au moins de 2 points de vue. Ainsi la moralit peut tre en premier lieu, examine par le juge au regard de la nature des fonctions exerces. Lobligation de moralit est par consquent plus stricte pour un magistrat par exemple.

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Lobligation de moralit peut tre en second lieu apprcie en fonction de la place quoccupe le fonctionnaire dans la hirarchie ; en dautres termes, plus il se situe un rang lev plus sa conduite doit tre exemplaire. Ladministration peut donc recourir au juge et sous le contrle de ce dernier, apprcier la compatibilit entre la moralit du candidat et la fonction publique laquelle il se destine. Abordons maintenant aprs les obligations du fonctionnaire vis-vis du service, les liberts collectives du fonctionnaire. Ce sera lobjet de la 2me section dans ce chapitre.

Section 2 : les liberts collectives du fonctionnaire.


1- La libert syndicale dans la fonction publique (60):
Si la reconnaissance de la libert syndicale dans la fonction publique a t lente, le rgime juridique qui la dfinit se caractrise par une grande souplesse. A- La reconnaissance de la libert syndicale aux fonctionnaires : Pendant longtemps la libert syndicale na pas t reconnue aux fonctionnaires. A cet gard il tait admis que la spcificit de la fonction publique devait tenir lEtat lcart des luttes sociales. En France aprs linterdiction dont ils ont fait lobjet au 19 me sicle les syndicats ont t autoriss par la loi de 1884. Mais il importe de mentionner que le droit syndical na pas t reconnu aux fonctionnaires ; il faudra pour cela attendre le prambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et lintervention du lgislateur cette mme anne. Dans cette attente la libert dassociation tait reconnue aux fonctionnaires, mais les associations de fonctionnaires navaient pas le droit dadhrer aux centrales syndicales. Ainsi pendant longtemps les fonctionnaires et agents publics taient tenus hors du mouvement syndical, et navaient que le droit de sassocier pour la dfense de leurs intrts professionnels. Cependant la reconnaissance de la libert dassociation aux membres de la fonction publique ne sest pas ralise sans difficult. En effet au regard du droit dassociation, les fonctionnaires et agent publics se sont trouvs soumis au droit commun. Or le droit commun limitait la libert dassociation jusquau dbut 20me sicle. Cela signifiait que la constitution dassociation tait subordonne lobtention dune autorisation du Gouvernement. La loi du 1er juillet 1901 leva cette contrainte. A partir de l, les associations professionnelles de fonctionnaires se dvelopprent. Reconnues par le juge administratif elles purent agir en justice pour dfendre les intrts collectifs de leurs membres. Le refus du syndicalisme dans la fonction publique reposait sur un certain nombre

darguments. Dune part le caractre lgal et rglementaire de la situation des fonctionnaires a pu paratre s'opposer une discussion de ladministration avec les syndicats sur les conditions de travail. Dautre part le lien tabli entre droit de grve et droit syndical justifiait lexclusion de ce dernier de la fonction publique en raison du principe de continuit du service public. Ces rsistances nempchrent pas la constitution de syndicats de fonctionnaires mais les tribunaux judicaires prononaient la dissolution de ces derniers et le Conseil dEtat nadmettait pas la recevabilit des recours forms par ces syndicats. Mais les syndicats de fonctionnaires qui se dveloppaient de faon irrgulire en labsence de reconnaissance, allaient finir par prendre une lampleur que les gouvernements ne pouvaient continuer ignorer et ce dans le but de tenir ladministration labri des luttes sociales. Les pouvoirs publics vont tre ainsi amens reconnatre le poids des syndicats de fait constitus par les fonctionnaires Cependant, malgr cette reconnaissance de facto, il importe de souligner que sur le plan juridique, les syndicats demeuraient illgaux. Le juge administratif a refus dadmettre la recevabilit des recours exercs par ces syndicats et a annul la rglementation prvoyant leur reprsentation dans divers organismes. Cette situation volua avec la loi du 19 octobre 1946 qui reconnue la libert syndicale aux fonctionnaires. Cette premire tape au plan lgislatif sera consolide avec le prambule de la Constitution du 27 octobre 1946 selon lequel tout homme peut dfendre ses droits et intrts par laction syndicale et adhrer au syndicat de son choix.

B- Le rgime juridique de la libert syndicale dans la fonction publique. Consacre au plan constitutionnel, la libert syndicale a t reconnue par lordonnance du 4 fvrier 1959 puis par la loi du 13 juillet 1983 aux termes de laquelle le droit syndical est garanti aux fonctionnaires. Les intresss peuvent librement crer une organisation syndicale, y adhrer, et y exercer leur mandat. La cration de syndicats de fonctionnaires est rgie par le Code du travail, cest-dire, par les mmes dispositions que celles qui sappliquent aux syndicats dans le secteur priv. Le rgime juridique de la libert syndicale dans la fonction publique se caractrise par une grande souplesse. Ainsi la constitution des syndicats de fonctionnaires est aussi libre que dans le secteur priv. La capacit juridique des syndicats de fonctionnaires est aussi tendue que dans le secteur priv. Ils peuvent sadministrer librement et ester en justice. La libert syndicale dans la fonction publique est facilite par la mise disposition de locaux, par les conditions de runion, daffichage et de distribution de documents ainsi que par les autorisations dabsence et de dcharge de service pour les reprsentants syndicaux et le droit au cong de formation syndicale.

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Enfin il importe de prciser que lactivit syndicale ne doit pas tre mentionne dans le dossier du fonctionnaire concern. Les syndicats sont les interlocuteurs officiels du Gouvernement et de ladministration, ils sont reprsents dans les organes de participation de la fonction publique, comme le Conseil suprieur de la fonction publique ou les commissions techniques paritaires. Enfin seuls les syndicats peuvent rgulirement dclencher une grve. Le libralisme qui caractrise la libert syndicale dans la fonction publique rencontre nanmoins certaines limites inhrentes la condition de fonctionnaire. En effet les syndicats de fonctionnaires doivent dune part tre tenus lcart des actions de caractre politique, dautre part si la libert syndicale est largement reconnue aux fonctionnaires, ces derniers demeurent par ailleurs soumis au devoir dobissance.

2- Le droit de grve dans la fonction Publique (61)


Le droit commun comme le droit de la fonction publique dfinissent la grve comme tant une interruption collective et concerte du travail en vue dappuyer une revendication dordre professionnel. Compte tenu de la spcificit qui caractrise les fonctionnaires il importe de sintresser lvolution qui a conduit la reconnaissance du droit de grve avant dexaminer les conditions de son exercice. A- La reconnaissance du droit de grve aux fonctionnaires : Initialement le droit de grve dans les services publics a fait lobjet dun refus. La lgislation est reste longtemps silencieuse en ce qui concerne le droit de grve des fonctionnaires. En labsence de texte, cest au juge administratif qu'il revint dintervenir sur la question de la grve. Ce dernier fit preuve de svrit lgard des fonctionnaires grviste. Dans larrt Winkell rendu par le Conseil dEtat le 7 aot 1909, le commissaire du Gouvernement appliqua au droit administratif la jurisprudence de la Cour de cassation selon laquelle la grve avait pour effet de rompre le contrat de travail. Le commissaire du Gouvernement montra ainsi que la grve allait directement lencontre du principe de continuit du service public. Cette position explique les sanctions dont firent les agents grvistes. Pour ce faire, le juge a fait appel la notion de contrat de fonction publique, ce dernier tant rompu par la grve lagent grviste se met lui-mme en dehors du service. La rvocation ne fait alors que constater cet effet juridique de la grve. Le juge administratif va par la suite abandonner la notion de contrat de fonction publique dans larrt rendu par le Conseil dEtat le 22 octobre 1937 demoiselle Minaire. Le fonctionnaire est alors plac dans une situation statutaire et rglementaire. Cependant en dpit de cette volution quant la situation des fonctionnaires la solution dgage dans larrt Winkell en 1909 lgard de la grve est maintenue.

La grve est considre comme un acte illicite en raison de son incompatibilit avec la continuit du service public. Cette position issue des arrts Winkell et demoiselle Minaire va perdurer jusqu'au statut de 1941. Le prambule de la Constitution de 1946 prvoit simplement que le droit de grve sexerce dans le cadre des lois qui le rglementent, or les statuts de 1946 et de 1959 ne font pas rfrence du droit de grve. Seules 2 lois, lune de 1947 et lautre de 1948, relatives respectivement aux CRS et la police, vont se prononcer sur le droit de grve des agents concerns. Le premier texte de la loi 1947 retire le droit de grve aux CRS, la grve tant assimile un abandon de poste. Le second texte, celui de 1948, prvoit pour la police que toute cessation concerte de travail pourra entraner des sanctions en dehors des garanties disciplinaires. Les grves qui eurent lieu en 1948 au sein des personnels des prfectures conduisirent les grvistes exercer un recours devant le juge administratif, ces agents ayant estim que lexercice du droit de grve prvu par de prambule de la constitution de 1946 ne pouvait constituer une faute de nature entraner une sanction disciplinaire. Dans larrt dassemble rendu par le Conseil dEtat le 7 juillet 1950, Dehaene, le juge administratif va reconnatre le droit de grve dans les services publics et fixer les conditions de son exercice. Cette jurisprudence clbre du Conseil dEtat va admettre que la grve nest pas ncessairement illicite, et que dans lattente des lois qui la rglementent, le gouvernement peut en limiter lexercice si lordre public lexige. A cet gard, il importe de souligner que cette position du juge conduit transfrer la comptence de la rglementation de lexercice du droit de grve du lgislateur au Gouvernement, alors que le prambule de 1946 prvoyait que le doit de grve sexerce dans le cadre des lois qui le rglementent. Ainsi cette poque en labsence de lgislation, il appartenait au Gouvernement responsable du bon fonctionnement du service public de fixer sous le contrle du juge la nature et ltendue des limitations du droit de grve. En labsence dune lgislation densemble fixant le rgime du droit de grve, la jurisprudence du Conseil dEtat du 7 juillet 1950 prcite est entre dans la longvit. B - Le rgime juridique de lexercice de droit de grve dans les services publics. Sur le fondement du prambule de la Constitution de 1946 et de larticle 34 de la Constitution de 1958, le droit de grve est lune des garanties accordes aux fonctionnaires. La loi peut intervenir pour rglementer lexercice de ce droit mais en labsence dintervention du lgislateur, il appartient conformment la jurisprudence Dehaene aux autorits ayant la qualit de chef de service den rglementer lexercice. Une telle rglementation peut maner du premier ministre, du ministre ou des directeurs de services dtermins. La rglementation du droit de grve conduit oprer une conciliation entre cette libert et le principe de continuit des services publics. Parfois ce principe nest pas invoqu en tant que tel, mais il est englob plus

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largement dans les exigences de lintrt gnral ou encore dans les ncessits de lordre public. A cet gard le Conseil constitutionnel a reconnu au droit de grve une valeur constitutionnelle. Le principe de continuit du service public est galement considr comme un principe de valeur constitutionnelle. La conciliation entre les deux parait alors renvoye au lgislateur charg de fixer les limites du droit de grve. Certaines limites ont t apportes au droit de grve par le lgislateur ; ainsi la loi du 31 juillet 1963 a pos la rgle du pravis obligatoire et interdit certaines modalits de la grve comme la grve tournante par exemple. La loi de 1963 a un champ dapplication large en ce quil sapplique aux personnels civils de lEtat, des dpartements, des rgions, des communes de plus de 10 000 habitants et au personnel dorganismes chargs dune mission de service public. La rglementation de lexercice du droit de grve pour le concilier avec les ncessits de lordre public a parfois conduit en interdire lexercice certains personnels comme les CRS, la police, les militaires, les personnels de ladministration pnitentiaires et les magistrats. Pour dautres personnels, le droit de grve est encadr par la ncessit dorganiser un service minimum ; ainsi en est-il pour la radio, la tlvision, le service de la scurit et de la navigation arienne et plus rcemment pour les transports publics avec la loi du 21 aot 2007. Lexercice irrgulier du droit de grve, expose les agents concerns des sanctions disciplinaires. Au terme de ce cours de droit de la fonction publique, il importe de rappeler que lobjet des analyses et des dveloppements qui ont contribus le btir visait vous permettre den assimiler les notions fondamentales afin de vous permettre de mieux apprhender cette matire. Mais au-del de cet objectif ; il sagissait de vous amener prendre conscience des transformations auxquelles sont exposes les agents publics du 21me sicle et travers eux les services publics et donc lEtat.