FUNDAO EDSON QUEIROZ UNIVERSIDADE DE FORTALEZA - UNIFOR CENTRO DE CINCIAS JURDICAS - CCJ

PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO CONSTITUCIONAL

A POSSE DAS TERRAS TRADICIONALMENTE OCUPADAS PELOS NDIOS COMO UM INSTITUTO DIVERSO DA POSSE CIVIL E SUA QUALIFICAO COMO UM DIREITO CONSTITUCIONAL FUNDAMENTAL

Lus de Freitas Jnior

Fortaleza - CE Abril, 2010

LUS DE FREITAS JNIOR

A POSSE DAS TERRAS TRADICIONALMENTE OCUPADAS PELOS NDIOS COMO UM INSTITUTO DIVERSO DA POSSE CIVIL E SUA QUALIFICAO COMO UM DIREITO CONSTITUCIONAL FUNDAMENTAL
Dissertao apresentada ao Programa de PsGraduao em Direito como requisito parcial para a obteno do ttulo de Mestre em Direito Constitucional, sob a orientao da Prof. Dr. Joyceane Bezerra de Menezes.

Fortaleza - CE 2010

F866p

Freitas Jnior, Lus de. A posse das terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios como um instituto diverso da posse civil e sua qualificao como um direito constitucional fundamental / Lus de Freitas Jnior. - 2010. 247 f. Dissertao (mestrado) Universidade de Fortaleza, 2010. Orientao: Profa. Dra. Joyceane Bezerra de Menezes. 1. Posse indgena. 2. Direitos fundamentais. 3. Constituio de 1988. 4. Posse da terra. I. Ttulo. CDU 347.251(=87)

LUS DE FREITAS JNIOR

A POSSE DAS TERRAS TRADICIONALMENTE OCUPADAS PELOS NDIOS COMO UM INSTITUTO DIVERSO DA POSSE CIVIL E SUA QUALIFICAO COMO UM DIREITO CONSTITUCIONAL FUNDAMENTAL

BANCA EXAMINADORA

________________________________________________________ Prof. Dr. Joyceane Bezerra de Menezes Universidade de Fortaleza - UNIFOR

________________________________________________________ Prof. Dr. Fernando Antnio de Carvalho Dantas Universidade do Estado do Amazonas - UEA

________________________________________________________ Prof. Dr. Gustavo Raposo Pereira Feitosa Universidade de Fortaleza - UNIFOR

Dissertao aprovada em: 23/04/2010

 minha me, por tanta ternura...

AGRADECIMENTOS

Ao Grande Arquiteto do Universo por se constituir em pedra angular em minha existncia; professora Joyceane Menezes, por confiar, orientar, corrigir, persistir e estimular-me; Aos professores Fernando Dantas e Gustavo Feitosa por disponibilizarem-se em fazer parte desta banca examinadora; A todos os professores e funcionrios do Programa de Ps-graduao em Direito Constitucional; Aos meus familiares e amigos, especialmente aos colegas de mestrado; Advocacia-Geral da Unio AGU e seus rgos, pelo apoio a este trabalho e pela defesa incondicional da causa indgena deste pas; Aos povos indgenas do Brasil, especialmente s comunidades indgenas do Cear, que, ao longo desse perodo de trabalho em conjunto, mostraram-me a importncia da salvaguarda dos seus direitos e, assim, deram-me um sentido a mais para cada amanhecer.

O que fizemos apenas por ns mesmos, morre conosco. O que fizemos pelos outros e pelo mundo, permanece e imortal. Albert Pike

RESUMO

Esta dissertao compreende um estudo acerca do direito fundamental dos ndios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, conforme a Constituio da Repblica Federativa do Brasil promulgada em 1988. Previamente, foi realizado um estudo sobre as definies legais de ndio e comunidade indgena no direito brasileiro e sobre a evoluo constitucional do instituto da posse indgena no Brasil, a partir da Constituio Imperial de 1824, com vistas a facilitar a compreenso do referido instituto. Verifica-se que os direitos dos ndios sobre as terras que tradicionalmente ocupam so reconhecidos literalmente pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 como direitos originrios, anteriores, portanto, ao prprio advento do Estado brasileiro. A posse dessas terras tradicionalmente ocupadas permanentemente garantida aos ndios, mesmo que sua propriedade pertena Unio. A determinao da posse indgena se faz no a partir dos elementos que determinam a existncia da posse civil, e sim de acordo com o modo de vida tradicional da comunidade indgena que ocupa a terra, ou seja, conforme seus usos, seus costumes e suas tradies. Defende-se que o direito constitucional dos ndios sobre as terras que tradicionalmente ocupam tem natureza de direito fundamental, embora no esteja previsto no rol do art. 5 da CF. Contudo, esse direito adequa-se ao previsto no art. 5, 2 da CF, que reconhece a fundamentalidade dos preceitos insertos em tratados internacionais sobre direitos humanos dos quais o Brasil faz parte, bem como os decorrentes dos princpios e do regime constitucional. A partir da, elencam-se as caractersticas dos direitos fundamentais e verifica-se que elas esto presentes no direito dos ndios s suas terras, gerando consequncias jurdicas de grande importncia para se buscar a efetividade de tal direito. Ao final, trazido julgamento emblemtico da histria recente sobre direitos indgenas onde o Supremo Tribunal Federal expe sua compreenso e confirma algumas das teorias defendidas neste trabalho. Palavras-chave: Posse indgena. Posse civil. Constituio Federal. Direito fundamental. Efetividade.

ABSTRACT

This paper includes a study on the fundamental rights of indigenous peoples on the lands they traditionally occupy, as the Constitution of the Federative Republic of Brazil enacted in 1988. Previously, a study was conducted on the legal definitions of indigenous peoples and indigenous communities in Brazilian law and on the constitutional development of indigenous territory rights in Brazil, since the Imperial Constitution of 1824, in order to facilitate understanding of land possession. It has been verified that the rights of indigenous peoples on the lands they traditionally occupy are recognized by the Constitution of the Federative Republic of Brazil of 1988 as originary rights, therefore predating the emergence of the Brazilian State. Possession of traditionally occupied lands is thus permanently secured to the indigenous peoples, notwithstanding land property rights of the Brazilian Federal Union. The grant of indigenous land possession is done not out of the elements that determine the existence of a civilian ownership, but according to the traditional way of life of the indigenous community that occupies the land, ie, according to their uses, customs and traditions. It is argued that the constitutional right of indigenous peoples to the lands they traditionally occupy can be perceived as a fundamental right, although it has not been foreseen in the 5 art. of the Brazilian Constitution. However, this right complies with the 5 art. 2 of the Brazilian Constitution, which recognizes the fundamentality of precepts found in international treaties on human rights to which Brazil is a signatory, as well as those resulting from principles and the constitutional system. From there, it is perceivable that the characteristics of fundamental rights are present in the right of indigenous peoples to their lands, creating legal consequences of great importance to the pursuit of the effectiveness of such a right. Lastly, an emblematic trial of the recent history of indigenous rights is presented, where the Brazilian Supreme Court confirms its understanding of the issue and exposes some of the theories advocated in this work. Keywords: Indigenous possession. Civil possession. Brazilian Federal Constitution. Fundamental right. Effectiveness.

SUMRIO

INTRODUO ................................................................................................................... 13 1 O NDIO NA ORDEM JURDICA NACIONAL DEFINIES E PRINCIPAIS DIREITOS CIVIS NA LEGISLAO DE 1824 A 2010 ......................................... 18 1.1 Apontamentos numricos e antropolgicos sobre a questo indgena ........................ 19 1.2 Anlise das definies de ndio e comunidade indgena na legislao brasileira: 1824 -2010 ............................................................................................................... 26 1.2.1 Perodo Imperial .............................................................................................. 27 1.2.2 Perodo posterior Proclamao da Repblica................................................. 29 1.2.2.1 Decreto n. 8.072/1910 e Decreto n. 9.214/1911 e a criao do Servio de Proteo aos ndios......................................................................... 30 1.2.2.2 Cdigo Civil Brasileiro - Lei n. 3.071, de 1 de janeiro de 1916 ...... 31 1.2.2.3 Decreto n 5.484, de 27 de junho de 1928 .......................................... 31 1.2.2.4 Estatuto do ndio - Lei n. 6.001, de 19 de dezembro de 1973 ............ 32 1.2.2.5 Atos internacio nais: as Convenes n. 107 /57 e 169/89 da Organizao Internacional do Trabalho .................................... 37 1.2.3 Perodo atual e suas perspectivas nos cenrios nacional e internacional ........... 39 1.2.3.1 Constituio Federal de 1988 ............................................................. 40 1.2.3.2 Novo Cdigo Civil - Lei 10.402/2002 ................................................ 41 1.2.3.3 Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas 2007................................................................................................... 45 1.2.3.4 Projetos de lei para um novo Estatuto do ndio................................... 48 2 EVOLUO DO TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DO DIREITO DOS NDIOS SOBRE SUAS TERRAS ................................................................................................ 57 2.1 Constituio Imperial de 1824 .................................................................................. 58 2.2 Constituio Republicana de 1891 ............................................................................ 61

2.3 Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1934 ........................................... 62 2.4 Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1937 ........................................... 63 2.5 Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1946 ........................................... 63 2.6 Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1967 ........................................... 65 2.7 Emenda Constitucional de 1969................................................................................ 66 2.8 Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 ........................................... 67 2.9 Da inexistncia de direito adquirido contra a Constituio ........................................ 73 2.10 Notas sobre o tratamento constitucional de outros pases sobre direitos indgenas...................... 75 3 POSSE INDGENA ........................................................................................................ 77 3.1 Aspectos peculiares da posse indgena ...................................................................... 78 3.2 O indigenato ............................................................................................................. 79 3.3 Posse permanente sobre as terras tradicionalmente ocupadas .................................... 83 3.4 Distino entre terra devoluta e terra tradicionalmente ocupada pelos ndios ......................... 87 3.5 Distino entre unidade de conservao ambiental e terra tradicionalmente ocupada pelos ndios .............................................................................................................. 91 3.6 Distino entre posse civil e indgena ....................................................................... 93 3.6.1 Delimitao conceitual de posse civil e de posse indgena no Direito brasileiro........ 95 3.6.2 Origem, identificao e motivaes da posse civil e da posse indgena ............ 96 3.6.3 Natureza da posse indgena e da posse civil ..................................................... 99 3.6.4 Aquisio da posse ........................................................................................ 102 3.6.5 Efeitos da posse indgena e da posse civil ...................................................... 103 3.6.6 Perda da posse civil e da posse indgena ........................................................ 105 4 O DIREITO FUNDAMENTAL DOS NDIOS POSSE DAS SUAS TERRAS TRADICIONALMENTE OCUPADAS ................................................................... 107 4.1 Da fundamentalidade do direito dos ndios sobre a posse das terras tradicionalmente ocupadas................................................................................................................. 109 4.1.1 Tratados internacionais de direitos humanos e a posse indgena..................... 110 4.1.2 Posse indgena como direito fundamental decorrente do regime e dos princpios adotados pela CF 88 Caractersticas.............................................................. 114

4.1.2.1 Posse indgena como decorrncia da dignidade da pessoa humana ... 116 4.1.2.2 Posse indgena como decorrncia do regime democrtico .................. 118 4.1.2.3 Posse indgena como princpio jurdico ............................................ 120 4.1.2.4 Posse indgena e a sua equivalncia com os demais direitos fundamentais constitucionais ........................................................... 123 4.2 Efeitos dos direitos fundamentais Aplicao ao direito dos ndios sobre a posse de suas terras............................................................................................................... 125 4.2.1 Posse indgena como clusula ptrea ............................................................. 126 4.2.2 Posse indgena e sua aplicabilidade plena e eficcia imediata......................... 129 4.2.3 Posse indgena e a implantao de polticas pblicas pelo Estado .................. 133 4.2.4 Aplicao do princpio da proporcionalidade para a coliso entre os direitos fundamentais da posse indgena e da propriedade particular........................ 136 4.3 Os direitos indgenas no quadro das dimenses dos direitos fundamentais .............. 142 4.3.1 Posse indgena e a primeira dimenso dos direitos fundamentais ................... 143 4.3.2 Posse indgena e a segunda dimenso dos direitos fundamentais.................... 145 4.3.3 Posse indgena e a terceira dimenso dos direitos fundamentais ..................... 151 4.3.4 Posse indgena e a quarta dimenso dos direitos fundamentais....................... 153 5 PERSPECTIVAS ATUAIS DO DIREITO DOS NDIOS POSSE DE SUAS TERRAS158 5. 1 Histrico do caso da Terra Indgena Raposa Serra do Sol ....................................... 158 5.2 As dezenove condicionantes aplicadas para o caso Raposa Serra do Sol e suas implicaes para o trato futuro dos direitos dos ndios terra........................... 162 5.3 Fundamentos da deciso do caso Raposa Serra do Sol ............................................ 172 5.3.1 O significado do substantivo ndios na Constituio Federal ...................... 172 5.3.2 A d e ma r c a o d e t er r a s i nd g e na s co m o ca p t u lo a va n ad o do co n s t it u c io na li s mo fr at er na l ............................................................... 174 5.3.3 Direitos originrios .................................................................................... 175 5.3.4 O contedo positivo do ato de demarcao das terras indgenas ..................... 176 5.3.5 O falso antagonismo entre a questo indgena e o desenvolvimento ............... 180 CONCLUSO................................................................................................................... 182

REFERNCIAS ................................................................................................................ 188 ANEXOS........................................................................................................................... 199

INTRODUO

A Histria relata o processo de acentuada diminuio do contingente populacional indgena brasileiro. De um povo que foi precedente e predominante nos primeiros anos de descobrimento do Brasil, resta hoje, uma pequena margem de sobreviventes que resistem ao processo de aculturao. Tal fato foi incitado pelo descaso, por longos anos, s necessidades mnimas para o desenvolvimento desse grupo humano. bem verdade que, desde a poca da colonizao, sempre houve um aparato legislativo dedicado aos povos indgenas, mxime proteo da posse de suas terras. Contudo, a to-s existncia de normas no suficiente para garantir a proteo cultural e existencial desses povos. preciso implement-las. Portanto, necessrio se faz um estudo detalhado sobre a realidade indgena no Brasil, os seus direitos e a sua aplicao judicial. Nesses termos, esta dissertao vem tratar do instituto da posse indgena no Direito brasileiro e sua aplicabilidade no contexto social. Objetiva-se, com isso, a anlise da posse indgena sob o foco do Direito Constitucional a fim de distingui-la da posse comum tratada pelo Direito Civil. Uma vez individualizada, pretender-se- demonstrar a natureza de direito fundamental dessa posse dos ndios sobre as terras de ocupao tradicional e os efeitos dessa classificao, de maneira que o resultado final possa auxiliar no alcance da eficcia social dos direitos indgenas. A Constituio Federal de 1988 prescreve os pressupostos da posse indgena e defere largos direitos aos ndios. Contudo, mesmo aps vinte anos da sua promulgao, ainda h complexa problemtica em torno de sua aplicao. Observa-se uma inexata compreenso dos direitos indgenas, influenciada pelas tradies dogmticas em que se fundamentam os juristas brasileiros. Estes sempre limitaram uma interpretao jurdica mais aberta quanto aos aspectos sociolgicos e antropolgicos da problemtica indgena, especialmente no que se refere apreciao do instituto da posse indgena. Parece ser um tanto difcil, para alguns dos operadores jurdicos brasileiros, a possibilidade de se aplicar aos ndios um direito diferente

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ou pelo menos fundado em pressupostos diversos daquele a ser aplicado ao cidado comum, no que pertine a questes especficas. Essa dificuldade redobrada quando se intenta sustentar uma posse distinta dos pressupostos seculares daquela delineada pelo direito romano. Entretanto, tratar os indgenas de maneira genrica, sem considerar a sua diferenciao tnica, desconsiderar as particularidades culturais, histricas e econmicas de cada povo. Esquecer o modo de vida e os valores das comunidades indgenas no momento de aplicao dos seus direitos de certo modo reneg-los, desconsider-los. Destaca-se, ainda, o problema da forte conotao etnocntrica que permeou por muito tempo a disciplina jurdica das questes indgenas, que visava, em ltima anlise, cooptar os ndios comunho nacional. Por essa via, poder-se-ia presumir que, uma vez integrados, perderiam o status de ndio e com ele a garantia de alguns direitos especiais, dentre os quais, a posse das terras por eles habitadas. Nessa perspectiva integracionista, os direitos especiais dos ndios seriam prerrogativas to provisrias quanto o prprio status de ndio. E o direito que tinham sobre as suas terras tenderia a desaparecer com a sua emancipao. Nada obstante, a atual Constituio da Repblica Brasileira rompeu com a poltica indigenista etnocntrica e integracionista presente nas constituies anteriores, passando a reconhecer em seu texto a scio-diversidade e a pluralidade tnica do povo brasileiro. Reconheceu aos ndios o direito peculiaridade tnica, garantindo-lhes o respeito ao seu modo prprio de vida. Assegurou s comunidades indgenas a sua organizao social, os seus usos, as suas lnguas, crenas, os seus costumes e as suas tradies, alm dos direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam. E a idia de posse indgena restou correlacionada ao trinmio - usos, costumes e tradies de cada comunidade indgena, demarcando a sua distino em face da posse civil. Entretanto, para alm da existncia de uma legislao completa e avanada, importa a sua devida implementao no caso concreto. Essas dificuldades foram percebidas por esse subscritor, principalmente a partir do exerccio da advocacia pblica no mbito da Procuradoria Federal especializada na defesa dos direitos indgenas. Verificou-se que, mesmo tendo passado tantos anos da disciplina constitucional de 1988, ainda hoje h certa dificuldade para se alcanar a efetividade das normas indigenistas. A rotina de trabalho informa que parte dos ndios brasileiros continuam privados de sua terra. A carncia na regularizao da posse das terras indgenas deve-se, em parte, influncia

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de diversos nveis dos rgos estatais e atores sociais. Observa-se, assim, que o Estado brasileiro ainda no conseguiu demarcar todas as terras indgenas, como previa a Constituio Federal de 1988. Os particulares, a seu turno, insistem na prtica de esbulhos e turbaes em terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios. O Judicirio, por sua vez, quando provocado, nem sempre, vem garantindo a titularidade da posse dessas terras aos ndios. Ademais, verifica-se uma indevida e desproporcional invaso do mesmo Judicirio na funo administrativa que, por apego aos elementos caracterizadores da propriedade privada, pela compreenso distorcida do conceito de ndio e de sua posse, insiste em intervir nos processos administrativos de delimitao e demarcao da terra, atrapalhando sobremaneira a proteo dos povos e terras indgenas. Portanto, arrisca-se, em afirmar que o desrespeito ao direito dos ndios, especialmente, proteo de suas terras, deve-se em muito interpretao distorcida dos aplicadores do direito, seja no Judicirio, seja no Executivo. Por mais que se tenha uma legislao adequada, ainda se verifica, por parte dos juzes de primeira instncia, uma confuso entre os institutos da posse indgena e da posse civil. Confuso essa, que se deve, em grande parte, influncia da ideologia liberal burguesa na leitura de dispositivos incidentes sobre os direitos reais. Essa inconformao em face das reiteradas distores na compreenso e no tratamento da posse indgena motivou a construo deste trabalho, haja vista que muitas so as alternativas legislativas e doutrinrias destinadas proteo dos ndios, mas que esbarram em certa inrcia administrativa e resistncia judicial. Assim, para a melhor proteo desse direito, necessrio se faz um estudo contextualizado com a Constituio e atento aos instrumentos jurdicos pertinentes. O desenvolvimento do tema calcou-se, eminentemente, em pesquisa bibliogrfica. Foi realizada pesquisa da legislao ptria e estrangeira, das normas constitucionais e ordinrias, abrangendo os dispositivos de entendimento mais genrico e confrontando-os com as regras legais prprias da populao indgena. Dessa forma, foi explorada a perspectiva do direito comparado e da evoluo histrica da lei. Ainda houve a coleta de dados em bases oficiais e, finalmente, foi apresentada a compreenso da doutrina ptria e estrangeira acerca de temas constitucionais, civis e indigenistas, bem como a posio dos Tribunais, com citaes da jurisprudncia dominante que demonstra como a questo est realmente sendo aplicada contemporaneamente no pas.

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Em consonncia com os objetivos propostos, esta dissertao dividir-se- em cinco captulos. O primeiro captulo abordar os contornos conceituais dos termos indgena e comunidade indgena. Essas definies so elementos necessrios ao estudo da posse indgena, posto que so essenciais para se compreender a construo desse instituto. Da mesma sorte, a delimitao de quem pode ser considerado indgena, mostra-se indispensvel para saber quem tem direito posse dessas terras. J o segundo captulo versar sobre a evoluo das normas constitucionais sobre posse indgena. O exame cotejar a legislao da poca luso-brasileira, concentrando anlise das vrias constituies brasileiras, no que pertine ao tema. Procurar-se- demonstrar o vis etnocntrico das primeiras constituies e a sua passagem para um entendimento pluritnico na Constituio de 1988, tudo isso com o fim de se entender o contedo jurdico construdo para a posse indgena. O captulo terceiro enfrentar os aspectos relacionados teoria geral da posse civil, diferenciando-a da posse indgena. indispensvel a anlise da figura do indigenato, descrito por Joo Mendes Jr. como fundamento da posse indgena. Sero delineados os contornos dos pressupostos constitucionais da posse indgena, tais como, ocupao tradicional e posse permanente. Por oportuno, tambm se apresentaro as distines entre posse indgena, unidade de conservao ambiental e terra devoluta. O quarto captulo considerar a posse dos ndios sobre as suas terras tradicionalmente ocupadas como um direito fundamental dos ndios, embora localizado topograficamente fora do catlogo definidor dos direitos fundamentais da Constituio Federal de 1988. Para tanto, sero tambm destacadas as caractersticas dos direitos fundamentais em geral e os efeitos dessa classificao. A partir da, procurar-se- identificar a dimenso ou as dimenses de direitos fundamentais nas quais a posse indgena possa se localizar. No captulo cinco, prope-se uma anlise do acrdo do Supremo Tribunal Federal, referente ao caso da terra indgena Raposa Serra do Sol, como um caso paradigmtico recente relativo questo indgena. Nesse espao, sero abordadas as dezenove condicionantes que esse Tribunal elegeu para o trato das causas indgenas e os fundamentos da deciso para, a partir disso, verificar a coerncia desses argumentos com as idias defendidas neste trabalho. A ltima parte do trabalho conduzir s concluses.

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Diante desse panorama, esse estudo visa contribuir para otimizar a aplicabilidade jurdica do instituto da posse indgena nos conflitos contemporneos. Da, ressalta-se a necessidade da correo dos desequilbrios do passado, a partir de uma aplicao atualizada e constitucional dos institutos possessrios, de maneira que o resultado final possa auxiliar as aes afirmativas em prol dos direitos indgenas, efetivar os seus mandamentos e insuflar a sua pesquisa e conhecimento.

O NDIO NA ORDEM JURDICA NACIONAL DEFINIES E PRINCIPAIS DIREITOS CIVIS NA LEGISLAO DE 1824 A 2010

O ncleo da presente dissertao ser a discusso acerca da posse sobre as reas tradicionalmente1 ocupadas pelos ndios2, diferenciando-a da posse meramente civil e qualificando-a como um direito constitucional fundamental, ainda que topograficamente localizado fora do artigo 5 da Constituio Federal da Repblica Federativa do Brasil de 19883, bem como a aplicao atual dos dispositivos legais referentes posse indgena pela Administrao Pblica e pelo Judicirio. Neste captulo, entretanto, sero abordados temas introdutrios que so indispensveis para a compreenso global e exata do objeto principal da presente pesquisa. Inicialmente apresenta-se o quadro estatstico das comunidades indgenas, indicando a densidade populacional, sua distribuio em comunidades, as lnguas faladas e as terras demarcadas no Brasil, sem deixar de cotejar alguns dados de outras partes do mundo. Os nmeros encontrados, comparados aos que se achavam no perodo pr-cabraliano, por si, j ilustraro o vis etnocentrista e assimilacionista que acompanhou a trajetria do tratamento poltico-jurdico dispensado aos ndios. Exatamente a anlise dos eixos norteadores do arcabouo jurdico indigenista se faz neste captulo, destacando as definies legais oferecidas pela legislao infraconstitucionais, nacionais e estrangeiras, desde a poca do Brasil-colnia at a atualidade.

A expresso posse sobre as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios a mais adequada compreenso do presente estudo e conforme com a previso constitucional em seu art. 231. Contudo, ser possvel que se observe, no decorrer desta dissertao, a meno resumida a esse direito, a partir de expresses como posse indgena, posse sobre terras indgenas etc. Sero adotados, nessa dissertao, os termos ndio ou indgena, por serem mais frequentes na literatura cientfica, embora sejam criaes dos colonizadores europeus no processo de dominao e no reflitam a grande diversidade de comunidades e culturas que compem os povos indgenas brasileiros. (DANTAS, 2008, p. 120) Adiante ser possvel encontrar meno Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, de forma resumida, atravs da utilizao dos termos Constituio Federal ou CF 88.

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1.1

Apontamentos numricos e antropolgicos sobre a questo indgena

H, no mundo, entre 350.000.000 (trezentos e cinquenta milhes) a 400.000.000

(quatrocentos milhes) de ndios4. Esse quantum margeia entre 10% (dez por cento) a 12% (doze por cento) da populao mundial. Destes ndios, estipula-se que entre 30.000.000 (trinta milhes) a 50.000.000 (cinquenta milhes) esto na Amrica latina. Diante desse elevado contingente populacional indgena, justifica-se a sua grande proporo no conjunto global da populao de alguns pases da Amrica Latina, v.g., no Peru 32% (trinta e dois por cento), Bolvia 62% (sessenta e dois por cento) e na Guatemala 41% (quarenta e um por cento). (URQUIDI, 2009) Quando se analisam esses nmeros considerando a distribuio dos ndios em comunidades indgenas, observa-se que h um total de 671 (seiscentos e setenta e uma) comunidades indgenas no mundo, concentrando-se o quantum de 642 (seiscentos e quarenta e duas) na Amrica Latina. Estima-se que essas comunidades falem cerca de 860 (oitocentos e sessenta) dialetos. (URQUIDI, 2009) Contemporaneamente, a populao indgena no Brasil tem cerca de 730 (setecentos e trinta) mil pessoas vivendo em aldeias, o que corresponde a 0,4 % (quatro dcimos por cento) do povo brasileiro. Esse nmero pode subir para um milho, se forem includos os ndios que vivem nas cidades. Esse total atual, ainda que considervel, pequeno se comparado populao indgena na poca do descobrimento5, que margeava os cinco milhes de habitantes .6 Contudo, a partir do fim da dcada de 1950, houve uma mudana no cenrio de diminuio da populao indgena brasileira. Observou-se um aumento demogrfico desses povos, influenciado, em parte, pela demarcao de suas terras e pela assistncia da Fundao Nacional do ndio - FUNAI. Os ndios brasileiros distribuem-se em 220 (duzentas e vinte) comunidades, que falam uma mdia de 170 (cento e setenta) lnguas distintas. Metade dessas comunidades tem menos de 50 (cinquenta) indivduos, e apenas 3 (trs) dessas comunidades tm mais de 20 mil
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Optou-se, neste estudo, pela adoo dos termos indgena ou ndio, para designar os habitantes pr-cabralianos do territrio brasileiro, haja vista a sua adoo pela Constituio Federal da Repblica Federativa do Brasil de 1988 e novos diplomas legislativos, como ser estudado adiante neste captulo. Os nossos aborgenes, encontrados pelos descobridores, foram vtimas no perodo colonial, de um processo quase sistemtico de dizimao, expulsos da orla litornea e pouco a pouco atingidos no interior em que residiam ou se refugiavam (PEREIRA, 2004, p.287). Dados obtidos do ltimo censo demogrfico realizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica- IBGE no ano de 2000. O prximo censo est previsto para ser divulgado em 2010 (BRASIL, IBGE, 2000, p. 500).

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indgenas. A maior parte da populao indgena brasileira est concentrada nas regies Norte e Centro-Oeste. (ABRAMOVAY, 2009) S na Amaznia, contam-se 60 % (sessenta por cento) da populao indgena e 98% (noventa e oito por cento) das terras indgenas no Brasil. A razo dessa concentrao porque os procedimentos administrativos de demarcao nessas reas podem ser feitos com menos custo poltico e financeiro que em outras localidades mais demograficamente ocupadas do pas. Outro ponto favorvel a cooperao internacional. Desde a ECO92, foi constitudo um fundo pelos sete pases mais ricos, para preservao das florestas tropicais e para os procedimentos administrativos de demarcao na rea amaznica. (SANTILLI, 2009) Existem 653 (seiscentos e cinquenta e trs) reas reconhecidas como tradicionalmente ocupadas pelos indgenas (que se difere de reservas e parques indgenas), compreendendo 12,5% (doze e meio por cento) do territrio nacional, o que equivale a 106.359.281 ha (cento e seis milhes, trezentos e cinquenta e nove mil e duzentos e oitenta e um hectares) de terras indgenas no Brasil. (ABRAMOVAY, 2009) As dcadas de 80 (oitenta) e 90 (noventa) marcam o perodo em que mais se demarcaram terras indgenas no Brasil. Cerca de 2/3 (dois teros) das terras indgenas hoje existentes foram demarcadas naquele perodo. (SANTILLI, 2009). Talvez os ares da democracia que sopravam no cenrio poltico nacional, logo aps a promulgao da Constituio de 1988, haja justificado a implementao dessas demarcaes. Nesse contexto, os dados informam que mais de 95% (noventa e cinco por cento) das terras indgenas do territrio brasileiro j foram demarcadas ou esto sob processo de identificao e demarcao. Especificando esse total, 65% (sessenta e cinco por cento) j foram demarcadas e 30% (trinta por cento) ainda aguardam a concluso do processo de demarcao. (BRASIL, IBGE, 2000, p. 500) No que tange s populaes indgenas da Amrica Latina, nada obstante a relevncia demogrfica nesses pases e a sua riqueza cultural, verifica-se forte movimento discriminatrio contra os indgenas. Nesses termos, constata-se que os ndios ocupam as piores posies nos ndices de desenvolvimento humano. A mortalidade infantil 60% (sessenta por cento) maior entre indgenas que nos no indgenas, quer seja por causa de doenas, quer por violncia. A indigncia (populao que vive com menos de um dlar por dia) e a baixa escolaridade entre os indgenas tambm maior. Logo, citando o exemplo da

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Colmbia, os ndios migram para as cidades, devido pobreza, bem como violncia infligida pelos particulares s suas comunidades. Isso se torna um problema maior porque quando chegam s cidades, via de regra, os ndios no tm sua etnicidade reconhecida e carecem de assistncia especial. (URQUIDI, 2009) Nesse contexto, citam-se atitudes institucionais discriminatrias, como, por exemplo, na Bolvia, onde se fala em capital tnico,7 para demonstrar uma superioridade de oportunidades e incentivos financeiros, que dada etnia branca, em detrimento dos povos indgenas. Igualmente, verifica-se atitude estatal e particular que no compreende a nova condio dos ndios urbanos, ou seja, o direito de permanecerem com sua etnicidade diferenciada mesmo estando fora de sua comunidade e em contato com a cultura no-ndia. Assim, a garantia aos direitos dos povos indgenas na Amrica Latina vem se tornando um problema poltico, porque, alm do preconceito de parte da populao civil, h uma ideologia estatal (administrativa e judicial) que dificulta a implementao dos direitos dos ndios. Os Estados precisam adaptar o seu entender e agir com os novos conceitos de auto-reconhecimento da etnicidade indgena. Destaca-se, nesse ponto, a importncia de os rgos do Poder Judicirio no desconfiarem da etnicidade indgena, no momento de concesso dos seus direitos, bem como o Executivo conferir uma educao e sade diferenciadas aos ndios, ainda que no aldeados. Logo, a questo indgena que, antes se verificava apenas como um tema antropolgico, hoje se observa sobre as lentes de uma verdadeira politizao das questes tnicas.8 No que pertine realidade indgena no Brasil, verifica-se que, atualmente, os ndios, semelhana do que ocorre com os menores, as mulheres e os negros, compem grupos da populao brasileira aos quais a ordem jurdica delibera um tratamento jurdico diferenciado. Em funo de razes especificas, como, idade, sexo, cor ou etnia, essas minorias so qualificadas como tais pelo Ordenamento Jurdico, dele recebendo uma proteo jurdica excepcional. Contudo, nem sempre foi essa a realidade no Brasil. Assim, por muito tempo, os ndios receberam um trato excludente quanto sua diferenciao tnica. Predominava uma forte ideologia etnocntrica, que discriminava as demais culturas a partir dos valores da etnia predominante. O objetivo seria impor os valores da cultura majoritria s demais etnias, de
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Terminologia empregue por Alvaro Garca Linera, vice-presidente da Bolvia (2010, p. 05). Terminologia empregue por Rachel Sieder (2002, p. 45).

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forma a incorporar os pequenos grupos e os seus costumes sociedade brasileira derivada da civilizao europeia.9 Importante citar o entendimento de Fernando Antnio de Carvalho Dantas (2008, p. 103):
A questo da identidade tnica na contemporaneidade tem fundamental importncia dada urgncia na concretizao dos direitos humanos, em razo dos processos institucionalizados de excluso a que foram submetidos e dominados, povos e grupos populacionais majoritrios ou minoritrios, seja a partir de diferenas culturais que caracterizam a etnicidade diferenciada, como o caso dos povos indgenas, seja por distintos e mltiplos aspectos relacionados religio, gnero, cor da pele, classe social, preferncia sexual, entre tantos outros.

Embora, desde a poca da colonizao, a legislao previsse uma disciplina jurdica diferenciada para os ndios, no havia um tratamento especial enquanto etnia distinta, fato que s se reverteu com o fortalecimento dos direitos humanos, no plano internacional e a consagrao dos direitos fundamentais, notadamente na Constituio de 1988.10 Portanto, no perodo que antecede Constituio Federal de 1988, a excepcionalidade desse tratamento jurdico se fundava em um suposto estgio de debilidade dos indgenas em face das estruturas institucionais, culturais e econmicas da sociedade envolvente. O tratamento especial se fundava na compreenso de que os ndios viviam um estgio de atraso e/ou ignorncia relativamente aos padres estruturais da sociedade ocidental, e no no reconhecimento de uma organizao social especfica e diferenciada por eles vivenciada. Portanto, acredita-se que to logo ocorresse a sua integrao, ou seja, a sua assimilao comunho nacional, a tendncia seria dispensar aos ndios tratamento jurdico anlogo ao do cidado comum. O etnocentrismo visa transformar o outro no eu, ou seja, erradicar a cultura do outro, pois a tendncia humana achar que a cultura do grupo dominante seja sempre melhor. Dessa

Para abreviar o termo sociedade brasileira derivada da civilizao europia, como forma de distingui-la dos ndios que habitavam o Brasil poca do Descobrimento, ser possvel que a partir de agora se use nessa dissertao o termo civilizao, no ndios etc., ainda que no sejam os termos mais apropriados e no definam toda a sua complexidade. (DANTAS, 2008, p. 103) 10 A diferena entre os termos direitos humanos e fundamentais ser melhor explicada no captulo 4 dessa dissertao. Inobstante, cita-se, preliminarmente, a lio de Paulo Bonavides (1996, p. 22-23): A primeira questo que se levanta com respeito teoria dos direitos fundamentais a seguinte: podem as expresses direitos humanos, direitos do homem e direitos fundamentais ser usadas indiferentemente? Com relao aos direitos fundamentais, Carl Schmitt estabeleceu dois critrios formais de caracterizao. Pelo primeiro podem ser designados como direitos fundamentais todos os direitos ou garantias nomeados e especificados no instrumento constitucional. Pelo segundo, so direitos fundamentais aqueles que receberam da Constituio um grau mais elevado de garantia ou de segurana. J do ponto de vista material, os direitos fundamentais, segundo Schmitt, variam conforme a ideologia, a modalidade de Estado, a espcie de valores e princpios que a Constituio consagra. Em suma, cada Estado tem os seus direitos fundamentais especficos.

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forma, havia uma idia de hierarquia quando se constatavam diferenas culturais. (STRAUSS, 1952, p. 87) A teoria integracionista ou assimilacionista foi inspirada na teoria do evolucionismo social. Essa teoria da evoluo, oriunda da Biologia de Darwin, foi construda a partir de dados empricos, qual seja, a seleo de diversos organismos e sua diferenciao tipolgica. Contudo, essa teoria foi refutada pelas cincias sociais, notadamente pela

antropologia.(SANTILLI, 2009) O evolucionismo vigorou at o final do sculo XIX e, depois dessa poca, foi atacado por todos os modos. Umas das crticas foi de Franz Boas (culturalismo americano) e Emile Durkheim (funcionalismo francs), cujo ponto principal situava-se no argumento de que no se pode tomar traos isolados das culturas para da supor estgios obrigatrios pelos quais todas as culturas humanas tivessem passado. Portanto, a sociedade deve ser vista como um todo e seus traos no podem ser destacados de dentro desse todo e comparados isoladamente. (PIMENTEL, 2009) Anteriormente, havia, na antropologia, uma idia de que o progresso humano seguia um caminho nico que conduz do mais simples ao mais complexo. Assim, o pice seria a civilizao atual branca e o incio seria representado pela cultura indgena. Assim, como se as culturas europia e norte-americana fossem o presente da humanidade e as outras culturas seriam um testemunho do que os aqueles foram no passado. Contudo, nos dias atuais, obsoleta a idia de se colocar sob uma escala de evoluo, a diversidade da cultura dos povos do mundo. (CASTRO, 2005, p. 10) Ademais, as culturas humanas no passam pelas mesmas linhas de evoluo. Evidncia disso que coisas que parecem semelhantes em sociedades diversas podem ter decorrido de processos histricos diferentes. Cada cultura tem uma histria e vrios caminhos podem levar a um mesmo resultado. Agregue-se tambm que no h um critrio universal que permita comparar culturas, em contraposio uma da outra. Portanto, critrios como a tecnologia no podem ser empregues para classificar uma cultura como atrasada ou avanada. (STRAUSS, 1952, p. 34)

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Raa e cultura no andam atreladas. A pessoa, para ser considerada um ndio, tambm no precisa ter o fentipo predominante. Para saber sobre a cultura de um povo, preciso saber se esse povo tem costumes prprios diversos do restante da sociedade. A cultura, num primeiro momento, era entendida como um conjunto de reaes dos indivduos e das manifestaes da sociedade, o que englobaria a lngua, os costumes, os ritos, as idias e os princpios. J no sculo XX, a cultura passa a ser entendida como um conjunto de processos. Logo, a cultura est em constante modificao, modernizao, tais como, os humanos e as sociedades. Contudo, quando essa transformao acontece com os ndios, falase que est havendo uma aculturao. Esse argumento falso, pois, quando eles usam bens provenientes de outras culturas, v.g., quando assistem televiso, no esto ficando menos ndios. Da mesma forma que o brasileiro usa o papel primeiramente pensado pelos egpcios, a escrita criada pelos fencios e a imprensa inventada pelos ingleses, nem por isso est em processo de aculturao. (PERRONE, 2009) Portanto, a prpria histria da humanidade de trocas culturais. No se pode dizer que h deturpao de uma cultura, ainda que indgena, pela incorporao de um elemento exgeno. Assim, quando uma cultura recebe um elemento de outra cultura, faz uma transformao no seu lidar, usar. Logo, uma manifestao isolada no carrega em si o todo da cultura de onde emanou. Nenhuma dessas realidades tem um sentido absoluto em si. Os ndios continuam sendo diferentes do restante da sociedade civil de um modo que deles. A adaptao cultural intrnseca a todos os grupos tnicos, porque todos se submetem ao processo histrico. Portanto, a cultura formada por princpios de como receber elementos novos de culturas diversas. um modo especfico que permite a transformao. A diferena permanece, porque hoje os ndios no so iguais ao que eram h cem anos, mas ainda so mais parecidos com seus antepassados do que com a civilizao no-ndia. (PERRONE, 2009). Assim, com o advento da Constituio Federal de 1988, foi dado aos ndios um tratamento jurdico especial, que se justificava a partir do reconhecimento oficial de sua diferenciao tnica. Se anteriormente os direitos especiais dos ndios eram transitrios como o prprio status de ndio, com a Constituio atual, esses direitos especiais decorrem do reconhecimento da sua condio tnica diferenciada, sendo garantidos permanentemente.

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Alm de vrios dispositivos esparsos, a Constituio Federal de 1988 dedicou um captulo inteiro aos ndios,11 ratificando assim a plurietnicidade do povo brasileiro. Reconheceu s comunidades indgenas os seus direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, a sua organizao social, as suas crenas e lnguas, seus costumes, usos e suas tradies, como uma forma de garantir o livre desenvolvimento tnico dos ndios. Nessa conjuntura, fundamental analisar os conceitos de ndio e de comunidade indgena porque, a partir desses elementos, determina-se a posse indgena, instituto marcado por notas antropolgicas e especficas caractersticas constitucionais que a distanciam por demais da posse civil. Embora, a priori, a posse indgena e a posse civil apresentem algumas semelhanas, substancialmente revelam profundas diferenciaes. Enquanto a posse civil se identifica como um poder de fato que algum tem sobre a coisa, sendo a exteriorizao do domnio decorrente do exerccio pleno ou no, de alguns poderes inerentes condio de proprietrio, com animus domini ou a pretenso de auferir benefcios de natureza econmica, a posse indgena se apresenta a partir da relao que uma determinada comunidade indgena tem com o territrio no qual se estabeleceu, onde a terra deixa de ser um mero bem de apropriao econmica para se configurar um habitat fsico-cultural de um povo, imprescindvel ao seu desenvolvimento e a sua manuteno. Em funo dessa ligao que existe entre essas comunidades e os seus respectivos territrios, a Constituio Federal de 1988, no art. 231, pargrafo 1o, resolveu condicionar a conceituao de terras

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Art. 231 - So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. 1 - So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies. 2 - As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. 3 - O aproveitamento dos recursos hdricos, includos os potenciais energticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indgenas s podem ser efetivados com autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participao nos resultados da lavra, na forma da lei. 4 - As terras de que trata este artigo so inalienveis e indisponveis, e os direitos sobre elas, imprescritveis. 5 - vedada a remoo dos grupos indgenas de suas terras, salvo, ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catstrofe ou epidemia que ponha em risco sua populao, ou no interesse da soberania do Pas, aps deliberao do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hiptese, o retorno imediato logo que cesse o risco. 6 - So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a explorao das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse pblico da Unio, segundo o que dispuser lei complementar, no gerando a nulidade e a extino direito a indenizao ou aes contra a Unio, salvo, na forma da lei, quanto s benfeitorias derivadas da ocupao de boa f. 7 No se aplica s terras indgenas o disposto no Art. 174, 3 e 4.

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tradicionalmente ocupadas pelos ndios aos usos, costumes e s tradies de cada comunidade indgena especificamente. E disso exsurge a inexorvel necessidade de analisar os conceitos antropolgicojurdicos j mencionados antes de enveredar pela discusso em torno dos aspectos particulares da posse indgena.

1.2

Anlise das definies de ndio e comunidade indgena na legislao brasileira: 1824 -2010
Dentre os direitos especiais garantidos aos ndios, exemplificativamente, proteo sua

cultura, lngua, educao e sade diferenciadas, defesa jurdica institucional pela AdvocaciaGeral da Unio (AGU) e Ministrio Pblico Federal (MPF), sero tratados neste trabalho, especificamente, acerca do direito sobre as terras tradicionalmente ocupadas. Logo, cabe indagar sobre o modus de identificao dos titulares dessa proteo excepcional, ou seja: Quem so os ndios no Brasil? Na tentativa de alcanar uma resposta satisfatria para essa indagao, sero analisados os principais dispositivos que regularam e/ou regulam a matria, procurando, a um s tempo, identificar a evoluo das definies de ndio e de comunidade indgena na legislao brasileira e precisar os elementos que fundamentam as definies atuais. Valioso documento internacional oriundo da ONU, como a Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas, de 13 de setembro de 2007, tambm aborda a temtica, sintetizando a compreenso ocidental sobre quem sejam os ndios e suas comunidades. As definies de ndio e de comunidade indgena nem sempre foram empregadas de maneira adequada pela legislao brasileira. Isso porque, somente com a Constituio Federal de 1988, a diversidade tnica foi assegurada, ainda que formalmente. Da mesma sorte, a poltica indigenista presente nas constituies anteriores era basicamente etnocntrica e integracionista. (MENEZES, 1995) Portanto, o exame dos principais dispositivos de lei relativos matria, a partir do advento da Constituio Imperial de 1824, no permitir encontrar definies satisfatrias, do ponto de vista antropolgico, do que seja ndio e comunidade indgena. A exemplo dos dispositivos do Estatuto do ndio, Lei n. 6.001/73, arts. 1o e 3o, outras normas que ofereceram tais definies, prestaram-se a contribuir para os conflitos de ordem

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interpretativa, pois ora desconsideram a questo da identidade tnica, ora se fundam em critrios hetergeneos e contraditrios. Com efeito, a anlise dessas definies na legislao imperial apoiar-se- em estudos j realizados por alguns autores12 e, no perodo que se segue a Proclamao da Repblica, a anlise partir do exame direto dos diplomas legais, dentre os quais:13 - Dec n. 9.214 de 15/12/1911, que regulamenta o Servio de Proteo aos ndios e Localizao de Trabalhadores Nacionais, criado pelo Decreto n. 8.072 de 20/06/1910; - Cdigo Civil (1916 e 2002); - Dec. n. 5.484 de 27/06/1928, que regula a situao dos ndios nascidos no territrio nacional; - Lei n. 6.001 de 19/12/1973 (Estatuto do ndio); - Atos Internacionais: a Conveno n. 107 da Organizao Internacional do Trabalho, de 1957, sobre a Proteo e integrao de populaes indgenas e ilibais, ratificada atravs do Dec. n.58.824/66 e a Conveno n.169 da Organizao Internacional do Trabalho de 1989, sobre Povos indgenas e tribais; - Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas, de 13 de setembro de 2007; - Projeto de Lei acerca do Estatuto dos Povos Indgena, proposto pela Comisso Nacional de Poltica Indigenista de 5 de junho de 2009.

1.2.1 Perodo Imperial

A legislao do Brasil-Colnia no ser aqui objeto de anlise minuciosa, por ser anterior ao sistema constitucional brasileiro. Contudo, ser citada para melhor contextualizar a legislao nacional subsequente, quais sejam, a legislao infraconstitucional citada acima e as constituies nacionais do Imprio Repblica. A primeira referncia da fase colonial que se encontra a respeito a Carta Rgia de 10/09/1611, promulgada por Filipe III. Cita-se
12 13

Manuel Miranda e Allpio Bandeira (1995, p. 29). Oliveira Sobrinho (1997, p. 93) e Clvis Bevilqua (1992, p. 77). Neste captulo, o estudo das normas referir-se- mais definio e tratamento dos indgenas. Nos captulos seguintes, algumas normas aqui tratadas sero revisitadas sob o enfoque, especificamente, do direito dos ndios sobre a posse das terras por eles ocupadas tradicionalmente.

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tambm o Alvar Rgio de 1 de abril de 1680, recepcionado pela Constituio Federal de 1988, ao cuidar das Sesmarias concedidas pela Coroa, que ressalvou os direitos dos ndios, a quem chamou de primrios e naturais senhores. Reafirmado o estabelecimento pelo citado Alvar, a Lei Pombalina de 6 de julho de 1755 tambm garantiu o direito dos ndios. (COUTINHO, 2010, p. 03) Quanto ao trato dos indgenas, anota-se que, at o perodo colonial, a legislao norteou-se merc dos interesses do momento. Constitua uma srie contnua de contradies e hesitaes: ora os condenando ao cativeiro sem restries, ora lhes reconhecendo o direito de liberdade absoluta. (OLIVEIRA SOBRINHO, 1992, p.108) A legislao imperial, por sua vez, tentou organizar uma poltica indigenista oficial mais estvel, estabelecendo um tratamento de cunho paternalista aos indgenas brasileiros. Apesar da omisso da Constituio Imperial de 1824, algumas medidas favorveis aos interesses dos ndios foram adotadas. Atravs de lei sancionada em 27 de outubro de 1831, determinou-se a libertao daqueles indgenas que se achavam em regime de servido e, como forma de melhor resguardar os seus interesses, os ndios foram equiparados aos rfos e entregues proteo dos respectivos juzes de rfos. Outras leis foram publicadas na tentativa de melhor resguardar os direitos desses povos considerados incapazes de, por si s, promover a defesa de seus interesses. Destacam-se, dentre elas, as de 3 e 18 de junho de 1833; a primeira beneficiava os ndios que se estabelecessem nos aldeamentos margem do rio Arinos, no estado do Mato Grosso, com a iseno do pagamento de

qualquer tributo por um perodo de vinte anos, e a segunda transferia a administrao dos seus bens para os juzes dos rfos, tambm tutores dos interesses dos indgenas. (OLIVEIRA SOBRINHO, 1992, p.108) Em 1845, com o regulamento que tratava do regime de aldeamento, foi determinada aos missionrios religiosos a tarefa de catequizar e adaptar os ndios ao convvio com a sociedade brasileira. s misses cabia a tarefa de desenvolver a catequese dos ndios; trabalhando diretamente nas aldeias j existentes e agrupando os ndios nmades em aldeamentos, para ministrar, nestes e naquelas, o ensino das primeiras letras, as mximas da Igreja Catlica, incutindo o respeito e a prtica dos seus sacramentos, dentre eles o casamento. Construam tambm habitaes mais confortveis, tudo com o fim de promover a adaptao dos ndios s prticas correntes na sociedade brasileira. E como uma espcie de prmio aos ndios que bem

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se comportavam nos aldeamentos, a eles eram concedidas terras separadas das aldeias para suas granjearias particulares, que passariam a sua propriedade definitiva, atravs de Carta de Sesmaria, se, durante doze anos ininterruptos, mantivessem-nas cultivadas. (OLIVEIRA SOBRINHO, 1992, p.110) A proposta legislativa do Imprio era notadamente integracionista. O ndio era visto como um indivduo pertencente a uma sociedade primitiva que precisava, para o prprio bem seu

e melhor desenvolvimento do Pas, sair do estado de barbrie e se adaptar

cultura nacional. A concepo oficial de ndio no permitia sequer a garantia de suas terras, enquanto propriedade coletiva do grupo indgena. Qualquer garantia posse de terras dada aos ndios seria somente mais uma estratgia de facilitar o processo civilizatrio. Sendo a qualidade de ndio apenas um status provisrio a desaparecer com a sua integrao comunho nacional, os aldeamentos se configuravam apenas como espaos necessrios colonizao e no como habitats dos povos indgenas. Somente com a Lei n. 601 de 18 de setembro de 1850 (Lei de Terras), as terras destinadas colonizao dos indgenas passaram ao usufruto exclusivo dos ndios, tornando-se inalienveis at que o Governo Imperial lhes concedesse o pleno gozo delas, quando assim permitisse o seu estado de civilizao. Nota-se que a Lei n. 601/1850 foi o primeiro diploma legal a referir-se em terra indgena como inalienvel e de usufruto exclusivo dos ndios, estabelecendo elementos que ainda hoje compem a definio constitucional de terra indgena. A Lei n. 601/1850 era marcada por um contedo eminentemente integracionista. A poca de sua publicao vigia, no Brasil, o regime da propriedade individual plena, mas o direito dos ndios era visivelmente limitado. Possuam apenas o direito de usufruto exclusivo, sem a possibilidade de disposio e somente alcanariam a propriedade plena mediante a sua emancipao.

1.2.2 Perodo posterior Proclamao da Repblica

A Proclamao da Repblica (1889) e a elaborao da Constituio de 1891 nada dispuseram em relao aos direitos indgenas. Os ndios s mereceram a ateno legislativa da Repblica em 1910, quando, com o Dec. n. 8.072, foi criado o Servio de Proteo aos ndios e Localizao dos Trabalhadores Nacionais e aprovado o seu regulamento. certo que, ainda nessa fase, os governantes, os juristas e os legisladores, a exemplo da sociedade como um todo, eram adeptos de uma forte viso integracionista que s permitia a compreenso

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de bem-estar dos indgenas mediante a sua integrao

comunho

nacional.

pronunciamento do jurista Clvis Bevilqua (1921, p. 184) sobre o Dec.n.8.072/1910 emblemtico dessa corrente de opinio:
Sou dos que, mais cordialmente, aplaudem a preoccupao philanthropica do Governo actual, por iniciativa do preclaro Sr. Rodolpho Miranda, de velar pela sorte dos nossos aborgenes, encaminhando a sua effectiva incorporao na sociedade brasileira, do qual so parte integrante, mas de cujo convvio, no obstante, se acham afastados, por circunstncias, que ocioso agora recordar.

Juristas da lavra de Clvis Bevilqua no eram necessariamente contrrios ao direito de autodeterminao dos indgenas, enquanto povos etnicamente diferenciados; o imaginrio social da poca que no permitiria compreender o bem-estar dessa gente longe da cultura ocidental dominante.

1.2.2.1 Decreto n. 8.072/1910 e Decreto n. 9.214/1911 e a criao do Servio de Proteo aos ndios
Depois do Dec. n. 8.072/10 que criou um rgo encarregado da defesa dos interesses dos ndios - o Servio de Proteo aos ndios e Localizao dos Trabalhadores Nacionais, o Dec. n. 9.214/1911(Regulamento do Servio de Proteo aos ndios e Localizao dos Trabalhadores Nacionais) surgiu como uma das primeiras manifestaes da Repblica em regulamentar exaustivamente a relao do Estado com os ndios. A nova poltica civilizatria adotou por princpios fundamentais o direito de autoafirmao das tribos indgenas e a garantia de preservao dos seus respectivos territrios. Qualquer proposta de mudana no comportamento dos ndios no poderia pretender um resultado a curto prazo, mas, lentamente e com brandura, as alteraes poderiam ser alcanadas, embora ainda comprometida com as idias integracionistas. O decreto n. 9.214/11 no menciona a expresso comunidade indgena; fala em tribus indgenas e em populaes indgenas. Embora no apresente uma definio explcita de ndio, fez uma classificao que distingue trs categorias distintas - ndios aldeados, ndios em estado nmade e ndios promiscuamente reunidos com os civilizados, garantindo a todos a mesma assistncia indiscriminadamente. Os ndios aldeados eram os ocupantes de espao territorial determinado, cuja posse territorial cabia ao Governo resguardar efetivamente (art.10), delimitando-a e demarcando-a na forma estabelecida pelo prprio decreto. Eram grupos reunidos em tribos, cada qual com

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organizao interna, instituies e hbitos especficos que deviam ser respeitados. Os ndios em estado nmade eram aqueles que, mesmo agrupados em tribos, perambulavam por diversas regies sem se fixarem num lugar determinado. Os ndios em promiscuidade com os civilizados, por sua vez, eram os que se haviam misturado aos cidados comuns, compartilhando, consequentemente, de modo mais ou menos intenso, da cultura branca.

1.2.2.2 Cdigo Civil Brasileiro - Lei n. 3.071, de 1 de janeiro de 1916

O antigo Cdigo Civil (Lei n. 3.071, de 01/01/1916) somente se ocupou dos ndios no art. 6 o caput e pargrafo nico, quando os equiparou aos relativamente incapazes e os submeteu ao regime de tutela. O autor intelectual do cdigo, Clvis Bevilqua (1921, p. 185), justificou que a utilizao do termo silvcola tinha sido para deixar claro que ali se tratava de homens habitantes das selvas e no dos cidados comuns confundidos com a massa geral da populao, aos quais se aplicariam os preceitos do direito comum. Os silvcolas eram indivduos em situao especial que mereciam um tratamento jurdico diferenciado. Acreditava-se que os ndios, embora capazes de manifestar a sua vontade, no viviam um grau de civilizao suficiente para compreender os institutos e as normas da sociedade civilizada, razo pela qual deveriam ser submetidos ao regime de tutela, ou seja, deveriam ser assistidos todos os seus atos da vida civil, por um rgo da civilizao apto a defender os seus interesses. Dessa forma, o pargrafo nico do art. 6o determinou o regime de tutela dos silvcolas, a ser estabelecido por lei especial, at que o seu estado de adaptao sociedade permitisse o gozo da capacidade civil plena. Foi deixada a regulamentao mais extensiva sobre a matria a cargo de leis especiais, que deveriam ser editadas posteriormente. Assim, uma vez adaptados ao convvio dos civilizados e comprovado o grau de assimilao atravs da sua emancipao oficial, os ndios deixariam de s-los, do ponto de vista legal.

1.2.2.3 Decreto n 5.484, de 27 de junho de 1928

Outro documento legislativo importante do qual se pode extrair uma definio de ndio o Dec. n. 5.484 de 27 de junho de 1928, que se props a regular a situao dos ndios nascidos no Brasil, sem revogar totalmente o Dec. n 9.214/11. Tratava de resguardar os interesses dos ndios, dispondo sobre a sua situao jurdica a do seu patrimnio e sobre as

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terras que lhes seriam destinadas. Estabelecia, tambm, algumas normas de direito penal referentes aos crimes praticados contra os ndios e aos crimes praticados pelos ndios. Os ndios foram classificados por esse decreto em quatro categorias: os nmades, os arranchados (ou aldeados), os pertencentes s povoaes indgenas, os pertencentes aos centros agrcolas ou que viviam em promiscuidade com os civilizados. Se, por um lado, o decreto protegia a pessoa e os bens de todos os ndios independentemente do estado em que se encontrassem, por outro lado, somente garantia respeito aos usos, costumes e s tradies daqueles que ainda no viviam em contato com os civilizados, a saber, os pertencentes quelas trs primeiras categorias. Em muitos aspectos, os ndios que viviam nos centros agrcolas ou em promiscuidade com os civilizados eram tratados de acordo com as normas de direito comum, aplicveis aos cidados em geral. Mais uma vez, o ndio foi classificado segundo o seu estgio de adaptao sociedade civilizada, sendo tanto mais especiais os seus direitos quanto menor fosse o contato que mantinha com esta sociedade. Embora emancipados da tutela orfanolgica a que estavam submetidos, o patrocnio dos seus interesses ficou a cargo do Servio de Proteo aos ndios, permanecendo restrita a sua capacidade civil. A esse respeito dizia o art. 5 o. do decreto em exame que a capacidade dos ndios sofreria restries at que eles se incorporassem sociedade civilizada. Por esse

raciocnio, estando os ndios totalmente incorporados aos institutos e costumes da sociedade civil, perderiam o tratamento especial.

1.2.2.4 Estatuto do ndio - Lei n. 6.001, de 19 de dezembro de 1973

O Estatuto do ndio, promulgado pela lei n. 6.001 de 1973, constituiu uma tentativa de codificao das normas de direito indgena esparsas em diversos diplomas. Contudo, esse diploma apresenta uma srie de ambiguidades e contradies. J no art. 1o, quando define os seus objetivos, demonstra a sua natureza contraditria, pois a um s tempo estabelece o intento de preservar a cultura dos ndios e o interesse em integr-los comunho nacional, objetivos que se excluem mutuamente. Incongruncia de igual teor est no art. 2o, caput e inciso IV. Num primeiro momento, estabelece a obrigao da Unio, dos Estados, dos Municpios e das demais autoridades brasileiras de, nos limites de sua competncia, promoverem a proteo das comunidades indgenas e a defesa dos seus direitos,

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revelando uma postura eminentemente preservacionista. Num segundo momento, ao definir as regras dessa proteo, determina que, no processo de integrao do ndio comunho nacional, devero ser respeitados a coeso das comunidades indgenas, os seus valores culturais, usos, costumes e as suas tradies. Na realidade, o aludido Estatuto mistura disposies de carter preservacionista com condicionamentos de origem etnocntrica e integracionista, levando concluso de que se constitui em mais um instrumento de desarticulao scio-cultural dos ndios. Porquanto, a integrao do ndio comunho nacional de forma impositiva e abrupta poderia comprometer o direito de autodeterminao tnica das comunidades indgenas. No art. 3, o Estatuto do ndio apresenta as definies de ndio e de comunidade indgena e, no art. 4o, classifica os ndios em trs categorias distintas - os isolados, os em via de integrao e os integrados, de acordo com o grau de adaptao comunho nacional, formalmente identificado a partir do critrio jurdico da capacidade civil. A seguir, a redao de cada artigo:
Art. 3 o. - Para garantir os efeitos da lei, ficam estabelecidas as definies a seguir discriminadas: I - ndio ou silvcola - todo indivduo de origem e ascendncia pr-colombiana que se identifica e identificado como pertencente a um grupo tnico cujas caractersticas culturais o distinguem da sociedade nacional; II - comunidade indgena ou grupo tribal um conjunto de famlias ou comunidades de ndios, quer vivendo em estado de completo isolamento em relao aos outros setores da comunho nacional, querem contatos intermitentes ou permanentes, sem contudo estarem nelas integrados. Art. 4o. - Os ndios so considerados: I - isolados quando vivem em grupos desconhecidos ou de que se possuem poucos e vagos informes atravs de contatos eventuais com elementos da comunho nacional; II- em vias de integrao - quando, em contato intermitente ou permanente com grupos estranhos, conservem menor ou maior parte das condies de sua vida nativa, mas aceitam algumas prticas e modos de existncia comuns aos demais setores da comunho nacional, da qual vo necessitando cada vez mais para o prprio sustento; III - integrados - quando incorporados comunho nacional e reconhecidos no pleno exerccio dos direitos civis, ainda que conservem usos, costumes e tradies caractersticas da sua cultura.

As definies de ndio ou silvcola e de comunidade indgena, apontadas no art. 3o do Estatuto do ndio, apresentam algumas incongruncias de ordem formal e antropolgica. (CUNHA, 1988, p. 56). O problema de ordem formal est na definio de comunidade indgena ou grupo tribal (art. 3 o, II). Ao definir comunidade indgena ou grupo tribal, o legislador inclui as denominadas comunidades ndias como subgrupos das comunidades

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indgenas14, como se comunidade ndia e comunidade indgena constitussem objetos conceituais diferentes. Como os principais dicionrios da lngua portuguesa consideram os vocbulos indgena e ndio 15 sinnimos entre si, qualquer diferenciao conceitual que se tente produzir entre comunidades indgenas e comunidades ndias carecer de legitimidade semntica e validade lgica. Outra impropriedade registrada entre as definies de ndio integrado (art. 4, III) e de comunidade indgena (art. 3 o, II). De acordo com o Estatuto do ndio, os ndios que adquirem plena capacidade civil no perdem a condio de ndios passam apenas categoria de ndios integrados, prevista no art. 4o, inciso III. Entretanto, estes, classificados como ndios integrados, quando reunidos em grupo, no podem formar uma comunidade indgena na acepo legal da expresso. A definio de comunidade indgena apresentada pelo Estatuto do ndio (art. 3, II) dispe que tais comunidades no podem ser constitudas por ndios integrados comunho nacional. Como os ndios integrados so igualmente considerados ndios pelo prprio Estatuto do ndio 16, como seria possvel a existncia de um grupo de ndios legalmente considerados como tais, compondo uma comunidade que, do ponto de vista da lei, no seja considerada indgena? Assim, pelo Estatuto do ndio, como uma comunidade formada por ndios integrados no gozaria de legitimidade legal, no teria, por conseqncia, a titularidade de uma srie de direitos especiais destinados s comunidades indgenas. Quando o legislador classifica os ndios em isolados, em vias de integrao e em integrados (art. 4 o), faz uso de expresses formuladas por Darcy Ribeiro (1993, p. 432-434), embora com algumas alteraes. O Estatuto do ndio se refere aos ndios integrados (art. 4 o., III) como sendo ndios incorporados comunho nacional, ou seja, oficialmente emancipados, ainda que mantenham usos, costumes e tradies caractersticos de sua cultura. Para Darcy Ribeiro, integrados so os ndios articulados com a esfera econmica e institucional da sociedade brasileira. Poderiam vir a ser confundidos com a populao em geral, se no guardassem em si a conscincia de que constituem um povo parte, se no
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Art. 3, II do Estatuto do ndio estabelece que comunidade indgena ou grupo tribal corresponde a um conjunto de famlias ou comunidades ndias, quer vivendo em estado de completo isolamento em relao aos outros setores da comunho nacional, querem contatos intermitentes ou permanentes, sem contudo estarem neles integrados (grifo proposital). 15 Celso Pedro Luft (1984, p.311), utiliza as seguintes definies: ndio - Diz-se do, ou o natural do lugar ou pas em que habita; autctone; aborgene; indgena. 16 Art. 4o. Os ndios so considerados: I. isolados [...]; II. em vias de integrao [...] e, III. integrados [...].

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cultivassem uma espcie de lealdade a essa identidade tnica e se no fossem vistos e discriminados como ndios pelos demais. Ribeiro (1993, p. 432-434) enftica ao afirmar que essa articulao no corresponde fuso desses grupos indgenas na sociedade nacional como parte indistinta dela; corresponde, sim, a uma espcie de acomodao que concilia a identidade tnica a uma crescente participao na vida econmica e nas esferas de comportamento institucionalizado da sociedade nacional Ademais, se na prpria compreenso do Estatuto os ndios integrados continuam sendo considerados como ndios, no faz sentido negar a legitimidade jurdica das comunidades por eles constitudas. Afinal, o que faz uma comunidade indgena so fatores determinantes diversos de uma mera declarao legal. A definio de ndio (art. 3, I) se estrutura a partir da aceitao de trs critrios: a origem e ascendncia pr-colombiana (critrio biolgico); b) a autoidentificao e identificao pelos outros como pertencentes a um grupo tnico diferenciado (critrio scioantropolgico) e c) a diversidade cultural (critrio de ordem cultural). Entretanto, para a elaborao de uma definio de ndio mais adequada do ponto de vista antropolgico, algumas observaes devem ser feitas, em relao aos critrios de ordem biolgica e cultural. A origem e ascendncia pr-colombiana no podem ser entendidas como um critrio de origem puramente biolgica ou racial. Atualmente, a prpria existncia de raas humanas no sentido biolgico cientificamente questionada. Franois Jacob (apud CUNHA, 1987, p. 24) escreve que a distncia biolgica entre duas pessoas de um mesmo grupo, de uma mesma aldeia to grande que torna insignificante a distncia entre a mdia de dois grupos, o que retira qualquer contedo ao conceito de raa. Portanto, a origem e a ascendncia prcolombiana dos ndios devem ser entendidas como uma afirmao de natureza genealgica vinculada idia de continuidade histrica que os grupos indgenas atuais mantm com os seus respectivos ancestrais. O critrio cultural utilizado pelo Estatuto na definio de ndio tambm s ser antropologicamente significativo se levar em conta as seguintes condies: Os traos estruturais de um grupo tnico devem ser considerados como um produto da sua organizao social. Logo, os traos culturais no devem ser considerados como suficientes em si mesmo, para determinar a identidade tnica de um grupo. Quando na classificao dos grupos tnicos se prioriza a diversidade do aparato cultural que apresentam,

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sem considerar os elementos estruturais da sua organizao social, as diferenciaes encontradas passam a ser diferenas entre culturas, e no entre organizaes tnicas. Os argumentos que fundamentam a especificidade de cada grupo tnico devem partir do exame das estruturas que constituem a sua organizao social. A cultura deve ser entendida como um resultado dessa organizao social. Nesse sentido, a corrente antropolgica defendida por Frederick Barth e seguida pelos principais antroplogos brasileiros
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a que melhor define

grupo tnico como um tipo de organizao social. De acordo com essa corrente antropolgica, indivduos conscientes de sua identidade tnica dela se valem para se autoidentificar e identificar os outros com o propsito de interao mtua, formando grupos tnicos em seu sentido de organizao. As caractersticas culturais de um povo tambm no devem ser entendidas como idnticas cultura ancestral. Um gr u p o tnico exibir caractersticas culturais diferentes quando diante de situaes ecolgicas, sociais e temporais diferenciadas. Nem ns, os ocidentais, mantivemos de meio exato os mesmos costumes, as mesmas crenas, lnguas e tradies dos nossos antepassados. A cultura de um dado grupo tnico vai se adaptando s condies naturais e s oportunidades sociais decorrentes do processo de interao com outros grupos, sem que isso represente a perda de sua identidade prpria (CUNHA, 1987, p.25). Do ponto de vista antropolgico, o critrio da autoidentificao e da identificao pelos outros (hetero-identificao) suficiente em si para determinar a definio de ndio, porque engloba a questo cultural e a correlao histrica com os antepassados (CUNHA, 1987, p. 25). Os ndios brasileiros proclamam explicitamente a sua ascendncia pr-colombiana e a sua diversidade cultural como fatores caractersticos de sua indiandade. Contudo, esses elementos so apenas o resultado da organizao social de cada grupo indgena e fluem da forma como eles interagem entre si. Partindo da aceitao do critrio antropolgico da autoidentificao e de heteroidentificao como determinantes da organizao de um grupo tnico, conclui-se que a definio de ndio est diretamente imbricada com a definio de comunidade indgena. Se o ndio se identifica como tal por integrar um determinado grupo tnico, sendo por este aceito como membro, parece intil formular uma definio de ndio sem antes estabelecer o significado de comunidade indgena. Cabe apenas comunidade indgena a tarefa de definir quem a integra e quem no a integra como membro. Nesse sentido, a ordem das definies de
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A exemplo de Darcy Ribeiro e Manuela Carneiro da Cunha.

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ndio e de comunidade indgena, tal como estabelecida no Estatuto do ndio, deveria ser invertida conforme a sugesto de Carneiro da Cunha (1987, p. 25), para quem as definies mais satisfatrias seriam:
- Comunidades indgenas so aquelas que se consideram segmentos distintos da sociedade nacional em virtude da conscincia de sua continuidade histrica com sociedades pr-colombianas. - ndi o quem se considera pertencente a uma dessas comunidades e por ela reconhecido como membro.

O atual Estatuto de 1973 deve ser todo reinterpretado, porque est baseado na tutela dos povos indgenas e na idia de assimilacionismo, ou seja, proteg-los, mas sabendo que aquele um estgio inferior do desenvolvimento humano e que, em algum momento, ele dever vir a adotar a cultura da civilizao dominante. Importante citar o Parecer n. 04/PGF/PG/FUNAI/07 expedido pela Procuradoria-Geral Federal com atribuio sobre a FUNAI, que consolida a atuao de todos os seus rgos acerca de algumas questes indgenas:
Nesse sentido, deve-se esquecer a classificao ultrapassada e no recepcionada de ndios integrados e em vias de integrao, pois a Constituio garante direitos a todos os ndios, independentemente de fatores como ser alfabetizado em portugus, votar, ter relaes com o resto da sociedade etc.(grifo proposital). (FUNDAO NACIONAL DO NDIO, 2009)

Desta feita, anota-se que o art. 4 da Lei 6001/73, que classifica os ndios em nointegrados, em vias de integrao e integrados no foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988, pois contraria a idia de respeito diversidade tnica e cultural. Logo, todos os dispositivos da legislao ordinria que visem incorporao dos ndios comunho nacional restaram derrogados, v.g., os arts. 4, 7, 8, 9, 10 e 11 do Estatuto do ndio. A idia central nos dias atuais que os ndios tenham autonomia para viver em sociedade, embora deva cuidar para a preservao da pluralidade e da sua cultura.

1.2.2.5 Atos internacionais: as Convenes n. 107 /57 e 169/89 da Organizao Internacional do Trabalho
Tanto a Conveno n.107 da Organizao Internacional do Trabalho de 1957 quanto a Conveno n169 da Organizao Internacional do Trabalho de 1989 oferecem definies de ndio e de comunidade indgena. A Conveno n.107 (Dec. n.58.884/66) define os indgenas no art.1, alnea b, quando dispe:

38 Artigo 1o. A presente Conveno se aplica: b) aos membros das populaes tribais ou semitribais de pases independentes que sejam consideradas como indgenas pelo fato de descenderem das populaes que habitavam o pas, ou uma regio geogrfica a que pertena tal pas, na poca da conquista ou da colonizao e que, qualquer que seja seu estatuto jurdico, levem uma vida mais conforme s instituies sociais, econmicas e culturais daquela poca do que s instituies peculiares nao a que pertencem.

A Conveno 169 da OIT, atualmente, um dos principais instrumentos jurdicos sobre direitos indgenas a nvel internacional. Foi ratificado por 20 (vinte) pases, dentre eles o Brasil, que o fez em 25/07/2003, onde foi aprovado pelo Decreto n. 5.051 de 19 de abril de 2004. obrigatrio para todos os Estados que o ratificaram. No que pertine aos efeitos jurdicos, sinala-se que a Conveno 169 da OIT gera obrigaes estatais em favor dos ndios (proteo dos direitos em favor de um sujeito, qual seja, os ndios) e se configura como um parmetro para avaliar as normas e a atuao (definir metas para as polticas pblicas, acordos entre estados e comunidades e avaliar as normas e atuao dos poderes do Estado). Aprimorando a definio, a Conveno de n.169 oferece uma definio mais condizente com os propsitos da Constituio Federal de 1988, quando dispe, no art.1, item 2, que a conscincia da identidade tnica deve ser um critrio fundamental na determinao dos grupos indgenas. A seguir, o art.1, alnea b, item 2 da referida Conveno:
Artigo 1o. A presente Conveno aplica-se: b) aos povos em pases independentes, considerados indgenas pelo fato de descenderem de populaes que habitavam o pas ou uma regio geogrfica pertencente ao pas na poca da conquista ou da colonizao ou do estabelecimento das atuais fronteiras estatais e que, seja qual for a sua situao jurdica, conservam todas as suas prprias instituies sociais, econmicas, culturais e polticas, ou parte delas. 2 A conscincia de sua identidade indgena ou tribal dever ser considerada como critrio fundamental para determinar os grupos aos que se aplicam as disposies da presente Conveno. (grifo proposital).

Com essa Conveno, v-se o predomnio do critrio antropolgico da autoidentificao orientando a conceituao de ndio e de comunidade indgena, posto que cada pessoa poder optar por manifestar a cultura de seus ancestrais, bem como identificar-se como pertencente dada etnia. No se trata de se conceder s pessoas uma liberdade desmesurada, de se considerar como pertencente a uma etnia, haja vista que o critrio de autoidentificao deve vir aliado descendncia pr-colombiana e aceitao pela respectiva comunidade indgena.

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A partir desse reconhecimento intrnseco, a Fundao Nacional do ndio FUNAI - chamada a fazer um estudo antropolgico sobre o grupo. Nessa fase, feita uma aferio de um estilo de vida prprio, tais como, a cultura peculiar que remontam aos seus descendentes, sua lngua e organizao social, bem como sua forma de cultuar os entes sagrados, somado a uma relao mais ntima com a terra em que vive e com os elementos da natureza. De outro quadrante, entende-se que o Estado brasileiro adotou o termo Povos Indgenas, ou seja, toda a coletividade de origem pr-colombiana que mantm, de acordo com os seus ascendentes, uma estrutura organizacional, costumes, lngua e crenas prprias. Dentre os diplomas internacionais acerca da questo indgena, ainda ressalta-se a Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas de 13 de setembro de 2007. Contudo, por um critrio de sequncia temporal, optou-se por discuti-la adiante, por se tratar de um documento que reflete as tendncias mais contemporneas do indigenismo.

1.2.3 Perodo atual e suas perspectivas nos cenrios nacional e internacional

Com o reconhecimento dos direitos humanos, notadamente no final do sculo XX, houve importante e benfica alterao no tratamento dispensado s minorias tnicas. No que tange ao mbito indgena, destaca-se um novo paradigma, qual seja, o multiculturalismo18, que reconhece a necessidade de proteo da cultura das diferentes etnias, em pacfica convivncia. Logo, a cultura19 do grupo predominante no deve ser imposta aos demais.

18

Citando Srgio Costa (apud VIEIRA, 2004, p. 04): O multiculturalismo a expresso da afirmao e da luta pelo reconhecimento desta pluralidade de valores e diversidade cultural no arcabouo institucional do Estado Democrtico de Direito, mediante o reconhecimento dos direitos bsicos dos indivduos enquanto seres humanos e o reconhecimento das necessidades particulares dos indivduos enquanto membros de grupos culturais especficos. 19 Acerca do termo cultura, entende Morgan, que os humanos so iguais e possuem aptides semelhantes, portanto no h razo para diferenciaes em raas (antropologia anterior). No final da 2 Guerra Mundial e com a expedio da Declarao dos Direitos Humanos, passa a prevalecer o entendimento de que todos constituem uma mesma espcie. Ento, a forma de especificao humana no se faria por raas, mas por cultura. Entretanto, no se pode pretender hierarquizar as culturas, pois pensar as outras culturas a partir dos valores da cultura de quem est fazendo o inventrio, tambm no seria cientfico. Assim, improcedente as comparaes entre as culturas, pois se estaria a trabalhar com a noo de progresso. Da no cabe classificar as culturas, mas respeitar as diversidades. To importante quanto o reconhecimento da igualdade o reconhecimento da diversidade entre os humanos, pois estes no vivem abstratamente, mas em determinado tempo e espao com formas prprias. O progresso no a homogeneizao, mas a preservao das diversidades. Logo, cultura seria aquilo que construdo socialmente e, portanto deve ser respeitado. Em contrapartida, aculturao supe a existncia de uma nica cultura vlida e que estar em maior progresso quanto mais complexa for a sua estrutura. Logo, se a organizao social era mais frgil ela tenderia a desaparecer por supremacia da civilizao dominante. Haveria uma unidirecionabilidade da sociedade

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Nesse contexto, ao passo que as constituies brasileiras anteriores foram marcadas por um profundo etnocentrismo, a Constituio Federal de 1988 reconhece a existncia de uma diversidade tnica. Assim, foi inaugurada uma nova poltica indigenista, reconhecedora da plurietnicidade brasileira. Para isso, os instrumentos legais que asseguram os direitos dos ndios foram cada vez mais detalhados e fortalecidos, no af de que seja assegurada a permanncia desse grupo tnico e seus elementos culturais.

1.2.3.1 Constituio Federal de 1988

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil20, promulgada em 1988, ainda no prembulo, refere-se sociedade brasileira como uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. Sobreleva o princpio da dignidade humana como fundamento do estado brasileiro, cujos objetivos se voltam para a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, sem preconceitos ou discriminao de qualquer natureza. Sob a inspirao de esprito democrtico, a Constituio Federal de 1988 acaba por admitir a diversidade biolgica, cultural e social existente no estado brasileiro, procurando compatibiliz-las harmonicamente. No captulo referente ao direito ambiental, a Constituio Federal refere-se ao direito de todos a um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Dessa forma, prope-se a harmonizar no apenas a biodiversidade, mas tambm a proteger os elementos culturais que integram o patrimnio do pas. certo que, no conceito de meio ambiente, no h referncia apenas aos recursos naturais, mas tudo que tem a ver com a vida, sua manuteno e reproduo. Nesse conceito, esto inclusos, igualmente, os elementos fsicos (a terra, o ar e a gua), o clima, os elementos culturais (os hbitos, o saber, a histria de cada grupo, de cada comunidade) e a maneira como esses elementos so tratados pela sociedade. (NEVES, 1992, p.14) Alm da biodiversidade, a Constituio Federal de 1988 reconhece a sciodiversidade do povo brasileiro (SOUSA FILHO, 1994), a diversidade tnica das populaes indgenas, garantindo aos ndios o seu livre desenvolvimento de acordo com os signos e valores de suas

tradicional sobre a sociedade primitiva. Nega-se essa ideologia da aculturao, pois se entende que, h vrias maneiras de se ver o mundo, ento no h que se proteger um modelo nico. (CASTRO, 2005, p. 40-70) 20 Nesse momento ser feita referncia geral CF 88, dando destaque influncia das novas idias antropolgicas no tratamento dos ndios. O detalhamento acerca dos direitos indgenas s suas terras, previstos na CF 88, ser tratado nos Captulos 2 e 3.

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respectivas comunidades. Nesse sentido, assegurou aos ndios sua lngua, sua cultura, seu uso, seus costumes, suas crenas e suas tradies (art. 231, caput). Garantiu tambm os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, determinando que, na identificao dos limites das terras ocupadas por cada comunidade indgena, fossem considerados os seus usos, costumes e as suas tradies (art. 231, 1 o). Outros dispositivos constitucionais demonstram o intento da poltica indigenista inaugurada pela atual Constituio Federal, dentre eles: o art. 20, inciso XI, que inclui as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios entre os bens da Unio, enfatizando a idia de ocupao tradicional e no a mera ocupao fsica da terra; o art. 22, inciso XIV, que atribui Unio competncia exclusiva para legislar sobre populaes indgenas; o art. 129, que inclui entre a competncia do Ministrio Pblico Federal a defesa judicial dos interesses das populaes indgenas; o art. 210, 2 o, que permite s comunidades indgenas o uso de sua lngua materna e dos seus processos de aprendizagem no ensino fundamental regular de seus membros; o art. 215, que determina a proteo das manifestaes culturais dos ndios pelo Estado e, por fim, no dispe sobre a integrao dos ndios comunho nacional. Observa-se a preferncia da Constituio Federal de 1988 pelos termos ndio e comunidades indgenas, contudo no oferece sua definio. Estabelece, entretanto, algumas condies objetivas que intentam a promoo do desenvolvimento tnico dos ndios e de suas comunidades de acordo com os seus valores e as suas estruturas sociais. Em vista da relevncia dada organizao social, as tradies, aos costumes, cultura, enfim, aos valores dos ndios e de suas comunidades, possvel entender que o texto constitucional prefere uma definio de ndio e de comunidade indgena orientada pelos critrios antropolgicos que sobreleve a idia de sua conscincia tnica a definies orientadas por critrios de ordem puramente biolgica ou cultural.

1.2.3.2 Novo Cdigo Civil - Lei 10.402/2002

O Novo Cdigo Civil (Cdigo Civil de 2002) trata a respeito dos ndios no art. 4, pargrafo nico. Inova, em relao ao Cdigo Civil de 1916, quanto sua capacidade civil, pois no mais incluiu os indgenas no rol dos relativamente incapazes21. Nesse sentido, Caio

21

O Cdigo Civil de 1916 considerava os ndios relativamente incapazes, sujeitando-os, para proteg-los, ao regime tutelar estabelecido em leis e regulamentos especiais, o qual cessaria medida que se fossem adaptando civilizao do pas (art. 6). (GONALVES, 2003, p. 99). Ainda consoante Clvis Bevilqua (2007, p. 28): So nulos os atos praticados pelos ndios e indivduos civilizados, sem a interveno do inspetor competente ou seu representante.

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Mrio da Silva Pereira (2004, p. 288): O novo Cdigo, segundo o princpio indicado no Projeto de 1965, deixa exclusivamente legislao especial a tutela dos ndios (art. 4, pargrafo nico). Assim, nada obstante o pargrafo nico do art. 4 determinar que a capacidade civil dos indgenas seria regulada por lei especial, ainda no foi editada uma nova lei especial que regule a matria. Portanto, a lei que atualmente versa sobre o assunto o Estatuto do ndio, que foi editado em 1973. Dessa feita, mesmo considerando a importncia desse diploma jurdico, devese ficar atento que foi editado em perodo anterior CF 88 e ao novo Cdigo Civil, logo, como de se esperar, a classificao da capacidade civil dos indgenas oferecida pelo Estatuto do ndio (como outrora analisado) no adequada ao atual contexto jurdico-social. Contudo, parte da doutrina, contrariamente ao que se defende neste trabalho, entende que a capacidade dos ndios ainda definida a partir da sua integrao ou no sociedade civil. o que ensina Slvio de Salvo Venosa (2006, p.139): Os ndios, enquanto no absorvidos pelos costumes da civilizao, submetem-se ao regime tutelar da Unio. Desse modo, para praticar atos da vida civil necessitam da assistncia do rgo tutelar. Dessa forma, se o ndio for isolado da civilizao, estar cingido ao regime tutelar da Unio; por conseqncia, os negcios realizados entre estes e os no-ndios, sem a assistncia da FUNAI seriam anulveis. Excepcionalmente, quando fosse provada a capacidade de discernimento do ndio pelo juiz,o negcio jurdico poderia ser considerado. A razo da incapacidade relativa imposta pelo Cdigo Civil anterior e por parte da doutrina atual deve-se ao iderio de que ndio era um habitante das selvas, sem a compreenso dos hbitos, costumes e da legislao da sociedade civil. Cita-se o comentrio de Ricardo Fiza (2007, p. 20): Os ndios, devido a sua educao lenta e difcil, so colocados pelo novo Cdigo Civil sob a proteo de lei especial que reger a questo de sua capacidade. Assim, entendia-se que a restrio capacidade civil dos ndios visava sua prpria proteo, antes da sua plena incorporao sociedade nacional. Contudo, essa justificativa demonstra uma viso etnocntrica do passado, refratria ao reconhecimento da diversidade tnica. Com efeito, a etnia majoritria, no-ndia, consideravase com superioridade cultural frente aos demais. Logo, no se poderia conviver juridicamente em p de igualdade acaso se pertencesse a outro grupo.

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Nada obstante, com o fortalecimento dos direitos humanos no plano internacional, mxime pela perspectiva pluritnica que inspirava os pensamentos, j no se concebia a discriminao prvia de toda uma etnia categoria secundria da no capacidade para os atos da vida civil. Esse o norte sinalizado por Pablo Stolze Gagliano (2006, p.100):
Por isso, no razovel firmar-se a premissa da sua absoluta incapacidade, como quer a legislao especial. Apenas em hipteses excepcionais, devidamente comprovadas, deve ser reconhecida a sua completa falta de discernimento, para efeitos de obter a invalidade dos atos por si praticados.

Destarte, no se nega a necessidade de maior proteo aos ndios que, no caso concreto, venham a no possuir o devido conhecimento para a prtica dos atos jurdicos. Nesses casos excepcionais, ser necessrio o acompanhamento da FUNAI. Entretanto, essa no deve ser a regra geral em tema de capacidade civil indgena. Logo, este trabalho no perfilha a linha de pensamento que entende que os ndios sero relativamente ou plenamente capazes a depender de sua integrao sociedade civil. Entendese que essa no a interpretao devida a partir da Constituio Federal, dos atuais diplomas internacionais e projetos de lei em andamento no Brasil. Assim, quanto tutela da FUNAI sobre o ndio, entende-se que a CF, h tempos, j regulou a matria. Observa-se que a CF, em seu art. 23222, previu que os ndios, suas comunidades e organizaes tinham capacidade processual para atuar em causa prpria, ou seja, a possibilidade de ser parte legtima para ingressar em juzo na defesa de seus direitos e interesses. Por via de consequncia, entende-se que a CF tambm conferiu capacidade civil aos ndios. Nas palavras de Fernando Dantas (2008, p. 103):
[...] Como decorrncia inteligente do reconhecimento dos direitos diferenciados relativos s pessoas e sociedades indgenas, a Constituio garantiu processo de efetivao ao reconhecer legitimidade e capacidade dos ndios individualmente, e de suas sociedades e organizaes de atuar em juzo ou em outras instncias na defesa dos seus direitos. Esse reconhecimento representa, no panorama histrico dos direitos dos povos indgenas brasileiros caracterizado pela negao- uma mudana radical de paradigma no que concerne relao dos povos indgenas com o Estado e com a sociedade nacional. Em primeiro lugar porque sepulta de vez a idia de incapacidade, fundada em critrios fsicos relacionados ao desenvolvimento mental, que gerou a figura da pessoa em transio estampada na classificao estampada no antigo Cdigo Civil de 1916.

22

Art. 232 - Os ndios, suas comunidades e organizaes so partes legtimas para ingressar em juzo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministrio Pblico em todos os atos do processo.

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Assim, se os ndios tm capacidade processual conferida pela CF e a capacidade civil pressuposto da capacidade processual, conclui-se que a CF tambm quis conferir capacidade civil aos ndios, de forma implcita. Nota-se que a CF 88, em nenhum momento, fala de tutela dos ndios pela Unio. Ao reverso, altera o enfoque do tratamento do Estado, modificando a viso da tutela de pessoas para a da proteo de direitos. Nesse sentido, cita-se Helder Giro Barreto (2006, p. 42-43):
necessrio no continuar confundindo tutela enquanto incapacidade e tutela enquanto proteo. Pensamos que a tutela-incapacidade no foi recepcionada, porquanto a CF/88 abandonou o paradigma da integrao (cujo pressuposto era exclusivamente a incapacidade), substituindo-o pelo paradigma da interao (cujo fundamento precisamente a diferena).[...] Tentaremos explicar melhor nosso ponto de vista. A CF/88 que reconhece o ndio como diferente, sem que essa diferena possa ser confundida com incapacidade e que reconhece a capacidade do ndio para ingressar em juzo na defesa de seus direitos, sem depender de intermediao - alterou substancialmente a natureza do regime tutelar indgena: primeiro, esse regime passou a ter natureza exclusivamente protetiva; segundo, passou a ter estatura constitucional.

Esse posicionamento, igualmente, foi adotado pela Presidncia da Repblica, no ato Sociedades Indgenas e a Ao de Governo, onde consta que:
Os dispositivos atuais do Estatuto permanecem vigentes naquilo que no confrontem a Constituio. Por isso, sua leitura deve ser feita com a cautela de singularizar os aspectos que requerem adaptao ao novo texto constitucional. O aspecto mais importante que a tica da tutela de pessoas foi substituda pela da tutela de direitos. (BRASIL, Planalto, 2009)

Portanto, a tutela sobre os ndios foi extinta pela CF quando conferiu capacidade processual para os ndios atuarem em causa prpria. Logo, hoje, a tutela que ainda existe da FUNAI sobre os direitos indgenas e no sobre o ndio. Nesses termos, a FUNAI promover o direito de demarcao das terras indgenas, proteo dessas terras etc. Observa-se que o novo Cdigo Civil remeteu o tema da capacidade civil para lei especial. Nesse contexto, um novo estatuto do ndio que deveria disciplinar o tema. Contudo, como se ver detalhadamente a seguir, na ocasio da discusso sobre o Novo Substitutivo ao Estatuto do ndio (tpico 1.2.3.4), esse projeto de lei no faz referncia direta quanto regulamentao da capacidade; apenas fala que os negcios sero nulos quando estabelecidos entre ndio e no ndio e prejudiciais s tradies e s terras indgenas (arts. 28 e 29). Nesses termos, o presente trabalho segue o entendimento de que se trata de um silncio eloquente, ou seja, significa que o Substitutivo seguiu a CF e adotou a teoria de que a regra

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geral a capacidade plena dos ndios para os processos judiciais e, por via de consequncia, para os negcios jurdicos. Excepcionalmente, poder ser declarada a sua incapacidade para determinados atos, o que s poder ser apreciado caso a caso. Quanto nomenclatura destinada aos indgenas, o Novo Cdigo Civil no traz maiores especificaes, contudo revela sua adeso ato termo ndio, ao reverso do que fazia o Cdigo Civil de 1916 que preferia tratar por silvcola. o que preleciona Pablo Stolze Gagliano (2006, p. 99):
Registre-se, a propsito, que a codificao revogada usava o termo silvcola (aquele que vive na selva), o que tambm constava no projeto do Cdigo vigente. Entretanto, por emenda do deputado Ricardo Fiuza, o vocbulo foi substitudo por ndio, tornando a regra civilista harmnica com o texto constitucional de 1988.

Nesses termos, maiores detalhes acerca da nomenclatura a ser empregada aos ndios e ao seu agrupamento coletivo pode ser melhor extrada tanto dos documentos internacionais, quanto da criao doutrinria especializada e das perspectivas legislativas sinalizadas pelo Novo Substitutivo ao Estatuto do ndio. No que pertine a esse ltimo documento, oportuno afirmar que ainda aguarda aprovao legislativa para entrar em vigor e produzir efeitos obrigatrios. Nada obstante, o Substitutivo d um tratamento atualizado e coerente matria. Esse Projeto de lei ser discutido adiante e trar o pensamento deste trabalho a respeito da melhor nomenclatura e definio da capacidade civil dos ndios.

1.2.3.3 Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas - 2007
Em 13 de setembro de 2007, foi aprovada pela Organizao das Naes Unidas ONU, importante Declarao de Direitos, que reflete o pensamento pluritnico dos pases signatrios acerca dos povos indgenas. Trata-se da Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas, documento compatvel com as demandas indgenas atuais, posto concretizar o avano do posicionamento jurdico e da moderna doutrina a respeito do tema. Essa Declarao contou com a adeso de muitos pases que possuem populao indgena, dentre eles o Brasil. Insta, entretanto, anotar a no adeso dos Estados Unidos e da Colmbia. (URQUIDI, 2009). importante destacar que as declaraes de direitos internacionais no so documentos coercitivos, de atendimento obrigatrio nos pases signatrios, ao contrrio do que acontece com os tratados, as convenes e os pactos internacionais. O melhor exemplo

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dessa situao a Declarao dos Direitos Humanos de 1948 que, devido a no ser obrigatria, deflagrou a necessidade de elaborar, em 1966, dois Pactos (sobre direitos civis e polticos, e outro sobre direitos econmicos, sociais e culturais). Portanto, no h um ato normativo que a tenha incorporado ao ordenamento jurdico brasileiro, tal qual foi feito com a Conveno 169 da OIT, que, na atualidade, o principal documento internacional fonte de direito no Brasil em matria especfica de direitos indgenas. Essa possibilidade no se abre s declaraes, mas somente aos tratados ou pactos e convenes internacionais. Desse modo, o entendimento predominante o de que a Declarao dos Povos Indgenas, embora assinada pelo Brasil, no seja aqui imperativa, embora nada impea que seja invocada. Esse o caso da jurisprudncia internacional, em que diversos dos enunciados contidos na Declarao da ONU sobre Direitos dos Povos Indgenas so exigveis nacional e internacionalmente. Isso porque, alm de terem carter de direito costumeiro internacional, tambm constituem direitos humanos fundamentais protegidos em outros tratados de direitos humanos ratificados (como a Conveno 169 da OIT, Conveno Interamericana de Direitos Humanos, CERD, Pacto de Direitos Civis e Polticos, Pacto de Direitos Econmicos e Sociais...). Logo, em pases, como, Belize, Bolvia e Colmbia, a Declarao como um todo tem sido usada como instrumento vinculante, seja em decises da Suprema Corte (por iniciativa dos prprios magistrados), seja por leis domsticas que incorporam a Declarao ou por polticas que se fundamentam na mesma. (INSTITUTO SCIO AMBIENTAL, 2010) A prpria Declarao destaca a necessidade de os pases cumprirem o acertado nos acordos internacionais, alertando para a necessidade de um tratamento condizente com as diferenas regionais, histricas e culturais de cada povo indgena. O desafio mundial hoje a efetivao dos direitos contidos nesse importante instrumento de direitos humanos para os povos indgenas. No que pertine aos direitos insertos na Declarao, cumpre ressaltar a proclamao da diversidade de etnias, da no superioridade de uma etnia sobre outra ou admisso de qualquer ato discriminatrio sobre os ndios. Visa, assim, promoo dos direitos, das liberdades, do bem-estar e do desenvolvimento integral, tudo isso com esprito de solidariedade e respeito mtuo.

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Assim, tem como princpio, proteger, alm dos direitos individuais, os direitos coletivos dos ndios. Logo, destaca a necessidade dos ndios acompanharem a defesa de suas terras, a preocupao com a educao indgena especializada e com uma sade diferenciada sua realidade. Igualmente, essa Declarao parte do reconhecimento dos atentados etnia indgena do passado para buscar proteger a cultura, as tradies, a organizao social e a autodeterminao dos povos indgenas, fomentando a sua participao em polticas pblicas. A despeito da nomenclatura, verifica-se em todo o seu corpo a adoo das expresses pessoa indgena e povos indgenas, para tratar essas pessoas, respectivamente, no uso singular e plural. o que se extrai do art. 9 da presente Declarao:
Artigo 9 Os povos e as pessoas indgenas tm direito em pertencer a uma comunidade ou nao indgenas, em conformidade com as tradies e costumes da comunidade, ou nao de que se trate. No pode resultar nenhuma discriminao de nenhum tipo do exerccio desse direito.

Em referncia a um grupo com caractersticas prprias e homogneas, adotou o termo comunidade indgena, deixando a locuo nao indgena para designar um conjunto de comunidades indgenas que vivem em um s pas. Agregua-se que a matiz ideolgica dessa Declarao tem influenciado o legislador brasileiro. Tal fato, como se ver adiante, poder ser verificado da anlise dos projetos de lei em trmite no Congresso Nacional Brasileiro sobre o tema. Especificamente, cita-se o Novo Substitutivo ao Estatuto do ndio, que utiliza nomenclaturas aproximadas e tem um sistema de proteo de direitos compatvel com a Declarao. Interessa saber, igualmente, que essa Declarao no estabelece nenhuma diferenciao entre o ndio aldeado ou no, bem como discriminao quanto sua capacidade civil, fato observvel, regra geral, nos documentos internacionais ou projetos de lei da atualidade. Efeito disso ser constatado no tpico a seguir, quando se conclui que ndio ser todo aquele de ascendncia pr-colombiana, que mantm seus costumes, autorreconhecendo e sendo aceito pela comunidade como tal. Dessa forma, no h que se falar em incapacidade civil previamente concebida para todo o grupo, seno apenas na possibilidade de aferio via percia antropolgica.

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1.2.3.4 Projetos de lei para um novo Estatuto do ndio

Na tentativa de substituir o Estatuto do ndio (Lei n.6.001/73) e atualizar a legislao bsica sobre os ndios aos ditames da nova Constituio Federal (promulgada em 1988), foram apresentados ao Congresso Nacional trs projetos de lei. O primeiro projeto de lei, identificado pelo n. 2057/91 foi proposto pelo Ncleo de Direitos indgenas N.D.I., hoje Instituto Scioambiental - I.S.A.23; o segundo, de n. 2.160/91, foi encaminhado pelo Poder Executivo e, o terceiro, de n. 2.618/92, foi elaborado pelo Conselho Indigenista Missionrio CIMI.24 O projeto de lei apresentado pelo Instituto Scio-ambiental no oferece uma definio de ndio. Utiliza a expresso sociedades indgenas, compreendida como grupos socialmente organizados, compostos de uma ou mais comunidades, que se consideram distintos da sociedade envolvente e mantm vnculos histricos com sociedades prcolombianas (art. 2o). O projeto de lei do Poder Executivo (n. 2160/91), adotando a definio e ordem de apresentao proposta por Manuela Carneiro da Cunha (1987, p. 25), define primeiro a comunidade indgena ou grupos indgenas, para em seguida oferecer uma definio de ndio. De acordo com esse projeto de lei, comunidade indgena ou grupo indgena o grupo humano com caractersticas sociais, culturais ou econmicas distintas da sociedade envolvente e cujos membros se identificam e so identificados com as sociedades prcolombianas.. E ndio o indivduo que se considera como pertencente a uma comunidade indgena ou grupo indgena e , por seus membros, reconhecido como tal. (art. 4o). O projeto de lei proposto pelo Conselho Indigenista Missionrio - CIMI adota trs conceitos fundamentais: a) o de povos indgenas, que so aqueles que se organizam social, poltica e culturalmente de maneira prpria e diferenciada no Estado brasileiro, em razo de suas especificidades tnicas que guardam vnculos histricos com sociedades pr23

O Instituto Socioambiental (ISA) uma associao sem fins lucrativos, qualificada como Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico (Oscip), desde 21 de setembro de 2001. Fundado em 22 de abril de 1994, o ISA incorporou o patrimnio material e imaterial de 15 anos de experincia do Programa Povos Indgenas no Brasil do Centro Ecumnico de Documentao e Informao (PIB/CEDI) e o Ncleo de Direitos Indgenas (NDI) de Braslia. Ambas, organizao de atuao reconhecida nas questes dos direitos indgenas no Brasil. (INSTITUTO SOCIO AMBIENTAL, 2010) 24 O Cimi um organismo vinculado CNBB (Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil) que, em sua atuao missionria, conferiu um novo sentido ao trabalho da igreja catlica junto aos povos indgenas. Criado em 1972, quando o Estado brasileiro assumia abertamente a integrao dos povos indgenas sociedade majoritria como nica perspectiva, o Cimi procurou favorecer a articulao entre aldeias e povos, promovendo as grandes assemblias indgenas, onde se desenharam os primeiros contornos da luta pela garantia do direito diversidade cultural. (CIMI, 2010)

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colombianas; b) o de comunidades indgenas, como os grupos locais de um mesmo povo indgena; e c) o de ndio como indivduo que se considera membro de uma coletividade indgena e por esta reconhecido como tal (art. 6o). As definies propostas por esses projetos de Lei, para um agrupamento de ndios, chamado de comunidade indgena (conforme os projetos de lei do Poder Executivo e do Conselho Indigenista Missionrio) ou de sociedade indgena (conforme o projeto de lei do Instituto Scio-ambiental), bem como as definies propostas para ndio, mantm um substrato comum em todos esses diplomas. Em termos gerais, consideram as comunidades indgenas ou sociedades indgenas como um agrupamento de pessoas que tm laos de continuidade histrica com antepassados pr-colombianos e consideram-se distintos dos demais membros da sociedade global ou comunho nacional; compreendem por ndios aqueles indivduos que tm conscincia de sua identidade tnica e que integram uma determinada comunidade indgena, sendo por ela aceitos como membros. Esses projetos, quando apresentados Cmara dos Deputados, foram remetidos a uma Comisso Especial da Cmara, que elaborou um novo projeto de lei, com a reunio de todos, chamado Substitutivo ao PL 2.057/91. Em 1994, esse Substitutivo foi votado e aprovado pela Comisso Especial. A princpio, a aprovao do Substitutivo por essa Comisso dispensaria a sua votao pelo plenrio da Cmara e seguiria para votao no Senado. Contudo, um deputado enviou recurso para a Mesa Diretora da Cmara, requerendo a sua votao pelo Plenrio da Cmara antes de seguir para o Senado. At os dias atuais, esse Recurso no entrou na pauta de votao, mantendo-se, desde ento, na Mesa Diretora. Durante esse interstcio, foram enviadas muitas propostas em relao ao Estatuto, mas nenhuma delas com carter de Emenda, que seria a nica forma adequada de modificao. Contudo, no dia 5 de junho de 2009, foi apresentada uma proposta de emenda para modificar o Substitutivo ao PL 2.057/91 e, enfim, criar o Novo Estatuto dos Povos Indgenas25, seguindo a forma regimentalmente adequada. A Emenda foi enviada pela Comisso Nacional de Poltica Indigenista - CNPI, que se constitui em uma secretaria especial do Ministrio de Justia.

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Doravante este projeto de emenda para criao do novo Estatuto do ndio, poder ser chamado por esse trabalho de Novo Substitutivo ou resumidamente de Substitutivo, haja vista, ser este ltimo, o seu tratamento coloquial no Ministrio da Justia, FUNAI e Congresso Nacional.

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Destaca-se que essa emenda foi elaborada com a participao das comunidades indgenas, reunidas em seminrios regionais realizados em vrias regies do Brasil, para colher as impresses de cada grupo indgena sobre as especificidades de sua realidade. Ao fim, foi realizado um seminrio nacional em que foram compiladas as impresses de todos os seminrios anteriores, com vistas a um consenso na elaborao da Emenda ao Substitutivo.26 um dos mais avanados estatutos indgenas das Amricas. Aborda desde a questo cultural at explorao econmica. Assim, regulamenta o uso econmico das terras indgenas previstos na CF, tais como, recursos hdricos e minerais, sem se descuidar do respeito diversidade tnica e cultural dos povos indgenas, a partir do reconhecimento de seus usos, costumes e suas tradies. Ressalta-se o direito de participao do ndio em todas as polticas indigenistas, denotando o absoluto abandono ao veis etnocntrico que classificava o ndio como um alienado, partcipe de uma cultura primitiva e atrasada. Mantm-se a responsabilidade direta da Unio de fazer respeitar, proteger e promover o direito dos ndios, podendo contar com a colaborao dos demais entes federados. Contudo, a participao desses entes deve ser prvia e formalmente comunicada Unio. O Novo Substitutivo (substitutivo do substitutivo) traz, em captulo prprio, as definies de povos indgenas, comunidades indgenas, indgenas e organizao indgena, seno vejam-se:
Art. 9 Para efeito desta lei consideram-se: I - Povos indgenas, as coletividades de origem pr-colombiana que se distinguem no conjunto da sociedade e entre si, com identidade e organizao prprias, cosmoviso especfica e especial relao com a terra que habitam. II - Comunidade, o grupo humano local, parcela de um ou mais povos indgenas com organizao prpria. III - Indgena, o indivduo que se considera como pertencente a um povo ou comunidade, e por seus membros reconhecidos como tal. IV - Organizao indgena, pessoa jurdica de direito privado, de carter associativo, envolvendo uma ou mais comunidades indgenas de um ou mais povos indgenas.

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Os seminrios regionais contavam com a presena dos ndios e com alguns agentes tcnicos, tais como antroplogos, professores e servidores pblicos da FUNAI, CNPI e Procuradoria Federal (Advocacia-Geral da Unio - AGU), que auxiliavam aos ndios, quando assim requeridos por estes. Nesses termos, este subscritor, foi indicado como representante da Procuradoria Federal nos seminrios regionais de Fortaleza-CE, RecifePE, Ilhus-BA, Campo Grande-MS e Rio Branco-AC, tendo prestado orientao jurdica a respeito dos temas legais, ora discutidos.

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Os termos so utilizados a partir de uma abordagem distinta do que fizeram os projetos anteriores e do que consta na mais recente Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas - 2007. Ao referir-se coletividade de ndios de um pas, o Novo Substitutivo utiliza a expresso povos indgenas, enquanto a Declarao da ONU utiliza a locuo nao indgena. A Declarao da ONU nomina por povos o coletivo de pessoas indgenas, j o Novo Substitutivo no utiliza o termo pessoa e, quando trata do indivduo, usa o vocbulo indgena. Esse Novo Substitutivo utiliza o termo Povos Indgenas para designar aqueles que so ligados com os habitantes originrios do pas, antes mesmo da fixao das fronteiras do Estado brasileiro e que, independentemente de sua situao jurdica e territorial, ainda conservam as suas prprias instituies sociais, econmicas, culturais e polticas, ou parte delas. As Comunidades Indgenas seriam, assim, parcela de um povo indgena, distribuda pelo territrio nacional, dotadas de caractersticas organizacionais prprias. Indgena seria aquele que se autoidentifica como tal, ou seja, enxerga-se como pertencente a uma comunidade indgena, distinta do restante da sociedade civil, com seus prprios costumes, mantendo certas tradies e por ela sendo aceito. Anota-se que no basta o autorreconhecimento para que uma pessoa tenha a sua incluso na etnia indgena. A lei exige a chancela da prpria comunidade indgena, como requisito indispensvel, sem o qual no ter as prerrogativas previstas pela lei para a etnia. O termo Organizao Indgena importa nas associaes formadas por comunidades indgenas. Isso porque o Novo Substitutivo ressalta o movimento participativo dos ndios, fortalecendo o associativismo. No impede, contudo, o direito dos ndios de, individualmente, unirem-se em associaes, como os demais cidados. O Novo Substitutivo, em seu art. 10, prope o reconhecimento da personalidade jurdica das comunidades indgenas, dispensando a necessidade de registro em cartrio. Logo, sua representao judicial ou extrajudicial ser feita de acordo com seus usos costumes e suas tradies, o que j no diferente do que se faz. Judicialmente, as comunidades indgenas podem nomear seu prprio advogado para a defesa dos seus interesses jurdicos, fazendo valer

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a sua legitimidade processual derivada do art.232, da Constituio Federal.27 Nesse sentido, ilustra Maria Helena Diniz (2007, p. 171): Os ndios tm direito posse de suas terras, reconhecido pela Constituio Federal, art. 231, direito de ir para onde quiserem, direito de reunio, direito de se defenderem, constituindo advogado, pois tm responsabilidade penal. Inova, ainda, o referido Substitutivo, quando vem esclarecer o real significado e alcance da alcunha indgena, para fins de concesso de direitos. Assim, esse novo Estatuto esclarece que o termo indgena no faz discriminao entre os ndios que vivem nas aldeias e aqueles que tm contato com a civilizao civil. Nesse diapaso, o pargrafo nico do seu art. 6 estende a todo e qualquer ndio, independente de onde ele estabelea o seu domiclio, o alcance das regras previstas nesse Estatuto28. Ora, anteriormente havia uma diferena no tratamento jurdico dispensado aos ndios a depender que estes fossem integrados civilizao ou fossem isolados. Conforme estudamos anteriormente, o atual Estatuto do ndio, no seu art. 4, classifica os ndios em: isolados, integrados ou em fase de integrao. Portanto, supunha-se que os direitos especiais destinados aos ndios, s se garantiriam se os indgenas no fossem integrados cultura da sociedade dominante. Contudo, no h um modelo estereotipado, nico do que ser ndio. Numa viso tradicional e folclrica, idealiza-se o ndio como o caador da floresta com arco e flecha retirando apenas o suficiente para sua sobrevivncia. Entretanto, hoje isso uma exceo. Logo, aps 500 anos de contato dos ndios brasileiros com a sociedade, eles assimilaram outras prticas, dentre elas, a necessidade de habitar as cidades, quer por uma questo de sobrevivncia, quer por acesso informao e bens da vida. O Brasil est constitudo em um Estado plural em que todos podem afirmar a que grupo pertencem, independente do meio fsico que ocupem temporariamente. Assim, os ndios urbanos faro jus, no que lhes couber, aos direitos diferenciados previstos pela CF e legislao ordinria especfica, pois eles esto, apenas circunstancialmente, em meio urbano, mas mantm uma relao com a comunidade. Dessa forma, h uma mera extenso da vida da aldeia em outros meios.
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Contudo, a assistncia jurdica aos direitos difusos, coletivos e individuais indisponveis dos ndios, continuam sendo tambm defendidos pela Advocacia-Geral da Unio - AGU, atravs da Procuradoria Federal Especializada e pelo Ministrio Pblico Federal MPF, como um plus defesa aos interesses indgenas. 28 Pargrafo nico. A poltica disposta no caput deste artigo se aplica a todos os indgenas, indistintamente, independente da localidade em que se encontrem.

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possvel situar a proteo dos ndios urbanos no captulo constitucional atinente cultura (Captulo VI, Seo II, CF). Destarte, a CF, no (art. 215)29 diz que todos tm direito a afirmar sua identidade e traar para si um projeto para sua vida. Logo, no poderia sofrer discriminao algum que mantivesse uma determinada cultura, mas que residisse em local onde predominam outras condutas sociais. Diferente, entretanto, o caso dos ndios da cidade que comeam a formar outros grupos de identidade, formada pelo meio urbano. Portanto, quando um ndio deixa de se autoidentificar com a cultura indgena e de ser reconhecido pelos demais indgenas como um dos seus, no ter mais o mesmo tratamento jurdico. Logo, esse dispositivo do novo Estatuto eliminar de vez as classificaes anteriores que distinguiam os ndios a partir do nvel de intensidade de contato que mantinham com a sociedade envolvente. Na proposta em anlise, no importa a intermitncia ou no do contato do indgena com a sociedade civil no-ndia, pois no seria esse o critrio a determinar a garantia dos seus direitos e do reconhecimento de sua etnia. Antes, basta manter a cultura indgena, identificando-se como ndio e sendo reconhecido pela comunidade, que receber tratamento jurdico especial, mesmo que residindo no meio urbano. Estando assentada essa posio dos ndios, como sujeitos com direitos especiais, partese para um novo ponto, qual seja, a discusso sobre a capacidade dos ndios para a realizao de negcios jurdicos. Destarte, procurar-se- discutir o tema da tutela sobre os indgenas. Consoante o Novo Substitutivo, quando o negcio for realizado pelos ndios entre si, (sem a presena de no-ndios no polo oposto da negociao), h possibilidade de que seus usos e costumes sejam invocados, salvo se preferirem ser regidos pelo direito comum (art. 30). 30 Entretanto, quando o negcio for realizado entre ndios de um lado e no-ndios de outro, dever ser aplicado o Direito Civil ordinrio, salvo se alguma das disposies do Direito Civil comum contrariar as especificidades protetivas do Estatuto (art. 31).31

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Art. 215. O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes culturais. 30 Art. 30. So respeitados os usos, costumes e tradies das comunidades indgenas nos atos ou negcios realizados entre indgenas ou comunidades indgenas, salvo se optarem pela aplicao do direito comum. 31 Art. 31. Aplicam-se as normas do direito comum s relaes entre indgenas e terceiros, ressalvado o disposto nesta lei.

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Logo, observa-se que tanto quando o ndio contrata com outro ndio, quanto na situao em que contrata com no-ndios, a sua capacidade negocial plena, independente de assistncia da FUNAI. Contudo, importante mostrar casos em que os negcios podem ofender ao Estatuto com prejuzo direto aos interesses indgenas. Trata-se dos negcios realizados entre ndios e no-ndios, que ofendam frontalmente as tradies indgenas (art. 28)32 ou os casos em que se disponha sobre o direito originrio sobre a terra indgena (art. 29).33 Nesses casos, prev-se nulidade do negcio e a sua no-produo de efeitos. Frisa-se, igualmente, os negcios entabulados entre indgenas em face de pessoas fsicas ou jurdicas estrangeiras (art. 32).34 Nessa hiptese, o Novo Substitutivo refere-se apenas necessidade de superviso da Unio. Nota-se que as ressalvas que se fazem quanto eficcia da contratao j no dizem mais respeito pessoa do ndio, e sim ao objeto e ao outro polo da contratao. Contudo, haver casos em concreto em que poder se verificar a inafastvel incapacidade de um ndio para o negcio. So casos em que, mesmo sem se tratar da cultura ou da terra, h um prejuzo na negociao, por uma incapacidade pessoal e no de toda a sua etnia. Em tais situaes, alm dos dispositivos civis sobre anulao do negcio jurdico, quais sejam, erro ou ignorncia, dolo, coao, estado de perigo, leso, fraude contra credores e nulidade do negcio jurdico, (arts. 138 a 184 do Cdigo Civil). Este trabalho perfilha a linha de que ser possvel invocar, excepcionalmente, a parte penal do Substitutivo e pedir percia especializada para aferir a capacidade do ndio no caso concreto. Ora, na seara penal, o Novo Substitutivo prev, em caso de crimes perpetrados por indgenas, a necessidade de percia antropolgica para aferir o grau de conscincia da ilicitude e as peculiaridades culturais do

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Art. 28. So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos e negcios praticados entre indgenas e terceiros que desrespeitem os usos, costumes, crenas e tradies dos povos e comunidades indgenas. Pargrafo nico. Podem os indgenas, suas comunidades e organizaes, bem como o Ministrio Pblico Federal, ingressar em juzo para declarar nulos os atos e negcios a que se refere o caput deste artigo e para obter a indenizao devida. 33 Art. 29. No podero ser objeto de atos ou negcios jurdicos os direitos originrios sobre as terras tradicionalmente ocupadas pelos indgenas, a posse permanente dessas terras e a das reservadas e o usufruto das riquezas naturais do solo, rios e lagos nelas existentes. 34 Art. 32. Os contratos de qualquer natureza, firmados por comunidades indgenas com pessoas, entidades ou empresas estrangeiras ficaro sob a superviso da Unio, que defender subsidiariamente os interesses e direitos daquelas nos foros nacionais e internacionais.

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ru, seus usos e costumes (art. 209, 1, Novo Substitutivo).35 Esses elementos influenciaro diretamente na culpabilidade do agente, medida que o indgena puder ter a conscincia da ilicitude. Tambm refletir na aplicao da pena, a depender da fora dos seus costumes na prtica do ato (art. 215, Novo Substitutivo).36 Assim, o Novo Substitutivo prope o entendimento de que o juiz deve analisar a conduta tipificada dentro da realidade indgena. A partir dessa lente cultural, concluir a possibilidade de culpabilizar ou no o ndio pela violao das regras penais. Esse procedimento j vem sendo utilizado na rotina forense, como ilustra Gustavo Tepedino (2007, p. 16):
Para uma anlise das consequncias cveis e criminais dos atos praticados por indgenas, v. deciso do STF (HC 79.530/PA, 1 T., Rel. Min. Ilmar Galvo, julg. 16.12.1999, publ. RT 775/489), em que se afasta a dificuldade do paciente ndio compreender o carter ilcito de grave ato por ele praticado, uma vez que era ele funcionrio da FUNAI, residia na cidade em imvel adquirido sem necessidade de assistncia, falava portugus, era eleitor, requereu passaporte, tinha conta bancria e habilitao para dirigir veculos automotores.

A idia trazida pelo novo estatuto, seguindo a CF, que o ndio tem capacidade para realizar os atos da vida civil. No entanto, nos casos concretos, numa aplicao analgica do que se pratica no processo criminal, poder ser feito um exame antropolgico para aferir o grau de discernimento do indgena e, por consequncia, tentar anular um negcio firmado quando no se tinha um sujeito capaz, caso a caso. Resumindo, pode-se conjugar as disposies constitucionais e do Novo Substitutivo (penais e civis) para concluir o tema sobre capacidade do ndio. Primeiramente, observa-se o mandamento constitucional que conferiu, implicitamente, a capacidade civil aos ndios, quando expressamente garantiu a capacidade processual. Por outro lado, observe-se que o Novo Substitutivo no fez nenhuma aluso expressa capacidade dos ndios, sequer fez distino entre integrados, isolados e em fase de integrao. Antes, limitou-se apenas a elencar as excees a essa capacidade, quais sejam, nos negcios com prejuzo aos costumes, terra e entabulados com entes estrangeiros, o que leva a intuir que o Novo Substitutivo estabeleceu, como regra geral, a capacidade plena do ndio. Por fim, cita-se a previso penal que exige percia antropolgica para aferir a imputabilidade caso a caso, independente de o
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Art. 209. Durante o procedimento criminal instaurado para apurar condutas praticadas pelo indgena, o juiz dever considerar suas peculiaridades culturais e o respeito a seus usos e costumes. 1. As peculiaridades culturais do ru e a observncia de seus usos e costumes devero ser aferidas mediante a realizao de percia antropolgica. 36 Art. 215. Condenado o indgena por infrao penal o juiz considerar, na aplicao da pena, as peculiaridades culturais do ru e as circunstncias do cometimento do crime.

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ndio ser aldeado ou no. Tal norma pode ser analogicamente transposta para a seara civil para apoiar a interpretao de que, em casos excepcionais, ser possvel fazer percia antropolgica para verificar a capacidade e limitar no caso concreto a capacidade daquele ndio investigado. Portanto, deduz-se que a nova ideologia legal abandonou a antiga concepo de que os ndios so prvia e invariavelmente catalogados como relativamente incapazes, a partir do seu domiclio. Em dias atuais, a legislao veio a acompanhar o desenvolvimento nacional, que traz consigo o inevitvel processo de miscigenao e migrao de domiclio em busca de melhores condies de vida. Por conseguinte, outorga-se, mesmo aqueles que se acham fora de sua aldeia, o direito de ser reconhecidos como indgenas, desde que se autorreconheam como tais, possuam uma descendncia pr-colombiana e tenham a ratificao pelas demais comunidades indgenas. Assim, o estudo do o tema da capacidade, fez-se importante para da melhor entender se os ndios habitantes no seio da comunidade indgena ou no meio urbano podem ser includos dentro do conceito de ndio ou no. Dessa forma, verifica-se uma evoluo na concepo do ndio na legislao nacional e estrangeira. O conceito de ndio no mais se restringe aos habitantes da selva ou aqueles que no tm contato com a civilizao. Ento, justifica-se a impropriedade de se utilizar o termo silvcola ou tribo, para, doravante, adotar-se a nomenclatura indgena e comunidade indgena. Portanto, ainda que o papel comum das leis no seja estabelecer definies, importante o estabelecimento de um sentido para os termos indgena e comunidade indgena, compatveis com a nova viso pluritnica, tal qual foi realizado pela Constituio Federal de 1988, Conveno 169 da OIT, Declarao da ONU e Substitutivo. A partir da, ser possvel diminuir as dvidas de nomenclatura do cenrio nacional e, principalmente, delimitar aquelas pessoas a quem o art. 231 da CF 88 e a legislao indigenista garantem a posse e o usufruto sobre a terra que ocupam.

EVOLUO DO TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DO DIREITO DOS NDIOS SOBRE SUAS TERRAS

Os ndios sempre receberam um tratamento especial pela ordem jurdica nacional. Antes da Constituio Federal de 1988, esse tratamento excepcional se fundamentava em um suposto estgio de alheamento dos indgenas em relao s estruturas institucionais da sociedade envolvente. (MENEZES, 1995) Com a promulgao da nova Constituio, essa proteo jurdica especial se fundamentou no reconhecimento da condio tnica diferenciada dos ndios. A partir de ento, os seus direitos passaram a ser dispostos em respeito s estruturas de sua organizao social. Os direitos dos ndios assentados na Constituio no se conformam como um legado paternalista, mas constituem as bases jurdicas de um projeto de emancipao social. Atualmente, so reconhecidos aos ndios os seus direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, a sua organizao social, os seus costumes, as suas lnguas, crenas e tradies.1 No que toca aos direitos sobre as terras que ocupam, a Constituio Federal de 1988 teve o cuidado de condicionar o delineamento da posse indgena aos influxos dos usos, costumes e das tradies de cada comunidade indgena especificamente. Nessa perspectiva constitucional, a identificao das terras de ocupao indgena h que ser feita em ateno ao modo de viver dos ndios ocupantes e no s estruturas institucionais comuns ao sistema de produo (socialista ou capitalista) da sociedade envolvente. As legislaes brasileiras sempre trataram sobre o direito dos ndios posse de suas terras. Remontam ao Brasil-colnia as primeiras referncias a esse tema, tendo sido retomado pelas leis no Imprio e durante toda a fase republicana.

Const. Federal/1988, art. 231 (caput) - So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

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No captulo anterior, foi desenvolvida uma anlise da legislao brasileira, na tentativa de determinar os critrios legais utilizados na definio de ndio. Neste captulo, ser analisada a evoluo do direito dos ndios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, no contexto das constituies brasileiras, a comear pela Constituio Imperial de 1824, antecipando a constatao de que nessa Carta nada se acrescentou sobre a temtica.

2.1

Constituio Imperial de 1824

A Constituio Imperial de 1824 nada disps sobre a matria, mas a essa poca j havia

documentos legislativos dispondo sobre as terras indgenas. A legislao herdada do perodo colonial reconhecia expressamente a autonomia dos indgenas e o direito dos ndios aos seus territrios. De acordo com Manuela Carneiro da Cunha (1985, p. 63), destacam-se: a) as Cartas Rgias, promulgadas por Filipe III em 30 de julho de 1609 e 10 de setembro de 1611, que afirmam o pleno domnio dos ndios sobre seus territrios e sobre as terras alocadas nos aldeamentos; b) o Alvar de 1 o. de abril de 1680, que declara que as sesmarias concedidas pela Coroa Portuguesa no poderiam afetar os direitos territoriais originrios dos ndios sobre as suas terras; c) a Carta Rgia de 9 de maro de 1718 que explicitamente declara que os ndios estavam isentos da jurisdio da Coroa Portuguesa, no podendo ser coagidos a sarem de suas terras; d) a lei pombalina de 6 de julho de 1755, sustentando o inteiro domnio dos ndios sobre as suas terras, ratificando as disposies do Alvar de 1 de abril de 1680; e) a Carta Rgia de 1819, afirmando que as terras indgenas so inalienveis e nulas as concesses de sesmarias que pudessem ter sido feitas nessas terras, as quais no poderiam ser consideradas devolutas. farta a legislao colonial ratificando os direitos originrios dos ndios sobre as suas terras. Mesmo assim, muitos outros meios foram empregados na tentativa de esbulhar o direito desses povos. Com a instituio do Estado brasileiro, no houve o reconhecimento da autonomia que os ndios exerciam sobre os seus territrios, mas foi mantido o respeito aos seus direitos territoriais, apesar da omisso constitucional. Em 1850, o governo imperial promulgou a chamada Lei das Terras (Lei n. 601, de 18.09.1850) com vistas a regulamentar o regime fundirio do pas. No artigo 3, a Lei de Terras estabelece que se deve entender por terras devolutas:
1) as que no se acharem aplicadas a algum uso pblico nacional, provincial ou municipal; 2) as que no se acharem sob o domnio particular por qualquer ttulo legtimo, nem forem havidas por sesmarias e outras concesses do Governo geral ou provincial,

59 no incurso em comisso41, por falta de condies de medio, confirmao e cultura; 3) as que no se acharem dadas por sesmaria ou outras concesses do governo,que, apesar de incursas em comisso, forem revalidadas; 4) as que no se acharem ocupadas por posses que, apesar de no se fundarem em ttulo legal, forem legitimadas. (grifo proposital)

Segundo Joo Mendes Jr. (1912, p. 60), a leitura do art. 3 o, item 4, leva a entender que a Lei das Terras preserva o reconhecimento dos direitos territoriais dos ndios como um direito originrio e anterior prpria criao do estado brasileiro. Afirma esse autor que:
quer da letra, quer do esprito da Lei de 1850, se verifica que essa Lei nem mesmo considera devolutas as terras possudas por hordas selvagens estveis; essas terras so to particulares como as possudas por ocupao legitimvel, isto , so originariamente reservadas da devoluo, nos expressos termos do Alvar de 1o. de abril de 1680, que as reserva at na concesso de sesmarias.

certo que os direitos territoriais dos ndios no se fundamentam em um ttulo legal, mesmo assim, de acordo com o Alvar de 1 de abril de 1680, os ndios so os primrios e naturais senhores de suas terras, tendo por ttulo originrio de propriedade o indigenato. Observando-se a transcrio do Alvar de 1o de abril de 1680 feita por Mendes Jr. (1912, p. 64), tem-se que:
Art. 3 So considerados ttulos originrios de propriedade: Item 4 - O das terras possudas por hordas selvagens collectivamente organisadas, cujas posses no esto sujeitas a legitimao, visto que o seu ttulo no a occupao, mas o indigenato.

Portanto, de acordo com o art. 3 o, item 4 (transcrio acima), os direitos dos ndios as suas terras originariamente ocupadas eram respeitados. Tratava-se de posses legitimadas, ainda que por outra via no fossem um ttulo legal, no sendo, por isso, as terras de ocupao originria dos ndios consideradas devolutas. Logo, obedecia-se ao mandamento da Lei de Terras, pois a posse dos ndios era legitimada pelo Alvar de 1 de abril de 1680. Como o intento civilizatrio continuava orientando o Estado brasileiro, os ndios eram atrados para os chamados aldeamentos. Reconheciam-se por aldeamentos as reas onde os religiosos estabeleciam toda a estrutura da catequese, da colonizao dos ndios. Normalmente tais aldeamentos coincidiam com o territrio originariamente ocupado pelos ndios. Isso comea a gerar certa confuso, quando se observa que a Lei das Terras (Lei n. 601, de 1850, art. 12) e o seu Regulamento (Dec. n.1.318, de 1854) estipularam que parte das terras devolutas seriam reservadas colonizao dos ndios.

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Na observao de Joo Mendes Jr. (1912, p. 68), em nenhuma hiptese, as terras indgenas poderiam ser consideradas como devolutas. As terras originariamente ocupadas, ainda que nelas houvessem sido institudos aldeamentos, pertenciam aos ndios como um direito originrio, congnito, posto que tais terras so legitimadas pelo indigenato, assim reconhecido por legislao vigente poca. As terras devolutas nas quais haviam sido constitudos aldeamentos, na forma do Dec. n. 1.318, de 1854, arts. 72 e 75, eram reguladas por um regime especial; aos ndios nelas aldeados cabia o usufruto de suas utilidades, porque eram terras inalienveis e destinavam-se ao seu domnio futuro, quando o seu estado de civilizao permitisse. Alm de tudo, estavam sob a administrao dos juzes de rfos, a quem cabia a tutela dos interesses dos indgenas. Assim, no se pode confundir as terras devolutas em que foram instalados aldeamentos com os aldeamentos instalados nas terras que j eram ocupadas pelos indgenas. Contudo, geralmente, o que efetivamente ocorria que os aldeamentos eram sobrepostos em terras indgenas e no em terras devolutas. Da, a interpretao adequada deve ser no sentido de que os aldeamentos surgidos em terras indgenas no so terras devolutas, e sim de posse dos ndios, porque fundadas no indigenato.2 Outras medidas foram adotadas em relao s terras indgenas. Em outubro de1859, em janeiro de 1851 e em 1852, foram publicados avisos no sentido de retomar as terras que estivessem abandonadas pelos ndios a fim de incorpor-las aos prprios nacionais. (BANDEIRA, 1992, p. 47) A lei oramentria n. 1.114 de 27 de setembro de 1860 autorizou ao Governo a aforar ou vender as terras dos aldeamentos, constitudos na conformidade da lei n. 601, de 1850, que estivessem abandonados, respeitando apenas a parcela necessria ao cultivo daqueles que nelas ainda permaneciam. Em 20 de outubro de 1875, a lei n. 2.672 autorizou a alienao das terras de aldeamentos extintos que estivessem aforadas. A lei oramentria n. 3.348, de 20 de outubro de 1887, determinou que os foros dos terrenos das extintas aldeias indgenas, que no foram remidos nos termos do art. 1o., 1 o da lei n. 2.672/1875, passassem a pertencer ao municpio onde estivessem localizados. Sem dvida, essas medidas contriburam para o esbulho das terras dos indgenas. Embora tais medidas se dirigissem apenas aos aldeamentos constitudos na forma da Lei das
2

A fim de continuar os estudos acerca da Lei das Terras, remete-se o leitor para o captulo 3, no tpico 3.4, onde ser tratada a diferenciao entre posse indgena e terra devoluta.

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Terras e do seu Regulamento (Dec. n. 1.318, de 1854), quando extintos ou abandonados, molestaram tambm as terras originariamente ocupadas pelos ndios. Comeavam-se por aldear as hordas selvagens em seus territrios originrios, como orientava o Regulamento das Misses Religiosas e, aos poucos, tentava-se confundir as terras ocupadas originariamente pelos ndios com as terras dos aldeamentos constitudos em terras devolutas, como se aquelas terras ocupadas originariamente fossem apenas as terras reservadas aos ndios nos termos da Lei das Terras (lei n. 601, de 1850, art. 12) e do Regulamento (Dec. n. 1. 318, de 1854, arts. 72 e 74). Sob esse pretexto, as terras originariamente ocupadas pelos ndios eram vendidas, aforadas ou arrendadas, em completo prejuzo dos interesses dos indgenas. (BANDEIRA, 1992, p. 47)

2.2

Constituio Republicana de 1891

Embora existisse um razovel nmero de disposies legais sobre os indgenas, a

Constituio Republicana de 1891 ignorou a matria. Entretanto, da leitura do seu art. 64, que transferiu as terras devolutas para o domnio dos estados, disseminou-se grande confuso em torno das terras indgenas. Confundindo as terras indgenas com as terras devolutas, pensou-se que as terras indgenas como um todo haviam passado para o domnio dos Estados. Contudo, h que se distinguir os aldeamentos indgenas constitudos nos seus territrios originrios, cuja posse um direito originrio e congnito dos indgenas, dos aldeamentos constitudos em terras devolutas por determinao da Lei das Terras. Por determinao das ltimas disposies do Imprio, apenas os aldeamentos constitudos na forma da Lei das Terras e do seu Regulamento (Dec. n.1.318, de 1854), quando extintos, passariam ser contados entre as terras devolutas. Nem as terras imemoriais indgenas, nem os aldeamentos no extintos podiam ser considerados terras devolutas. Na opinio de Carneiro da Cunha, (1987, p. 75-76) com a omisso constitucional em relao aos ndios, no se quebrou a tradio brasileira em reconhecer os direitos territoriais indgenas. O prejuzo sofrido pelos ndios resultou da forma fraudulenta e abusiva, utilizada para extinguir os aldeamentos. Muitos destes foram extintos quando ainda estavam ocupados pelos ndios. Por outro lado, ao arrepio das disposies legais, muitas terras indgenas foram tratadas, nesse perodo, como se fossem devolutas; prtica que, em 1936, vai ser reprovada posteriormente pelo art. 3, alneas a e c, do Dec. n. 736, de 6 de abril de 1936, que

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incumbe ao Servio de Proteo dos ndios a tarefa de impedir que as terras habitadas pelos silvcolas sejam tratadas como devolutas.3

2.3

Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1934

Somente a partir de 1934, a questo indgena mereceu tratamento constitucional. A

Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1934 (Constituio Federal de 1934) regulamentou o direito dos ndios em dois pontos bsicos: restringindo exclusivamente Unio a competncia para legislar sobre a incorporao dos ndios comunho nacional (art. 5, inciso XIX, alnea m) e garantir o respeito posse da terra ocupada por indgenas (art. 129). Reservar somente Unio a competncia para legislar sobre a matria j foi vencer grande obstculo aos interesses dos indgenas. Quando essa competncia legislativa esteve a cargo das Assemblias Provinciais e do Imprio (Ato Adicional de 1834) ou mesmo quando passou aos Estados da Federao (Dec. n. 7, 12, de 1889, do Governo Provisrio), os ndios foram intensamente molestados e espoliados em seus direitos. (CUNHA, 1987, p. 86) A Constituio Federal de 1934 trouxe para o mbito da proteo federal o problema da posse de terras ocupadas pelos indgenas, neutralizando a poltica ocupacionista reforada pelos Estados a partir da Constituio Republicana de 1891. Disps, no art. 129, que, ser respeitada a posse de terras por indgenas que nelas se achem permanentemente localizados, sendo-lhes, no entanto, vedado alien-las. Comentando a redao desse artigo, Pontes de Miranda (1970, p.436), diz que o reconhecimento da posse indgena se determina em funo de dois pressupostos bsicos: a posse e a localizao permanente. Provada a existncia desses dois pressupostos, a terra seria da comunidade indgena ainda que terceiros exibissem ttulos de domnio. Em suas palavras:
Desde que h a posse e a localizao permanente, a terra do nativo, porque assim o quis a Constituio, e qualquer alienao de terras por parte dos silvcolas ou em que se achem permanentemente localizados e com posse, os silvcolas, nula. Aquelas mesmas que forem em virtude do art.129 reconhecidas como de posse de tais gentes no podem ser alienadas.

Dec. n736, de 6 de abril de 1936, art.3., a, verbis O Servio de Proteo aos ndios promover os atos mais convenientes: a) para impedir que as terras habitadas pelos slvcolas sejam tratadas como se devolutas fossem, demarcando-as, fazendo respeitar,garantir, reconhecer e legalizar a posse dos ndios, j pelos Governos Estaduais ou Municipais, j pelos particulares; [...] c) para que igualmente sejam respeitadas as posses dos ndios j reconhecidas em virtude da lei de 18 de setembro de 1850 e outras posteriores,ainda mesmo nos casos de extino de aldeamentos, provando que o fato dos Governantes terem deixado de administrar esses aldeamentos ou estabelecimentos, ou de superintend-los, no justifica que os ndios, ou os seus descendentes, sejam espoliados de suas terras; [...] (grifo proposital) - (CUNHA, 1987, p. 81).

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Nota-se que o pressuposto da localizao permanente utilizado para determinar a existncia da posse indgena parece referir-se a uma posse imemorial dos ndios sobre as terras que se pretendam suas. No havia uma compreenso de terra indgena como um habitat cultural de um povo. Em seus comentrios Constituio de 1967, Pontes de Miranda (1970, p. 436) apontou para a impreciso tcnica da expresso localizao permanente. Afinal, qual seria o limite temporal para determinar essa localizao permanente? Em resposta, o prprio Pontes de Miranda conclui que o pressuposto da localizao permanente que condiciona a determinao da posse dos ndios em suas terras quer muito mais se referir idia de residncia, em oposio a uma mera localizao transitria, do que a uma posse imemorial. O fundamento do dispositivo constitucional foi, portanto, o reconhecimento dos direitos originais dos ndios, seus primeiros e naturais donos, tal como assegurava o Alvar de 1 de abril de 1680. O gravame da inalienabilidade em relao s terras indgenas correspondeu a uma proteo adicional concedida aos interesses dos ndios. Considerando as terras indgenas inalienveis, proibindo, inclusive, os prprios ndios de alien-las ou transferi-las, a Constituio Federal de 1934 restringia o tratamento depredatrio e negocista dado quelas terras, dificultando as frequentes espoliaes aos direitos dos indgenas.

2.4

Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1937

A Constituio Federal de 1937 recepcionou a orientao inaugurada pela Constituio

Federal de 1934, realizando apenas uma breve alterao de linguagem no artigo referente posse dos indgenas, que passou a ter a seguinte redao: art. 154 - Ser respeitada aos silvcolas a posse das terras em que se achem localizadas em carter permanente, sendo-lhes, porm, vedada a alienao das mesmas. Centralizando a sua preocupao em resguardar a posse dos ndios nas terras por eles ocupadas em carter permanente, a Constituio Federal de 1937 omitiu o artigo relacionado competncia legislativa para legislar sobre a incorporao dos silvcolas comunho nacional. Sem dvida, essa omisso est relacionada estrutura de poder autoritrio, vigente poca, onde o governo federal tudo podia, mesmo revelia da vontade popular.

2.5

Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1946

A Constituio Federal de 1946 retomou integralmente o texto da Constituio Federal

de 1934, disciplinando sobre a competncia exclusiva da Unio para legislar sobre a

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incorporao dos ndios comunho nacional e sobre a posse das terras por eles ocupadas. Assim, disps no artigo 5, inciso XV, alnea r, e no art. 216 o seguinte:
Art. 5o. - Compete Unio: XV - legislar sobre: r - a incorporao dos silvcolas comunho nacional. Art. 216 - Ser respeitada aos silvcolas a posse das terras onde se acharem permanentemente localizados, com a condio de no a transferirem.

Enquanto a Constituio Federal de 1934 dispunha sobre a proibio de alienar as terras indgenas, a Constituio Federal de 1946 imps aos ndios a proibio de transferi-las, por qualquer ttulo. Contudo, essa alterao de cunho meramente gramatical no produzira efeitos interpretativos diversos da orientao implementada pela Constituio Federal de 1934. Juridicamente alienao implica a cesso de bem que pertence quele que aliena, enquanto o termo transferncia implica a cesso do bem, que no precisa ser necessariamente da titularidade daquele que transfere. Dessa feita, permanece a impossibilidade jurdica dos ndios cederem a posse das terras tradicionalmente ocupadas a terceiros no- ndios, haja vista a titularidade da posse repousar sobre a comunidade indgena e no sobre os ndios, individualmente; mxime no que tange a cesso da propriedade dessa rea, que pertence Unio. (BASTOS, 1985, p. 90). Para Pontes de Miranda (1960, p. 318), a posse dos indgenas sobre as suas terras transmissvel hereditariamente segundo a regra do direito das coisas, entre os membros da tribo, se ainda de tribo se trata. Contudo, importante observar que, no Direito Civil, a transferncia de direitos se d em decorrncia de causa mortis e a aquisio da propriedade ocorre no momento da morte do indivduo. J na seara indgena, o direito posse sobre as terras que ocupam se origina por ocasio do nascimento, da dizer-se de um direito congnito - o indigenato. Ressalta-se, entretanto, que a posse da terra no um direito individual, antes garantida a toda a comunidade indgena, de maneira que inexiste parcela de terra de ocupao tradicional indgena cuja titularidade caiba a um s ndio. Toda a extenso da terra, objeto da posse indgena, cabe comunidade indgena coletivamente e transmite-se de gerao em gerao. Assim sendo, a morte de um ndio ou mesmo de uma famlia indgena pertencente comunidade no ensejar a transmisso de sua parte a outros ndios, porque a posse sobre a terra indivisa, cabe a toda a comunidade indgena.

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2.6

Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1967

A Constituio Federal de 1967 manteve a competncia exclusiva da Unio para legislar

sobre a incorporao dos indgenas comunho nacional4 e estabeleceu no art. 186 o direito dos ndios s terras por eles habitadas, garantindo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas nelas existentes, dispondo da seguinte forma: Art. 186 - assegurado aos silvcolas a posse permanente das terras que habitam e reconhecido o direito de usufruto exclusivo dos recursos naturais e de todas as utilidades nelas existentes. Quando o texto constitucional assegura aos silvcolas a posse permanente das terras que habitam, a idia de permanncia no se refere, como nas constituies anteriores, a um pressuposto passado, como que exigindo dos ndios uma posse imemorial sobre as suas terras; quer referir-se a um momento futuro, no sentido de garantir o habitat dos grupos indgenas para sempre. 5 A Constituio Federal de 1967 inovou no trato da matria quando, no artigo referente s terras indgenas, suprimiu o impedimento de alien-las e as incluiu, no artigo 4o., entre os bens da Unio. Diz a redao do artigo: Art. 4o Incluem-se entre os bens da Unio: IV - as terras ocupadas pelos silvcolas. Apesar de o Brasil haver assinado e ratificado a Conveno n. 107 de 1957 da Organizao Internacional do Trabalho (O.I.T.), cuja determinao garantir aos ndios o direito de propriedade sobre as terras que tradicionalmente ocupam,
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a Constituio Federal

de 1967 optou por incluir as terras de ocupao indgena entre os bens da Unio. Como patrimnio da Unio, as terras indgenas teriam uma proteo jurdica mais objetiva; seriam ipso facto inalienveis, salvo por autorizao legislativa. Mesmo assim, a excluso do impedimento de alienabilidade dessas terras poderia abalar a segurana dos direitos indgenas, pois deixava em aberto a possibilidade da transferncia desses bens pela Unio (ainda que fossem reconhecidos aos silvcolas a posse permanente das terras por eles habitadas e o usufruto exclusivo das riquezas nelas existentes).

Art. 8o - Compete Unio: inciso XVII - legislar sobre: o) - nacionalidade, cidadania e naturalizao; incorporao dos silvcolas comunho nacional. Art. 11 da Conveno n.107 da Organizao Internacional do Trabalho (O.I.T.) - O direito de propriedade, coletivo ou individual, ser reconhecido aos membros das populaes interessadas sobre as terras que ocupem tradicionalmente.

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Incluindo-se as terras indgenas no rol das terras pblicas, dirime-se quaisquer dvidas acerca do regime jurdico que as regula, afastando qualquer similitude que possa existir entre o direito dos ndios sobre as suas terras e a posse ou a propriedade privada, reguladas pelo Cdigo Civil Brasileiro.

2.7

Emenda Constitucional de 1969

A Emenda Constitucional de 1969 manteve a propriedade da Unio sobre as terras

indgenas6, bem como a sua competncia exclusiva para legislar sobre a incorporao dos indgenas comunho nacional.7 O acrscimo da Emenda Constitucional de 1969 esteve em re-estabelecer expressamente o impedimento de alienabilidade das terras indgenas e em disciplinar sobre a nulidade e extino dos efeitos jurdicos de atos que se opusessem aos direitos territoriais dos ndios. Disps o art. 198 da referida emenda constitucional que:
Art. 198 - As terras habitadas pelos silvcolas so inalienveis nos termos que a lei federal determinar, a eles cabendo a sua posse permanente e ficando reconhecido o seu direito ao usufruto exclusivo das riquezas naturais e de todas as utilidades nelas existentes. 1o - Ficam declaradas a nulidade e extino dos efeitos jurdicos de qualquer natureza que tenham por objetivo o domnio, a posse ou a ocupao das terras habitadas pelos silvcolas. 2- A nulidade e extino de que trata o pargrafo anterior no do aos ocupantes direito a qualquer indenizao contra a Unio e a Fundao Nacional do ndio.

Declaradas patrimnio da Unio e tambm inalienveis, as terras habitadas pelos ndios estavam por duas vias asseguradas; enquanto bens da Unio s seriam alienados mediante autorizao legislativa, por outro lado, sendo essas terras por natureza inalienveis, nem a prpria Unio, legtima proprietria, poderia transferi-las, mesmo com autorizao legislativa. As terras habitadas pelos indgenas seriam, portanto, bens dominiais da Unio, de natureza sui generis. O domnio da Unio sobre essas terras tem o nico fim de melhor assegurar aos ndios o direito de se manterem nas terras que tradicionalmente ocupam. Quando o artigo 198 refere-se posse permanente, mais uma vez, percebe-se que a idia de permanncia no se reporta a um momento passado, mas ao intento de se garantir

6 7

Art. 4o. CF - Incluem-se entre os bens da Unio: IV - as terras ocupadas pelos silvcolas. Art. 8o.CF - Compete Unio: inciso XVII - legislar sobre: o) nacionalidade, cidadania e naturalizao; incorporao dos silvcolas comunho nacional.

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estabilidade ao direito dos ndios sobre o seu habitat, dando-lhes a certeza de que no tero a sua posse territorial molestada. Ao texto desse artigo, foram opostas muitas crticas. Algumas pretenderam, inclusive, limitar o conceito de terras habitadas pelos ndios aos termos da posse privada, tal como estabelecida no Cdigo Civil Brasileiro. importante esclarecer, de acordo com o Ministro Victor Nunes Leal (1969, p. 292-296), que:
No est, no caso, uma simples questo de direito patrimonial, mas tambm um problema de ordem cultural, no sentido antropolgico, porque essas terras so o habitat dos remanescentes das populaes indgenas do pas. A permanncia dessas terras em sua posse condio de vida e de sobrevivncia desses grupos, j to dizimados pelo tratamento recebido dos civilizados e pelo abandono em que ficaram.

A doutrina passa, assim, a chamar ateno para a importncia de uma disciplina jurdica efetiva sobre a posse das terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios. Era premente a necessidade que a Constituio assentasse as novas concepes antropolgicas pluritnicas nas relaes entre a diversidade do povo brasileiro.

2.8

Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988

A Constituio Federal de 1988 tratou de forma muita clara e detalhada a questo

indgena. Estabeleceu uma gide de direitos que, se bem interpretados e aplicados, sero capazes de garantir proteo aos povos indgenas. Para a plena efetivao dos direitos indgenas, a CF 88 trouxe uma srie de prerrogativas fundirias, alm da posse sobre as reas ocupadas permanentemente pelos ndios. O exame acurado desses outros direitos fundirios foge ao foco eleito por esta dissertao. Nada obstante, adiante apenas os elencaremos, para fins de sistematizao da matria. Assim, a finalidade de se abordar esses direitos ao longo da dissertao ser contextualizar e melhor entender o instituto da posse na ordem constitucional. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 enftica em garantir aos ndios os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam. Reconhece que tais terras correspondem ao habitat fsico, social e cultural das comunidades indgenas, indispensvel sua sobrevivncia. Da dizer-se que a garantia dessas terras constitui o ncleo da questo indgena, pois, via de regra, no se ampararo os demais direitos dos ndios se no lhes assegurar a posse permanente e a riqueza das terras que ocupam. Ciente da relevncia

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desse direito fundamental dos ndios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, a Constituio Federal procurou cerc-lo de garantias. Em um primeiro momento, reconhece expressamente o direito originrio dos ndios sobre as terras por eles tradicionalmente ocupadas (art. 231, caput)8, revigorando o disposto no antigo Alvar de 1 de abril de 1680 que, como visto, reconhecia os indgenas como primrios e naturais senhores de suas terras. Em seguida, diz o que so terras

tradicionalmente ocupadas por ndios (art. 231, 1), definindo-as da seguinte forma:
Art. 231, 1 - So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as necessrias sua reproduo fsica e cultural, segundo os seus usos, costumes e tradies (grifo proposital).

Na identificao dessas terras, no se pode tentar definir o que seja habitao em carter permanente, modo de utilizao, atividades produtivas ou qualquer dos outros elementos que compem esse conceito, sob a perspectiva de uma sociedade civilizada, a perspectiva do modo de produo capitalista ou socialista, mas de acordo com os valores, os usos, costumes e as tradies de cada comunidade indgena interessada. (SILVA, 2004, p. 727) As expresses tradicionalmente ocupadas ou posse permanente utilizadas no texto constitucional no se referem a uma posse imemorial, ou seja, ao fato de os ndios ocuparem tais espaos territoriais desde pocas remotas. O direito dos ndios sobre as suas terras no deitam fundamento no espao de tempo que remonta sua ocupao, mas no ttulo legtimo do indigenato, assim considerado desde o Alvar de 1 de abril de 1680. Se, do contrrio, a idia de terra tradicionalmente ocupada revelasse um relao temporal, significaria apenas uma espcie de ocupao imemorial, a ser legitimada atravs de usucapio, o que no o caso. Para Jos Afonso da Silva (2004, p. 728):
O tradicionalmente refere-se, no a uma circunstncia temporal, mas ao modo tradicional de os ndios ocuparem e utilizarem as terras e ao modo tradicional de produo, enfim, ao modo tradicional de como eles se relacionam com a terra, j que h comunidades mais estveis, e as que tm espaos mais amplos em que se deslocam etc. Da dizer-se que tudo se realize segundo seus usos, costumes e tradies. (grifos do original)

Art. 231 So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

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A Constituio Federal de 1988 se refere posse permanente das terras habitadas pelos ndios em dois momentos: primeiro, no art. 231, 1 o, quando diz que tais terras so aquelas por eles habitadas em carter permanente; depois no art. 231, 2 o, quando diz que essas terras destinam-se a sua posse permanente. Disso se depreende que a posse das terras ocupadas pelos ndios no a simples posse privada regulada pelo direito civil; no se trata do simples poder de fato que se tem sobre a coisa com a pretenso de utiliz-la economicamente. A posse das terras indgenas se presta, pois, a assegurar o habitat das populaes indgenas, onde a prpria concepo de habitat se determina de acordo com os usos, costumes e as tradies de cada comunidade indgena especificamente. Quando a Constituio Federal de 1988 declara que essas terras se destinam posse permanente dos ndios, prope-se garanti-la para o futuro, no sentido de que delas no sero esbulhados; tanto que as terras indgenas so inalienveis e os direitos sobre elas indisponveis.9 Embora a Conveno n. 107, de 5 de junho de 1957, da Organizao Internacional para o Trabalho, assinada e ratificada pelo Brasil, tenha assegurado o direito de propriedade do grupo indgena sobre as terras que tradicionalmente ocupam, as constituies brasileiras, desde de 1967, tem atribudo Unio o domnio dessas terras, regra constitucional, que deve prevalecer para fins de interpretao legislativa. Assim, vlido dizer que, sobre as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios, incidem o direito de propriedade e o direito de posse, ambos com titularidades distintas. Cabe Unio a propriedade das terras indgenas (art. 20, inciso XI), enquanto s comunidades indgenas cabe o usufruto exclusivo de todas as riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. O domnio dessas terras somente foi atribudo Unio com o intuito de melhor proteger os direitos dos ndios. Criou-se, ento, uma espcie diferente de propriedade, a que Jos Afonso da Silva (2004, p. 726) denominou de propriedade vinculada ou propriedade reservada, que somente se justifica para garantir a posse permanente dos indgenas sobre elas. Nas palavras deste autor:
A outorga constitucional dessas terras ao domnio da Unio visa preserv-las e manter o vnculo que se acha embutido na norma, quando fala que so bens da Unio as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios, ou seja, cria-se a uma propriedade vinculada ou propriedade reservada com o fim de garantir os ndios os direitos sobre elas.

No captulo 3 desta Dissertao, que trata sobre a posse indgena, ser melhor detalhada a questo da terra tradicionalmente ocupada pelos ndios, posse permanente e sua distino da posse civil.

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No se tratam de bens de uso comum do povo, pois o seu usufruto exclusivo das comunidades indgenas; tambm no configuram um bem pblico de uso especial, porque no se destinam a um servio pblico ou repartio pblica. So bens dominiais da Unio cujo regime jurdico diferenciado, destinam-se to somente a preservar o direito legtimo e originrio que os ndios tm sobre elas, pois so habitat de um povo. Na realidade, essas terras esto afetadas constitucionalmente a uma funo especfica, destinam-se ao habitat das comunidades indgenas. Assim, alguns autores levantam a possibilidade de que qualquer tentativa de desafetao, se possvel fosse, s poderia ser realizada atravs de emenda constitucional.10 Ratifica Mars Souza Filho (1982, p. 64):
a posse indgena por si s gera a caracterstica de bem pblico ao imvel e, mais, de bem pblico federal, com destinao expressa na Constituio. Quer dizer, a posse indgena tem o condo de transformar a terra, seu objeto, em bem pblico cuja destinao fixada por norma constitucional. Para ser alterada essa destinao, portanto, no depende da vontade do Chefe do Poder Executivo Federal, mas de uma manifestao de vontade qualificada do Poder Legislativo, atravs do rgido processo estabelecido para a elaborao de emendas constitucionais.

Mesmo na qualidade de proprietria, a Unio no pode usar ou dispor das terras indgenas, porque cabe exclusivamente aos ndios o usufruto das riquezas dessas terras e porque elas so constitucionalmente gravadas da inalienabilidade (art. 231, 4, CF)11. Da mesma forma, a CF tambm no reconhece efeitos aos atos de disposio de terra indgena, atravs de negcios jurdicos entre os indgenas e os particulares, considerando-os sem nenhuma eficcia jurdica. Assim, tanto quis o legislador constituinte gravar as terras indgenas da inalienabilidade que, no pargrafo sexto do artigo 231, declarou a extino dos efeitos jurdicos de quaisquer atos que tenham por objeto a ocupao, a posse ou o domnio das terras indgenas. E, para no deixar dvidas quanto ao direito dos ndios sobre as suas terras, acrescenta que a nulidade e extino dos efeitos jurdicos desses atos no ensejaro direito indenizao contra a Unio, salvo, na forma da lei, quanto s benfeitorias derivadas da ocupao de boa-f.12Assim, para Mars Souza Filho (1982, p. 67):

10

No se concorda, neste trabalho, com a possibilidade de emenda constitucional que extinga ou restrinja direitos fundamental do ndio sobre suas terras, conforme ser discutida no tpico 4.2.1. 11 Art. 231, 4: As terras de que trata este artigo so inalienveis e indisponveis, e os direitos sobre elas, imprescritveis. 12 Art. 231, 6: So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a explorao das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse pblico da Unio, segundo o que

71 [...] qualquer ttulo de propriedade que algum possa exibir em relao s terras ocupadas pelos silvcolas ficou declarado nulo, no porque a Constituio o tenha desconstitudo, por si, mas porque j eram nulos antes mesmos da promulgao do texto constitucional, visto como, desde 1680, tais terras eram reservadas aos direitos dos ndios, seus naturais e primeiros possuidores. Por conseguinte, a Constituio no os anular. Nulos j eram, porque obtidos contra o indigenato. [...] Nestes termos, a norma constitucional apenas procurou dar efetividade superlegal nulidade reconhecida, extinguindo qualquer efeito jurdico de atos correlatos e firmando o princpio da no indenizabilidade de eventuais prejuzos da decorrentes.

A regra a no indenizabilidade dos prejuzos decorrentes dessa nulidade e, nesse aspecto, a determinao constitucional suficiente em si. Contudo, deixa-se ao legislador infraconstitucional a tarefa de regulamentar os casos excepcionais de indenizao, quanto s benfeitorias decorrentes da ocupao de boa-f em terras indgenas. Lembre-se que, embora o particular adquirente pague aos ndios pelas terras destes, no se pode alegar que aquele venha a ter direito terra que os ndios ocupavam, pois os ndios no poderiam vender terra que no lhes pertencessem, porquanto a propriedade das aludidas glebas da Unio (art. 20, XI, CF). No entanto, a responsabilidade pelo pagamento recebido por alguns indgenas deve ser cobrada destes individualmente, sem comprometer a propriedade da Unio e a posse de toda a comunidade indgena. A Constituio Federal ainda consagrou a idia de no remoo dos ndios do seu quinho quando prescreveu:
Art. 231 - 5 - vedada a remoo dos grupos indgenas de suas terras, salvo, ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catstrofe ou epidemia que ponha em risco sua populao, ou no interesse da soberania do pas, aps deliberao do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hiptese o retorno imediato logo que cesse o risco.

Importante comentar que a proteo constitucional da posse das terras habitadas pelos ndios independe de que j tenha sido concludo o processo administrativo de delimitao e demarcao. Tal entendimento extrado diretamente da Lei n. 6.001, de 19.12.1973 Estatuto do ndio:
Art. 25 - O reconhecimento do direito dos ndios e grupos tribais posse permanente das terras por eles habitadas, nos termos do artigo 198, da Constituio Federal, independer de sua demarcao, e ser assegurado pelo rgo federal de assistncia aos silvcolas, atendendo situao atual e ao consenso histrico sobre a antigidade da ocupao, sem prejuzo das medidas cabveis que, na omisso ou erro do referido rgo, tomar qualquer dos Poderes da Repblica.

dispuser lei complementar, no gerando a nulidade e a extino direito a indenizaes ou a aes contra a Unio, salvo, na forma da Lei, quanto s benfeitorias derivadas da ocupao de boa f.

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A jurisprudncia ptria segue o mesmo posicionamento:

ADMINISTRATIVO. TERRAS INDGENAS. IDENTIFICAO E DELIMITAO PELA FUNAI. PRETENSO DE EXPLORAO DE MADEIRA E FORMAO DE PASTAGENS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Delimitada a rea de propriedade do impetrante como integrante da Terra Indgena Kayabi, compete FUNAI zelar pela sua integridade, apesar de no ter sido ainda demarcada, eis que a demarcao no constitutiva. Aquilo que constitui o direito indgena sobre as suas terra a prpria presena indgena e a vinculao dos ndios terra, cujo reconhecimento foi efetuado pela Constituio Brasileira. [...] (grifo proposital) - (BRASIL, TRF-1 Regio, 2004, p. 12)

Portanto, deve-se entender que a natureza do direito de demarcao sobre as terras indgenas no constitutiva de uma situao nova, antes declaratria de um direito pr-existente. Dessa feita, possvel, desde j e independente de incio ou concluso do processo demarcatrio, exigir administrativa e judicialmente o implemento de sua proteo e resguardo jurdico. Outros dispositivos constitucionais demonstram o intento da poltica indigenista inaugurada pela atual Constituio Federal, dentre eles o art. 22, inciso XIV, que atribui Unio competncia exclusiva para legislar sobre populaes indgenas, e no sobre a integrao dos ndios comunho nacional; o art. 129, que inclui entre a competncia do Ministrio Pblico Federal, a defesa judicial dos interesses das populaes indgenas; o art. 232, que atribui capacidade processual aos ndios; o art. 210, 2 o, que permite s comunidades indgenas o uso de sua lngua materna e dos seus processos de aprendizagem no ensino fundamental regular de seus membros e, por fim, o art. 215, que determina que o Estado proteja s manifestaes culturais dos ndios. Do exame do art. 231 da CF, verifica-se que se trata de uma norma de relativizao de outras normas jurdicas e de outras realidades ftico-sociais. Refere-se, assim, a um dispositivo jurdico que busca uma melhor maneira de aplicar as legislaes civilsticas, para transp-la para a realidade indgena. Dessa forma, quando o direito comum tiver de ser aplicado aos ndios, dever ser sempre feito com a lente do art. 231, CF reconhecendo os usos, costumes, as tradies e a organizao social das comunidades indgenas.

73

2.9

Da inexistncia de direito adquirido contra a Constituio

sabido que, em sede constitucional, somente a partir da Constituio Federal de 1934,

o Brasil veio a positivar expressamente o direito do ndio posse de suas terras. Esse fato tem levantado a idia de que as pessoas que possuem ttulo dominiais anterior Constituio de 1934, ainda que incidam sobre terras habitadas tradicionalmente por indgenas, teriam o direito propriedade e posse dessas terras. Nesse contexto, exsurge questionamento sobre se a CF 88 elegeu um marco inaugural para a preservao da posse indgena, qual seja a CF de 34, com a consequente supremacia da validade dos ttulos de propriedade anteriores CF de 34, pois, nessa poca, no havia amparo constitucional ao direito dos ndios. Assim, mesmo que as constituies brasileiras anteriores a 1934 no tratem do tema da nulidade dos ttulos sobre terras indgenas, a partir do momento em que a CF 34 firmou esse mandamento, tal regra retroage no tempo e revoga qualquer documento contrrio. Essa mesma soluo consagra-se nos dias atuais, com a CF 88 tendo ratificado o entendimento da CF 34. Para se chegar a essa concluso, a um primeiro momento, h que se vislumbrar a Teoria Constitucional que apregoa que a Constituio de um pas um ato originrio, inaugural e incondicional. Nesse norte, entende-se que, quando uma Constituio promulgada, est sendo originado um outro Estado totalmente independente do anterior. E a partir dessa fico, ser inaugurada uma nova ordem jurdica a quem o novel pas est exclusivamente vinculado. Esse o pensamento trazido por Alexandre de Moraes (2008, p. 54):
O Poder Constituinte caracteriza-se por ser inicial, ilimitado, autnomo e incondicionado. O Poder Constituinte inicial, pois sua obra a Constituio a base da ordem jurdica. O Poder Constituinte ilimitado e autnomo, pois no est de modo algum limitado pelo direito anterior, no tendo que respeitar os limites postos pelo direito positivo antecessor. O Poder Constituinte tambm incondicionado, pois no est sujeito a qualquer norma prefixada para manifestar sua vontade; no tem ela que seguir qualquer procedimento determinado para realizar sua obra de constitucionalizao.

Nesses termos, tudo o que for prescrito pela Constituio Federal de 1988 far efeitos plenos, mesmo que venha a contrariar as prescries constitucionais, legais ou contratuais anteriores. A partir de 1988, o Estado antigo deixou de existir, e s h lugar no novo pas para

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o que sua nova Constituio propuser. Esse o posicionamento pacfico da jurisprudncia ptria, conforme se extrai dos julgamentos dos Pretrios a seguir: Julgamento do Tribunal Regional Federal da 1 Regio:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. CONTRATO DE EXPLORAO DE MADEIRA. REA INDGENA. EXTINO. NULIDADE. CONSTITUIO FEDERAL DE 1988. ARTIGO 231, 6. INDENIZAO INCABVEL. [...] 2. - No h direito adquirido contra texto constitucional novo, perdendo total validade a Constituio anterior, bem como qualquer norma inferior que seja contrria atual.( Grifo proposital). (BRASIL, TRF 1. Regio, 1999, p. 40)

Julgamento do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: [...] No h direito adquirido contra texto constitucional, resulte ele do poder constituinte originrio, ou do Poder constituinte derivado. Precedentes do STF. VOTO: As normas constitucionais se aplicam de imediato, sem que se possa invocar contra elas a figura do direito adquirido, mesmo nas Constituies que vedam ao legislador ordinrio e edio de leis retroativas, declarando que a lei nova no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, esse preceito se dirige apenas ao legislador ordinrio, e no ao constituinte, seja ele ordinrio seja ele derivado. (BRASIL, STF, 1985, p. 50)

Segundo observa Pontes de Miranda (1990, p. 436), so nenhuns quaisquer ttulos mesmo que registrados, ainda que anteriores Constituio de 1934, se a data da promulgao havia tal posse o registro anterior da propriedade ttulo sem uso e sem fruio. Por conseguinte, inexiste direito adquirido em favor daqueles que possuam titulao dominial envolvendo terras de ocupao, posse e usufruto indgenas, mesmo que tal escritura seja anterior poca da Constituio de 1934. Para Dalmo Dallari (1980, p.51):
E nos termos da Constituio vigente, pertencem ao patrimnio da Unio as terras ocupadas pelos silvcolas, mas estes tm direito posse permanente dessas terras, tendo direito proteo judicial dessa posse, sendo de nenhum valor um ttulo de propriedade que afronte o domnio da Unio ou a posse dos silvcolas.

Alia-se a esse argumento, o fato de que a Constituio Federal de 1934 s fez tornar expresso um direito que j era previsto na ordem jurdica brasileira desde a poca do BrasilColnia, quando o Alvar de 1 de abril de 1680, ratificado pela lei de 6 de julho de 1755, firmou o princpio de que, nas terras outorgadas aos particulares, seria reservado o direito dos ndios, primrios e naturais senhores delas, tendo esse princpio sendo repetido ao longo de todo o Imprio e incio da Repblica. Somente isso j invalidaria eventuais ttulos de propriedade.

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Portanto, apesar de todas variaes havidas na legislao portuguesa e na brasileira relativa s terras ocupadas pelos silvcolas, prevalecem os dispositivos da atual Constituio, contra os quais ningum pode alegar direitos adquiridos. Assim, impositivo que estenda os efeitos da CF, ex tunc, s terras indgenas de ocupao tradicional. Nessa conjuntura, intui-se que no se pode alegar contra a Constituio eventual utilizao pretrita das reas indgenas, bem como as escrituras seja qual for a sua antecedncia. O imvel indgena, por ordem constitucional, de utilizao exclusiva dos ndios e os particulares no podem, por comodismo, querer desfrutar de algo que a prpria CF do atual Estado democrtico de Direito lhes garante aos indgenas.

2.10 Notas sobre o tratamento constitucional de outros pases sobre direitos indgenas
A defesa dos direitos indgenas, a partir do reconhecimento da emancipao sciocultural desses povos e do reconhecimento de uma sociedade plrima tnica e socialmente, uma constatao comum nos diplomas constitucionais de outros pases, em especial latinoamericanos. So os casos da Constituio colombiana de 1991, que reconhece e protege a sua diversidade tnica e cultural; da Constituio do Mxico de 1992, que assume que tem uma composio pluricultural; da Constituio paraguaia de 1992, que alm de reconhecer a existncia dos povos indgenas, declara-se como um pas pluricultural e bilngue, considerando as demais lnguas patrimnio cultural da Nao; da Constituio do Peru de 1993, que no vai to longe e apenas admite como lnguas oficiais, ao lado do castelhano, o quetchua, o aimara e outras lnguas aborgenes e a Constituio da Venezuela 1999, que tambm reconheceu direitos especficos para povos indgenas que vivem em seu territrio. (SOUZA FILHO, 1993, p. 10) . Alm disso cita-se a recente Constituio boliviana de 2009, que a partir da fulgurante maioria indgena desse pas, denota sua concepo multitnica e pluricultural. Alm disso, recentemente, foi editada a Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas de 13 de setembro de 2007. O presente tratado, j ratificado pelo Brasil, extremamente avanado e concatenado com as demandas atuais dos povos indgenas. Essa Declarao, alm de garantir os direitos individuais, tem uma preocupao

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especial em enaltecer os direitos coletivos dos ndios. Igualmente, demonstra ateno com a garantia do ndio por no-discriminao, autodeterminao e preservao de sua cultura. Destaca ainda a necessidade dos ndios acompanharem a defesa de suas terras e o dilogo na realizao das polticas pblicas que lhe dizem respeito. A presente norma internacional, de certa forma, vem a concretizar a jurisprudncia de outros pases que reconhecem um tratamento especial aos direitos indgenas. 13 No que pertine ao entendimento jurisprudencial internacional, entrev-se abaixo, na citao de Paulo de Bessa Antunes (1996, p. 113-114), uma amostragem sobre a questo possessria indgena na Austrlia, Nova Zelndia, Canad e Estados Unidos:
Recente deciso da Corte Suprema Australiana modificou o entendimento precedente de que as terras indgenas se constituam em res nullius. O Tribunal no caso Mabo proferiu importante deciso. Foi reconhecido ao povo Merian que estes eram detentores de um ttulo vlido, against the whole world, to possession, ocupation, use and enjoyment of the lands of the Morray islands in Torres Strait. (Contra todos, em matria de propriedade, ocupao uso e gozo das terras da ilha Murray no estrito de Torres). Na oportunidade, a corte decidiu que os ttulos nativos eram reconhecidos pelo direito comum Australiano. A Nova Zelndia, igualmente, reconheceu direitos especiais para os Maroi em relao s terras por eles ocupadas; [...] A Constituio Canadense de 1982, tambm, reconhece os direitos originrios dos indgenas sobre as terras que ocupam . vejamos o nmero 25 da Lei fundamental do Canad: 25 A garantia, nesta Carta, de certos direitos e liberdades no afeta ou revoga quaisquer direitos ou liberdades aborgines, direito de tratado (treaty rights) ou outros, que assistem aos povos aborgines do Canad [...] importante observar que o texto constitucional canadense, em realidade, reflete uma srie de entendimentos judiciais que vinham se consolidando, lentamente. [...] Nos Estados Unidos, a Suprema Corte, desde o sculo XIX, atravs de acrdos lavrados pelo Chief Justice Marshall definiu que os ndios tinham ttulos sobre as suas terras em decorrncia do direito de ocupao. [...]

A ordem jurdica brasileira, seguida pela legislao da Amrica Latina, tem se mostrado farta em disposies normativas garantistas dos direitos indgenas. Tambm se observa uma postura favorvel da jurisprudncia nacional e estrangeira no reconhecimento desses direitos. Contudo, preciso difundir o conhecimento dessa legislao entre a sociedade civil, tornar popular o debate desses direitos no meio acadmico e jurdico e, principalmente, efetivar a aplicao da legislao indigenista em todas as instncias da Jurisdio.

13

Recomenda-se a leitura do captulo 1, tpico 1.2.3.3, onde a presente Conveno foi tratada de forma mais detalhada.

POSSE INDGENA

A partir da Constituio Federal de 1988, o Brasil avanou significativamente na ampliao dos direito indgenas, embora ainda enfrente dificuldades no plano da efetividade desses direitos. Mesmo com um detalhamento constitucional farto e com o reconhecimento dos direitos indgenas pelo Supremo Tribunal Federal, ainda h forte resistncia judicial, principalmente no juzo de 1 grau, em interpretar e aplicar, conforme a Constituio, o direito do ndio posse de suas terras1. Nessa conjuntura, necessrio combater uma verdadeira cultura estabelecida em desfavor dos ndios entre os juzes de primeira instncia, especialmente demonstrada nas inmeras liminares emanadas em seu desfavor para salvaguardar ttulos dominiais de particulares. bem verdade que tem se conseguido reformar esse tipo de deciso em sede de recurso para o 2 grau, STJ ou STF. Contudo, at esse reparo do julgamento originrio, ocorrem muitos prejuzos aos direitos indgenas.

importante citar caso emblemtico na defesa dos interesses indgenas no estado do Cear, enfrentado pela Procuradoria Federal AGU, com atuao deste subscritor. Tal ocorrncia reveste-se de grande importncia, pois alm de denunciar o descumprimento dos direitos indgenas na primeira instncia, tambm envolve entes diversos da Administrao Pblica e faz uso de uma nova forma de resoluo de conflitos. Trata-se da ao de reintegrao de posse, processo n 2004.81.00020053-1, instaurada na 2 Vara Federal de Fortaleza-CE, interposta pelo Departamento Nacional de Obras contra as Secas - DNOCS em face de Antnio Flix dos Santos (indgena, lder da comunidade Trememb de Queimadas, situada entre as cidades de Marco, Bela Cruz e Acara, todas no estado do Cear). O conflito decorre da construo do projeto Permetro Irrigado Baixo Acara, pelo DNOCS, sem saber que se situava em terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios. Contudo, por ter ttulo de propriedade sobre a rea, o DNOCS veio a juzo requerer a reintegrao de posse na terra. Nesse diapaso, o juiz de 1 grau concedeu medida liminar no dia 02/09/2004, determinando a retirada dos ndios da terra tradicionalmente ocupada, ora em disputa, fundamentado to-somente em ttulo de propriedade, contrariando, assim, disposio constitucional. Nesse momento, a Procuradoria Federal-AGU entra em cena, requer suspenso do prazo para cumprimento da deciso judicial e por se tratar de disputa de interesses entre entes da prpria Administrao Pblica (no caso em comento, DNOCS, FUNAI e Unio), instaura os processos administrativos n59204.005032/2005-71 & 00407.001527/2005-00 na Cmara de Conciliao da AGU, rgo incumbidode decidir as questes interna corporis do Executivo, de uma forma mais eficiente. Assim, findo o processo administrativo conciliatrio, foi decidido pela AGU, no dia 08/12/2005 que o DNOCS deveria desistir da ao judicial. Posteriormente, foi peticionado nesse sentido ao juzo de 1 grau e no dia 07/02/2006, expedida sentena final de extino do feito com julgamento de mrito, que resultou na permanncia dos ndios na posse da sua terra tradicionalmente ocupada, at os dias atuais. (CEAR, 2010)

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Essa discrepncia entre o entendimento geral dos magistrados de primeira instncia e a interpretao dos tribunais superiores relativamente matria justifica a necessidade de ampliao da discusso em torno da construo terica da posse indgena. importante reiterar a peculiaridade desse instituto, afastando a lente romanista que teima em colorir seus contornos com as notas prprias da posse civil. E ainda demonstrar a eficcia formal dos dispositivos constitucionais atinentes ao tema, contribuindo para que a informao venha a alimentar tambm a eficcia social da legislao indigenista.

3.1

Aspectos peculiares da posse indgena

A Constituio Federal de 1988 procurou cercar as terras tradicionalmente ocupadas por

indgenas de garantias para manuteno de seu espao territorial: num primeiro momento, declarou expressamente os direitos originrios dos ndios sobre tais terras, ratificando as disposies do Alvar de 1 de abril de 1680 e, num segundo momento, definiu as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios como um habitat fsico e cultural dos indgenas2. Seguindo a esses dispositivos, o texto constitucional enumerou uma srie de medidas de proteo e resguardo dessas terras tais quais as delineadas no captulo anterior. (MENEZES, 1995). O Estatuto do ndio tambm prev um conjunto de medidas de proteo s terras habitadas pelos indgenas; algumas delas revogadas e outras ratificadas pelo texto constitucional de 1988. O artigo 17 do Estatuto do ndio classifica as terras indgenas em trs categorias: I) as terras ocupadas ou habitadas pelos silvcolas a que se refere o art. 231 da Constituio; II) - as reas reservadas; e III) - as terras de domnio das comunidades indgenas ou de silvcolas. As primeiras so aquelas definidas pela Constituio Federal de 1988 como terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios, sobre as quais incidem o direito de usufruto exclusivo dos ndios e o domnio da Unio, nos termos dos arts. 231, 2 o, e 20, inciso XI. As reas reservadas3 no se confundem com as terras tradicionalmente ocupadas sobre as quais os indgenas tem direito originrio e congnito. So reas existentes em
2

Constituio Federal/1988, art.231, 1o. - So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios ao seu bem-estar e as necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies (grifo proposital). Estatuto do ndio, art. 26 - A Unio poder estabelecer, em qualquer parte do territrio nacional, as reas destinadas posse e ocupao pelos ndios, onde possam viver e obter meios de subsistncia, com direito a usufruto e utilizao das riquezas naturais dos bens nelas existentes, respeitadas as restries legais. Pargrafo nico - As reas reservadas na forma deste artigo no se confundem com as de posse imemorial das tribos indgenas, podendo organizar-se sob uma das seguintes modalidades: a) reserva indgena; b) parque indgena; c) colnia agrcola indgena, d) territrio federal indgena.

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qualquer parte do territrio nacional que a Unio acha por bem destinar posse e ocupao dos ndios. Classificam-se em: a) reserva indgena; b) parque indgena: c) colnia agrcola indgena, e d) territrio federal indgena. As terras de domnio das comunidades indgenas ou dos silvcolas4, por fim, so aquelas adquiridas pelas formas de aquisio de domnio previstas na legislao civil. Diante da classificao de terras indgenas, proposta pelo Estatuto do ndio,o que mais interessa so os aspectos particulares da primeira categoria, quais sejam, as terras habitadas pelos ndios, consubstanciadas atualmente no conceito de terras tradicionalmente ocupadas pelos indgenas, especificadas pela Constituio Federal de 1988. Nesse sentido, sero cogitados os elementos legitimadores do direito originrio dos ndios posse dessas terras e os principais elementos que interferem na sua definio. Em seguida, desenvolver-se- um paralelo entre as terras indgenas e terras devolutas, bem como entre terras indgenas e unidades de conservao, para, ao final, traar uma comparao entre os elementos que constituem a posse indgena (o direito dos ndios ao usufruto exclusivo das terras que tradicionalmente ocupam) e os elementos que constituem a posse civil.

3.2

O indigenato
A relao de posse que os ndios tm com a terra onde vivem no pode ser

compreendida pelos mesmos institutos aplicados aos civis. H um conceito peculiar para explicar essa relao. Assim, pode-se afirmar que a posse indgena fundada no instituto do indigenato que o manancial primrio e congnito dessa posse territorial. (SILVA, 1984, p.03). A noo de indigenato tem base constitucional, da a sua aplicao incondicional. O indigenato foi expressamente consignado pela Constituio Federal de 19885, reconhecendo6 o direito indgena posse de suas terras como um direito originrio. Tal

Estatuto do ndio Art. 32 -So de propriedade plena do ndio ou da comunidade indgena, conforme o caso, as terras havidas por qualquer das formas de aquisio de domnio, nos termos da legislao civil. Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam; competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. (grifo proposital) 1 So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies. 2 - As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.

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disposio confirma o Alvar Rgio de 1680 ratificado pela lei de 6 de julho de 1755. O Alvar Rgio de 1680 reconhecia os ndios como os primeiros e naturais senhores de suas terras e a Lei de 1755 determinava que os direitos dos ndios, senhores naturais de suas terras, fossem respeitados no processo de concesso de terras a particulares. Trata-se o indigenato de um direito histrico, decorrente da ocupao primitiva (CUNHA, 1987, p. 33). Do ponto de vista semntico, dizer-se direito congnito vale dizer aquele direito que nasce com o indivduo; inato7. Nesse sentido, dispe o Estatuto do ndio no art. 25, que o reconhecimento do direito dos ndios posse permanente das terras por eles habitadas independer de demarcao.8 Em mais uma consulta ao dicionrio, tem-se por originrio o direito que se conserva desde a origem, primitivo.9 Portanto, conclui-se, assim, que o indigenato um direito essencial dos ndios posse das terras que ocupam. congnito aos ndios, tanto em vista de sua condio tnica, quanto em funo da ocupao primitiva. Nesse norte, orienta Joo Pacheco de Oliveira (1987, p. 08):
O direito dos ndios originrio e decorre de sua conexo scio-cultural com povos pr-colombianos que aqui habitavam. Tal direito no procede do reconhecimento do Estado (nem anulado pelo no reconhecimento), mas decorre do fato mesmo da sobrevivncia atual dos grupos humanos que se identificam por tradies ancestrais e que se consideram como etnicamente diferenciados de outros segmentos da sociedade nacional.

A concepo do indigenato alimenta-se de uma noo do justo, ao atribuir a cada um aquilo que lhe pertence desde as mais remotas datas. Contudo, ultrapassa o direito natural, uma vez que foi positivado no Alvar Rgio de 1680 e na CF 88. O indigenato no se confunde com a ocupao, nem com a mera posse estabelecida pelos romanos. Enquanto a posse por ocupao um ttulo adquirido, o indigenato um ttulo originrio e congnito. A mera ocupao, como um fato posterior, exige que o ocupante aja de acordo com as ordens do dono. Sustenta Jos Afonso da Silva (1984, p. 04) que o indigenato legtimo e suficiente por si s, fonte primria e congnita da posse territorial; um direito
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Note-se que a utilizao do verbo reconhecer pela Constituio indica que o direito da comunidade indgena sobre a terra que ocupa existe e se legtima independentemente de qualquer ato constitutivo. (SANTILLI, 1993, p. 67) Aurlio Buarque de Holanda (1984, p. 459), define o adjetivo congnito da seguinte forma: Congnito [Do lat congnita]. Adj. 1. Gerado ao mesmo tempo. 2. Nascido com o indivduo; conatural, inato. Estatuto do ndio Art.25: O reconhecimento do direito dos ndios e grupos tribais posse permanente das terras por eles habitadas, nos termos do art. 193 da Constituio Federal, independer de demarcao, e ser assegurado pelo rgo federal de assistncia aos silvcolas, atendendo situao atual e ao consenso histrico sobre a antigidade da ocupao, sem prejuzo das medidas cabveis que, na omisso ou erro do referido rgo, tomar qualquer dos Poderes da Repblica. (grifo proposital) Aurlio Buarque de Holanda (1984, p.1233), define o adjetivo originrio da seguinte forma: Originrio |Do lat. originariu]. Adj. [...] 3. Que se conserva desde a origem: primitivo.

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congnito, enquanto a ocupao um direito adquirido. Joo Mendes Jnior (1912, p. 58-60) esclarece com muita propriedade a diferena entre o indigenato e a ocupao:
O indgena, primariamente estabelecido, tem a sedum positio, que constitui o fundamento da posse, segundo o conhecido texto do jurisconsulto Paulo (Dig., titul. de acq. vel. amitt. possess., L. 1), a que se refere Savigny, Molitor, Mainz e outros romanistas; mas o indgena, alm desse jus possessionis, tem o jus possidendi, que j lhe reconhecido e preliminarmente legitimado, desde o Alvar de 1 de Abril de 1680, como direito congnito. Ao indigenato, que melhor se aplica o texto do jurisconsulto Paulo: guia naturaliter tenetur ab eo qui insistit. S esto sujeitas legitimao as posses que se acham em poder de occupante (art.3o. da Lei de 18 de setembro de 1850); ora a occupao como ttulo de acquisio, s pode ter por objecto as cousas que nunca tiveram dono, ou que foram abandonadas por seu antigo dono. A occupao uma apprehensio rei nullis ou rei derelictae (configuram-se os civilistas, com referencia ao Dig., tit. de acq rerum domin., L.3 e tit. de acq. vel. amitti poss., L.1); ora, as terras de ndios, congenitamente apropriadas, no podem ser consideradas nem como res nullis, nem como res derelictae', por outra, no se concebe que os ndios tivessem adquirido por simples occupao, aquilo que lhes congnito e primrio, de sorte que, relativamente aos ndios estabelecidos, no h mais simples posse, h um ttulo immediato de domnio; no h, portanto, posse a legitimar, ha domnio a reconhecer e direito originrio preliminarmente reservado.

Resta, pelo aludido autor, que o indigenato no o mesmo que ocupao dos ndios sobre a terra, porque a ocupao um tipo de aquisio derivada da propriedade, enquanto a relao do ndio com a terra inaugural a sua prpria existncia, j que foram congenitamente apropriadas. Portanto, na rea que foi ocupada por particulares, estaria implcito o resguardo das terras indgenas, que so seus naturais e primeiros donos. Enquanto o indigenato um instituto de origem luso-brasileira, a ocupao, a posse e a propriedade so instituies do direito romano. Conforme ensina o Jos Afonso da Silva (2004, p. 836):
[...] a relao entre o indgena e suas terras no se rege pelas normas do Direito Civil. Sua posse extrapola da rbita puramente privada, porque no e nunca foi uma simples ocupao de terra para explor-la, mas base de seu habitat, no sentido ecolgico de interao do conjunto de elementos naturais e culturais que propiciam o desenvolvimento equilibrado da vida humana. Esse tipo de relao no pode encontrar agasalho nas limitaes individualistas do direito privado, da a importncia do texto constitucional em exame, porque nele se consagra a idia de permanncia, essencial a relao do ndio com as terras que habita.

Ao contrrio do indigenato, direito originrio e congnito, a posse e a propriedade privada se situam no plano daqueles direitos adquiridos ao longo da vida. No direito brasileiro, a posse civil, privada, configura-se a partir da teoria de Ihering. Segundo essa teoria, chamada objetiva, a posse consiste no exerccio de um ou mais dos poderes inerentes

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ao proprietrio, com vistas utilizao econmica da coisa em benefcio prprio. (Rao, 1980, p.9.). Adquire-se a posse atravs da prtica reiterada, com publicidade, dos atos materiais correspondentes ao exerccio desse direito. (CORDEIRO, 1993, p.460.) J o indigenato, como direito congnito que , nasce e morre com o ndio, independentemente de requisitos exteriores que o legitimem. Enquanto a posse civil se estabelece atravs do processo de utilizao econmica em benefcio individual do seu titular, verifica-se que a posse decorrente do indigenato configura-se a partir de uma relao antropolgica que os ndios tm com a terra - seu habitat. A posse dos ndios sobre suas terras no precisa nem pode ser protegida a partir dos conceitos civilistas. No se perquire aqui o ttulo registrado para legitimar a propriedade nem se investiga a posse por meio da natureza da utilizao da terra. Ao contrrio, parte da concepo geral de que, se uma terra tradicionalmente ocupada pelos ndios, ento esta lhes pertence, originariamente. Assim, torna-se sem valia a existncia de registros civis em nome de no-ndios, pois muitos deles foram conseguidos por meio de violncia quer seja fsica, quer moral. Portanto, no possvel a sobreposio de direitos de no-ndios sobre terras indgenas. Dessa forma, as terras indgenas foram destinadas aos diversos grupos tnicos, em razo da incidncia de direito originrio, ou seja, uma prerrogativa anterior e prevalecente a toda outra que por ventura possa se ter constitudo sobre o territrio dos ndios. A teoria do Indigenato vem sendo adotada majoritariamente pelos tribunais tal como se v no julgamento do Tribunal Regional Federal da 3 Regio:
Ementa: Processo Civil. Arguio do decisum rejeitada. So bens da Unio terras tradicionalmente ocupados pelos ndios. Instituto do indigenato. Direito congnito. Inaplicabilidade espcie do conceito de posse civil. [. . .] 3. O fundamento do direito dos silvcolas repousa no indigenato, que no se caracteriza como direito adquirido, mas congnito. 5.Inaplicabilidade, espcie, do conceito de posse civil. A posse indgena vem definida pelo art. 23 da Lei 6001 de 19.12.73, Estatuto do ndio. [...] 7. Recursos improvidos. (BRASIL, 1994, p. 72)

Portanto, o indigenato considerado um direito congnito prpria natureza indgena, pois a posse sobre as terras de ocupao tradicional adquirida originariamente com o nascimento de cada ndio da comunidade. O indigenato repousa suas razes, assim, na necessidade de preservao da identidade tnica do povo brasileiro. A princpio se poderia pensar que se trata somente de um direito

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natural, pois intuitivo a sua inspirao nas primeiras razes de justia universal e valores ticos, posto que nada mais moral do que conferir aos primeiros habitantes do pas o direito posse sobre a terra que ocupavam. Destarte, o indigenato tem um fundamento ainda mais firme, j que reconhecido pela Constituio Federal. Dessa forma, trata-se de um direito positivo no Ordenamento Jurdico Brasileiro, exigvel perante o Judicirio, mxime quando confrontado com o instrumento infraconstitucional da posse civil.

3.3

Posse permanente sobre as terras tradicionalmente ocupadas

A posse indgena se legitima, portanto, no indigenato e se revela atravs da

tradicionalidade da ocupao da terra pelos ndios. A Constituio Federal traz o conceito de terra tradicionalmente ocupada pelo ndio:
Art. 231, 1 So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por ele habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, s imprescindveis a preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as necessrias sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies.

Cuida-se para no identificar o contedo da expresso tradicionalidade na ocupao com a simples idia de ocupao ou posse imemorial10, no sentido meramente temporal, como se a posse dos ndios sobre as suas terras (posse indgena) decorresse apenas da ocupao fsica do territrio desde pocas remotas. Quando a Constituio Federal de 1988 reconhece os direitos originrios dos ndios sobre as terras que tradicionalmente ocupam11, no menciona qualquer fator temporal para se determinar o que seja terra tradicionalmente ocupada pelos ndios, apenas condiciona essa expresso idia de habitat das comunidades indgenas ocupantes, em que a noo de habitat, segundo Joo Pacheco de Oliveira (1987, p. 8), aponta a necessidade de manuteno de um territrio, dentro do qual determinado grupo humano, atuando como sujeito coletivo e uno, tenha os meios suficientes e adequados para garantir a sua sobrevivncia fsica e cultural. Logo, quando se fala em terra tradicionalmente ocupada, no se est indagando por requisitos meramente temporais para que se legitime a posse indgena. A inteno do
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Terras tradicionalmente ocupadas no revela a uma relao temporal. Se recorrermos ao Alvar de 1 de abril de 1680 que reconhecia aos ndios as terras onde esto tal qual as terras que ocupavam no serto, veremos que a expresso ocupadas tradicionalmente no significa uma ocupao imemorial (grifo proposital). (SILVA, 2004, p.727.) 11 Constituio Federal de 1988, art. 231, caput - So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre o as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens (grifo proposital).

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constituinte no foi de perscrutar to somente a quantidade de anos que a comunidade indgena habita determinada gleba. Na realidade, o fator temporal um dado secundrio na determinao e identificao de uma terra indgena. O elemento primordial na sua identificao , sim, a ocupao tradicional, ou seja, o modo como os indgenas lidam com a terra e o que esta representa ao longo do seu desenvolvimento social. Para Jos Afonso da Silva (2004, p. 728):
O tradicionalmente refere-se, no a uma circunstncia temporal, mas ao modo tradicional de os ndios ocuparem e utilizarem as terras e ao modo tradicional de produo, enfim, ao modo tradicional de como eles se relacionam com a terra, j que h comunidades mais estveis, e as que tm espaos mais amplos em que se deslocam etc. Da dizer-se que tudo se realize de acordo com seus usos, costumes e tradies. (grifos do autor).

Do significado semntico do vocbulo tradio, apresentado por Aurlio Buarque de Holanda (1984, p. 1696), tem-se o ato de transmitir, de entregar; transmisso oral de lendas, fatos etc., de idade em idade, de gerao em gerao; transmisso de valores espirituais ao longo do tempo, atravs das geraes; conhecimento ou prtica resultante da transmisso oral ou de hbitos inveterados. Para De Plcido Silva (1987, p. 97), tradio, do latim traditio, de tradere, significa, igualmente, dar em mo, entregar, passar para o outro. Em sentido amplo, tradio significa tudo o que se passa ou se transmite atravs do tempo ou do espao. a transmisso ou passagem de fatos ou de coisas, de pessoa a pessoa. Na linguagem vulgar, exprime a transmisso ou a passagem de fatos, de geraes a geraes, a fim de que os tenham presentes e os conservem. Como cada comunidade indgena apresenta uma estrutura social, cultural e econmica especfica, entende-se que a posse indgena se revela pela ligao territorial que determinada comunidade indgena tem com a terra, desde os seus ancestrais; nela identificando no apenas um espao fsico, mas tambm um elemento presente e indispensvel ao desenvolvimento de suas variadas manifestaes tnicas, segundo os seus usos, costumes e as suas tradies. A posse sobre determinada parcela de terra integra o vnculo histrico que a comunidade indgena ocupante guarda com os seus ascendentes pr-colombianos, porque cada comunidade indgena tem um modo prprio, constitucionalmente respeitado, de lidar com a sua terra, o seu habitat. De acordo com a histria de cada grupo, a ocupao territorial pode se apresentar diferenciada. Logo, trata-se da busca dos elementos culturais na forma de a tribo se relacionar com seu quinho. Deveras, o que se investiga se os ndios empregam a tradio de seus

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antepassados e os seus costumes peculiares, na ocupao da terra ou na inter-relao com seus elementos vivos. Igualmente, o sentido do termo ocupao tradicional, empregado na definio constitucional, poder indicar outros tipos de uso da terra. Cite-se. as terras necessrias para a subsistncia dos ndios, caracterizadas pelos lugares de onde se retiram o sustento e se praticam atividade produtiva, nos moldes culturais. Alie-se ainda, as terras imprescindveis para reproduo fsica e cultural do ndio. Isso verificado, pela busca das suas atividades culturais, religiosas, ldicas e recreativas. Logo, h que existir a tradicionalidade de continuidade viva (MIRANDA, 1994, p. 134). Deve haver a forma peculiar e tradicional da comunidade indgena ocupar a terra para defini-la como de ocupao tradicional indgena e, assim, garantir-se o seu direito de posse sobre ela, nos termos da Constituio. Assim, a busca pela caracterizao das terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios ser feita de forma inversa, pois se procurar primeiro atravs das formas de convivncia dos ndios com os elementos naturais do seu espao, para depois se verificar o tempo que eles esto na rea. Uma vez verificado que a terra ocupada nos moldes tradicionais da cultura indgena, lana-se uma garantia para o futuro de forma a consagrar para frente o direito dos ndios sobre as terras que habitam de forma tradicional. Contudo, no se pretende resguardar aos ndios do Brasil, todas as terras que, um dia, j foram suas. Visa-se garantir aos remanescentes indgenas, os territrios ocupados tradicionalmente, bem como os territrios que compem a base de sua estrutura tnica e social e fazem o seu habitat. preciso que exista uma ocupao temporal prxima da terra pretendida pela comunidade indgena; do contrrio, como diria o Ministro do Supremo Tribunal Federal, no M.S. 20.234 MS, 04/07/1980, [...] ns poderamos at confiscar as terras de Copacabana ou Jacarepagu, porque j foram ocupadas pelos tamoios (apud MIRANDA, 1994, p. 71). Portanto, h que se verificar, com responsabilidade, as reas demarcadas. Mas, no basta abranger as terras de ocupao atual dos ndios, para que se d a proteo da posse indgena. preciso incluir aquelas que, embora os ndios no mais se encontrem no presente, tenham sido expulsos de forma violenta, fsica ou moralmente, pois quando os ndios so segregados de suas terras, isso no gera o seu abandono ou

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descontinuidade da posse. Define-se, portanto, que a regra deve ser a reposio dos ndios expulsos violentamente, suas terras. Agregue-se que no h uma quantidade de tempo determinada dessa expulso, para definir a proteo possessria, mas h que se buscar um perodo de tempo razovel e o contexto social. Lembre-se, ainda, que independente do tempo da expulso violenta dos ndios, deve sempre ser garantido o seu retorno s terras que guardem traos importantes da memria tnica e antropolgica indgena No que tange ao fato de determinadas comunidades indgenas serem foradas a sair dos seus territrios, pela ao violenta de terceiros que pretendem explorar economicamente as suas terras, importante denunciar a atuao de fazendeiros ou empresas diversas, que se apossaram dos territrios indgenas ao longo dos tempos e ainda continuam essa prtica nos dias atuais. Entretanto, as pretenses esprias desses invasores no podem ser suficientes para desconstituir o direito dos ndios s terras que ocupam, pois os direitos originrios dos ndios sobre as suas terras so indisponveis e imprescritveis, sendo eivados de nulidade quaisquer atos que tenham por objeto a ocupao, a posse ou o domnio dessas terras.12 Assim, o fato de os ndios terem sido expulsos de sua terra, seja por ato de autoridade poltica, seja por ao dos particulares, no desconfigura a continuidade de sua posse, pois se verifica que o fator violncia foi empregado em substituio da varivel vontade. Ademais, os ndios, por fora de lei, no podem dispor da propriedade dessas terras, pois pertencem Unio. Tambm no se admitiria que os atos desses ndios prejudicassem seus descendentes e viesse a comprometer a manuteno do espao fsico de sua etnia, a conservao de sua histria e a transmisso de seus costumes. Por outro lado, acrescente-se que na verificao da extenso das reas indgenas, no basta conceder aos ndios os exatos limites que estabelecem a sua habitao na atualidade, h tambm que se considerar a existncia dos movimentos migratrios dentro da prpria rea, como fenmeno cultural dos ndios, afinal, a posse indgena no pode se determinar pelos mesmos parmetros da posse civil, onde a ocupao fsica da terra exerce forte influncia na sua garantia.

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Constituio Federal de 1988, art. 231, 6o - So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a explorao das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse pblico da Unio, segundo o que dispuser lei complementar, no gerando a nulidade e a extino direito a indenizao ou aes contra a Unio, salvo na forma da lei, quanto s benfeitorias derivadas da ocupao de boa-f.

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Nesse mesmo sentido, quando a Constituio Federal de 1988 diz que so terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas em carter permanente, segundo os seus usos costumes e tradies (art.231, 1.), no pretende exigir uma simples ocupao imemorial. Parece muito mais, e a isso se aplica o entendimento retirado de Pontes de Miranda (1970, p. 476) nos seus comentrios Constituio de 1967, que se est se referindo idia de residncia, pois, condicionando essa habitao permanente aos costumes, usos e s tradies de cada comunidade indgena, esto-se reconhecendo as diversas formas de habitats construdas pelas diversas comunidades indgenas. Nesse conceito, enquadram-se os habitats das comunidades indgenas mais estveis e, portanto, mais sedentrias, e os habitats das comunidades indgenas menos estveis. Portanto, s um estudo antropolgico acerca de uma determinada comunidade indgena pode dizer se ela habita em carter permanente uma dada parcela de terra.

3.4

Distino entre terra devoluta e terra tradicionalmente ocupada pelos ndios

Quando a Constituio Federal de 1891, no art. 64, passou as terras devolutas ao

domnio das unidades federadas, pensou-se que as terras indgenas como um todo haviam passado ao domnio dos Estados. Na realidade, o que passou aos Estados foram as terras devolutas, dentre as quais se contavam as terras dos aldeamentos extintos pelas determinaes imperiais de 1887. Salienta-se que somente os aldeamentos constitudos em terras devolutas, por fora da Lei de Terras (Lei n. 601/1859) e do seu regulamento (Dec. n. 1318/1854), quando abandonados ou extintos, poderiam ser includos entre as terras devolutas. Nem as terras dos aldeamentos no extintos, nem as terras congenitamente possudas pelos indgenas, fundamentadas no indigenato e assim respaldadas pelo Alvar de 1o de abril de 1680, poderiam ser consideradas devolutas (CUNHA, 1987, p. 74). Nesse sentido, assinala Joo Mendes Jnior (1912, p. 62), com reconhecida autoridade que:
Aos Estados ficaram as terras devolutas; ora as terras do indigenato, sendo terras congenitamente possudas, no so devolutas, isto , so originariamente reservadas, na forma do Alvar de 1o. de Abril de 1680 e por deduco da prpria Lei de 1850 e do art.24 1. do Decr. de 1854; as terras reservadas para o colonato de indgenas passaram a ser sujeitas s mesmas regras que as concedidas para o colonato de immigrantes, salvo as cautelas de orphanato em que se achavam os ndios; as leis estaduaes no tiveram, pois, necessidade de reproduzir as regras dos arts. 72 a 75 do Decr. n. 1.318 de 30 de janeiro de 1854.

No perodo colonial, as terras brasileiras, quanto sua propriedade, classificavam-se em terras particulares e terras pblicas. Entre as terras particulares, estavam aquelas incorporadas

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ao domnio de um particular, em virtude de um ttulo legtimo. As terras pblicas, por sua vez, compunham-se por seis classes: a) as pertencentes s Naes, Provncias ou aos Municpios; b) as aplicadas a algum uso pblico nacional, provincial ou municipal; c) as sujeitas a posse de particulares, sem qualquer ttulo, a no ser a ocupao; d) as sujeitas posse de particulares em virtude de concesses incursas em comisso; e) as encontradas sob o domnio til de um particular e f) as desocupadas, que no estavam na posse de ningum. Sob essa perspectiva, em funo do reconhecimento que a legislao da poca imprimia aos direitos originrios dos indgenas sobre as suas terras, as terras indgenas se aproximavam mais da classificao das terras particulares do que da classificao das terras pblicas. O regime jurdico das terras indgenas s foi definitivamente resolvido a partir de 1934, quando passaram a ser contadas entre as terras pblicas. conveniente relembrar que redao do Alvar de 1 de abril de 1680, ratificado pela Lei Pombalina de 6 de julho de 1755, expressamente reconhecia os direitos anteriores dos ndios sobre as suas terras, por serem os primeiros e naturais senhores delas:
[...] E para que os ditos Gentios, que assim decerem e os mais, que ha de presente, melhor se conservem nas Aldeas: hey por bem que senhores de suas fazendas, como so no Serto, sem lhe poderem ser tomadas, nem sobre ellas se lhe fazer molstia E o Governador com parecer dos ditos Religiosos assinar aos que descerem do Serto, lugares convenientes para neles lavrarem, e cultivarem, e no podero ser mudados dos ditos lugares contra sua vontade nem sero obrigados a pagar foro, ou tributo algum das ditas terras, que ainda estejo dadas em Sesmarias e pessoas particulares, porque na concesso destas se reserva sempre o prejuzo de terceiro, e muito mais se entende, e quero se entenda ser reservado o prejuzo, e direito os ndios, primrios e naturaes senhores dellas. (Alvar de 1o. de abril de 1680, pargrafo 4)

Com a promulgao da Lei de Terras (Lei n. 601, de 1850) e do seu Regulamento (Dec. n.1.318, de 1854), houve uma reorganizao no sistema fundirio brasileiro, separando o domnio pblico do domnio privado. Na tentativa de organizar o sistema de propriedade das terras brasileiras, a Lei de Terras avocava para o domnio estatal todas as reas reputadas irregulares e, depois, possibilitava aos interessados a oportunidade de regularizao desses fundi. Em consequncia, possibilitou a revalidao das antigas concesses de sesmaria e a legitimao das posses primrias e secundrias, mediante requisitos de medio, cultura efetiva e morada habitual de todos os que se julgavam donos de tais glebas. Assevera Raimundo Laranjeira (1981, p.35) que, em consequncia dessa lei, o termo devoluto passou a significar, tambm, todo territrio ocupado ou desocupado, cultivado ou inculto que, de modo indistinto, no deveria ser considerado de legitima propriedade de particulares. Portanto, pela Lei de Terras (art. 3o), consideravam-se devolutas, isto , vagas Nao:

89 1o) as terras que no se acharem applicadas a algum uso publico nacional, provincial ou municipal; 2o .) as que se no acharem em domnio particular por qualquer titulo legitimo, nem forem havidas por sesmarias ou outras concesses do Governo Geral ou Provincial, no incursas em comisso por falta do cumprimento das condies de medio, confirmao e cultura; 3o.) as que no se acharem dadas por sesmarias, ou outras concesses do Governo, que, apesar de incursas em comisso, foram revalidadas pela Lei; 4o.) as que no se acharem occupadas por posses, que, apezar de no se fundarem em ttulo legal, forem legitimadas pela Lei.(grifo proposital)

Nota-se que, da leitura do pargrafo quarto desse artigo, aquelas posses legitimadas por lei, ainda que no fundamentadas em ttulo legal, estavam excludas do rol das terras devolutas. Os direitos dos ndios sobre as terras que originariamente ocupavam, ou seja, posse indgena no se fundavam em ttulo legal, fundavam-se no indigenato, ttulo originrio assegurado pelo Alvar de 1 o de abril de 1680; logo as terras indgenas no poderiam ser consideradas devolutas. A esse respeito afirma Joo Mendes Jnior (1912, p.64):
Os nossos sertanejos acham-se, portanto, diante dos seguintes ttulos originrios de propriedade: 1o. O das terras possudas por hordas selvagens collectivarnente organisadas, cujas posses no esto sujeitas a legitimao, visto que o seu ttulo no a occupao, mas o indigenato (Alvar de 1o. de Abril de 1680).

Quando o Dec. n. 1.318 de 1854 (Regulamento da Lei de Terras) disps sobre as posses sujeitas legitimao, tambm dali excluiu as terras indgenas; veja o art. 24, 1 do citado decreto: Art. 24 - Esto sujeitos legitimao: 1 o - As posses, que se acharem em poder de primeiro occupante, no tendo outro ttulo seno a sua occupao. Portanto, s esto sujeitas legitimao aquelas posses havidas por ocupao. O art. 24 do Dec. n. 1.318/1854 reconheceu a existncia de um primeiro ocupante com ttulo diverso da mera ocupao. Somente o indgena que tem direitos originrios e congnitos sobre as terras que ocupam apresenta o indigenato legitimando a sua posse territorial. Para Mendes Jnior (1912, p. 60-61): o Dec. n. 1.318/1854 repetiu desse modo o pensamento do Alvar de 1o. de abril de 1680: quero se entenda ser reservado o prejuzo e direito dos ndios, primrios e naturaes senhores das terras. Portanto, ainda com Joo Mendes Jnior (1912, p.57), conclui-se que:
Bem se compreende que o Legislador no julgou necessrio subordinar os ndos aldeados, mesmo nos districtos onde existem hordas selvagens, s formalidades da legitimao de sua posse; [...] - Desde que os ndios j estavam aldeados com cultura e morada habitual, essas terras por elles occupadas, si j no fossem delles, tambm no poderiam ser de posteriores posseiros, visto que estariam devolutas; em qualquer hypothese, suas terras lhes pertenciam em virtude do direito reserva, fundado no Alvar de 1680, que no foi revogado, direito esse que jamais poder ser confundido com uma posse sujeita legitimao e registro.

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Para o publicista Marcelo Caetano (1977, p. 418), as terras vagas ou devolutas podem ser definidas como aquelas que no tendo dono, no sejam objeto de posse legtima nem se achem aplicadas a algum uso pblico. Ora, a posse dos ndios sobre as suas terras reconhecidamente legtima desde a legislao colonial. Nem sob a vigncia da Constituio Federal de 1891 as terras indgenas, legitimadas no indigenato, poderiam ser consideradas devolutas, pois, segundo Joo Mendes Jnior (1912, p. 62): as terras do indigenato so originariamente reservadas na forma do Alvar de 1o abril de 1680 e por deduo da prpria Lei de 1850 do art.24, 1. do Dec. 1854 Com o objetivo de impedir que as terras dos ndios fossem tratadas como terras devolutas, o Regulamento do Servio de Proteo aos ndios, Dec. n.736 de 6 de abril de 1936, estabeleceu no art. 3 que:
O Servio de Proteo aos ndios promover os actos mais convenientes: a) para impedir que as terras habitadas pelos silvcolas sejam tratadas como se devolutas fossem, demarcando-as, fazendo respeitar, garantir, reconhecer e legalizar a posse dos ndios, j pelos Governos Estaduaes ou Municipaes, j pelos particulares.

Se ainda sob a gide da Constituio de 1891 era imprprio considerar as terras indgenas como terras devolutas, a partir da Constituio Federal de 1934, constitui uma inequvoca contradictio in adjecto falar-se em terras devolutas ocupadas por silvcolas. (MENDES, 1989, p. 45). A partir da Constituio Federal de 1934, as constituies brasileiras mantiveram, de certa forma, um contnuo reconhecimento do direito de posse dos ndios sobre as terras por eles tradicionalmente ocupadas, como j visto no captulo anterior. As terras devolutas, quanto titularidade, passaram por diferentes fases: no perodo colonial, pertenciam a Portugal; na poca imperial, pertenciam Coroa; com a Proclamao da Repblica, a Constituio de 1891 transferiu-as para os estados , reservando para a Unio apenas as indispensveis para a defesa das fronteiras, fortificaes, construes militares e estradas de ferro federais (art. 64). A Constituio Federal de 1946 incluiu entre os bens da Unio aquela mesma poro de terras devolutas (art. 48., I). A Constituio Federal de 1967, com a Emenda de 1969, reservou para a Unio a poro de terras devolutas indispensvel segurana e ao desenvolvimento nacionais (art. 4 , I). A Constituio Federal de 1988 foi mais restritiva e estabeleceu como terras devolutas as indispensveis defesa das fronteiras, das fortificaes e das construes militares, das vias federais de comunicao e da preservao ambiental, definidas em lei (art. 20, II).

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A Constituio Federal de 1988 considera devolutas13 como uma das espcies do gnero terras pblicas, ao lado de tantas outras, como os terrenos reservados, os terrenos de marinha e as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios. Porm, ao contrrio das terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios, que so bens indisponveis e destinados a um objetivo especfico (a garantia dos direitos originrios dos ndios sobre elas), as terras devolutas so bens disponveis e integram a categoria de bens dominicais, precisamente pelo fato de no terem nenhuma destinao pblica. (DI PIETRO, 1994, p. 98). certo que a Constituio Federal de 1988 trouxe a inovao constante no art. 225, 5, segundo a qual so indisponveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por aes discriminatrias, necessrias proteo dos ecossistemas naturais. No entanto, isso no desconstitui a natureza e o regime jurdico geral aplicvel s terras devolutas como um todo.

3.5

Distino entre unidade de conservao tradicionalmente ocupada pelos ndios

ambiental

terra

Assevera a Constituio Federal de 1988 que todos tm direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, impondo-se ao Poder Pblico e prpria coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as geraes presentes e futuras. De maneira que, para garantir o equilbrio ambiental, com maior eficcia, o texto constitucional estabeleceu algumas obrigaes ao Poder Pblico, dentre elas a de definir, em todas as unidades da federao, espaos territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos (art.225, 1,III), ou seja, unidades de conservao. Para Souza Filho (2006), as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios, sobre as quais incidem os seus direitos originrios, so, em si, uma unidade de conservao, embora no estejam assim arroladas pela deciso n. 011/87 do Conselho Nacional do Meio Ambiente CONAMA. Afinal, a Constituio Federal de 1988 tem por direo bsica garantir a sobrevivncia das populaes indgenas em seus habitats naturais, quais sejam, as terras por eles tradicionalmente ocupadas. Essas terras so, em essncia, uma unidade de conservao cultural, cuja finalidade possibilitar a preservao da vida de um povo. Malgrado essa conjectura, o certo que essas terras indgenas, tal como definidas pela Constituio Federal de 1988, no surgem no mundo jurdico a partir de um ato normativo ou
13

CF - Art. 20, inciso II - So bens da Unio [...] II - as terras devolutas indispensveis defesa das fronteiras, das fortificaes e construes militares, das vias federais de comunicao e preservao ambiental, definidas em lei;

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administrativo, como se d com as unidades de conservao propriamente ditas; as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios so definidas a partir da ocupao tradicional de um dado espao territorial por comunidades ditas e aceitas como indgenas. Os direitos dos ndios incidentes sobre elas so reconhecidos como direitos originrios, anteriores prpria criao do Estado brasileiro, de sorte que no se cria uma terra de ocupao tradicional indgena, apenas se reconhece a sua existncia. Quanto possibilidade de criao de uma outra unidade de conservao dentro de uma terra indgena, este estudo adota o entendimento de que somente seria constitucional se no fossem comprometidas as funes de habitat que referida terra desenvolve. Uma unidade de conservao em terra indgena no poderia comprometer a sua finalidade constitucional, que a de garantir o habitat da comunidade indgena, o que implica o seu livre desenvolvimento cultural e social, com os seus usos, costumes e as suas tradies. Nesse sentido, refora o Estatuto do ndio, no art. 18, in verbis: As terras indgenas no podero ser objeto de arrendamento ou de qualquer ato ou negcio jurdico que restrinja o pleno exerccio da posse direta pela comunidade indgena ou pelos silvcolas. de se observar o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre as reas de conservao ambiental, no caso paradigmtico da Terra Indgena Raposa Serra do Sol. No caso em anlise, admitiu-se a manuteno da rea de conservao ambiental dentro de terras indgenas, bem como se estabeleceu como condicionantes da deciso, a atribuio a um rgo pblico, qual seja, o Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade, sobre os trs itens14 a seguir:
1- A fiscalizao do usufruto dos ndios nas suas terras que coincidam com reas de conservao; 2- A administrao dessas unidades de conservao, dentro de terras indgenas; 3- A estipulao da forma de visita de no-ndios em 'unidades de conservao', dentro de terras indgenas.

A jurisprudncia do STF, no caso Raposa Serra do Sol, entende que as terras indgenas dessa rea esto submetidas a uma gesto ambiental. Contudo, esse estudo alerta que a defesa dos interesses indgenas no devem estar abaixo dos bens ambientais. Logo, aqueles no poderiam ser sacrificados em favor de um direito difuso ambiental. Assim, o ideal seria que a gesto ambiental tivesse a efetiva participao dos ndios. Dessa forma, seriam permitidas

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Foi realizado resumo na redao destas condicionantes, contudo sua escrita original encontra-se nos anexos desta Dissertao.

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estratgias para que os ndios conduzissem a um desenvolvimento sustentvel e conduo independente de sua rea. Ademais, no se pode admitir que os ndios sejam os viles da degradao ambiental. No se pretende justificar quaisquer aes danosas dos ndios ao meio ambiente, mesmo porque as terras indgenas esto sujeitas s normas ambientais de carter genrico, como as de proteo gua, ao ar e vegetao de reservas ecolgicas. Alm disso, o Dec. n. 24 de 4 de fevereiro de 1991 regula a obrigao da Unio em proteger ambientalmente as terras indgenas e os seus contornos. O decreto prev diagnstico ambiental; recuperao de reas degradadas; controle das atividades potencialmente modificadoras do meio ambiente, inclusive daquelas desenvolvidas fora dos limites das reas indgenas que afetam; educao ambiental e identificao de tecnologias, indgenas e/ou no indgenas, voltadas para a preservao ecolgica. Determina ainda que, na elaborao dos projetos ambientais acima referidos, sero respeitados a organizao social e poltica, os costumes, as crenas e as tradies da comunidade indgena interessada. Assim, a Constituio Federal de 1988 procurou respeitar a forma de ocupao territorial dos ndios, e as leis infraconstitucionais esto tratando de otimizar essa ocupao tradicional s medidas adequadas de proteo ambiental.

3.6

Distino entre posse civil e indgena

A posse indgena no pode ser confundida com aquela posse de cunho estritamente civil.

Para o Direito Civil, a posse uma relao material com a res, na medida em que seu titular exerce a destinao econmica apropriada para o bem. A posse civil tem fortes vnculos com o conceito de propriedade, posto que intenta proteger uma relao de fato que oferece todos os traos de uma relao de domnio. certo, porm, que, se a razo da proteo da posse ao longo dos tempos foi como uma melhor maneira de acautelar a propriedade, atualmente aquela tem tutela especfica, como um instituto de direito civil autnomo. J a posse indgena, no Brasil, decorrente do Alvar Rgio de 1680, que foi reproduzido na CF 88, quando reconhece o direito originrio dos ndios sobre as terras que tradicionalmente ocupam. Alm disso, o constituinte federal de 1988 previu o instituto da posse indgena no art. 231, 2, CF: Art. 231, 2- As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.

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Esse entendimento est em consonncia com as normas internacionais, tal qual a Conveno 169 sobre Povos Indgenas e Tribais, em pases independentes, da Organizao Internacional do Trabalho, segundo a qual: Art. 14, item 1 Devero ser reconhecidos os direitos de propriedade e posse dos povos em questo sobre as terras que tradicionalmente ocupam. A proteo da posse indgena j havia sido consolidada no Ordenamento Jurdico Brasileiro, especialmente pelos dispositivos do Estatuto do ndio, Lei 6.001 de 19 de dezembro de 1973:
Art. 22. Cabe aos ndios ou silvcolas a posse permanente das terras que habitam e o direito ao usufruto exclusivo das riquezas naturais e de todas as utilidades naquelas terras existentes. Art. 23. Considera-se posse do ndio ou silvcola a ocupao efetiva da terra, que, de acordo com os usos, costumes e tradies tribais, detm e onde habita ou exerce atividade indispensvel sua subsistncia ou economicamente til.

H que se buscar os elementos caracterizadores da posse indgena no antedito instituto do indigenato, que concebe um direito inaugural dos ndios s terras de ocupao tradicional. Aliado a isso, verifica-se a forma cultural dos ndios se relacionarem com a terra, considerando-a como seu habitat. Esse o pensamento unssono dos pretrios a respeito do tema. Veja o que o STF pacificou nesse sentido:
VOTO: O objetivo da Constituio Federal que ali permaneam os traos culturais dos antigos habitantes, no s para sobrevivncia dessa tribo, como para estudo dos etnlogos e para outros efeitos de natureza cultural e intelectual. No est em jogo, propriamente, um conceito de posse, nem de domnio, no sentido civilista dos silvcolas, trata-se de habitat de um povo. (BRASIL, STF, 2005, p. 60)

Vislumbra-se, assim, uma inteno de dar nova roupagem posse pelos ndios em relao mera posse civil. Dessa forma, percebe-se que a posse indgena preliminar a qualquer outra relao jurdica. No tem a sua proteo subordinada existncia de uma aparncia com a propriedade, nem mesmo se justifica por qualquer semelhana com posse civil ou a ocupao geral. Busca-se permitir que a cultura, os costumes e a organizao social dos ndios estabeleam os contornos de sua posse. Logo, por meio do modo de vida dos ndios em seu habitat, ou seja, a tradicionalidade de sua relao com a terra, pode-se dizer que uma terra est na posse dos silvcolas.15

15

Vide o tpico 3.3, que trata sobre a tradicionalidade da ocupao da terra como forma de identificar a posse indgena.

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O ordenamento jurdico brasileiro claro ao diferenciar o instituto da posse civil em relao posse permanente das terras ocupadas pelos ndios. Sua inteno com isso foi imprimir efeitos diversos a esses institutos. Quando se referir ao mbito indgena, a verificao da posse no ser obtida a partir dos mesmos requisitos civis. Remata-se que no se pode ficar aprisionado concepo individualista que por muito tempo disciplinou os institutos do Direito Civil, mxime para definir os institutos aplicados aos indgenas, uma vez que estes tm nuanas prprias definidas por lei e consagradas pela jurisprudncia.

3.6.1 Delimitao conceitual de posse civil e de posse indgena no Direito brasileiro

O direito real mais pleno sobre um bem a propriedade, que consiste numa relao jurdica, pela qual o dono tem o direito de usar, gozar e dispor da coisa e reaver de quem injustamente a detenha. O domnio tem sua previso e fundamento extrados diretamente da Constituio (art. 5, XXII, CF), cabendo a definio de seu contedo legislao ordinria (art. 1.228, CC). Com a complexidade social, para que as prprias relaes de domnio viessem a ser protegidas a contento, foi imperioso que se protegesse, tambm, o exerccio de fato de alguns dos poderes inerentes ao domnio, qual seja, a posse. Para Clvis Bevilqua (1956, p.29), a posse pode ser definida como: o exerccio de fato dos poderes constitutivos do domnio ou propriedade ou de algum deles somente. Portanto, o advento da posse surge da necessidade de se proteger as relaes que algumas pessoas tinham com certos bens da vida, sem que, no entanto, essas pessoas fossem as proprietrias das aludidas coisas. Contudo, para que a relao do no proprietrio com a res viesse a ser protegida, inclusive contra o prprio titular do domnio, seria necessrio que aquele exercesse de fato algumas das prerrogativas inerentes propriedade. Dentre essas atribuies, destaca-se a importncia de conferir ao bem uma destinao produtiva adequada. A posse indgena, a seu turno, no se equipara ao simples poder de fato que se tem sobre a coisa. possvel verificar a posse dos ndios sobre determinada faixa de terra na qual inexistam traos de ocupao material e contnua, requisito que se exige para a configurao da posse civilista. As terras indgenas no so apenas aquelas onde se situam as suas

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habitaes e atividade produtiva atuais. Antes, tambm abrangem aquelas terras destinadas ao desenvolvimento das atividades culturais, religiosas, econmicas e sociais da comunidade indgena, segundo os hbitos, os costumes e as tradies de cada uma delas especificamente. constitucionalmente impossvel se determinar uma posse indgena de acordo com os parmetros estabelecidos na determinao da posse civil, que se identifica com os elementos da propriedade privada dos meios de produo; a posse indgena se identifica com a idia de habitat de um povo, cuja organizao social e etnia so diferenciadas.

3.6.2 Origem, identificao e motivaes da posse civil e da posse indgena

Debate-se, no campo dogmtico, acerca dos elementos que uma situao ftica precisaria reunir para configurar uma posse e, consequentemente, merecer salvaguarda legal, diferenciando-se da mera deteno. Nesse diapaso, as teorias de Ihering e Savigny so as que mais influenciaram o delineamento da posse no sistema jurdico romano-germnico, embora nenhum pas dessa famlia haja adotado uma ou outra teoria integralmente. O Brasil utilizouse predominantemente da Teoria de Ihering, pinando algumas notas da teoria de Savigny, para disciplinar o instituto da posse. Segundo a teoria Subjetiva, pensada por Savigny, a situao ftica que se configura em posse exige que o titular tenha o corpus, v.g., o contato fsico com a coisa, aliado ao animus de ter a coisa como se fosse sua. Na tentativa de explicar a posse, distinguindo-a da mera deteno, o jurista portugus Menezes Cordeiro (1993, p. 387), descreve a Teoria Subjetiva:
O estado em que possvel no s exercer influncia sobre uma coisa, mas tambm impedir toda a influncia estrangeira, a deteno. Mas a deteno s por si no pode traduzir a posse; quando muito, traduzir um dos elementos da posse: o corpus...Para remover esse obstculo, haveria que recorrer ao animus. Com efeito, toda a deteno para se poder modificar em posse, deve-se exercer com inteno, ou seja, para ser possuidor preciso no s ter a deteno, mas preciso ainda a vontade de a ter.

Malgrado a proficincia dessa doutrina, prepondera a Teoria Objetiva, cunhada por Ihering, que apregoa que a posse seria a exteriorizao ftica das prerrogativas da propriedade, independente do possuidor pretender ser o titular do domnio. Nesses termos, Ascenso (2000, p.93) explica que: A posse no tem que se traduzir em actos materiais... Mas deve ajustar-se ao que exigido pelo fim da utilizao econmica da

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coisa sob o ponto de vista econmico. Seria, portanto, suficiente o elemento corpus para a verificao da posse, quando ao bem se emprega uma destinao econmica compatvel com a sua natureza. Efeito da adoo da Teoria Objetiva a possibilidade da diviso do exerccio da posse. Logo, sobre um mesmo bem poder haver a posse direta, exercida pelo nu-proprietrio e a posse indireta, titularizada por quem exerce poderes de fato sobre o bem. Ademais fixado o critrio diferenciador da posse para a deteno, qual seja, nesta, ao corpus, soma-se uma norma com previso de situao impeditiva da posse. Uma vez observadas as origens do instituto da posse civil, insta assinalar a origem da posse indgena. Esta, tal como garantida nas constituies brasileiras, fundamenta-se no instituto luso-brasileiro do indigenato.. Desde que os portugueses aportaram na costa brasileira, perceberam a existncia dos ndios e, ao longo do processo de colonizao dessa terra, trataram de reconhecer formalmente16 os seus direitos de ocupao territorial. Reconheciam que os ndios tinham uma espcie de direito natural sobre as terras em que habitavam; eram os primeiros e naturais senhores de tais terras, cabendo-lhes o direito de nelas permanecerem sem qualquer ameaa de esbulho ou turbao. A posse indgena no tem relao com os sistemas de propriedade delineados pelo modo de produo capitalista ou socialista. Na ordem constitucional brasileira, a posse indgena est relacionada idia de habitat das comunidades indgenas. A forma como os ndios ocupam a terra deve ser identificada de acordo com os usos, costumes e as tradies de cada comunidade especfica, segundo o modo de viver de cada uma delas17. De sorte que no se vai tentar definir os elementos constitucionais que compem a posse indgena, que definem as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios de acordo com a viso civilizada, segundo a noo de bem-estar ocidentalizada, mas segundo o modo de viver e a cultura dos prprios ndios (SILVA, 2004, p. 727). No que pertine identificao da posse, observa-se que, enquanto a posse civil se caracteriza como o exerccio de fato, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes

16 17

Esse reconhecimento formal encontra-se no Alvar Rgio de Dom Joo VI, conforme estudado no captulo I. A Constituio Federal de 1988 textualmente reconhece os direitos originrios dos ndios sobre as terras que ocupam tradicionalmente e as define como as por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para as suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao do s recursos ambientais necessrios a seu bemestar e as necessrias sua reproduo fsica e cultural, segundo os seus usos, costumes e tradies (Constituio Federal de 1988, art. 231. 1.).

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propriedade18, a posse indgena se verifica pela ocupao efetiva de uma comunidade indgena, que deve ser definida segundo o trinmio antropolgico: usos, costumes e tradies. No se deve pretender encontrar, na posse indgena, elementos relacionados propriedade concebida nos termos civilistas. Em primeiro lugar, porque a posse dos ndios sobre as suas terras no tem um contedo econmico imediato, tal como o que se admite quanto posse civil; em segundo lugar, o direito dos ndios sobre as suas terras no se trata de um direito individual, mas de um direito coletivo, cuja titularidade cabe comunidade indgena como um todo. Igualmente, no se trata de uma espcie de composse ou de um condomnio, pois a terra tradicionalmente ocupada pelos ndios de posse de toda a comunidade indgena, de maneira indivisvel, cabendo a todos os seus membros o usufruto das riquezas nela existentes. A posse indgena sobre coisa indivisa, e essa indiviso, ao contrrio da composse, estabelecida pelo Cdigo Civil Brasileiro (art.1.199), no ter termo com a manifestao da vontade individual de qualquer dos membros da comunidade indgena 19. As razes que justificam a proteo jurdica posse civil tambm se diferenciam dos fundamentos que justificam proteo jurdica posse indgena. Para Savigny, a proteo da posse civil, romanstica, justifica-se como uma forma de reprimir a violncia, em defesa da paz pblica. A posse protegida como uma forma de evitar a desordem; do contrrio, os possuidores, na defesa dos seus interesses, recorreriam autotutela. J para lhering, os sistemas jurdicos protegem a posse civil em funo de ser ela um sinal evidente e expresso da propriedade. Via de regra, protege-se essa posse como uma forma imediata de se resguardar a propriedade. certo que, por consequncia, proteger-se-o tambm os possuidores, que no so proprietrios. (GOMES, 2001). Atualmente, segundo Menezes Cordeiro (1993, p. 609), a doutrina reconhece na posse um valor autnomo, e no um instrumento a servio da propriedade ou em defesa da paz e segurana social. J a proteo jurdica que se confere posse indgena est motivada na manuteno do habitat desses povos e com isso a garantia de sua continuidade existencial. A relao do ndio

18

Cdigo Civil - Art. 1.196 Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade. 19 Para o Cdigo Civil brasileiro no existe empecilho a que duas ou mais pessoas se tornem possuidoras de coisa indivisa, tendo cada qual uma parte ideal na mesma, podendo exercer sobre elas atos possessrios que no excluam os dos outros compossuidores. Para por fim indiviso, basta a vontade de um s (v. art. 632) (MIRANDA, 1993, p.12.)

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com suas terras, via de regra, mais estreita que a relao dos no-ndios com as terras de sua propriedade. Nota-se que, enquanto nessa relao, em muitos casos, sobreleva-se o contedo patrimonial, naquela relao h um sentimento de pertena, de simbiose com a natureza, de continuidade com os ancestrais e de ligao com suas divindades. As terras que os ndios ocupam e sobre as quais lhes garantida a posse so indispensveis ao seu desenvolvimento fsico-scio-cultural. Ademais, destaque-se a importncia de se respeitar a diversidade tnica, a partir da proteo dos elementos que so caros a cada grupo humano. Logo a proteo da posse indgena contribui para manter o patrimnio tnico nacional. Consoante o entendimento do atual Procurador-geral na Fundao Nacional do ndio, Antnio Salmeiro (2009), a proteo indgena, nos dias de hoje, deve-se, em muito, sua fragilidade de condies frente sociedade envolvente. No entanto, essa fragilidade no do ponto de vista cultural indgena, mas poltico e econmico. Essa a razo que se impe um tratamento estatal diferenciado. Assim, h que se implementar aes positivo-afirmativas em pagamento a uma dvida histrica, que em muito molestou as condies de vida desse elemento formador do povo brasileiro, para que, ao fim, se preserve a riqueza cultural dos povos indgenas.

3.6.3 Natureza da posse indgena e da posse civil

Emerge da discusso acerca da posse, a importncia de se precisar a sua natureza jurdica. Procura-se, com isso, estabelecer se a posse um fato ou um direito, bem como ao consider-la como direito, se seria um direito real ou pessoal. A defesa da caracterizao da posse como um fato, negando-se a qualidade de um direito, defendida sob o argumento de que o elenco dos direitos reais taxativo, ou seja, somente so assim considerados aqueles prescritos em lei. Portanto, como a posse no est inclusa no elenco normativo dos direitos reais, ela no poderia ser integrante desse segmento jurdico. No se admitiria, portanto, que outros institutos criados pela vontade das partes fossem encampados naquela categoria. Ademais, a possibilidade de se proteger a posse injusta negaria a qualidade de direito posse, bem como a sua sucumbncia frente ao direito de propriedade nas aes petitrias. J para alguns juristas, como Ihering (apud PEREIRA, 2004, p. 23), Asceno (2000, p. 229) e Caio Mrio da Silva Pereira (2004, p. 23), a posse seria realmente um direito. Ento, rebatendo-se os argumentos de que a posse seria um fato, entende-se que, embora a posse

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tenha como fundamento uma situao ftica, em certos casos, ela tem autonomia em relao a esta e, portanto, constitui-se em um fenmeno jurdico. Assim, a eventual sucumbncia da posse frente propriedade no desnaturaria sua qualificao como direito, j que, v.g., o direito do concessionrio pode ser a todo o momento resolvido pela administrao, mantendo o carter de direito. Negando a natureza da posse como apenas um fato, ensina Orlando Gomes (2001, p. 145) que a proteo da posse injusta se d devido tentativa de se salvaguardar um potencial direito de propriedade. Valiosa a lio de Asceno (2000, p. 243), quanto natureza da posse:
Os efeitos jurdicos que admitiriam ser imputados natureza de fato da posse, so a presuno de propriedade e a usucapio. Todavia, no que respeita aos meios de tutela judicial da posse e indenizao, estes efeitos implicam necessariamente numa posse como situao jurdica e quanto basta para que a viso da posse como um fato se revele incorreta. Porque as aes correspondem a direitos. J que quando se d uma sentena de deferimento se consagra um direito e no um fato. A demonstrao de que pode haver posse dissociada da situao de fato, v.g., em conseqncia do esbulho, d-nos a confirmao decisiva de que s uma situao jurdica compatvel com este regime, qual seja, a situao de um direito. E efetivamente, hoje inegvel que a posse subsiste mesmo dissociada da situao de fato que est na sua origem. Assim, a posse seria um direito

Assim, a parte da doutrina que defende a natureza da posse como um direito, entende que o reducionismo da posse a um fato no condiz com a proteo jurdica que o Ordenamento Jurdico quis conferir-lhe, porque h efeitos jurdicos reconhecidos em decorrncia da posse, de modo a justificar a sua qualificao como um direito. Citam-se a tutela judicial atravs dos interditos, as indenizaes decorrentes da turbao posse, o direito do possuidor de boa-f aos frutos da coisa e a possibilidade de proteo da posse mesmo quando dissociada de uma situao de fato ou em face do titular do direito de propriedade, como nos casos em que o possuidor foi esbulhado pelo dono da coisa. Nota-se que, no direito comparado, a posse tem sido considerada como um direito, tal qual ensina Asceno (2000, p. 250):
Em Portugal, a qualificao legal da posse como um direito subjectivo utilizada freqentemente. O art. 46. , sob a epgrafe direitos reais, determina o regime da posse, propriedade e demais direitos reais; os arts. 1275. , 1279. , etc. Atribuem 'direitos' ao possuidor; e o prprio tratamento da posse em paralelo com vrios direitos reais, no Livro III, revela a inteno legal de autonomizar a figura num verdadeiro direito. Trata-se, certo, de uma qualificao legal, que no por si decisiva; mas as qualificaes legais estabelecem uma espcie de presuno, que s deve ser afastada se houver motivo em contrrio - e ns no encontramos esse motivo. No Brasil trata-se a posse com a alcunha de direito nos arts. 1214 (frutos), 1210 (aes).

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Sinale-se, por fim, a reflexo de pensadores, tais como, Savigny e Orlando Gomes, que trazem a teoria de que a posse seria ao mesmo tempo um fato e um direito (GOMES, 2001, p. 140): Savigny diz que a posse considerada em si mesma um fato, mas considerada nos efeitos que produz a usucapio e os interditos - um direito. Contudo, trata-se de um entendimento que resulta na idia comum de que os direitos originam-se em fatos, mas s aqueles podem gerar efeitos jurdicos. Logo, quanto discusso da natureza da posse como um fato ou um direito (lato sensu), defende-se, neste estudo, que a posse tem natureza de um verdadeiro direito (lato sensu) e no de um fato, pois o possuidor protegido judicialmente enquanto no lhe opuser um direito prevalente. Cita-se o ensinamento de Caio Mrio da Silva Pereira (2004, p. 26), que defende a posse como direito subjetivo:
Conceituamos o direito subjetivo como um poder de vontade para a satisfao de interesses humanos, em conformidade com a norma jurdica. luz dessa noo, procedemos caracterizao da posse. No deve perturbar a questo a circunstncia de em toda posse assomar uma situao de fato, pois que numerosas relaes jurdicas aparentam igualmente uma situao desta ordem, sem que se desfigurem perdendo a condio de direito. O direito de propriedade mesmo, assim como todo direito real.

Sendo considerado direito, busca-se agora saber se a posse um direito real ou pessoal. Os direitos reais, por definio majoritria, so aqueles que disciplinam as relaes entre um sujeito de direito e uma coisa, em face dos demais membros da coletividade. Caracteriza-se, portanto, por ter oponibilidade erga omnes, pela indeterminao daqueles que esto obrigados aos seu respeito, pela taxatividade (embora h quem defenda uma interpretao ampliativa do rol dos direitos reais), pelo direito de sequela e pela incidncia em objeto determinado. No que tange ao seu enquadramento como um direito real ou pessoal, divide-se a doutrina nesse ponto. Para Ascenso (2000, p. 256), considerando a ordem jurdica de Portugal, a posse um direito, mas no um real, porque no oponvel erga omnes, antes funciona como direito relativo. Segundo o autor, o direito real funda-se em razes absolutas, pois bastaria ao titular provar o seu direito e exigir consequentemente o seu reconhecimento por quem quer que seja. Continuando com as palavras do mesmo pensador:
Em Portugal, antigamente, a ao de restituio poderia ser usada em desfavor de qualquer pessoa. Agora, a ao de restituio s pode ser exercida contra o esbulhador e herdeiros, e ainda contra quem estiver na posse da coisa e tiver conhecimento do esbulho, com isto perdeu a posse a natureza de direito real. (ASCENSO, 2000, p. 256).

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J para Caio Mrio da Silva Pereira (2004, p.30) e Orlando Gomes (2001, p. 145), a posse um direito real. o que ensina o Orlando Gomes (2001, p. 33):
O direito do possuidor se exerce erga omnes. S os direitos reais tm essa virtude. Caracterizamos o direito real pela ao in rem que sempre produz, ainda assim a posse ser um direito real por poder a ao de esbulho ser intentada contra qualquer terceiro.

Portanto, este trabalho adota a teoria de que a posse um direito real, mesmo que no se encontre no rol do artigo que os elenca. Razo para isso, o fato de a posse gerar uma ao e ser reconhecida em sentena, bem como, por se exercer erga omnes. Nada obstante, no se mostra produtivo, em efeitos prticos, o presente embate terico, porquanto certo que a posse ainda que considerada enquanto situao de fato produz efeitos jurdicos e protegida por lei, a qual o legislador, embora no a tenha includo formalmente no rol dos direitos reais, muniu-a de proteo especial na ordem civil. 20 No que pertine posse indgena, acentua-se que tambm constitui um direito real, pois oponvel erga omnes, ou seja, todas as demais pessoas devem respeitar o direito dos ndios s terras que tradicionalmente ocupam. Interessante notar que, verificada a ocupao tradicional dos ndios sobre uma determinada rea, a eles e somente a eles dada a possibilidade de usufruir das riquezas ali existentes. Nem mesmo a Unio, detentora do domnio dessas terras, poder turbar ou esbulhar os ndios em suas terras que, por outra via, so inalienveis e indisponveis. Da se dizer que a posse indgena dada a sua especialidade e o tratamento singular que recebe da legislao, trata-se de uma propriedade quase-plena.

3.6.4 Aquisio da posse

Em termos objetivos, adquire-se a posse, desde o momento em que se torna possvel o exerccio, em nome prprio, de qualquer dos poderes inerentes propriedade (art. 1.204, do Cdigo Civil Brasileiro). Os ndios tm a posse em funo do indigenato - do direito originrio que tem sobre as suas terras, ento reconhecido pela Constituio Federal de 1988, e estudado em tpico anterior. O direito dos ndios sendo originrio, anterior instituio do prprio Estado brasileiro e a todas as suas constituies, independe de qualquer ato formal que o defina e o
20

Na verdade perdeu hoje importncia o debate, resolvendo-se com dizer que, nascendo a posse de uma relao de fato, converte-se de pronto numa relao jurdica. (PEREIRA, 2004, p. 260)

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legitime. Quando do nascimento do ndio, j se adquire a posse sobre as terras que nasceu. A prpria demarcao das terras, objeto da posse indgena, pelo Poder Pblico, no constitui o direito dos ndios, tem apenas o fim de facilitar a sua proteo.21 Para Gilmar Ferreira Mendes (1989, p. 43), as constituies brasileiras acabaram por consagrar a ocupao indgena, nos casos das terras tradicionalmente ocupadas, como modo de aquisio originria da propriedade. certo que essa ocupao constitui uma propriedade (das terras indgenas) para a Unio, j que aos ndios cabe apenas posse; embora referida posse se configure, nas palavras de Raimundo Laranjeira (1981, p. 49), como uma propriedade quase plena, dada a sua especialidade. Ao contrrio da posse civil, a posse indgena intransfervel terceiros no-ndios. Diz a Constituio Federal de 1988, art. 231, 4 o que as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios so inalienveis e indisponveis. Contudo, como aludida posse cabe aos ndios e s comunidades indgenas, e a Constituio tambm lhes assegura a sua forma de organizao social, com todos os seus signos, admite-se a transmisso desse direito ao longo das geraes indgenas.

3.6.5 Efeitos da posse indgena e da posse civil

Na forma dos arts. 1210 e seguintes do Cdigo Civil Brasileiro, os efeitos legais da posse para o possuidor so os seguintes: o direito de ser mantido na posse no caso de turbao e de ser restitudo, no caso de esbulho; o direito aos frutos percebidos e pendentes e o direito indenizao pelas benfeitorias, tudo conforme seja a posse de boa-f ou de m-f.22 O principal efeito legal da posse o direito a recorrer s aes possessrias em sua defesa. Contudo, para que se efetive a proteo possessria, atravs dos interditos possessrios, fundamental a prova de que se tem a posse, no caso de turbao, ou que a detinha, no momento do esbulho.23

21

Estatuto do ndio Art. 25, caput - O reconhecimento do direito dos ndios e grupos tribais posse permanente das terras por eles habitadas, nos termos do art.198 da Constituio Federal,independer de sua demarcao, e ser assegurado pelo rgo federal de assistncia aos silvcolas 22 Cdigo Civil Brasileiro Art. 1201 - de boa-f a posse, se o possuidor ignora o vcio, ou o obstculo que impede a aquisio da coisa. 23 A doutrina, em geral, considera atos de turbao da posse aqueles que molestam o direito do possuidor sem, contudo, interromper a sua posse. Enquanto o esbulho caracteriza-se pelo ato que provoca a perda da posse do possuidor que a detinha e no mais a detm. A turbao permite a continuao da posse e o esbulho provoca a sua perda.

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Outro efeito da posse civil o direito que tem o possuidor sobre os frutos percebidos na poca da posse24, alm do direito indenizao pelas benfeitorias teis e necessrias que houver investido no objeto da posse. J o possuidor de m-f, aquele que conhece a origem viciosa de sua posse, responde pelos frutos percebidos e por aqueles que por sua culpa se deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu a m-f. Quanto s benfeitorias, o possuidor de m-f somente ser ressarcido pelas consideradas necessrias. A posse indgena, por sua vez, apresenta efeitos legais diferenciados. A posse indgena configurada nos ditames da Constituio Federal de 1988 deve ser assegurada permanentemente. No se cogita a hiptese de se turbar ou esbulhar as comunidades em suas reas de ocupao tradicional. Tais terras se destinam a servir, para sempre, como habitat dos grupos que nelas habitam. Nem a Unio, a quem cabe o domnio dessas terras, pode se arvorar do direito de restringir a posse dos ndios. Este o caso em que a posse se sobrepe propriedade. O texto constitucional tambm assegura aos ndios e s suas comunidades indgenas a sua forma especfica de ocupao da terra, garantindo-lhes o usufruto exclusivo de todas as riquezas naturais ali existentes e vedando qualquer ato que tenha por objeto a sua posse, o domnio ou a ocupao. O aproveitamento dos recursos hdricos, dos potenciais energticos, as pesquisas e a lavra das riquezas minerais existentes nas terras indgenas somente sero permitidas mediante autorizao do Congresso Nacional, com a oitiva das comunidades afetadas25. Refora o Estatuto do ndio, no art. 18, que as terras indgenas no podero ser objeto de qualquer negcio jurdico que restrinja o pleno exerccio da posse direta pela comunidade indgena ou pelos ndios. Assim, at mesmo a Unio, na qualidade de proprietria dessas terras, somente tem autorizao para defender, assegurar e garantir os direitos dos indgenas. A posse indgena, a que Raimundo Laranjeira atribui a qualidade de propriedade quase-plena (notas anteriores), funda-se no indigenato; corresponde a um direito originrio sobre essas respectivas terras. De forma que o domnio da Unio sobre elas tem apenas o condo de melhor assegurar os interesses dos aborgenes, consubstancia-se ao que Jos Afonso da Silva (2004, p.726) chamou de propriedade vinculada.

24

Cdigo Civil Brasileiro, art. 1214 - O possuidor de boa f tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos. Na definio de Clvis Bevilqua: frutos so as utilidades, que a coisa, periodicamente, produz. [...] Quando ainda unidos coisa, que os produziu, denominam-se pendentes; depois de separados so percebidos ou colhidos; (apud MIRANDA, 1993, p. 30-31). 25 Constituio Federal de 1988 Art. 231, 3 - O aproveitamento dos recursos hdricos, includos os potenciais energticos, a pesquisa e a lavra de riquezas minerais em terras indgenas s podem ser efetivados com autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participao nos resultados da lavra, na forma da lei.

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3.6.6 Perda da posse civil e da posse indgena

Nos termos da lei civil, perde-se a posse quando cessa embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1196. (art. 1223 do Cdigo Civil Brasileiro). O abandono uma forma voluntria de se perder a posse; o possuidor, por emanao de sua prpria vontade, renuncia a sua posse. Pela tradio, o possuidor perde a coisa mvel; ocorre quando se transfere o objeto a outrem, com a inteno de transferir-lhe o domnio. Perde-se, tambm, a posse da coisa, quando esta for colocada fora do comrcio ou no caso de desapropriao pelo Poder Pblico. Perde-se a coisa pela posse de outrem quando, por decurso do prazo, o possuidor deixa de reclamar contra a turbao ou o esbulho sofrido por parte de terceiro. Pelo constituto possessrio, o possuidor perde a posse quando transforma em causa detentionis a causa possessionis. O direito dos ndios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, ao que se denominou posse indgena, somente se perder quando as terras objeto da posse forem definitiva e voluntariamente abandonadas pelas comunidades indgenas que nelas habitavam. Nesse caso, por proposta do rgo federal de assistncia aos ndios - Fundao Nacional do ndio -, e mediante ato declaratrio do Poder Executivo, essas terras se revertero posse e ao domnio pleno da Unio, conforme o art. 21 do Estatuto do ndio. Assim, mister frisar a existncia de entendimento sumulado do STF que limita a extenso das terras consideradas como posse indgena, nos seguintes termos: Smula n. 650 STF: Os incisos I e XI do art. 20 da CF no alcanam terras de aldeamentos extintos, ainda que ocupados por indgenas em passado remoto. Extrai-se, do postulado, uma racionalizao do conceito de posse indgena, sem, entretanto, diminuir a sua efetividade. Assim, ainda resguarda-se a terra em que os ndios habitam de forma tradicional e exercem as suas atividades indispensveis, mas sempre devendo persistir um requisito ftico e histrico de atualidade dessa posse. Logo, no esto alcanadas pela proteo legal aquelas terras que tiveram registro de passagem de ndios, mas que, h muito tempo, no so habitat desses povos, desde que no tenham sido expulsos de forma violenta nem isso constitua um movimento migratrio recente e prprio da cultura da comunidade indgena envolvida. Para Jos Afonso da Silva (1984, p 8), o importante para os ndios defender a sua posse com os direitos que dela decorrem para ele, porque nisso se consubstancia o indigenato.

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Em funo das garantias constitucionais posse indgena, os ndios contam com todos os remdios processuais civis para defenderem os seus direitos de posse e usufruto exclusivo das riquezas das terras que habitam. Logo, entende-se como nenhuns quaisquer ttulos particulares sobre as terras indgenas, ainda que registrados, que se oponham aos direitos de posse dos ndios. Preleciona Pontes de Miranda (1970, p. 457):
A ao que tm os silvcolas ou o Estado, atravs de algum servio de proteo, para fazer valer o que se estatui declaratria Cabem, porm, se houve desapossamento, as aes de posse e a de vindicao, com a particularidade de ser pressuposto necessrio e suficiente a prova da posse anterior. Outrossim, se houve transferncia de tais terras, cabem as aes constitutivas negativas contra os ttulos e contra os registros, invocvel o art. 860 do Cdigo Civil (ao de retificao de registro).

Os indgenas, contudo, no podem impetrar ao de reivindicao da propriedade das terras que habitam por no serem titulares do domnio dessas terras, qualidade atribuda constitucionalmente Unio. Desse modo, conclui-se que a regra geral a posse permanente do ndio sobre suas terras, ficando a perda da posse para casos excepcionais, devidamente previstos na norma jurdica. Portanto, excetuando-se as hipteses legais e as fixadas pelo STF, dever haver a proteo jurisdicional contra a perda da posse dos ndios sobre as terras tradicionalmente ocupadas. Resta clara, portanto, a plena diferenciao entre posse indgena e posse civil, haja vista a exposio das caractersticas especficas daquela, bem como do seu fundamento antropolgico e dos contornos histricos sobre a sua construo legislativa e constitucional. A luta pela salvaguarda da questo indgena, entretanto, persiste, razo pela qual urgem desafios de construir doutrinas jurdicas que fortaleam esses direitos, dado a sua fundamentalidade, e que os conduzam efetividade.

O DIREITO FUNDAMENTAL DOS NDIOS POSSE DAS SUAS TERRAS TRADICIONALMENTE OCUPADAS

Este captulo se prope a analisar a natureza das normas constitucionais que tratam dos direitos dos ndios s terras tradicionalmente ocupadas. Especificamente, partir-se- de uma construo voltada para sustentar o carter de direito fundamental da posse indgena. Para isso, haver uma breve introduo sobre o surgimento dos direitos fundamentais e sua diferenciao dos direitos humanos. Logo aps, sero analisadas as caractersticas dos direitos fundamentais em geral, as consequncias de se considerar um direito como tal e os conflitos aparentes de normas constitucionais. Ainda, sero demonstradas as dimenses dos direitos fundamentais e os pontos comuns de cada uma delas com o direito dos ndios posse de suas terras. Por fim, ser discutida a questo da efetividade de uma norma, quando considerada como direito fundamental, dando destaque para a aplicao da posse indgena. A atual definio dos direitos fundamentais fruto de um longo desenvolvimento histrico. Assim, importante um breve retrospecto para entender a formao do Estado moderno constitucional, a adoo de constituies democrticas e o reconhecimento de direitos fundamentais. Em meados do sculo XV, d-se o arrefecimento do feudalismo, modo de produo tpico da Idade Mdia, baseado principalmente na agricultura de circulao restrita, em que grande parcela da populao vivia isolada em feudos, num sistema de servido dos camponeses aos senhores feudais. Em vista disso, com o reavivamento posterior das rotas comerciais, marcado pelo mercantilismo, favorece-se a unificao dos antigos burgos e fortalecimento dos reinos de ento, dando incio formao dos Estados Modernos, marcadamente, influenciados pelas idias de Bodin (teoria da soberania), Montesquieu (diviso de poderes), Hobbes (Leviathan), e Rousseau (contrato social). A partir da, conforme a viso de John Gilissen (1979, p.131):
As revolues Americana (1776) e Francesa (1789) concretizam as idias novas nos textos das constituies e de leis. Os ltimos vestgios de feudalismo desaparecem,

108 com algumas excees apenas; as liberdades pblicas garantem direitos subjetivos aos cidados, livres e iguais perante o direito; a soberania passa das mos dos reis e dos prncipes para a Nao; a unificao do direito prossegue no quadro estatal. Cada Estado soberano tem o seu prprio direito, fixado por rgos legislativos; a lei torna-se, quase por toda parte, a fonte principal do direito.

Assim, inicia-se o surgimento dos Estados constitucionais que se confunde, na sua origem, com o advento do Estado Liberal e pautado pela adoo de constituies escritas 1 que preveem a indicao da forma de governo, a tripartio de poderes e os direitos fundamentais. (BONAVIDES, 2001) Observa-se que essas diretrizes passam a ser seguidas nas constituies de grande parte dos pases. Em todos eles, ressaltava-se a superioridade hierrquica e a influncia das constituies sobre o restante do Ordenamento jurdico2. Comeava a surgir o contexto ideal para uma maior aplicabilidade das constituies. Assim, nos ltimos tempos, nota-se que as constituies passaram a ter um papel ainda maior nas ordens jurdicas nacionais. Foram ultrapassadas as concepes atcnicas de que a CF seria um mero documento de declarao de intenes ou direcionada apenas aos entes pblicos. Portanto, passa-se a atribuir maior aplicabilidade s normas constitucionais, v.g., elas podem combater a validade das normas infraconstitucionais com ela incompatveis, tal qual j afirmava Kelsen, bem como tem sido empregadas diretamente na resoluo de conflitos interpessoais. Logo, a partir da aplicao direta das normas constitucionais s relaes intersubjetivas, bem como da possibilidade de conflito3 entre os dispositivos constitucionais, passou-se a indagar, tambm, sobre uma potencial superioridade de alguns dispositivos constitucionais em face de outros. A maioria da doutrina entende que todas as normas constitucionais tm igual hierarquia (LOPES, 2001, p. 173). Admite-se, com mais freqncia, apenas a superioridade das normas decorrentes do poder constituinte originrio sobre as emanadas do poder constituinte derivado. Contudo, excepcionalmente, haver a possibilidade de uma norma constitucional se sobrepor a outra, o que se daria apenas em face de um caso concreto, sem que isso configure a superioridade de uma norma constitucional, em tese.

Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, Frana, 1789: Art. 16 A sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separao dos poderes no tem constituio. Nesse sentido, acrescenta Carlos Ari Sundfeld (2000, p.40), que as relaes entre Estado e indivduo durante o Estado constitucional moderno passam a ser regidas pelos seguintes pressupostos: (a) a supremacia da Constituio; (b) a separao de poderes; (c) a superioridade da lei; e (d) a garantia dos direitos individuais. (grifo proposital) O estudo sobre o conflito aparente de normas constitucionais no caso concreto e a utilizao do princpio da ponderao ser estudado mais adiante, neste Captulo.

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Mesmo assim, valoroso observar que os dispositivos previstos na Constituio Federal, como direitos fundamentais, possuem prerrogativas maiores dentro do sistema constitucional. Assim, quando uma norma da CF considerada direito fundamental, passa a ser considerada de aplicabilidade imediata e eficcia plena (art. 5, 2, CF); havida como clusula ptrea, impossibilitando a sua revogao pelo poder constituinte derivado (art. 60, 4, CF); e assim recebe o mesmo tratamento dos demais direitos do art. 5 da CF4. Por sua importncia, os caros valores de justia essenciais s relaes existenciais e ao respeito pessoa que so conformados no arcabouo principiolgico da Constituio so percebidos em sua fundamentalidade, sendo a eles atribuda a classificao de direito fundamental, com todas aquelas caractersticas essenciais. Portanto, tendo em vista que os direitos fundamentais possuem maiores garantias no contexto constitucional, defender-se-, no presente estudo, a hiptese de que o direito dos ndios posse de suas terras faz parte desse grupo. Com isso, se pretende conferir maior logstica ao dispositivo previsto no art. 231 da CF, que trata sobre a posse dos ndios sobre as terras tradicionalmente ocupadas e, com isso, fazer frente ao direito fundamental de propriedade civil dos no ndios.5

4.1

Da fundamentalidade do direito dos ndios sobre a posse das terras tradicionalmente ocupadas
possvel a admisso da fundamentalidade da posse dos ndios sobre suas terras, ainda

que no haja previso expressa no rol dos direitos fundamentais, consignado no artigo 5 (quinto) da Constituio Federal6. Destarte, a Constituio Federal no restringe a exclusividade da enumerao dos direitos fundamentais na ordem jurdica brasileira ao seu art. 5, posto que essa classe de direitos no forma um sistema fechado e autnomo7. O prprio texto constitucional apresenta uma norma de extenso que permite a ampliao do elenco desses direitos fundamentais. Trata-se do art. 5, 2, CF, que proclama: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos
4 5

Ser feito adiante, o detalhamento sobre as prerrogativas especiais dos direitos fundamentais. Os conflitos prprios do constitucionalismo contemporneo ocorrem frequentemente entre direitos fundamentais justamente porque no possvel hierarquiz-los em abstrato, dada a sua fundamentalidade. (BARCELLOS, 2006, p. 39) Prefere-se no adentrar, por no ser objeto desta pesquisa, na discusso sobre se os direitos fundamentais esto previstos somente no art. 5 da CF, posio da maioria da doutrina, ou se abrange todos os dispositivos do ttulo II da CF, arts. 5 a 17, como defende Ingo Wolfgang Sarlet (2006, p. 210 a 250). Contudo, para fins desse trabalho, passar-se- a mencionar somente ao art. 5 da CF para se referir ao elenco dos direitos fundamentais. Entendimento comungado por Hesse, Stern e Canotilho, apontado na obra de Ingo Wolfgang Sarlet (2007, p. 84-87).

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princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Assim, a fundamentalidade do direito dos ndios sobre a posse de suas terras, nos termos do art. 5, 2, CF pode se justificar tanto por decorrncia de tratados internacionais sobre direitos humanos dos quais o Brasil seja parte; quanto por decorrncia do regime e dos princpios adotados pela CF 88. (SARLET, 2007, p. 68)

4.1.1 Tratados internacionais de direitos humanos e a posse indgena

Antes de abordar o tema sugerido no tpico, importa estabelecer a diferena entre os direitos fundamentais e os direitos humanos. Os direitos humanos esto previstos na ordem jurdica internacional. Dizem respeito, via de regra, aos valores de liberdade e igualdade, ou seja, prerrogativas imprescindveis para salvaguardar as potencialidades da humanidade e potencializar uma vida digna. (BOBBIO, 1992, p. 53) importante salientar que a previso de direitos ao homem j existia antes do Estado Moderno, cita-se a Carta de Joo sem Terra, cunhada na Inglaterra, em 1215, que assegurava os direitos de propriedade para os senhores feudais. Contudo, para Paulo Bonavides (2001), foi na Revoluo Francesa o momento da universalizao dos direitos do homem, ou seja, deixaram de ser considerados como pertencentes apenas a uma determinada classe social para abranger o homem em si. Logo, mesmo que ainda se verifique uma grande segregao, a partir da Idade Moderna, os direitos humanos vieram a ter uma maior disseminao entre a massa da populao e a se difundir pelo mundo. Quando se fala na disseminao dos direitos do homem, no se pretende afirmar que todos os homens gozam desses direitos, independentemente do local e do perodo temporal em que se encontre. Assim, esse estudo segue a teoria da historicidade dos direitos humanos, pela qual, embora se almeje a sua internacionalizao, eles so variveis no tempo e no espao. Basta observar a transformao dos direitos humanos nos ltimos sculos, que vm se expandindo e consolidando de acordo com a mudana dos momentos histricos, de valores, das transformaes tcnicas e culturais (COMPARATO, 2001, p. 87). Disso decorre a concluso de que os direitos humanos no foram gestados em uma nica ocasio. So frutos de conquistas histricas, marcadas por muitas lutas, no raro,

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permeadas por dores e sofrimentos. Foram se destacando em determinadas pocas, de forma gradual, com cada realidade histrica. Nesse sentido, basta lembrar que a liberdade religiosa um efeito das guerras de religio; as liberdades civis, da luta dos parlamentos contra os soberanos absolutos; as liberdades sociais, do nascimento, crescimento e amadurecimento do movimento dos trabalhadores (BOBBIO, 1992, p. 84). Assemelham-se, nesses pontos, os direitos humanos e os direitos fundamentais. Ora, os direitos fundamentais tambm so direitos decorrentes da dignidade humana, contudo a grande diferena que estes somente abrangem aqueles previstos no sistema constitucional de cada pas8. No entendimento de Paulo Bonavides (1996, p. 22-23), apenas seria cabvel falar sobre direitos fundamentais constitucionais quando se tem como objeto os direitos positivados na Constituio. Segundo ele:
Do ponto de vista formal, podem ser designados como direitos fundamentais todos os direitos ou garantias nomeados e especificados no instrumento constitucional. J do ponto de vista material, os direitos fundamentais, segundo Schmitt, variam conforme a ideologia, a modalidade de Estado, a espcie de valores e princpios que a Constituio consagra. Em suma, cada Estado tem os seus direitos fundamentais especficos.

No mesmo sentido, Cruz Villanon (apud CANOTILHO, 1998, p. 497) ratifica: sem esta positivao jurdico-constitucional, os direitos do homem so esperanas, aspiraes, idias, impulsos, ou at, por vezes, mera retrica poltica, mas no direitos protegidos sob a forma de normas (regras e princpios) de direito constitucional. Portanto, o principal ponto de diferena entre os direitos humanos e fundamentais a previso constitucional destes ltimos. Alguns autores,9 como Marcelo Campos Galuppo (2003, p. 235), entende que os direitos fundamentais importam a constitucionalizao dos direitos humanos que obtiveram maior justificao durante a histria. Nada obstante, embora os direitos fundamentais coincidam em grande parte com os direitos humanos, no correto entender que os direitos fundamentais de um pas decorram exclusivamente da positivao de determinados direitos

Conforme j mencionado neste Captulo, tambm so considerados direitos fundamentais aqueles que, mesmo no expressos na Constituio, so decorrentes de tratados internacionais e do regime e princpios constitucionais, conforme o art. 5, 2, CF. Portanto, quando se utiliza da assertiva simplificada de que os direitos fundamentais so aqueles que esto positivados na Constituio, na verdade se est querendo dizer que sero direitos fundamentais os que se inserem no sistema constitucional de cada pas, afirmao essa mais cnsona com o sistema constitucional aberto brasileiro. Habermas se limita a dar uma justificao filosfica aos direitos fundamentais, ou seja, os Direitos Humanos, que foram adotados por determinado ordenamento jurdico de um Estado Democrtico de Direito. Isso pssimo para os indivduos de inmeros Estados do planeta que no possuem garantias jurdicas mnimas. (DELGADO, 2002, p. 59).

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humanos internacionais. Assim mesmo que se admita que os direitos fundamentais de uma Constituio possam inspirar-se, em parte, nos direitos humanos, deve ser reconhecida a construo nacional dos direitos fundamentais, sem que estejam necessariamente previstos dentre os direitos humanos. Importante citar a lio de Perez Luo (1986, p. 59) a respeito: Ser la praxis concreta de los hombres, que son quienes a la postre sufren o se benefician de esos derechos, y quienes con sus comportamientos contribuyen a formalos en cada situacin histrica, la pauta orientadora de su significacin. Logo, os direitos fundamentais de um pas, embora muitas vezes se inspirem nos direitos humanos internacionais, tem sua origem tambm relacionada s condies da realidade que os subjazem, sendo fruto de um contexto histrico-econmico-social. Apresentada, brevemente, a diferenciao entre direitos humanos e direitos fundamentais, passa-se, agora, a apreciar o primeiro aspecto da clusula constitucional de abertura dos direitos fundamentais, prevista no art. 5, 2, CF, que traz a possibilidade de considerar-se um direito como fundamental, baseado na sua previso em tratados de direito internacional sobre direitos humanos em que o Brasil seja signatrio. Especificamente, cita-se, aqui, a incluso do direito dos ndios sobre suas terras no rol dos direitos fundamentais. Ora, se o direito dos ndios sobre suas terras est contemplado em vrios documentos internacionais de declarao de direitos, pode-se, ento, consider-lo como um direito humano, sustentando a legitimidade e a repercusso desse direito no cenrio internacional. Destaca-se, para fins deste estudo, a Conveno 169/89 da OIT10, aprovada pelo Decreto n 5.051 de 19 de abril de 2004. Nesse contexto, cumpre analisar o status que essa conveno sobre direitos indgenas possui no Ordenamento brasileiro, ou seja, se possui natureza de lei ordinria, de emenda constitucional ou outro nvel normativo. Assim, seria possvel inferir se a posse indgena poderia ser considerada um direito constitucional fundamental por estar previsto nessa Conveno. Antigamente, a maioria da doutrina e o Supremo Tribunal Federal (STF) entendiam que os tratados internacionais ratificados pelo Brasil, ainda que versassem sobre direitos humanos, ingressavam no ordenamento jurdico ptrio como norma infraconstitucional. Portanto, teriam o mesmo tratamento de uma lei ordinria. (ALBUQUERQUE, 2010, p. 01)

10

A Conveno 169/89 j foi estudada no Captulo 1 dessa dissertao, no tpico 1.2.2.5, a que se remete o leitor para maiores detalhes.

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Contudo, doutrinadores, como Flvia Piovesan, Luiz Flvio Gomes e Canado Trindade (2003, p. 70), j entendiam que os tratados internacionais ratificados pelo Brasil, desde que versem sobre direitos humanos, seriam substancialmente constitucionais. Para Sarlet (2007, p. 141), o objetivo da Constituio Federal de:
[...] ampliar e completar o catlogo dos direitos fundamentais, integrando, alm disso, a ordem constitucional interna com a comunidade internacional cada vez mais marcada pela interdependncia entre os Estados e pela superao da tradicional concepo da soberania estatal.

Dessa forma, os autores acima entendem que, mais do que o zelo inabalvel pela soberania nacional, deve-se dar preferncia aos mecanismos que propiciem proteo dos direitos humanos. Para tentar estabelecer uma regra sobre o assunto, a Emenda Constitucional n 45/2004, acresceu o 3 ao art. 5 da CF, dispondo que, para um tratado internacional de direitos humanos ter status de norma constitucional, seria necessrio o mesmo procedimento de aprovao de uma emenda constitucional, qual seja, deveria ser aprovado em dois turnos por ambas as Casas do Congresso Nacional e com trs quintos dos votos dos seus membros. Nada obstante, a atual posio do STF, consoante teoria sustentada pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes, no RE 466.343-SP, defende que os tratados internacionais de direitos humanos aprovados pelo Brasil, mas sem o rito das emendas constitucionais, seriam infraconstitucionais, porm, diante de seu carter especial em relao aos demais atos normativos internacionais, tambm seriam dotados de um atributo de supralegalidade. Assim, esses tratados estariam em uma posio intermediria entre a Constituio e as leis ordinrias. Esse julgamento, que tratava de uma priso de depositrio infiel, tinha como objeto mediato a discusso da impositividade do Pacto de So Jos da Costa Rica (PSJCR) no Ordenamento brasileiro. Destarte, este documento internacional prev a impossibilidade da priso do depositrio infiel, no que se confronta com a Constituio brasileira. Contudo, a partir do julgamento do STF, acolheu-se o direito previsto pelo PSJCR, ficando impedida a priso, outrora permitida pela CF. Nota-se que o STF, para no contradizer a previso constitucional do 3, art. 5 da CF, que prev procedimento especial de ratificao de normas internacionais, no considerou formalmente o PSJCR como uma emenda constitucional. Em vez disso, preferiu criar o carter de supralegalidade para uma norma. Contudo, no final, deu-lhe os mesmos efeitos

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prticos de uma emenda, posto que foi modificado o entendimento previsto na CF e foi considerado um novo direito fundamental na ordem jurdica nacional, qual seja, o da impossibilidade de priso do depositrio infiel. Dentro desse raciocnio de conferir eficcia a um dispositivo de direitos humanos dentro do territrio nacional, urge que tambm se considerem os direitos indgenas previstos na Conveno 169 da OIT como direitos fundamentais na Constituio Federal, haja vista a sua constante violao em face do direito fundamental de propriedade. Segundo Piovesan (2006, p.27), o processo de violao dos direitos humanos alcana prioritariamente os grupos sociais vulnerveis, como as mulheres, as populaes afrodescendentes e os povos indgenas. Dessa forma, atenta-se que a Conveno 169 da OIT e o PSJCR tm o mesmo nvel hierrquico normativo dentro do Ordenamento brasileiro, pois ambos, por terem sido ratificadas antes da Emenda Constitucional 45/04, no tiveram o rito especial similar aos das emendas constitucionais em sua aprovao. Assim possvel aplicar Conveno 169 da OIT o mesmo entendimento do STF sobre o PSJCR que inseriu um novo direito fundamental no ordenamento jurdico ptrio. Assim, pelo entendimento do STF sobre o art. 5, 3, CF, ainda que no se considere a Conveno 169 da OIT, formalmente, como uma emenda constitucional, tambm no haveria de ingressar no Ordenamento jurdico brasileiro como uma mera lei ordinria, mas sim com status de supralegalidade. Disso resultam os mesmos efeitos prticos de uma emenda constitucional, j que poderia alterar a aplicao da Constituio. A partir desse raciocnio, agrega-se que possvel a defesa da fundamentalidade do direito dos ndios sobre suas terras com fundamento na parte do art. 5, 2, CF, que dispe que as normas sobre direitos humanos previstas em tratados internacionais de que o Brasil faz parte tero status de direito fundamental. Destarte, a Conveno 169 da OIT versa sobre direitos humanos, tem um carter de supralegalidade no Ordenamento ptrio, pode modificar a aplicao da Constituio Federal e, portanto, conduzir dispositivos considerados direitos fundamentais.

4.1.2 Posse indgena como direito fundamental decorrente do regime e dos princpios adotados pela CF 88 Caractersticas
Atenta-se, igualmente, que ainda ser possvel a defesa da fundamentalidade do direito dos ndios sobre a posse de suas terras com esteio na primeira parte do art. 5, 2, CF, que

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contem a previso de que um direito tambm poder ser considerado fundamental se decorrente do regime e dos princpios por ela adotados. O art. 5, 2, da CF permite concluir que existe, no Brasil, um sistema aberto e flexvel de direitos fundamentais (TRINDADE, 2003, p. 512). A doutrina costuma chamar de direitos fundamentais materiais esses novos direitos decorrentes do regime e princpios adotados pela CF, bem como dos tratados internacionais que o Brasil seja parte. A respeito disso, esclarecedor o entendimento de Ana Maria Dvila Lopes (2008, p. 03):
Com efeito, o art. 5, 2, estabelece que so direitos fundamentais os que se encontram expressos no texto constitucional sem restringir, desse modo, sua existncia apenas aos elencados no Ttulo II (Dos direitos e garantias fundamentais)[...]Constata-se, desse modo, a existncia na ordem constitucional de diversos direitos fundamentais estando, alguns deles, dirigidos a proteger de forma geral a dignidade humana de todos os brasileiros e estrangeiros (caput, art. 5), e outros, direcionados especificamente a determinados grupos minoritrios (mulheres, portadores de necessidades especiais, idosos, crianas e adolescentes, etc., citandose, dentre eles, as comunidades indgenas).(grifo proposital).

Assim, possvel que se considere a fundamentalidade de normas constitucionais mesmo que formalmente se encontrem em outros artigos ou mesmo fora da Constituio Federal11. Como assinala Jorge Miranda (1988, p. 12), em nota sobre a clusula de abertura, semelhante nas Constituies Americana e Portuguesa:
[...] pode acrescentar-se que, indiretamente, a Constituio - a americana, como a portuguesa - os prev porque adere a uma ordem de valores (ou ela prpria encarna certos valores) que ultrapassem as disposies dependentes da capacidade ou da vontade do legislador constituinte; porque a enumerao constitucional, em vez de restringir, abre para outros direitos j existentes ou no que no ficam merc do poder poltico.

Logo, para a considerao da fundamentalidade de uma norma, o aplicador do direito no pode ficar cingido s questes formais de localizao topogrfica, muito menos, pode ficar preso ao momento histrico da edio da norma. Portanto, se h uma evoluo do pensamento popular e jurdico, deve haver uma interpretao que produza maiores efeitos Constituio Federal, no presente caso, a partir da considerao de um determinado dispositivo como direito fundamental. Assim, tambm sustentar-se- a fundamentalidade do direito indgena posse das terras tradicionalmente ocupadas, demonstrando que decorre do regime e dos princpios adotados
11

Alexy (2001, p.70), corrobora esse entendimento, ao afirmar que: las normas de derecho fundamental pueden, por ello, dividirse en dos grupos: en las normas de derecho fundamental directamente estatuidas por la Constitucin y las normas de derecho fundamental a ellas adscriptas.

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pela Constituio, ou seja, que se inspira no princpio da dignidade da pessoa humana e no regime democrtico; equivale a um princpio jurdico e compara-se com os demais direitos fundamentais constitucionais.12

4.1.2.1 Posse indgena como decorrncia da dignidade da pessoa humana

Os direitos fundamentais tm direta imbricao com o princpio da dignidade da pessoa humana, dele retirando seu fundamento. Buscam gerar e cultivar os pressupostos basilares de uma vida na liberdade e na justia. Na lio de Fernando Ferreira dos Santos (1999, p. 97),:
A dignidade da pessoa humana , por conseguinte, o ncleo essencial dos direitos fundamentais, a fonte jurdico-positiva dos direitos fundamentais, a fonte tica, que confere unidade de sentido, de valor e de concordncia prtica ao sistema dos direitos fundamentais, o valor que atrai a realizao dos direitos fundamentais.

Dessa forma, salienta-se a importncia de se considerar a dignidade da pessoa humana como fundamento para os direitos fundamentais, posto constituir-se como um dos princpios fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, previstos no Ttulo I da CF 8813. Nesse sentido, comenta Jos Afonso da Silva (2000, p.147):
A eminncia da dignidade da pessoa humana tal que dotada ao mesmo tempo da natureza de valor supremo, princpio constitucional fundamental e geral que inspira a ordem jurdica. Mas a verdade que a Constituio lhe d mais do que isso, quando a pe como fundamento da Repblica Federativa do Brasil constituda em Estado Democrtico de Direito. Portanto no apenas um princpio da ordem jurdica, mas o tambm da ordem poltica, social, econmica e cultural. Da a sua natureza de valor supremo, porque est na base de toda a vida nacional.

Compreendida, assim, a eminncia da dignidade da pessoa humana no Ordenamento jurdico brasileiro, como princpio fundamental da Repblica e como base para os direitos fundamentais, tem-se o ponto de partida para estabelecer os seus contornos. Sem ter a pretenso de se estabelecer uma definio absoluta para a dignidade da pessoa humana, Ingo Wolfgang Sarlet (2001, p. 60) explica que esse princpio no pode ser conceituado de maneira esttica. O estabelecimento de rgidos contornos conceituais no se harmonizaria com o pluralismo e a diversidade de valores que se manifestam nas sociedades democrticas contemporneas, razo pela qual seria mais correto afirmar-se que, tambm aqui,
12

Este estudo no tem como fim exaurir as caractersticas dos direitos fundamentais trazidas pela doutrina, seno citar algumas delas, que so consideradas importantes para a compreenso inicial sobre o tema. 13 Art. 1 - A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I a soberania; II a cidadania; III a dignidade da pessoa humana; IV os valores sociais do trabalho e da livre inicativa; V o pluralismo poltico.

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se teria um conceito em permanente processo de construo e desenvolvimento. Contudo, na inteno de oferecer elementos para a uma melhor compreenso, Sarlet conclui que:
[...] temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distinta de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos. (SARLET, 2001, p. 60)

Observa-se que, na tentativa de se conceber um conceito de dignidade da pessoa humana, mais fcil imaginar situaes em que a dignidade no se verifica para, de uma forma inversa, compreender as condies mnimas necessrias para a sua realizao. Nesse sentido, ensina Carmem Lcia Antunes Rocha (1999, p. 60):
E a dignidade da vida fez-se direito. A prpria vida tornara-se contedo fundamental dos ordenamentos jurdicos no Estado Moderno. Percebe-se que no basta o viverexistir. H que se assegurar que a vida seja experimentada em sua dimenso digna, entendida como qualidade inerente condio do homem em sua aventura universal. Assim, o que se percebe, em ltima anlise, que onde no houver respeito pela vida e pela integridade fsica e moral do ser humano, onde as condies mnimas para uma existncia digna no forem asseguradas, onde no houver limitao do poder, enfim, onde a liberdade e a autonomia, a igualdade (em direitos e dignidade) e os direitos fundamentais no forem reconhecidos e minimamente assegurados no haver espao para a dignidade da pessoa humana.

Logo, sem a pretenso de exaurir todas as situaes, entende-se que inexistir dignidade sem o gozo das mnimas condies de liberdade de ir e vir, pensar ou tomar as decises de seu destino, bem como quando no se tem uma alimentao adequada, o acesso educao bsica, sade, ao transporte. Igualmente, inexistir dignidade da pessoa humana quando se desprezam as primrias noes de igualdade e submetem os indivduos a constrangimentos por razes de discriminao de cor, sexo, orientao sexual, idade e etnia. Ento, pode-se intuir que, via de regra, haver o respeito dignidade da pessoa humana naquelas situaes em que os indivduos gozem dos elementos presentes nos direitos fundamentais. Trazendo essa idia para a seara indgena, verifica-se que a posse das terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios facilita aos seus membros a efetiva realizao dos demais direitos. Dentre eles, cita-se o exemplo de determinadas comunidades indgenas brasileiras que, por possurem a posse permanente sobre tais reas, conseguem cultivar a terra sob a forma de agricultura de subsistncia para extrair seu alimento, podem morar conforme seus padres e ainda empregar as ervas medicinais para a sua sade, enfim, ter uma forma de

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vida, de certo modo, semelhante a de seus antepassados e fiel s suas tradies, conforme seu ideal de dignidade. Ademais, mesmo nas comunidades indgenas com maior contato com a sociedade nondia, observa-se que a convivncia em torno da terra tradicional ainda assim facilita a transmisso da educao nativa a seus descendentes, alm da preservao da sua cultura e de seus costumes. Logo, privar os ndios da posse de suas terras poder comprometer a dignidade das suas vidas em muitos aspectos. Da, possvel entrever na posse indgena um direito fundamental, posto que um dispositivo ser assim considerado quando garantir uma situao sem a qual estar comprometida a vida digna dos envolvidos.14

4.1.2.2 Posse indgena como decorrncia do regime democrtico

Continuando a qualificao da posse indgena como um direito fundamental, passa-se anlise de mais uma nuana, qual seja, a sua decorrncia do regime democrtico. A opo do Brasil por um regime democrtico extrada do art. 1 da CF, que apregoa que a Repblica Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrtico de Direito. Em linhas gerais, democracia o regime governamental em que o poder poltico exercido pelo povo, direta ou indiretamente. Hoje a democracia desenvolve-se para alm da idia de maioria, mas na busca do consenso, luz dos direitos humanos (COMPARATO, 2001). A idia de Assim sendo, espera-se que um estado democrtico preveja direitos fundamentais para a proteo do povo que o legitima, tais como a promoo da posse indgena. Nota-se que h uma estreita correlao entre os direitos fundamentais e o nvel de democracia de um Estado. Importante citar a lio de Jorge Miranda (1988, p.08):
No h direitos fundamentais sem reconhecimento de uma esfera prpria das pessoas, mais ou menos ampla, frente ao poder poltico, e no h direitos fundamentais em Estados Totalitrios. Afirma, ainda, o citado autor que no h verdadeiros direitos fundamentais sem que as pessoas estejam em relao imediata com o poder, beneficiando-se de um estatuto comum e no separadas em razo de grupos ou das condies a que pertenam; no h direitos fundamentais sem Estado ou, pelo menos, sem comunidade poltica integrada.

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Por sua vez, passando a centrar a nossa ateno na dignidade da pessoa humana, desde logo h de se destacar que a ntima e, por assim dizer, indissocivel vinculao entre a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais j constitui, por certo, um dos postulados nos quais se assenta o direito constitucional contemporneo. (SARLET, 2007, p. 26)

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Compreende-se que a democracia o grande motor para o estabelecimento e o gozo, de fato, dos direitos fundamentais. Logo, geralmente, o quanto maior for o grau de democracia de um pas, tanto maior ser a promoo dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais em um pas democrtico serviro como um ncleo intangvel em cada Constituio para garantia das condies mnimas de convvio entre os particulares e o Estado. Nesse campo, vicejar as bases democrticas na conduo dos destinos da nao. o que ensina Ana Paula Barcellos (2006, p.39):
Os direitos fundamentais formam um consenso mnimo oponvel a qualquer grupo poltico, seja porque constituem elementos valorativos essenciais, seja porque descrevem exigncias indispensveis para um procedimento de deliberao democrtica.

Assim, os direitos fundamentais tm a possibilidade, dentre outras, de demonstrar a forma como cada Estado pretende se relacionar com os indivduos. Trata-se de uma deciso basilar do Estado sobre como realizar as suas atividades e polticas pblicas, em respeito a cada pessoa e camada da sociedade, bem como a convivncia com as minorias. Observa-se na CF, a previso de normas destinadas proteo dos mais variados interesses nacionais. Da mesma sorte, foi promovido constitucionalmente o direito dos ndios sobre suas terras, para a salvaguarda dos povos indgenas, com base no multiculturalismo e na plurietnicidade.15 Ressalta-se a lio de Marcel Linhares (2001, p.219):
caracterstica dos Estados efetivamente democrticos a tutela dos interesses relativos aos diversos segmentos sociais que o compem. Por isso, os ordenamentos jurdicos inerentes s sociedades pluralistas no se resumem ao reconhecimento apenas de valores defendidos apenas por um determinado grupo de interesses: ao revs, refletem a complexidade das mais diversas aspiraes do todo o corpo social.

Em vista disso, destaca-se que a proteo da posse indgena pela CF no se constitui apenas como mais um dispositivo constitucional para as relaes interpessoais, antes, trata-se de uma deciso estatal de proteger a minoria indgena a fim de se legitimar o estado democrtico. Nessa perspectiva, observa-se que os direitos fundamentais legitimam o poder jurdico-estatal, conforme se depreende dos ensinamentos de J. J. Gomes Canotilho (1998, p. 539):

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Os exemplos de sociedades multiculturais demonstram que uma cultura poltica sobre a qual esto enraizados princpios constitucionais no tem de modo algum que estar baseada no fato de todos os cidados partilharem uma lngua comum ou a mesma origem tnica ou cultural. Ao invs, a cultura poltica deve servir de determinador poltico para um patriotismo constitucional que simultaneamente agua uma conscincia da multiplicidade e integridade das diferentes formas de vida que coexistem numa diferente sociedade multicultural. (HABERMANS, 1995, p. 264)

120 Os direitos fundamentais propiciam ao cidado no s se identificarem como destinatrios da ordem jurdica, mas tambm como co-autores dessa mesma ordem, pois de um lado existem os direitos fundamentais que garantem o exerccio da autonomia privada dos sujeitos e, de outro, aqueles que garantem a participao dos sujeitos no processo de produo do ordenamento jurdico, tais como os direitos fundamentais de exerccio de uma autonomia poltica a partir da qual o direito legtimo criado.

Portanto, os direitos fundamentais que garantem a participao popular no procedimento de construo das normas tornam o sistema mais legtimo, porque faz nascer nos destinatrios da norma a idia de pertencimento ao sistema e o dever de colaborao. Da a importncia da consulta aos povos indgenas no momento de elaborao dos seus direitos e deveres.

4.1.2.3 Posse indgena como princpio jurdico

Passando-se para uma outra caracterstica importante dos direitos fundamentais, vale lembrar que eles, via de regra, assumen natureza de princpio (Branco, 2000, p. 182). Assim, distingue-se das demais regras previstas na Constituio Federal. A definio de princpio explicitada por Celso Bandeira de Mello (1992, p.408):
Mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico.

Logo, num primeiro momento, os princpios eram considerados apenas como aquelas normas que expressavam o fundamento do sistema de direitos, serviam de justificao para as demais regras e davam harmonia ao sistema. Paulo Bonavides (2008, p. 266) ensina que o iderio de se franquear fora normativa aos princpios algo novo e que sofreu longo processo evolutivo.16 Para entender a importncia de se considerar as normas que veiculam os direitos fundamentais como princpios, necessrio conceber a fora normativa destes e a sua distino das regras.

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Na fase jusnaturalista, os princpios eram vistos somente como a fonte de onde se originavam as regras. J na fase positivista, os princpios passaram a constar nos Cdigos e tinham aplicao subsidiria. Nos ltimos anos do sculo XX, num momento ps-positivista, o autor observa que: As novas Constituies promulgadas acentuam a hegemonia axiolgica dos princpios, convertidas em pedestal normativo sobre o qual se assenta todo o edifcio jurdico dos novos sistemas constitucionais (BONAVIDES, 2008, 266).

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A dogmtica constitucional contempornea considera a Constituio como um sistema normativo aberto de regras e princpios. Seguindo-se essa linha de raciocnio, J. J. Gomes Canotilho (1998, p. 67) explica:
O sistema jurdico do Estado Democrtico Portugus um sistema normativo aberto de regras e princpios. [...] Sistema aberto porque tem uma estrutura dialgica, (Caliess) traduzida na capacidade e disponibilidade de aprendizagem das normas constitucionais para captarem a mudana da realidade e estarem abertas s concepes cambiantes da verdade e da justia. sistema de regras e princpios, pois as normas do sistema tanto podem se revelar sob a forma de princpios, como sob a sua forma de regras.

Nesses termos, o Direito Constitucional, como um sistema normativo aberto, passvel de complementaes pela dinmica social. Isso possibilita que se busque na norma uma resposta sempre atualizada em face das demandas modernas. Dessa forma, o sistema constitucional permite seu preenchimento por valores jurdicos que esto alm do direito positivo e que devem trazer a possibilidade de realizao dos direitos fundamentais e dos ideais de justia. Assim, um constitucionalismo adequado ser aquele em que seu arcabouo normativo apresenta aplicabilidade atravs tanto de regras quanto de princpios, pois um sistema composto apenas de regras o tornaria incompleto e engessado. De outro lado, um sistema exclusivamente de princpios o faria carecer de segurana jurdica. (CANOTILHO, 1998, p. 68) Atualmente os princpios so enxergados com fora normativa dentro do ordenamento jurdico. Leciona Alexy (2001, p.163) que: Tanto as regras, quanto os princpios podem conceber-se como normas. Em tal caso, o que se trata de uma distino dentro da classe das normas. O atual status de norma jurdica dos princpios foi importante para que eles adquirissem aplicao direta e respeitabilidade. A diferena entre princpios e regras reside alm do fato daqueles serem o fundamento destas. Atualmente, o trao distintivo de maior destaque o fato de que, na resoluo de um conflito entre regras, uma perecer ante a validade da outra17. J nos conflitos entre princpios, a soluo no segue a lgica do tudo ou nada. A apreciao em cada caso concreto informar o princpio prevalente, sem a desconsiderao total do princpio vencido. Nesse norte, Dworkin (2002, p. 74) orienta:
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H na Constituio Federal normas que visam estabelecer regras para cada caso concreto. Cita-se, os exemplos do procedimento de elaborao da lei ordinria, da composio dos tribunais superiores, dentre outros. Nesses casos, ou a hiptese subsume-se ao comando e da este aplicado, ou ento no h sua no aplicao ao caso concreto.

122 A diferena entre princpios e regras jurdicas de natureza lgica. [...] As regras so aplicadas maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, ento ou a regra vlida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou no vlida, e neste caso em nada contribuiu para a deciso. [...] Os princpios possuem uma dimenso que as regras no tm a dimenso do peso ou da importncia. Quando os princpios se entrecruzam, aquele que vai resolver o conflito tem que levar em conta a fora relativa de cada um.

Assim, no caso concreto em que se vislumbre um conflito aparente de princpios, prevalecer algum deles, sempre respeitando o espao mnimo dos demais, em perfeita convivncia. Considerando que os direitos fundamentais se apresentam, via de regra, sobre a forma de princpios, eventual conflito entre eles, demandar uma interpretao apta ponderao, pois tais direitos no se articulam pela primazia abstrata de uns sobre os outros.18 Eventual tenso entre princpios condutores de direitos fundamentais somente se resolver pela tcnica interpretativa no mbito do caso concreto. Feito esse ligeiro apanhado sobre os princpios jurdicos, possvel, a partir de agora, desenvolver a hiptese de que o art. 231 da CF, que encarta a o direito dos ndios sobre a posse das terras tradicionalmente ocupadas, tratando-se de um verdadeiro princpio constitucional. A hiptese de posse indgena como princpio jurdico fundamentada a partir do cotejo do art. 231, CF com as caractersticas gerais dos princpios vistas at aqui. Ora esse dispositivo traz o fundamento e parmetro interpretativo para todas as demais regras previstas nos pargrafos desse artigo, quais sejam, os dispositivos que especificam sobre a impossibilidade de remoo dos ndios dessas terras, art. 231, 5, CF; sobre a nulidade dos ttulos particulares sobre essas terras, art. 231, 6, primeira parte, CF; sobre as indenizaes pelas benfeitorias dos particulares de boa-f, art. 231, 6, ltima parte, CF; dentre outras. E ainda justifica as regras previstas na legislao infraconstitucional, v.g., o Estatuto do ndio estabelecido pela Lei 6.001/73, naquilo que foi recepcionado pela CF 88. Ademais, tal qual nos conflitos entre os princpios, verifica-se tambm, na coliso entre o direito dos ndios sobre suas terras e o direito dos particulares sobre a propriedade da
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Habermans e Gnther (seguindo a orientao de Dworking) tambm concordam com a fora normativa dos princpios. Contudo, no o fazem nos mesmos termos da teoria de Alexy. A diferena reside no momento de tenso entre os princpios a fim de se alcanar a integridade do sistema. Pois Alexy entente que a deve ser utilizado o critrio da preferibilidade. Nesse ponto, discorda Habermans, pois diz que tal critrio s aplicvel valores. Logo, no campo normativo, no deve ser utilizada uma gradao, mas uma cesso, no caso concreto, de um princpio perante outro. Esse processo chamado de adequabilidade (GALUPPO, 1999, p. 196, 200 e 203.)

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mesma rea, que o legislador trouxe medidas paliativas para no desnaturar nenhum dos direitos fundamentais em jogo. No caso, previu a indenizao pelas benfeitorias de boa-f na rea, art. 231, 6, CF, bem como determinou que fossem levadas em considerao o desenvolvimento histrico e ftico no momento de demarcao das terras indgenas, art. 25 da Lei 6.001/ 73. Ainda possibilita-se, para os casos extremos, a utilizao do princpio da proporcionalidade.19 Essa idia tambm encontra esteio em diversas obras de Gilmar Ferreira Mendes (1988, p. 70), segundo a qual, os dispositivos constitucionais sobre a posse das terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios explicitam princpios integrantes do Direito Constitucional positivo, desde, pelo menos, 1934. Em outro documento, continua o autor:
Sem embargo da relevncia de eventuais objees que podem ser levantadas contra a posse indgena, no se h de perder de vista que a proteo,que constitucionalmente se lhe empresta,vem da Carta Magna de 1934 (art.129), configurando, sem dvida, princpio j tradicional do Direito Pblico Brasileiro (Carta de 1937, art.157; Constituio de 1946, art.216; Constituio de 1967, art.186; Constituio de 1969 (Emenda n. 1), art. 198). (MENDES, 1989, p. 51)

Logo, percebe-se que a proteo da posse das terras indgenas na titularidade destes representa um iderio h muito consagrado no Ordenamento nacional, que a tradio j consagra como um verdadeiro princpio jurdico dentre as constituies brasileiras. Portanto, seguindo a linha de pensamento de considerar o direito dos ndios sobre suas terras como um princpio, corrobora-se com mais um elemento para a sua viso como um direito fundamental.

4.1.2.4 Posse indgena e a sua equivalncia com os demais direitos fundamentais constitucionais
Em prosseguimento enumerao dos elementos que gravam um direito como fundamental, destaca-se a indicao de que, para um direito ser considerado como tal, h que se atestar uma equivalncia com os demais direitos fundamentais do Catlogo20. Citam-se os ensinamentos de Ingo Wolfgang Sarlet (2006, p.91), acerca dos direitos fundamentais:
Direitos Fundamentais so todas aquelas posies jurdicas concernentes s pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram por seu contedo e importncia integradas ao texto da Constituio e, portanto, retiradas da esfera de
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A aplicao do princpio da proporcionalidade ser discutida no tpico a seguir quando sero enfrentados os efeitos de se considerar a posse indgena como um direito fundamental. 20 Expresso cunhada por Ingo Wolfgang Sarlet para designar o rol dos direitos fundamentais da CF.

124 disponibilidade dos poderes constitudos, bem como as que, por seu contedo e significado, possam lhes ser equiparados, agregando-se Constituio material, tendo ou no assento na Constituio formal.

Ento, para se ratificar a qualificao de um direito como um direito fundamental, ser preciso verificar os demais direitos fundamentais previstos no sistema constitucional brasileiro. Em vista disso, observa-se que a posse indgena est em sintonia com os demais direitos fundamentais previstos na CF, quais sejam, os direitos alimentao, sade, liberdade, igualdade, vida etc. Todos esses direitos guardam um ponto em comum por excelncia entre si, pois inspiram-se na dignidade da pessoa humana. Logo, nem todo dispositivo previsto na Constituio ser, por esse simples fato, compreendido como direito fundamental, pois patente a no incluso nesse rol dos dispositivos constitucionais que tracem, v.g., o procedimento de elaborao das leis ordinrias, que tragam o nmero de ministros que devam compor cada Tribunal ou que disponham sobre gastos oramentrios etc. Dessa feita, parte-se da premissa da unidade e coerncia do sistema jurdico para aplicar os mesmos efeitos a uma norma que possua as mesmas razes que as normas previstas no art. 5 da CF. Portanto, h que se verificar caso a caso, num dispositivo que pretenda sua incluso como fundamental, se este comunga de essncia similar aos demais direitos fundamentais. Em remate, quanto ao direito constitucional dos ndios posse das terras tradicionalmente ocupadas, verifica-se a existncia de todas as caractersticas dos direitos fundamentais, at aqui apontadas. Ora, a posse indgena um direito que decorre diretamente da dignidade da pessoa humana, posto ser irradiador dos demais direitos indgenas. Portanto, a partir dele, facilitar-se- melhor qualidade de vida a essa minoria tnica. Igualmente, a proteo da posse indgena uma medida do grau de democracia adotado pelo Estado brasileiro, haja vista a escolha do Brasil por uma sociedade pluritnica e a adoo de uma poltica multicultural com suas minorias. Da mesma sorte, destaca-se a sua natureza de princpio, uma vez que no se resume a uma regra de aplicao tudo ou nada, mas exige ponderaes na hora de sua aplicao, bem como se perfaz em um valor interpretativo no sistema jurdico constitucional. importante destacar, nesse momento, que, embora a propriedade dos civis conste formalmente no captulo dos direitos fundamentais da CF, tal fato no desnatura a percepo da posse indgena como um direito de igual grandeza. Destarte, dentre as razes que

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inspiraram o legislador a considerar a propriedade como direito fundamental, citam-se as melhores condies de sobrevivncia e a preservao da segurana jurdica nas negociaes sociais. De igual modo, possvel empregar esses fundamentos para a posse indgena. Nesse contexto, uma maior proteo jurdica posse dos ndios aumenta a possibilidade de extrair da terra as condies para sua sobrevivncia, bem como franqueia segurana jurdica em relao a terceiros, que sabero da titularidade estatal sobre essas terras. Logo, o direito do ndio sobre suas terras deve ser reconhecido como um direito fundamental. A partir da, a Constituio Federal deve ser empregada como o arcabouo jurdico disciplinador da questo possessria indgena. S assim, essas discusses conseguiro ultrapassar o campo meramente privado e patrimonial, e a posse da terra pelos ndios chegar ao seu real enfoque, qual seja, um direito fundamental emanador dos demais direitos indgenas. Nesse sentido, tem- se verificado a existncia de todas as caractersticas dos direitos fundamentais na posse indgena, com os efeitos da decorrentes. Esse fato s potencializa a aplicao da norma, como se abordar a seguir.

4.2

Efeitos dos direitos fundamentais Aplicao ao direito dos ndios sobre a posse de suas terras
Neste captulo, tem-se procurado demonstrar que a norma constitucional que define o

direito dos ndios posse permanente das terras tem natureza de direito fundamental, ainda que no esteja localizada no art. 5 da CF. Como visto, a importncia de se considerar a posse indgena como um direito fundamental exsurge do tratamento especial previsto pela Constituio Federal para essa classe de direitos. Dessa forma, so acrescidas vrias garantias a uma norma quando ela considerada como tal. Portanto, identificar o direito do ndio posse de suas terras como um direito fundamental , antes de tudo, dot-lo de maiores efeitos e protees, qui propiciar um ambiente favorvel para efetivao desses direitos. Muitas so as peculiaridades que diferem os direitos fundamentais das demais normas previstas na CF. Contudo, sem fim de exaurimento, esse estudo procurar destacar aqueles efeitos que mais se correlacionem com o direito indgena. Nesse ponto, buscam-se novos instrumentos jurdicos para somar foras na defesa da questo indgena no direito brasileiro.

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Tratar-se-, dentre esses efeitos dos direitos fundamentais, da incluso do direito do ndio sobre suas terras dentre s clusulas ptreas, bem como da manuteno do seu ncleo essencial que ir limitar a atividade do legislador ordinrio. Ainda se verificar a eficcia plena e aplicabilidade imediata do art. 231 e pargrafos; observar-se- a priorizao dos dispositivos indigenistas na implantao de polticas pblicas e, por fim, a aplicao do princpio da proporcionalidade quando em conflito com outros direitos constitucionais.

4.2.1 Posse indgena como clusula ptrea

Iniciar-se- essa enumerao a partir do efeito da irrevogabilidade dos direitos fundamentais. Nesses termos, as clusulas ptreas so os dispositivos da CF que no podem sofrer alteraes pelo poder constituinte derivado. Assim, quando da promulgao da CF, o poder constituinte originrio elencou alguns direitos como intangveis, ou seja, que no seriam passveis de emenda constitucional. Esclarece, assim, Uadi Lammgo Bulos (2005, p. 1-2):
Traduzindo a etimologia da palavra para o campo constitucional, clusula ptrea aquela imodificvel, irreformvel, insuscetvel de mudana. [...] Tem efeito positivo, pois no podem ser alteradas atravs do processo de reviso ou emenda, sendo intangveis, logrando incidncia imediata. Permanecem imodificveis, exceto nas hipteses de revoluo.

Assim, no que pertine ao tema dos direitos fundamentais, cumpre perquirir o que a Constituio Federal de 1988 considera como clusula ptrea: Art. 60 [...], 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: [...], IV os direitos e garantias individuais. Observa-se, de uma interpretao literal da norma, que, a princpio, somente os direitos e as garantias individuais estariam acobertados pela intangibilidade. De outro quadrante, verifica-se que os direitos dos ndios sobre as suas terras de ocupao tradicional no se configuram como um direito individual; isolado de cada membro da comunidade. Antes, afigura-se, a princpio, como um direito pertencente a toda comunidade indgena que habita dada rea.21 Contudo, defende-se aqui a hiptese de que nem por isso o direito fundamental do ndio posse de suas terras ser privado da prerrogativa da imutabilidade constitucional. Para se chegar a essa concluso, que no consenso na literatura jurdica, ser necessrio trazer novos argumentos sobre os fundamentos das clusulas ptreas.
21

Ser aprofundada a discusso acerca da incluso da posse indgena como um direito individual, coletivo ou difuso, logo mais neste Captulo, nos tpicos 4.4.1; 4.4.2 e 4.4.3.

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A razo para a imutabilidade de alguns dispositivos da CF deve-se a sua maior importncia dentro do sistema constitucional brasileiro. Trata-se da essncia do Estado e cuja alterao comprometeria a sua prpria razo de ser. Esta a lio de Adriano Santana Pedra (2006, p.137):
As clusulas ptreas constituem ncleo intangvel que se presta a garantir a estabilidade da Constituio e conserv-la contra alteraes que aniquilem o seu ncleo essencial, ou causem ruptura ou eliminao do prprio ordenamento constitucional, sendo a garantia de permanncia da Constituio e dos seus princpios fundamentais.

Insta destacar ainda interessante pensamento trazido por Gilmar Mendes (2005, p. 2 e 3), sobre o alcance das clusulas ptreas. Segundo esse autor, a prerrogativa da imutabilidade constitucional no se restringiria apenas ao disposto nos incisos do art. 40, 4, CF, posto que alcanaria todos os dispositivos que comprometessem a identidade da Constituio. Em suas palavras:
No se fazia mister que a Constituio declarasse a imutabilidade de determinados princpios (Schmitt). que a reviso no poderia, de modo algum, afetar a continuidade e a identidade da Constituio.[...]Em qualquer hiptese, os limites do poder de reviso no se restringem, necessariamente, aos casos expressamente elencados nas garantias de eternidade. Tal como observado por Bryde, a deciso sobre a imutabilidade de determinado princpio no significa que outros postulados fundamentais estejam submetidos ao poder de reviso. (Grifou-se)

Os direitos fundamentais, nesse ponto, so tidos como um dos ncleos do ordenamento jurdico constitucional. Isso acontece pela importncia de se respeitar o princpio da dignidade da pessoa humana na forma do Estado se relacionar com os indivduos. Por isso, a

impossibilidade de que uma emenda venha a alter-los. Nesse sentido, o pensamento de Ana Paula Barcellos (2006, p. 42):
Quando a Constituio consagra clusulas ptreas que, na Carta de 1988, incluem os direitos fundamentais (CF, art. 60, 4, IV)-, nada h o que o poder poltico ordinrio possa fazer acerca de tais normas, salvo submeter-se. Com efeito, esse conjunto de normas imodificveis constitui um ncleo mnimo de decises que deve ser observado por qualquer grupo poltico no poder, sobretudo no que no que diz respeito aos direitos fundamentais.

Portanto, mesmo que o direito fundamental dos ndios sobre suas terras no seja um direito individual, como previsto no art. 40, 4, CF, ainda assim, por sua importncia, considerado, consoante essa teoria, um valor essencial para a idia de Estado construdo pela CF 88. A sua supresso descaracterizaria a sociedade solidria e o padro de dignidade que se pretende conferir ao povo brasileiro. Portanto, tal direito dever ser considerado como

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clusula ptrea. Logo, a posse indgena como um direito fundamental no pode ser revogada ou restringida pelo poder constituinte derivado. Destaca-se que, alm da proibio de emenda constitucional que venha a abolir os direitos fundamentais, o Judicirio j tem se manifestado contra reforma que diminua a sua incidncia,22 a mesma soluo deve ser dada aos direitos possessrios dos indgenas. Ainda ressalta-se que a impossibilidade de supresso do direito fundamental do ndio posse de suas terras no dever ser direcionado apenas ao poder constituinte derivado. Ora, como se aplica essa restrio s emendas constitucionais, com muito mais razo, deve ser observado pelo legislador infraconstitucional. A mxima de no contrariedade a um dispositivo constitucional pelo restante do ordenamento jurdico regra conhecida no Direito brasileiro, fundamentando-se no sistema hierrquico das normas e na rigidez constitucional, adotados pela CF. Contudo, quando se trata de um direito fundamental, deve haver um cuidado ainda maior com o seu disciplinamento. Assim, na regulamentao legislativa de um direito fundamental, deve sempre ser preservado o contedo essencial. Nesse sentido, assinala Ana Maria Dvila Lopes (2004, p. 13):
A garantia do contedo essencial concebida como um limite atividade disciplinadora dos direitos fundamentais. Atua como uma fronteira que o legislador no pode ultrapassar, delimitando o espao que no pode ser 'invadido' por uma lei sob o risco de ser declarada como inconstitucional.

imperioso informar que, em dias atuais, o Judicirio e a literatura jurdica nacional tm acatado o temperamento legislativo dos direitos fundamentais. A razo para essa prtica deve-se necessidade de adapt-los s exigncias da realidade e para propiciar uma convivncia entre os demais direitos fundamentais. Destarte, no mundo ftico, haver ocasies que um direito fundamental no poder ser aplicado em sua inteireza. Caber ao legislador demarc-lo para que se adapte realidade. De outra sorte, cumprir ao intrprete confront-los com os demais direitos fundamentais e ponderar a sua aplicao.
22

O STF dispe sobre a impossibilidade de se reformar a Constituio sobre determinadas matrias. Tal quando probe que se faa plebiscito para se aceitar a pena de morte, por entender que um limite material imposto pelo poder constituinte originrio que o poder constituinte derivado no pode desrespeitar. [...] Emenda inconstitucional A irreformabilidade desse ncleo temtico acaso desrespeitada pode legitimar o controle normativo abstrato, e mesmo a fiscalizao jurisdicional concreta da constitucionalidade. (BRASIL, 1991, p. 5.526 a 5.929).

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Contudo, no se admite que a limitao dos direitos fundamentais atinja-lhes o ncleo essencial. Assim, os limites no podem ser confundidos com supresses das caractersticas bsicas do direito. Continuando na linha de pensamento, a mesma autora prossegue:
Admite-se a imposio de limites pelo legislador, mas se pressupe que observem e respeitem o contedo essencial do direito fundamental, ou seja, sempre que no o desnaturalizem, situao configurada quando o direito impraticvel; o direito no pode mais ser protegido; o exerccio do direito tem sido dificultado alm do razovel. (LOPES, 2004, p.7)

Logo, se uma determinada lei ordinria ferir o contedo essencial do direito constitucional, isso importar, via de regra, na vulnerabilidade do interesse jurdico em foco. Logo, quando houver severa dificuldade na proteo do direito, devido a alteraes legislativas, considera-se que houve afetao do seu contedo essencial. Nesses casos, haver possibilidade de controle constitucional. Portanto, a lei que regule o direito dos ndios s suas terras no deve comprometer os requisitos mnimos previstos na CF. Assim, v.g., para se perquirir a fonte do direito dos ndios ocupao de suas terras, a lei no poder exigir ttulos dominiais. Antes, deve buscar elementos no instituto constitucional do indigenato. Da mesma sorte, a aferio da posse h que buscar elementos na tradicionalidade de sua ocupao, sem que a lei possa cobrar os requisitos da posse civil.

4.2.2 Posse indgena e sua aplicabilidade plena e eficcia imediata

Dando continuidade verificao dos efeitos dos direitos fundamentais e sua aplicabilidade posse indgena, cita-se outra decorrncia dos direitos fundamentais, qual seja, a eficcia de suas normas. Assim preceitua o 1, do art. 5 da CF 88: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Nesse sentido, defende-se que as normas constitucionais definidoras dos direitos indgenas (art. 231 e , CF) tm efeito concreto, ou seja, so autoaplicveis, haja vista no precisarem de complementao legislativa para sua aplicao nos conflitos de interesses. Na teoria constitucional atual, os constitucionalistas classificam as normas constitucionais em funo do grau de eficcia e aplicabilidade que apresentam, sem pretenderem, contudo, negar eficcia jurdica a qualquer de suas categorias. Todas as normas

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contidas em uma constituio rgida so normas jurdicas, inexistindo norma constitucional privada de eficcia. Dentre as classificaes mais aceitveis na doutrina constitucional, cita-se, por exemplificao, as formulaes de Crisafulli, defendidas por Paulo Bonavides (2008, p. 216); a classificao apresentada por Luis Roberto Barroso (1993, p. 89); a classificao elaborada por Canotilho (1998, p.167) e a construda por Jos Afonso da Silva (2004, p. 39), em sua obra. Adota-se, para os fins deste trabalho, a classificao das normas constitucionais apontadas por Jos Afonso da Silva (2004, p. 39) e por Lus Roberto Barroso (1993, p. 89). Comear-se- pela anlise desta ltima, que apresenta os seguintes tipos de normas: a) normas constitucionais de organizao; b) normas constitucionais definidoras de direitos e c) normas constitucionais programticas. As normas constitucionais de organizao so as que instituem os rgos de soberania, definindo-lhes a competncia e determinando as formas e os processos de exerccio do poder poltico. Constituem uma categoria especfica de regras com estrutura normativa prpria, destinados ordenao dos poderes estatais, criao e estruturao de entidades e rgos pblicos, distribuio de suas atribuies, bem como identificao e aplicao de outros atos normativos. No se confundem com as normas de conduta porque no se destinam a disciplinar comportamentos de indivduos ou de grupos. Tm carter instrumental e antecedem a incidncia das demais normas, pois, alm de estruturarem organicamente o Estado, disciplinam tambm a criao das normas de conduta (BARROSO, 1993, p. 89). As normas constitucionais definidoras de direitos so aquelas que enunciam os direitos fundamentais, tripartidos em trs categorias: os direitos polticos, os direitos individuais e os direitos sociais, ao lado da nova categoria de direitos - os direitos coletivos ou difusos. De acordo com Lus Roberto Barroso (1993, p. 90), as normas consagradoras de direitos fundamentais, em sede de sua eficcia, podem gerar trs situaes, quais sejam: a) geram situaes prontamente desfrutveis, dependentes apenas de uma absteno. Cita-se, como exemplo, o direito greve, assegurado pela Constituio Brasileira de 1988, no art. 9, cabendo ao Estado o dever de abster-se de reprimir ou punir os que exercem; b) ensejam a exigibilidade de prestaes positivas do Estado; ou c) contemplam interesses cuja realizao depende da edio de norma infraconstitucional integradora. Neste caso, em virtude da

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conciso do texto constitucional, transfere-se ao legislador ordinrio a competncia para regular o exerccio de determinados direitos constitucionais. Como exemplo, cita-se o artigo 7, inciso XI, da Constituio Federal de 1988, que trata do direito do empregado participao nos lucros ou resultados da empresa, desvinculada da remunerao, conforme definido em lei. Nota-se que a Constituio no d ao legislador ordinrio competncia para conceder esses direitos; cabe-lhe apenas instrumentalizar a sua realizao, regulamentando-os. Por fim, tm-se as normas constitucionais programticas que, na definio de Luis Roberto Barroso (1993, p. 91), so aquelas destinadas a conformar a ordem econmica e social a determinados postulados de justia social e realizao espiritual, levando em conta o indivduo em sua dimenso comunitria para proteg-lo das desigualdades econmicas e elevar-lhes as condies de vida em sentido amplo. Para o autor, as normas programticas tm valor jurdico idntico ao dos demais preceitos da Constituio, produzindo duas ordens de efeitos irradiadores: I - Do ponto de vista objetivo, desde o incio de sua vigncia, as normas programticas geram os seguintes efeitos imediatos: a) revogam os atos normativos anteriores que disponham em sentido colidente com o princpio que substanciam e b) carreiam um juzo de inconstitucionalidade para os atos normativos editados posteriormente, se com elas incompatveis e II -Do ponto de vista subjetivo, atribuem, de imediato, ao administrado o direito a: a) opor-se judicialmente ao cumprimento de regras ou sujeio a atos que o atinjam, se forem contrrios ao sentido preceptivo constitucional; b) obter, nas prestaes jurisdicionais, interpretao e deciso orientadas no mesmo sentido e direo apontados por estas normas, sempre que estejam em pauta os interesses constitucionais por ela protegidos (BARROSO, 1993, p. 98). Em considerao eficcia e aplicabilidade das normas constitucionais, Jos Afonso da Silva (2004, p. 39 e segs.) as classificou em: a) normas constitucionais de eficcia plena e aplicabilidade imediata; b) normas constitucionais de eficcia contida e aplicabilidade imediata, mas passveis de restrio e c) normas constitucionais de eficcia limitada ou reduzida, que compreendem as normas definidoras de princpio institutivo e as definidoras de princpio programtico. De acordo com essa formulao, as normas de eficcia plena so as que recebem do constituinte normatividade suficiente sua incidncia imediata, independendo de interferncia do legislador infraconstitucional para a sua aplicao. As normas de eficcia contida tambm recebem normatividade suficiente para reger os interesses

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que cogitam, mas preveem meios normativos capazes de lhes reduzir a eficcia e a aplicabilidade. Por fim, as normas de eficcia limitada so as que no receberam do constituinte normatividade suficiente para a sua aplicao, dependem da regulamentao do legislador ordinrio para manifestarem os seus efeitos com plenitude. O art. 231 e pargrafos da Constituio Federal de 1988 definem os direitos dos ndios e estabelece garantias que possibilitam a sua execuo material, haja vista suas normas, definidoras de direitos plenamente desfrutveis, serem de eficcia plena e aplicabilidade imediata. No art. 231, caput, a Constituio Federal de 1988 reconhece os direitos originrios dos ndios sobre as suas terras, ratificando, como dito em captulos anteriores, o instituto do indigenato, e atribui Unio a competncia para demarcar e proteger tais terras. No pargrafo primeiro do mesmo artigo, a Constituio define o que sejam terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios, com vistas a facilitar a aplicao do artigo. Nesses casos, quando o texto constitucional define os direitos dos ndios e atribui Unio a competncia para proteg-los, no se exige qualquer intermediao do legislador ordinrio para que a vontade da Constituio seja aplicada; a determinao constitucional em tais dispositivos bastante, por si s, para operar efeitos concretos. Da mesma forma se entende quanto ao disposto no pargrafo segundo, que destina as terras tradicionalmente ocupadas posse permanente e ao usufruto exclusivo dos seus habitantes indgenas. O legislador constituinte estabelece taxativamente a destinao das terras tradicionalmente ocupadas por indgenas, dispensando qualquer interferncia do legislador ordinrio. Os pargrafos terceiro, quarto, quinto e sexto do artigo 231 tratam de normas proibitivas. 23 O pargrafo terceiro impe restries ao aproveitamento em terras indgenas, de recursos hdricos, includos os potenciais energticos, pesquisa e lavra das riquezas minerais, condicionando-os autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas.

23

Ensina Jos Afonso da Silva (2004, p. 39) que as normas constitucionais proibitivas prescindem de regulamentao posterior, podendo ser direta e imediatamente aplicveis. Para o autor, as vedaes no so subordinadas a gradaes para que possam ser deixadas a uma regulamentao ulterior. No teria sentido a Constituio conter uma norma que dissesse: a lei vedar..., a lei proibir..., pois se o constituinte entende que uma conduta merece ser proibida, no tem sentido deixar a proibio para o legislador ordinrio. Assim, ou a Constituio probe determinada conduta, sendo esta proibio bastante em si, ou no a probe.

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O pargrafo quarto dispe sobre a inalienabilidade e indisponibilidade das terras tradicionalmente ocupadas. O pargrafo quinto veda a remoo dos grupos indgenas de suas terras, estabelecendo, como exceo, os casos de catstrofe ou epidemia que ponha em risco a sade de sua populao ou o interesse da soberania do Pas, mediante autorizao do Congresso Nacional, garantindo o imediato retorno to logo cesse o risco. No pargrafo sexto do art. 231, declarou a extino dos efeitos jurdicos dos atos que tenham por objeto a ocupao, a posse ou o domnio sobre terras indgenas. E, para no deixar dvidas quanto ao direito dos ndios sobre as suas terras, acrescenta que a nulidade e a extino dos efeitos jurdicos desses atos no ensejar direito indenizao contra a Unio, salvo, na forma da lei, quanto s benfeitorias derivadas da ocupao de boa-f. de salientar, contudo, que o legislador ordinrio j disciplinou, em parte, o art. 231 da CF na Lei 6.001/73, diploma conhecido como Estatuto do ndio. Contudo, face a edio dessa lei ser anterior CF 88, entende-se que, no que esse estatuto contrariar o contedo essencial da CF, esta deve se sobrepor. Nesse caso, ser possvel aplicar o art. 231 da CF, diretamente, independente de positivao ordinria. Portanto, considerando a natureza de direito fundamental das normas definidoras dos direitos dos ndios s suas terras, conclui-se que essa norma tem, igualmente, eficcia jurdica plena, sendo suscetveis de aplicao direta e imediata.

4.2.3 Posse indgena e a implantao de polticas pblicas pelo Estado

Questo que suscita grande interesse a possibilidade de se exigir do Executivo a implementao de polticas pblicas para concretizar os direitos fundamentais. Nesse sentido, busca-se identificar at que ponto o Judicirio pode impor ao Executivo que execute um servio ou uma obra pblica para a execuo desse dever. O presente trabalho no tem como finalidade exaurir esse contedo, posto que tal tema apresenta-se por demais complexo, o que abriria campo para a defesa de um trabalho acadmico apenas sobre esse tpico. Contudo, no h como se furtar de tecer breves comentrios sobre a possibilidade de cobrana judicial do Executivo para implementar os direitos fundamentais.24

24

Recomenda-se, dentre outras, a leitura do trabalho de Ana Paula Barcelos: Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das polticas pblicas. (SARMENTO, 2006), para compreenso do controle do mrito administrativo pelo Judicirio.

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A busca da efetividade dos direitos fundamentais uma atitude que deve ser cobrada de todas as funes do poder do Estado. Logo, exige-se que o Judicirio venha aplicar os dispositivos constitucionais no caso concreto, diretamente. Isso ser possvel mesmo nos casos que existam leis disciplinando o caso, contudo em contrariedade CF. O Legislativo tambm dever colaborar com a efetivao dos direitos fundamentais, mxime na edio de leis infraconstitucionais que disciplinem aquelas normas. Do Executivo, por sua vez, cobra-se a realizao de polticas pblicas que concretizem os mandamentos constitucionais fundamentais na vida do povo brasileiro. Tal exigncia premente na literatura jurdica ptria:
Comeou-se a questionar sobre o tipo de eficcia dos direitos fundamentais (justamente a parte mais nobre do direito constitucional) poderiam ter no mbito das relaes estritamente intersubjetivas. Na nova concepo de direitos fundamentais, diretamente vinculantes, a Administrao deve pautar suas atividades no sentido no s de no violar tais direitos, como tambm de implement-los praticamente, mediante a adoo de polticas pblicas que permitam o efetivo gozo de tais direitos fundamentais por parte dos cidados. Quanto ao legislador, o reconhecimento da eficcia jurdica dos direitos fundamentais impe aos mesmos deveres positivos, no sentido de editar legislao que regulamente as previses constitucionais, desenvolvendo os programas contidos na Carta. Mas tambm o Judicirio foi chamado a dar sua contribuio, ento o juiz ao interpretar e aplicar o direito privado, deve tambm levar em conta as regras e os princpios constitucionais que tratam diretamente do tema objeto do litgio... Da porque se defende que a Constituio deve ser aplicada diretamente, inclusive em relaes interprivadas, ao menos sempre que a controvrsia de que se trata no possa ser resolvida com base na lei, seja por ser a lei lacunosa, seja porque a lei oferece uma soluo aparentemente injusta. (FACCHINI NETO, 2003, p. 43-44)

Nesse contexto, tem tido grande repercusso esse tipo de controle judicial sobre a Administrao pblica, acerca da realizao dos direitos fundamentais em geral. A literatura jurdica brasileira mostra-se divergente quanto a esse tema. Nada obstante, tem-se observado por parte dos autores essa possibilidade de interveno. Nesse sentido, posiciona-se o presente trabalho, desde que feita para implementar os direitos fundamentais. No se trata de concordncia com a invaso indevida do Judicirio sobre a atividade do Executivo. Muito menos a admisso de que o juiz desacate a lei para conseguir o seu ideal pessoal de justia. Destarte, entende-se que a Administrao Pblica no deve fugir aos fins constitucionais. Ora, j foi discutida a posio de destaque dos direitos fundamentais na CF 88, bem como os motivos para tanto e os atributos resultantes dessa qualificao. Dessa feita, o Executivo no pode fugir a essa realidade. Portanto, dever priorizar a realizao dos direitos fundamentais na eleio de suas polticas pblicas. Essa a posio defendida por Ana Paula Barcellos (2006, p.45):

135 Com efeito, controlar as decises do Poder Pblico nesse particular significar, e.g., concluir que determinada meta constitucional prioritria e, por isso, a autoridade pblica est obrigada a adotar polticas por ela associadas. Significar, tambm, afirmar que determinada poltica pblica, embora aprovada pelos rgos majoritrios, no deve ser implementada at que as metas prioritariamente estabelecidas pelo constituinte originrio tenham sido estabelecidas... As decises do Poder Pblico acerca de definies de polticas pblicas podem - e devem - ser controladas juridicamente, pois toda ao estatal est vinculada Constituio em geral e a seus fins em particular... Os fins constitucionais podem ser descritos como a realizao da dignidade humana e a promoo e proteo dos direitos individuais.

Logo, no se est a admitir a imisso desarrazoada de um poder sobre outro nem a substituio de funes entre os poderes. Na verdade, o que se defende o acompanhamento pelo Judicirio da implementao dos direitos fundamentais. Trata-se de um controle judicial, para os casos em que se verifica inrcia arbitrria do Executivo. Valorosas so as lies de J. J. Gomes Canotilho (1998, p. 1039):
A mesma eficcia material positiva se reconhece ao princpio, j citado, da proibio do excesso. Proibir o excesso no s proibir o arbtrio; impor, positivamente, a exigibilidade, adequao e proporcionalidade dos atos dos poderes pblicos em relao aos fins que eles perseguem. Trata-se, pois, de um princpio jurdico-material de justa medida.

Portanto, o princpio da proporcionalidade pode ser aqui aplicado para exigir o cumprimento de uma atitude devida pelo Estado. Nesse quadrante, o Executivo deve priorizar a realizao dos direitos indgenas sobre as suas terras. Assim, uma vez verificada a fundamentalidade desse direito, no se concebe, v.g., o descaso com a demarcao das terras indgenas. Destarte, O ADCT, no seu art. 67, prev que a demarcao das terras indgenas deveria ser concluda em at cinco anos aps a promulgao da CF. Contudo, at os dias atuais, parte considervel dessas demarcaes ainda no foi concluda25. O Judicirio em tais casos poderia impor medidas coercitivas para a Administrao realizar os direitos fundamentais dos ndios. Na hiptese, ora discutida, poderia, ao verificar a tenso decorrente da no demarcao em uma dada rea, conceder um prazo razovel para a realizao do processo demarcatrio, sob o aviso de aplicao de multa diria, no caso de desacatamento.

25

Para citar um exemplo contundente do descaso com a demarcao das terras indgenas, informe-se que no estado do Cear, h 18 (dezoito) terras habitadas tradicionalmente pelos indgenas. Contudo, somente 01 (uma) encontra-se com o processo de delimitao e demarcao completamente concludo, qual seja a Terra Indgena Crrego Joo Pereira.

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4.2.4 Aplicao do princpio da proporcionalidade para a coliso entre os direitos fundamentais da posse indgena e da propriedade particular
Destaca-se aqui outro ponto de significncia em considerar a posse indgena como direito fundamental. Trata-se da aplicao do princpio da proporcionalidade para os casos de conflitos de interesses que envolvam a propriedade particular e a posse indgena. certo que j existe uma soluo, a priori, para tal choque de direitos. Como j visto, extrai-se da prpria Constituio Federal, no seu art. 231, 6, que os ttulos de propriedade sobre terras indgenas so nulos de pleno direito.26 Essa norma autoaplicvel e independente de regulamentao legislativa para produo de efeitos. Logo, nos casos em que houver os dois interesses em jogo, j se sanaria o problema com a simples subsuno da lei. Portanto, prefacialmente, o direito do ndio posse se sobreporia ante os ttulos de propriedade de particulares. Acentua-se que, mesmo nos casos em que a terra no demarcada, ainda assim, a posse indgena se sobressai sobre a propriedade civil. Isso porque o Estatuto do ndio, em seu art. 25, dispe que o direito dos ndios sobre essas terras independe de sua demarcao. Por conseguinte, a concluso do referido processo administrativo mero ato declaratrio de um direito pr-existente. Logo, j seria possvel conferir posse aos ndios antes da demarcao de suas terras.27 Entretanto, o campo de aplicabilidade do princpio da proporcionalidade exsurge ultimamente, como forma de contrapor-se ao desacato do Judicirio, das normas previstas no art. 231, 6, CF e no art. 25 do Estatuto do ndio. Trata-se, principalmente, de decises do juzo de primeiro grau que desprivilegiam a posse indgena em face da propriedade particular. Alegam alguns magistrados que a falta de concluso do processo administrativo no confere certeza sobre qual terra o processo

26

O estudo do 6 do art. 231 da CF j foi realizado no Captulo 3 desta dissertao. Razo pela qual, remete-se o leitor para o seu exame, a fim de maiores esclarecimentos. 27 A anlise do art. 25 da Lei 6.001/73 (Estatuto do ndio) que trata sobre os efeitos meramente declaratrios do processo administrativo de delimitao e demarcao de terras indgenas, foi realizada no Captulo 2, tpico 2.8, dessa Dissertao, ao qual se sugere a consulta, para maiores esclarecimentos.

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administrativo ir reconhecer como indgena. Em tais casos, preferem dar primazia aos ttulos de propriedade particular, para assegurar a segurana jurdica das relaes28. Nessa situao, h que se socorrer do argumento de que a posse dos ndios sobre as terras tradicionalmente ocupadas um direito fundamental. A partir dessa premissa, corrobora-se com a idia de que tanto a posse indgena, quanto a propriedade particular tem grande importncia no sistema constitucional. Logo, se lanaria mo do princpio da proporcionalidade para a composio do conflito, sem se admitir a pura sobreposio da propriedade sobre a posse indgena. Destarte, uma vez que se considere a fora normativa dos princpios constitucionais que veiculam direitos fundamentais, tambm se vislumbra a possibilidade de um conflito aparente de princpios no caso concreto. Essa concluso deve-se ao fato de os princpios admitirem o temperamento de seu comando quando em choque com outros princpios. Assim, tem-se verificado a existncia de um nmero cada vez maior de interesses jurdicos protegidos pelo Estado. Contudo, esses elementos devem guardar coerncia interna dentro dos Estados. Nesse contexto, importante destacar o princpio da unidade da Constituio, pelo qual as normas constitucionais devem ser interpretadas de forma harmnica. Atenta-se para a lio de Marcel Queiroz Linhares (2001, p. 223): assume relevncia o princpio da unidade da Constituio, por meio do qual se exige que o aplicador do direito considere a Constituio em seu todo e procure equilibrar as tenses existentes entre as normas constitucionais a serem realizadas. Considera-se, nesses casos, que h uma coliso aparente entre normas de direitos fundamentais. A soluo para o conflito poder, segundo a literatura analisada, ser sanada pelo princpio da proporcionalidade. Nessa conjuntura, surge a relevncia desse princpio,

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Cite-se, como exemplo, a ao de reintegrao de posse, processo n 0001542-51.2005.4.05.8100 (2005.81.00.001542-2), que tramita perante a 10 Vara Federal do Cear, em que figuram, como demandante, Juraci de Souza Arajo, e, como demandado, a Fundao Nacional do ndio e outros. O objeto da ao trata sobre a terra indgena Tapeba, situada na cidade de Caucaia-CE. Essa terra rene a maior comunidade indgena do estado cearense. Contudo, sofre severo preconceito, em parte causado pela localizao vizinha cidade de Fortaleza e porque a maioria de seus ndios tem contato com a populao no-ndia. Assim, em face do processo administrativo de delimitao e demarcao da presente terra ainda no ter sido concludo, o juiz proferiu sentena em que determinou a retirada dos ndios da referida terra, preferindo privilegiar os ttulos de propriedade sobre a rea, do que conferir a proteo possessria aos ndios. Agregue-se que a rea e os ndios atingidos pelo presente mandado de reintegrao de posse j foram objeto de estudos antropolgicos que conferem verossimilhana etnicidade indgena da comunidade, recebem assistncia da FUNAI e teve escola construda com verbas pblicas. Informe-se, por fim que da presente sentena, foi interposta apelao pela Procuradoria Federal AGU, que aguarda julgamento do TRF 5 regio. (CEAR, Sentena, 2010)

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pois ele determinar a coexistncia entre os direitos fundamentais. Da, seria possvel a aplicao do princpio da proporcionalidade para a melhor soluo constitucional para os interesses conflitantes. Embora o princpio da proporcionalidade no esteja previsto expressamente na legislao, possvel deduzi-lo a partir do conjunto do Ordenamento jurdico. Para Paulo Bonavides (2008, p.436), esse princpio tem seu desenvolvimento ligado com a evoluo dos direitos fundamentais, sendo consectrio do princpio constitucional do devido processo legal e do Estado Democrtico de Direito. Da ser considerado como um princpio constitucional implcito (art. 5, 2, CF)29. A preferncia pelo termo princpio da proporcionalidade deve-se a um fator histrico, qual seja, essa foi a primeira nomenclatura utilizada para a resoluo de coliso entre direitos fundamentais pela Corte alem. J a Suprema Corte norte-americana utilizava o termo princpio da razoabilidade, mas a j com uma conotao de controle de constitucionalidade dos atos estatais. (CANOTILHO, 1998, p. 1098). Contudo, muitas so as formas que tm sido utilizadas para denominar a forma de resoluo dos conflitos entre direitos constitucionais. Para se ter uma idia, s J. J. Gomes Canotilho (1998, p. 1109) utiliza quatro expresses diferentes para fenmenos semelhantes, qual seja, ponderao de bens, balanceamento, princpio da concordncia prtica e harmonizao. No entanto, alguns ainda utilizam as expresses conjuntamente, tais como: mtodo da ponderao a partir da aplicao do princpio da proporcionalidade (LINHARES, 2001, p. 220). Assim, fugiria ao fim maior deste trabalho investigar a fundo esse princpio e as sutilezas de sua denominao. Portanto, dentre as diversas nomenclaturas utilizadas, preferirse-, neste trabalho, o termo princpio da proporcionalidade. Tal opo decorre da verificao do que tem sido adotado por grande parte da doutrina:
Da discusso terminolgica envolvendo o princpio da proporcionalidade, onde J. J. Gomes Canotilho trata como sinnimos o princpio da proporcionalidade e a proibio de excesso; Lus Virglio Afonso da Silva afirma que a proporcionalidade no pode ser considerada um princpio, pelo menos no com base na classificao de Alexy, preferindo a expresso 'regra de proporcionalidade'; Lus Roberto Barroso, por seu turno entende de modo fungvel os termos princpio da proporcionalidade e princpio da razoabilidade; para Rizzato Nunes, o princpio da proporcionalidade
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CF, art. 5, 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica do Brasil seja parte.

139 antes um mtodo que um princpio propriamente dito: um mtodo para fazer justia no caso concreto; entendemos que a expresso princpio da proporcionalidade deve prevalecer no sentido explicitado por Willis Santiago Guerra Filho, como ponto de partida e/ou de chegada para solucionar questes envolvendo coliso de princpios. (MANZATO, 2005, p 180)

O princpio da proporcionalidade composto pelos elementos da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Busca-se, respectivamente, o meio mais hbil para se conseguir o fim desejado; que esse mecanismo seja o menos traumtico possvel e que se conciliem os interesses em confronto. Segundo Lus Virglio Afonso da Silva (2002, p. 34), adequado no s o caminho usado para se chegar a um fim, mas igualmente o meio como a realizao desse desiderato promovido, mesmo que o objetivo no seja totalmente satisfeito. J a apreciao da necessidade comparativo, pois somente devido caso a realizao do fim no possa ser realizada, na mesma intensidade, por meio de outro meio que restrinja menos o direito fundamental atingido. Quanto proporcionalidade em sentido estrito, caracteriza-se como o sopesamento entre intensidade da restrio ao direito fundamental exigido e a importncia do direito fundamental que com ele choca e que fundamenta a adoo da regra limitativa. Esses trs elementos (adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) constituem o caminho que o julgador deve traar para se chegar soluo ideal. Contudo, imperioso que se adote um critrio razovel para orientar o intrprete na escolha do direito que deve prevalecer. A literatura jurdica nacional tem se manifestado sobre a preponderncia dos valores humanos, baseados na dignidade da pessoa humana para definir qual o direito que deve ter primazia no caso concreto. Nesse caminho, Gilmar Mendes (2003, p. 184) traz importante lio: Na tentativa de fixar uma regra geral, consagra During a seguinte frmula: valores relativos s pessoas tm precedncia sobre valores de ndole material (Persongutwert geht vor Sachgutwert). No mesmo sentido, Ana Paula Barcellos (2003, p. 108):
Determinadas normas constitucionais desempenham funes diferentes ou so dotadas de uma superioridade axiolgica quando comparadas com outras. [...] Pois, absolutamente consensual na doutrina e na jurisprudncia que a Constituio de 1988 fez uma opo material clara pela centralidade da dignidade humana e, como sua decorrncia direta, dos direitos fundamentais.

Ento possvel deduzir que a misso do princpio da proporcionalidade ser fazer prevalecer os mais caros elementos constitucionais, dentre eles os direitos fundamentais, os

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objetivos e os fundamentos do Estado brasileiro. Portanto, prevalecer o princpio que esteja em maior consonncia com tais ideais. Dessa forma, verifica-se que o Brasil est constitudo em um Estado Democrtico de Direito e adotou, dentre os seus fundamentos, a cidadania e a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, inc. I e II). Igualmente, determinou, como objetivos, a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, erradicao pobreza e marginalizao, bem como reduo das desigualdades sociais e regionais (CF, art. 3, I e III). Portanto, nos conflitos entre a posse indgena e a propriedade particular, muitas vezes, vislumbra-se a proteo, respectivamente, do direito vida, dignidade da pessoa humana e diversidade cultural dos ndios, e, do outro lado, o direito ao patrimnio particular e os interesses econmicos. Entretanto, deve-se lembrar que a proteo que a Constituio garante propriedade no absoluta. Portanto, relativiza-se esse amparo sempre que outras razes em jogo mostram-se mais relevantes ao interesse pblico e justia social. o caso das desapropriaes por interesse social e pblico (arts. 5, XXIV, 184 e 185 da CF) e as requisies civis e militares (art. 22, III, CF). De outro lado, preciso assentar que, via de regra, a relao do ndio com a terra mais que uma relao econmica, porquanto se traduz numa relao de pertencimento e identificao com aquele habitat. Portanto, como os ndios tendem a manter essa ligao cultural e histrica com o ambiente em que foram criados, a sua retirada poderia gerar um forte trauma. Contudo, para o melhor emprego do princpio da proporcionalidade, s a partir da apreciao do caso concreto, poder-se- verificar qual dos direitos fundamentais dever prevalecer, uma vez que, regra geral, no se admite a superioridade de um direito fundamental em tese. Assim, quando verificado, na realidade ftica, que o interesse jurdico indgena mais condizente com os fundamentos e objetivos da Constituio Federal do que a mera proteo ao patrimnio particular, aquele dever prevalecer. Dessa feita, mesmo que se considere, em tese, a igualdade valorativa dos direitos fundamentais, possvel que, no caso concreto a posse indgena, como direito fundamental, tenha uma primazia quando em conflito com a propriedade particular. Nada obstante, ser

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mister fazer bom uso do princpio da proporcionalidade, para resguardar o pensamento condizente com o Estado Democrtico de Direito, sem desprezar o ncleo essencial30 dos direitos preteridos. Portanto, o correto uso do princpio da proporcionalidade determina apenas a prevalncia de um princpio sobre o outro no caso concreto. Assim, via de regra, no se deseja extinguir todo o contedo do princpio vencido, haja vista a importncia de todos no contexto constitucional. Procurar-se- causar o menor sacrifcio ao princpio no prevalente. Logo, buscar-se- compatibilizar todos os interesses discutidos, para permitir que, em maior ou menor grau, todos sejam implementados. (JUSTEN FILHO, 1999, p. 66) Dessa forma, na aplicao do princpio da proporcionalidade para o conflito entre a propriedade particular e a posse indgena, tambm possvel vislumbrar a manuteno do ncleo essencial de ambos os interesses. A soluo para isso, inclusive, j foi positivada em norma jurdica. Em primeiro lugar, o Estatuto do ndio prev que na demarcao das terras sero levadas em considerao as transformaes histricas e o desenvolvimento ftico:
Art. 25 O reconhecimento do direito dos ndios e grupos tribais posse permanente das terras por eles habitadas, nos termos do art. 198 da Constituio Federal, independer de sua demarcao e ser assegurado, pelo rgo federal de assistncia aos silvcolas, atendendo situao atual e ao consenso histrico sobre a antiguidade da ocupao, sem prejuzo das medidas cabveis que, na omisso ou erro do referido rgo, tomar qualquer dos Poderes da Repblica. (grifo proposital)

Em segundo lugar, o titular do domnio tem direito indenizao pelas benfeitorias de boa-f (art. 231, 6, CF). Assim sendo, aquele particular que foi desintrusado da terra indgena no perder todo o seu patrimnio. Destarte, este civil ser devidamente reembolsado pelas benfeitorias que realizou at o momento em que no tinha conhecimento que a terra pertencia Unio. Dessa forma, a aplicao do princpio da proporcionalidade tem se mostrado indispensvel na pacificao com justia da coliso entre os direitos fundamentais da propriedade tradicional e da posse indgena, baseada numa viso democrtica do direito.

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Para Canotilho (1998, p. 419-420), h duas teorias sobre a preservao do ncleo essencial dos direitos fundamentais. A teoria absoluta diz que esse ncleo deve ser extrado abstratamente, sem se levar em conta o caso concreto. J a teoria relativa, diz que o contedo essencial ser observado caso a caso. O autor adere primeira teoria.

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4.3

Os direitos indgenas no quadro das dimenses dos direitos fundamentais

A doutrina costuma subdividir os direitos fundamentais em algumas dimenses

especficas. Tal repartio tem a finalidade de melhor compreender as caractersticas de cada um dos direitos fundamentais. Ademais importante verificar alguns acontecimentos histricos que influenciaram no maior destaque de uma determinada classe de direitos fundamentais em certo perodo de tempo. Nota-se que no se trata de se estabelecer momentos estanques de surgimento desses direitos. Justamente por isso, optou-se pela orientao doutrinria que denomina tais classes de direitos fundamentais como dimenses, preterindo-se o termo geraes (SARLET, 2006, p. 55). Com efeito, no h uma sucesso de novos direitos fundamentais em substituio aos anteriores, posto que possvel verificar a convivncia desses direitos, em maior ou menor intensidade, em quase todos os momentos histricos. A literatura jurdica, tradicionalmente, subdivide os direitos fundamentais em direitos de primeira, segunda e terceira dimenso.
Os direitos fundamentais passaram na ordem institucional a manifestar-se em trs geraes sucessivas, que traduzem sem dvida um processo cumulativo e qualitativo. Enfim, se nos deparam direitos de primeira, segunda e terceira gerao, a saber, direitos da liberdade, da igualdade e da fraternidade. (BONAVIDES, 2008, p. 516).

Nada obstante, parte da literatura j entrev o surgimento de novas dimenses de direitos fundamentais, quais sejam, uma quarta e quinta dimenso (esta ltima com menor citao pela literatura). O que se percebe, contudo, que, mesmo diante o surgimento de novas dimenses de direitos fundamentais, ainda permanecem as dimenses precedentes. Com isso, tem-se verificado que estas so, em grande parte, fruto do fortalecimento dos direitos das dimenses anteriores. Continua Willis Santiago Guerra Filho (1999, p. 40):
Mais importante, que os direitos gestados em uma gerao, quando aparecem em uma ordem jurdica que j traz direitos da gerao sucessiva, assumem uma outra dimenso, pois os direitos de gerao mais recentes tornam-se um pressuposto para entend-los de forma mais adequada e, consequentemente, tambm para melhor realiz-los. (grifo proposital)

Pelo exposto, pode-se reconhecer o pertencimento de um direito, a um s tempo, a vrias dimenses de direitos fundamentais, pois pode assumir as caractersticas marcantes de cada dimenso que se sucede.

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Dessa forma, percebe-se que a doutrina admite a possibilidade de um direito que foi originalmente criado no contexto de uma dimenso de direito fundamental, com o tempo, somar os contornos das novas dimenses. Assim, a posse indgena vem assumindo novos matizes com o transcorrer da histria, uma vez que as dimenses dos direitos fundamentais no se excluem, mas se complementam. Defende-se, portanto, neste trabalho, a identificao do direito do ndio posse das terras tradicionalmente ocupadas, com vrias dimenses de direitos fundamentais. Notadamente, destaca-se a presena, nesse direito, das caractersticas da segunda, terceira e quarta dimenso de direitos fundamentais. Isso possvel devido grande complexidade desse direito, previsto no art. 231 e pargrafos da CF. Passa-se, a partir de agora, a estudar cada dimenso de direitos isoladamente, citando o momento histrico em que mais se destacaram, anotando as caractersticas comuns aos direitos insertos, bem como demonstrando a sua identificao com o direito dos ndios posse de suas terras.

4.3.1 Posse indgena e a primeira dimenso dos direitos fundamentais

Observando o contexto histrico anterior Revoluo Francesa, Perez Luo (1986, p. 222-223) observa que vigorou por muito tempo um Estado autoritrio que concentrava todas as funes e no respeitava a autonomia das pessoas. Esse paradigma refletia-se no sistema jurdico, no qual o magistrado tinha ampla discricionariedade na aplicao das normas. A partir da Revoluo de 1789, acentua-se o combate interferncia do Estado na liberdade das pessoas e marca-se o predomnio do liberalismo econmico. Cita-se a lio de Facchini Neto (2003, p.21), acerca do novo momento histrico: No mbito poltico, temos o Estado liberal e pouco intervencionista. A economia vive o perodo do liberalismo econmico, com pouca regulamentao estatal. No mundo jurdico, tudo isso desemboca na tica do individualismo. Logo, havia um contexto de profundas mudanas polticas, econmicas e sociais no Velho Continente. A partir da, o sistema jurdico passa a ter forte influncia das novas premissas, mxime com adoo do sistema de codificao do Direito Civil, que era considerado sem lacunas. Importante citar as palavras de Plnio Melgar (2004, p. 107):

144 Na primeira fase (Escola da Exegese-finda prximo do ano de 1880), cumprindo os ditames dos revolucionrios franceses, o direito identificou-se com a lei. Obedecendo-se a diviso tripartida dos poderes e a formao do contrato social rousseauniano, caberia ao legislador representando a expresso da vontade geral, criar o direito. Animado pelo racionalismo moderno, o sistema jurdico pensado como axiomtico, de todo completo e coerente, restando aos tribunais uma atividade passiva, de mero repetidor das palavras da lei.

Logo, restou diminuda a possibilidade do juiz de proceder livremente com as suas interpretaes. Ora, se o poder s se legitimava porque era decorrente da representao popular, qualquer ato de imprio que brotasse do magistrado seria inconcebvel no sistema de ento. Esse foi o contexto histrico que contornou os direitos de primeira dimenso. Dessa feita, verifica-se a minimizao dos poderes do Estado em todos os seus campos. Da, fora adotada pelas Constituies a independncia do homem frente ingerncia estatal. Essa ideologia tinha o desiderato de proteger a classe burguesa emergente, razo porque havia a proteo mxima propriedade privada e a ampla autonomia do povo para estipular os seus pactos. (FACCHINI NETO, 2003, p.22). Os direitos de primeira dimenso so marcados pela busca da liberdade para o indivduo e absteno para o Estado, ou seja, exigia-se uma no-interveno estatal frente s atividades das pessoas. Insta acrescer a lio de Paulo Bonavides (1996, p. 517): Os direitos da primeira gerao ou direitos da liberdade, a saber os direitos civis e polticos, tm por titular o indivduo, so oponveis ao Estado, traduzem-se como faculdade ou atributos da pessoa. Assim os direitos de primeira dimenso eram aqueles que se dirigiam proteo do indivduo e buscava uma autonomia maior frente ao Estado. Nessa conjuntura, destaca-se como direito tpico da primeira dimenso, o instituto da propriedade, que visa assegurar a riqueza do titular frente aos demais particulares e ao Estado. J a posse o instituto jurdico que decorre diretamente da proteo da propriedade. Portanto, possvel enquadr-las na mesma dimenso dos direitos fundamentais e estender a ambas o mesmo entendimento. Assim, quando a CF garante aos ndios a posse permanente sobre as terras que ocupam, questiona-se se est diante de um direito fundamental de primeira dimenso. Por um lado, a posse indgena configura-se como um limite ao Estado e a terceiros, para que as comunidades indgenas utilizem suas terras sem interveno de outrem. Nesse campo,

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assemelha-se com os direitos de primeira gerao, mormente quanto aos traos de liberdade dos ndios na posse de suas terras e no-interveno estatal ou dos demais particulares nessa posse. Contudo, h um ponto polmico, acerca da concatenao do direito dos ndios sobre suas terras com os direitos de primeira dimenso, qual seja, essa dimenso refere-se a direitos individuais, j a posse indgena pertence coletivamente a cada comunidade31 indgena. Portanto, entende-se que o direito dos ndios sobre suas terras, ainda que j existente no perodo histrico em que se destacaram os direitos de primeira dimenso, no pode ser a enquadrado. Destarte, essa dimenso rene direitos como a vida, a liberdade e a igualdade, que tem em comum a caracterstica de salvaguardar as pessoas isoladamente e poderem ser usufrudos individualmente. Em contrapartida, a posse indgena mais condizente com uma dimenso que protege os direitos de grupos de pessoas, o que mais a enquadraria, a princpio, na segunda dimenso dos direitos fundamentais. Nota-se que organizar os direitos fundamentais em diferentes dimenses , acima de tudo, agrupar direitos com caractersticas comuns, para melhor compreend-los. Assim, o fato de no se conceber a posse indgena sobre o enfoque da primeira dimenso no importa em prejuzo de sua fundamentalidade, uma vez que ser possvel sua classificao em outras dimenses. A segunda dimenso dos direitos fundamentais trata de direitos de grupos determinados de pessoas, tais como, os direitos sociais. Essa dimenso melhor assenta os direitos indgenas, pois, nesse caso, trata-se de um direito que pertence ao mesmo tempo a toda comunidade, e no a um indivduo isoladamente.

4.3.2 Posse indgena e a segunda dimenso dos direitos fundamentais

Os direitos de segunda dimenso ganharam maior destaque num contexto em que o mundo encontrava-se sacudido pelas duas grandes guerras mundiais, pela Revoluo Russa, pelo socialismo utpico e pela edio da Constituio de Weimar. Comentando esse momento histrico, agrega Facchini (2003, p.22):
31

Remete-se o leitor para o Captulo 1 desta dissertao, a fim de reexaminar as definies de indgena, comunidade indgena e povos indgenas. De antemo, lembramos que o termo comunidade indgena utilizado para referir-se a determinado agrupamento de ndios em parte definida do territrio brasileiro. No se confunde, ento, com a expresso povos indgenas, que alude todos os ndios brasileiros.

146 O perodo do constitucionalismo social dos pases ocidentais que sucede ao segundo perodo ps-guerra procura enderear o Estado no sentido da promoo da igualdade substancial, mesmo que por vezes isso implique redues ao espao da liberdade econmica, embora sem sacrific-la de um todo. [...] De certo modo o primado do pblico significa o aumento da interveno estatal na regulao coativa dos comportamentos dos indivduos. [...] Ou seja, abandona-se a tica do individualismo pela tica da solidariedade; relativiza-se a tutela da autonomia da vontade e se acentua a proteo da dignidade da pessoa humana.

Logo, sobreps-se um Estado de bem-estar social, que adota uma postura proativa, para propiciar liberdade e igualdade material32 frente s iniquidades acirradas e no-solucionadas pelo liberalismo (SILVA, 2004, p.289). Nesse contexto, vem a ser pblica a tarefa de zelar pela dignidade, liberdade, incluso social, paridade entre outras prerrogativas atinentes ao mbito particular das pessoas. Para J. J. Gomes Canotilho (1993, p.509): A interveno estadual concebida no como um limite, mas como um fim do Estado. A segunda dimenso de direitos fundamentais marcada, assim, por uma atitude proativa do Estado frente aos particulares. Logo, o Estado lana mo dos institutos jurdicos, como elos transformadores da realidade em benefcio da populao. Cita-se a lio de Andreas Krell (2000, p. 27):
Os Direitos Fundamentais Sociais no so direitos contra o Estado, mas sim direitos atravs do Estado, exigindo do Poder Pblico certas prestaes matrias. O Estado, atravs de leis, atos administrativos e da criao real de instalaes de servios pblicos deve definir, executar e implementar, conforme as circunstncias, as chamadas polticas sociais.

Portanto, a histria faz a sociedade demandar uma atitude proativa do Estado frente aos indivduos. Fica demonstrado que as pessoas no conseguem sozinhas atender as suas necessidades vitais e em igualdade de condies. mister que o Estado venha a conceder benefcios sociais, tais como, a sade, moradia, educao, dentre outros elencados por Ana Maria Dvila Lopes (2001, p. 64):
Com o tempo, a viso liberalista foi superada pelo prprio processo histricodialtico das condies econmicas. Nos sculos, XVIII e XIX o desenvolvimento industrial e o aparecimento de um proletariado, sujeito ao domnio da burguesia capitalista, deram origem a novas relaes intersubjetivas, propiciando o aparecimento de novos direitos fundamentais os econmicos e sociais e, paralelamente, a transformao do contedo dos anteriores... Mencionam-se os direitos ao trabalho, sade, moradia, educao, cultura e ao lazer.
32

Para Jos Afonso da Silva (2001, p.289), trata-se a segunda dimenso, de direitos que possibilitem melhores condies de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualizao dos desiguais.

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Nesses termos, os direitos de segunda dimenso so os direitos sociais, culturais e econmicos, bem como os direitos coletivos ou de coletividades introduzidos no constitucionalismo das distintas formas de Estado Social, depois que se fortaleceram por obra da ideologia e da reflexo antiliberal deste sculo (BONAVIDES, 2001, p.518). No que pertine ao enquadramento da posse indgena dentre os direitos de segunda dimenso, observa-se, a priori, que a posse sobre as terras de ocupao tradicional sendo titularizada por toda a comunidade indgena e no s por um indivduo, constitui-se em um direito social, portanto um direito fundamental de segunda dimenso. De outro ngulo, entende-se que na posse indgena h a necessidade de uma atitude estatal afirmativa. Dessa forma, o Estado tem o dever, e a populao indgena tem o direito de exigir deste que seja assegurada a posse de suas terras em detrimento de qualquer outro cidado que indevidamente a possua. A princpio, esse dever do Estado extrado da prpria CF, em dispositivo previsto no art. 67 do ADCT33. Consoante esse comando legal, o Estado brasileiro tem a obrigao de demarcar as terras possudas tradicionalmente pelos ndios em at cinco anos da promulgao da Constituio 34. Essa postura reflete um direito de segunda dimenso dos ndios, pois se exige uma ao do Estado. Ademais, exsurge a atuao da AGU e do MPF, como forma de obrigaes do Estado para a proteo jurdica das terras indgenas, em caso de esbulho ou turbao, bem como nas tentativas de anular os processos administrativos de demarcao. Igualmente, confirma a face de direito de segunda dimenso da posse indgena, quando consideramos que, via de regra, a partir da garantia da posse de suas terras, os ndios podero dar efetividade manuteno dos outros direitos fundamentais sociais, quais sejam, suas prprias prticas educacionais (art. 210, 2, CF) e manuteno de sua cultura (art. 215, 1, CF). Assim, garante-se a continuidade cultural e existencial de um povo num local que lhe prprio por natureza.

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ADCT, Art. 67 A Unio concluir a demarcao das terras indgenas no prazo de cinco anos a partir da promulgao da Constituio. 34 Esclarea-se que o fato do Estado brasileiro no ter conseguido demarcar todas as terras indgenas no prazo de cinco anos, conforme previso normativa, no pode ser interpretado como um impedimento para que se continue as demarcaes, haja vista que no se trata de um prazo preclusivo.

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Verifica-se, outrossim, que o Direito passa a estabelecer exigncias no s ao Estado, mas tambm dos particulares, com vistas ao benefcio coletivo. Vasco Manoel Pereira da Silva (1982, p.43):
Na verdade, tendo sido os direitos fundamentais concebidos para a defesa do cidado face ao poder e tendo deixado este de ser privilgio do Estado, no faria, mais, sentido, no alargar a proteo dos cidados atravs dos direitos fundamentais a todas as situaes de poder. A liberdade do cidado contra o poder no se pode dirigir, apenas, contra o poder do Estado, mas, tambm, contra o poder econmico, o poder empresarial, o poder sindical, o poder da comunicao social, etc.

Logo, assim como o dever do Estado de prestar educao, segurana, moradia, sade aos seus sditos, h o dever dos particulares de utilizarem suas propriedades em conformidade com o direito e de acordo com os fins sociais da coletividade que a subjaz. Portanto, no se admite que algum que possua um ttulo nulo de propriedade sobre terra indgena queira ver prevalecer esse direito frente previso constitucional de domnio federal e posse indgena de uma rea.

Portanto, exige-se dos particulares que o exerccio da propriedade e posse civis35seja realizado com vistas sua funo social. Nesse sentido, Willis Santiago Guerra Filho (1999, p.40): O direito individual de propriedade, num contexto em que se reconhece a segunda dimenso dos direitos fundamentais, s pode ser exercido observando-se a sua funo social. O instituto da propriedade fruto de um longevo e gradual processo histrico que ainda se compe at os dias atuais. A princpio, o direito de propriedade era absoluto, natural e imprescritvel. O levante revolucionrio francs de 1789 conviveu com um modelo de propriedade sagrada que evoluiu at se chegar ao seu contorno contemporneo, com um vis mais social e humanitrio. Nesse sentido, delineiam o doutrinadores italianos Guido Alpa e Mrio Bessone (1980, p. 01):
Lidea di propriet quella Che per convenzione linguistica si suol denominara (proprieta borghese)- nasce gi nelle constituzioni delia Rivoluzione francese e si traraanda poi nel cdice napolenico dei 1804 Nelle diverse constituzioni, per, non assume i medesimi contenuti. In parricolare, in, in quella elaborata da Robespierre si possono gi riscontrare accenni allidea de (funzione sociale), e quindi ai superamento delia concezione esclusivamente individualistica delia nozione di propriet.

35

Considerando-se a semelhana entre os institutos da propriedade e posse civil, aplicar-se- analogicamente posse, o princpio da funo social da propriedade. Razo porque, passa-se a falar em uma funo social da posse.

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Nessa conjuntura, tenta-se estabelecer a idia de solidariedade social, a fim de remodelar o dogma liberal da liberdade, sobretudo econmica, com o objetivo de trazer alternativas para uma sociedade mais isonmica. Assim, observa-se, na atualidade, uma mudana de paradigmas, caracterizada pelo temperamento dos ideais da Revoluo Francesa. Passou-se a sublimar os vetores do Estado Democrtico de Direito, da cidadania e da dignidade da pessoa humana. Dessa forma, na realidade brasileira, para que o domnio de um bem da vida merea o agasalho legal, precisa que se d a destinao constitucional adequada aos objetivos eleitos pela Constituio Federal, quais sejam, reduzir as diferenas sociais; desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza entre outros (CF, art. 3). Nesse sentido, orienta Aronne (1999, p. 204): A funo social da propriedade vem densificar o princpio da igualdade, cidadania e da dignidade da pessoa humana. Assim, as cartas constitucionais mais modernas insculpiram, entre os direitos fundamentais do ser humano, a pilastra da funo social da propriedade. Nesse norte, a Constituio Federal Brasileira proclama no art. 5, XXIII: a propriedade atender a sua funo social.36 o que ensina Stefano Rodota (1986, p. 216):
La propriedad no se sustrae al destino a um fin que transciende al individuo: La funcin social no s tanto la caracterstica tpica como el concreto modo de manifestare de este fin supraordenado, mantenindose as como um dado externo, aunque no eliminable.

Logo, a funo social da propriedade mostra-se na atualidade como caracterstica indissocivel desse instituto, posto que deve ser protegida como um bem da vida a servio das pessoas e no o contrrio. Nessa perspectiva, houve a relativizao do instituto da propriedade, a punio do abuso desse direito e um sistema de desestmulos a terra improdutiva e utilizada fora dos desgnios constitucionais. Hoje, entrev-se, na posse, uma funo socializante, que exige produtividade, redistribuio de renda, proteo ao meio ambiente natural e cultural. O desacato a essas exigncias configurar abuso de direito e dever ser desestimulado pelo Ordenamento. Aplica-se analogicamente ao instituto da posse o ensinamento trazido por Filomeno Moraes (2007, p.181):

36

A funo social da propriedade tambm est prevista no art. 170, inc. III, CF, como princpio da ordem econmica.

150 Nos dias atuais, como o caso do Brasil, se o regime jurdico da propriedade cabe fundamentalmente ao Direito Civil, est envolto tambm numa teia de normas jurdicas administrativas, ambientais, urbansticas, empresariais, tudo encimado pelas normas constitucionais. De fato, v-se mesmo a constitucionalizao do Direito Civil, pois, na esteira do constitucionalismo que vem desde 1934, a CF conferiu a propriedade determinaes positivas e negativas, tudo no sentido de orient-la para o bem-estar social.

Assim, no h como tratar o direito propriedade/posse sem se ter em conta a sua funo social, posto que, medida que a sociedade vai ficando mais complexa, maior o entrelaamento de um instituto com os demais direitos demandados pela coletividade. De outro lado, muito se observam casos em que pessoas exercem a posse, descumprindo a sua funo social. So situaes em que no se d a destinao constitucional devida rea, seja por no lhes conferir produtividade, seja por praticar atos ilcitos ou quando se priva do acesso terra quelas pessoas que a Constituio destinou a posse permanente sobre a rea. Ora, se a funo social de um instituto exercida quando se seguem as previses legais que lhe foram traadas e, se a Constituio destinou s comunidades indgenas a posse permanente sobre suas reas, em detrimento de qualquer outra pessoa, conclui-se da que s haver a efetivao da funo social da posse em terras de ocupao tradicional, quando essas forem ocupadas pelos indgenas. Esse argumento ser uma importante arma para os casos em que pessoas no-ndias, com ttulo de propriedade, ingressem com aes de reintegrao ou manuteno de posse em desfavor dos ndios. Nesses casos, no se poder destinar a posse aos particulares, mesmo quando estes tenham os elementos exigidos pelo Cdigo de Processo Civil, para a concesso do interdito.37 Faltar-lhes- o principal elemento introduzido pela Constituio para que a sua posse seja protegida, qual seja, o exerccio da propriedade/posse conforme a funo social. 38

37

Art. 926 O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbao e reintegrado no de esbulho. Art. 927 - Incumbe ao autor provar: I a sua posse; II a turbao ou o esbulho praticado pelo ru; III a continuao da posse, embora turbada, na ao de manuteno; a perda da posse, na ao de reintegrao. 38 O detalhamento do instituto da funo social da propriedade foge ao objeto dessa dissertao, contudo importante ressaltar a posio de Gilberto Bercovicci (2005, p. 168), sobre o assunto: A propriedade que no cumpre com sua funo social perde tambm a proteo possessria ou seja, a Constituio de 1988 tornou invivel, constitucionalmente, a concesso de reintegrao de posse por liminar judicial nestes casos. Eros Grau vai mais longe, afirmando que a coerncia leva-o a raciocinar que a propriedade que no cumpre sua funo social deixa, inclusive, de ser propriedade. Nesse prtico, entende-se que a funo social algo vinculado propriedade de tal modo que s cabe falar em propriedade se ela atende a funo social. Constitui-se, o instituto da funo social, muito mais que uma mera limitao ao direito de direito de propriedade, antes um verdadeiro condicionamento sua titularidade. Destarte, nosso Ordenamento condiciona o direito um bem, ao seu exerccio conforme a funo social. Logo, a ausncia da verificao da funo social gera a perda da garantia e do reconhecimento do direito de propriedade e posse.

151

Essa ltima situao configura a realidade dos indgenas do Brasil. Assim, os ndios brasileiros, ao serem expulsos de suas terras por violncia particular e governamental, foram preteridos em favor de particulares que no exercem a devida funo social da posse. Portanto, com muito mais razo, h que se exigir do particular com ttulo sobre terras indgenas (que pode apresentar-se como proprietrio, mas, jamais poder ser legtimo proprietrio ou possuidor sobre terra indgena) que se abstenha desta injusta e indevida usurpao.

4.3.3 Posse indgena e a terceira dimenso dos direitos fundamentais

Dando continuidade ao estudo, importante verificar a conjuntura histrico-poltica que predominou durante o evidenciamento dos direitos fundamentais de terceira gerao. Nesse perodo, arrefecem as idias intervencionistas do passado, gerando o que se convencionou chamar de ps-modernidade. Consoante a lio de Facchini Neto (2003, p. 24-25):
Nas ltimas dcadas, com intensificao a partir da queda do muro de Berlim, passamos a viver uma nova realidade. De fato, no mundo ps-moderno e globalizado, a gesto da economia deixou de ser um assunto apenas nacional, pois os Estados nacionais perderam boa parte de seu poder de regulamentao independente. Como afirmou Ralph Dahrendorf, a globalizao est associada excluso social. Uma parte significativa da populao parece ter perdido todo o contato com a cidadania. [...] Mas a denominada ps-modernidade tambm pode ser encarada otimisticamente. Jesus Ballesteros, por exemplo, identifica na ps modernidade os seguintes valores: pluralismo cultural; ecumenismo (num sentido no-religioso); antietnocentrismo e anti-racismo; descolonizao e anticolonialismo; pacifismo; ecologismo; feminismo; inalienabilidade de direitos (humanos); antipatrimonialismo; antivoluntarismo. (grifo proposital)

Percebe-se, nesses termos, que, posteriormente ao surgimento do Estado de bem-estar social, ressurge a ideologia de diminuio do Estado e da entrega da atividade produtiva para a iniciativa privada. a fase do neoliberalismo, em que foi dado incio s grandes reformas administrativas, v.g., privatizaes, abertura do mercado e desregulamentaes. Nota-se, tambm, que a conjuntura poltica do fim do sculo marcada pelo surgimento de grandes empresas que precisam expandir os seus mercados. O clima de competio econmica espraia-se pelo mundo. Para isso, preciso diminuir as amarras impostas pela vinculao ao territrio nacional. Tudo isso induz para que as atitudes provocadas em um lugar atinjam pessoas que se encontram em outros pontos do planeta. Mxime, passam a atingir um nmero indefinido de pessoas. Para Paulo Bonavides (1996, p. 526):
A conscincia de um mundo partido entre naes desenvolvidas ou subdesenvolvidas ou em fase de precrio desenvolvimento deu lugar em seguida a que se buscasse uma outra dimenso dos direitos fundamentais, at ento

152 desconhecida. Trata-se daquela que se assenta na fraternidade. Com efeito, um novo plo jurdico de alforria do homem se acrescenta historicamente aos da liberdade e da igualdade. Dotados de altssimo teor de humanismo e universalidade, os direitos de terceira gerao tendem a cristalizar-se neste fim de sculo, enquanto direitos que no se destinam especificamente proteo dos interesses de um indivduo, de um grupo ou de um determinado Estado. H primeiro, por destinatrio, um gnero humano. Emergiram eles da reflexo sobre temas referentes ao desenvolvimento, paz, ao meio ambiente, comunicao e ao patrimnio comum da humanidade.

Portanto, observa-se a configurao da terceira dimenso dos direitos fundamentais, caracterizada pela necessidade de proteo dos direitos difusos39. Essa classe de direitos caracteriza-se, basicamente, por uma indeterminao de titulares, haja vista que os seus efeitos se espraiam pela coletividade. Assim o ensinamento de Kazuo Watanabe (GRINOVER, 1999, p. 720): Na conceituao dos interesses ou direitos difusos, optou-se pelo critrio da indeterminao dos titulares e da inexistncia entre eles de relao jurdicabase, no aspecto subjetivo, e pela indivisibilidade do bem jurdico, no aspecto objetivo. Nesse contexto, verifica-se que o presente desenvolvimento histrico e o fortalecimento de uma nova dimenso de direitos conduziram evoluo interpretativa da posse do ndio sobre suas terras. Assim, observa-se a concatenao dos direitos indgenas com os direitos difusos da terceira dimenso. Portanto, atualmente, quando se protege a posse indgena, tambm se preserva o interesse difuso ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. O conceito de meio ambiente, para Jos Afonso da Silva (2002, p. 20), h de ser, pois, globalizante, abrangente de toda a natureza original e artificial, bem como os bens culturais correlatos, compreendendo, portanto, o solo, a gua, o ar, a flora, as belezas naturais, o patrimnio histrico, artstico, turstico, paisagstico e ecolgico. Portanto, o meio ambiente abrange a idia tanto de meio ambiente natural quanto de meio ambiente cultural. Ambos vm a ser interesses constitucionalmente protegidos, quais sejam, este no art. 216, CF40 e aquele no art. 225,41 CF. No que toca ao meio ambiente cultural, resguarda-se o patrimnio cultural brasileiro e reconhece-se o direito ao pluralismo.
39

Lei 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), art. 81 [...] I- interesses ou direitos difusos, assim entendidos para os efeitos deste Cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; [...] 40 CF, art. 216 Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I as formas de expresso; II os modos de criar, fazer e viver; [...]; V os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artstico, arqueolgico, panteolgico, ecolgico e cientfico. 41 CF, art. 225 Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.

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Nesses termos, meio ambiente cultural inclui todas as atividades humanas portadoras de referncia memria, identidade, ao dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira (MILAR, 2004, p. 73-274). Constata-se que a manuteno da posse das terras tradicionalmente ocupadas com os ndios colabora para a preservao da memria cultural de um povo. Verifica-se, assim, no art. 231, CF42, que disciplina a posse indgena, que h igualmente a preocupao constitucional de respeitar o meio ambiente natural e cultural dos ndios. Ambos os elementos so igualmente importantes para a manuteno de uma vida digna e saudvel para a comunidade indgena. S com a preservao do habitat indgena e manuteno de seu meio cultural, haver a consecuo de um equilbrio ambiental completo. Portanto, o particular que se investe indevidamente em terras indgenas privando o ndio da posse sobre seus quinhes tradicionais est atacando diretamente o meio ambiente cultural das populaes nativas, posto que compromete o pleno desenvolvimento de seus costumes, a reproduo fsica e cultural desses povos. Dessa forma, a importncia de se proteger a posse das terras indgenas deve-se ao interesse nacional de ver preservada a histria brasileira, atravs da conservao da memria dos seus primeiros grupos. Assim, quando se protege a posse de terras indgenas, est tambm zelando pelo interesse difuso de toda a coletividade. Logo se a terceira dimenso refere-se a direitos difusos, reconhece-se ento o direito difuso da sociedade brasileira de ver preservado o elemento humano indgena, com suas culturas e tradies, que integram, originariamente, a estrutura populacional nacional.

4.3.4 Posse indgena e a quarta dimenso dos direitos fundamentais

Paulo Bonavides (1996, p. 524) agrega uma quarta dimenso aos direitos fundamentais, decorrentes do avanar do sistema neoliberal:
O Brasil est sendo impelido para a utopia deste fim de sculo: a globalizao do neoliberalismo, extrada da globalizao econmica. O neoliberalismo cria, porm, mais problemas do que os que intenta resolver. Sua filosofia do poder negativa e se
42

Art. 231, 1, CF: So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios, as por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios ao seu bem-estar e as necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies.

154 move, de certa maneira, rumo dissoluo do Estado nacional, afrouxando e debilitando os laos de soberania. Globalizar direitos fundamentais equivale a universaliz-los no campo institucional. A globalizao poltica na esfera na normatividade jurdica introduz os direitos de quarta gerao. So os direitos da quarta gerao o direito democracia, o direito informao e o direito ao pluralismo. (grifo proposital).

Assim, verifica-se que os direitos de quarta dimenso nasceram da acentuao dos acontecimentos histricos iniciados pelo liberalismo e globalizao. A consequncia direta foi a acentuao da marginalizao dos pases e das pessoas que no conseguem se enquadrar no novo esquema de desenvolvimento capitalista. Nesse contexto, preclara uma preocupao com os valores mundiais, tais como, a autodeterminao dos povos e o respeito s minorias. Portanto, torna-se cada vez mais forte a necessidade de implementao desses direitos para salvaguardar a convivncia entre os povos. Na formao de uma sociedade pluralista, no se deve pretender a uniformizao dos grupos humanos. Antes, deve existir um sistema de proteo jurdica para que as minorias no sejam discriminadas face aos valores da classe predominante. o que ensina Facchini (2003, p. 30): Constantemente se acentua que o papel de uma constituio moderna no aquela de simplesmente retratar a vontade comum de um povo, expressa pela maioria de seus membros, mas principalmente a de garantir os direitos de todos, inclusive contra a vontade popular. Portanto, a Constituio Federal deve propiciar um arcabouo normativo que preserve a diversidade e a cultura dos diversos grupos tnicos que compem o povo brasileiro. Assim, conseguir-se- a sua pacfica convivncia. Nessa conjuntura, identifica-se o dispositivo que dispe sobre a posse indgena, igualmente, como um direito fundamental de quarta gerao. Assim, quando se determina que a posse das terras de ocupao tradicional deve ser destinada aos indgenas, no se pretende apenas preservar o direito ao bem material. Antes, visa-se manter a identidade desse grupo humano, o direito a ser minoria e sua continuidade existencial. Assim, antes da CF 88, via de regra, quando se concedia a demarcao das terras indgenas, no se tinha como objetivo fundamental a criao de um territrio para os povos indgenas. Nesse perodo, visava-se garantir que as terras ao entorno dos pequenos espaos demarcados ficassem desimpedidas para a alienao para particulares. Igualmente, a idia inicial de terra indgena limitava-se, simplesmente, a um local que permitisse a sobrevivncia fsica dos ndios, quando retirados dos locais de desenvolvimento econmico, para evitar a sua

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mortandade, causada devido, desde ao contgio de doenas, at impossibilidade de se manter nas grandes cidades. Contudo, essas terras no tinham sido pensadas como territrio. Hoje, contudo, preciso pensar na idia no s de uma superfcie para os ndios, mas tambm no investimento simblico que os povos indgenas fazem sobre esse espao. (SANTILLI, 2009) Nesse diapaso, Jrgen Habermas (2007, p. 301-347) critica as solues encontradas pelo liberalismo para preservao dos direitos das minorias, haja vista seu contedo genrico e egostico no ser apropriado para solucionar, com justia, todos os conflitos existentes na realidade. Parafraseamos, a seguir, o seu pensamento:
O pensamento liberal tem por objetivo proteger a liberdade do indivduo enquanto cidado da sociedade (liberdades subjetivas iguais para todos). Essa viso, porm, permite o surgimento de uma interpretao egosta da liberdade. [...] A liberdade tica igual para todos cai em contradio consigo mesma no decorrer da execuo do programa liberal, pois uma Constituio liberal garante a todos os cidados a igual liberdade de configurar sua vida seguindo os ditames de sua prpria concepo do bom. [...] Da a retomada pelo republicanismo, de uma idia de liberdade ampliada intersubjetivamente e ligada ao papel de cidado democrtico (solidrio, participativo). [...] Mesmo assim, a fuso entre cidadania do Estado e cultura nacional gera uma interpretao dos direitos dos cidados insensvel s diferenas culturais. Por isso, no mbito de sociedades pluralistas, quando se atribui precedncia poltica a um bem comum impregnado politicamente em detrimento da garantia efetiva de liberdades ticas iguais, gera-se discriminao de modos de vida divergentes. [...] Direitos culturais decorrem da proteo dignidade humana, pois deve-se assegurar ao homem igual acesso aos padres de comunicao, s relaes sociais, s tradies e condies de reconhecimento, os quais so necessrios ou desejveis para o desenvolvimento, a reproduo e a renovao de sua identidade pessoal. Da assegura-se direitos coletivos (direitos de certos 'grupos de identidade'). [...] Direitos coletivos autorizam grupos culturais a manter recursos e a disponibiliz-los para que seus membros possam lanar mo deles a fim de formar e estabilizar sua prpria identidade pessoal. [...] Assim, uma vez que o procedimento democrtico faz a legitimidade das decises depender das formas discursivas de uma formao inclusiva da opinio e da vontade, as normas destinadas a garantir iguais direitos s podem surgir quando se tem conhecimento dos fardos diferenciados que implicam e aps a avaliao desses fardos. [...] Apenas o universalismo igualitrio que exige iguais direitos, sem deixar de ser sensvel s diferenas, tem condies de satisfazer as exigncias individualistas que consistem em garantir equitativamente a integridade vulnervel do indivduo que insubstituvel e cuja biografia inconfundvel.

Destarte, no se pode infligir s minorias o mesmo tratamento dado a totalidade da populao civil. Sem a posse sobre as terras indgenas, pode haver a acelerao da disperso dos ndios e o comprometimento da manuteno dos seus costumes. A posse sobre o seu territrio o meio mais eficiente que os ndios dispem para manter os traos que distinguem a sua etnia e a consequente convivncia harmoniosa com a coletividade. Contudo, ainda se observa, em parte da jurisprudncia brasileira, um modo de argumentao extremamente lgico-formal que prejudica a melhor interpretao da legislao

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ptria. Necessrio se faz que se abra espao, ainda que com responsabilidade e cautela, para os pontos de vistas valorativos tendentes a alcanar justia material. (KRELL,200, p 47 e 50) Portanto, o reconhecimento da posse indgena como um direito fundamental pode ser um instrumento jurdico eficaz para a pacificao social. Da a importncia do debate sobre a superioridade de prerrogativas que os direitos fundamentais vm a ter dentro do sistema, posto que, cada vez mais, existem conflitos que envolvam a posse indgena em face de outros direitos fundamentais e que reclamam uma soluo pelo Judicirio. Assim, a adoo dessa teoria sobre a natureza da posse indgena tem como fim auxiliar na sua efetivao. Contudo, constata-se, na realidade jurdica nacional, certa falta de efetividade das normas, problema que afeta at mesmo os direitos fundamentais. Para Norberto Bobbio (1992, p.25-26), o problema da efetividade dos direitos43 no filosfico, mas jurdico e, em um sentido mais amplo, poltico. Continua o autor:
[...] Quando digo que o problema mais urgente que temos de enfrentar no o problema do fundamento, mas o das garantias, quero dizer que consideramos o problema do fundamento no como inexistente, mas como em certo sentido resolvido, ou seja, como um problema com cuja soluo j no devemos mais nos preocupar [...]. No se trata de saber quais e quantos so esses direitos, qual sua natureza e seu fundamento, se so direitos naturais ou histricos, absolutos ou relativos, mas sim qual o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declaraes, eles sejam continuamente violados.

Em vista disso, para caminhar rumo pacificao social, preciso que os dispositivos jurdicos, mxime os mandamentos constitucionais fundamentais,
44

tenham

uma

interpretao e aplicao adequada e gerem efeitos prticos na vida social. Uma Constituio se torna intil se no for efetivamente aplicada e respeitada pelos governantes e governados. (FACHIN, 1992, p.3) cedio que no suficiente para compor os conflitos coletivos que se considere o direito dos ndios sobre suas terras como um direito fundamental ou que essa norma possua eficcia material, ou seja, tenha a potencialidade de produzir efeitos no Ordenamento Jurdico. Cita-se o pensamento de Fernando Matos (2008, p. 131) a respeito:

43

O presente raciocnio de Bobbio sobre efetividade refere-se, a priori, aos direitos humanos. Contudo, entendemos que esse raciocnio tambm adequado para os direitos fundamentais. 44 A Constituio um meio e nunca um fim em si mesma. No se pode alimentar a iluso de que a fora operante das normas constitucionais podem evoluir a conjuntura social. A situao outra: os preceitos constitucionais servem para ordenar a realidade circundante a depender da interpretao que se lhes atribuam.

157 O reconhecimento constitucional das diferenas socioculturais indgenas representa um marco libertatrio na histrica trajetria de negao e invisibilidade dos povos indgenas brasileiros. Entretanto reconhecer somente no plano formal a natureza plural e multicultural que conforma a sociedade brasileira no tudo. necessria a efetivao dos direitos diferenciados, pelo exerccio e pela construo de espaos de lutas pelos direitos mediados pelo dilogo intercultural.

Logo, s a roupagem diferenciada de um mandamento no conduzir a sua operatividade. preciso que o Estado, principalmente nas suas funes executivas e judicirias, venha, realmente, cumprir as normas protetoras da posse indgena, a fim de produzir eficcia social e buscar transformaes na realidade brasileira. A partir do captulo 5, ser analisada a posio do Supremo Tribunal Federal, acerca dos direitos indgenas sobre suas terras, bem como trazer alguns entendimentos do restante do Judicirio brasileiro, na primeira instncia e nos tribunais superiores, a fim de conferir na prtica a questo da operatividade dessas normas.

PERSPECTIVAS ATUAIS DO DIREITO DOS NDIOS POSSE DE SUAS TERRAS

O presente estudo tem tentado demonstrar, at aqui, entendimento acerca da posse indgena, a partir da preciso do conceito de ndio, da evoluo da legislao constitucional e ordinria, da sua qualificao como um direito originrio (indigenato), do aspecto de tradicionalidade da ocupao, da diferenciao da posse civil e da sua incluso no rol dos direitos fundamentais. Em vista disso, importante verificar o posicionamento do STF sobre a matria, j que este rgo a ltima instncia de deciso na seara jurdica. Como caso paradigmtico, no qual as variveis abordadas ao longo do trabalho so cogitadas, enfocar-se- a deciso judicial sobre a Terra Indgena Raposa Serra do Sol (TIRSS) Trata-se de um caso emblemtico para a histria da luta pelos direitos indgenas em nosso pas, seja pela dimenso da rea que ocupa, seja pela repercusso internacional que alcanou, ainda pelo envolvimento de entes federados de diversos nveis mas, principalmente, pela influncia interpretativa que essa deciso poder vir a causar.

5. 1 Histrico do caso da Terra Indgena Raposa Serra do Sol

Remonta data de 1977 o incio do procedimento administrativo de delimitao e demarcao da Terra Indgena Raposa Serra do Sol. Contudo, em face da no-convergncia de interesses polticos, somente em 1993, a FUNAI concluiu os seus trabalhos antropolgicofundirios e reconheceu uma rea de 1.678.800 hectares como pertencente aos povos Macuxi, Patamona, Tauperang e Wapichana da Raposa Serra do Sol.1

Todos os dados fticos e processuais sobre o caso TIRSS, descritos nesse tpico, foram extrados do site da Fundao Nacional do ndio. (FUNAI, 2009, on line)

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Em continuidade ao procedimento2, foi expedida uma primeira portaria pelo ento Ministro da Justia, Nlson Jobim, em que, mesmo tendo julgado improcedentes as contestaes administrativas dos particulares a essa demarcao, diminuiu-se a rea indgena objeto da demarcao. A essa deciso seguiram-se divergncias, at que, em 11 de dezembro de 1998, o Ministro da Justia seguinte, Renan Calheiros, expediu a Portaria MJ n. 820, confirmando o montante originrio da rea, previsto pela FUNAI. Em 1999, a demarcao fsica da Terra Raposa Serra do Sol foi efetuada, restando apenas a homologao presidencial do ato administrativo. Nada obstante, vrias aes judiciais passaram a ser interpostas a fim de anular esse procedimento de demarcao. Dentre elas, aes possessrias, anulatrias, aes populares etc. Muitas delas tiveram seus pedidos liminares aceitos para retirada dos ndios dessa terra. Nessa conjuntura, a Procuradoria Federal (Advocacia-Geral da Unio), com atribuio sobre a FUNAI, e o Ministrio Pblico Federal lutavam atravs de uma Reclamao perante o Supremo Tribunal Federal para o sobrestamento das aes e a suspenso das medidas cautelares, no que foi atendido pelo STF. Posteriormente, em junho de 2006, com o

Citam-se aqui alguns dos principais dispositivos legais que regem o procedimento de delimitao e demarcao das terras indgenas: Lei n 6.001, de 19.12.1973 Estatuto do ndio: Art.19. 1 A demarcao promovida nos termos deste artigo, homologada pelo Presidente da Repblica, ser registrada em livro prprio do Servio de Patrimnio da Unio (S.P.U.) e do registro imobilirio da comarca da situao das terras. Decreto n 1.775, de 08.01.1996: Art. 2 A demarcao de terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios ser fundamentada em trabalhos desenvolvidos por antroplogo de qualificao reconhecida, que elaborar, em prazo fixado na portaria de nomeao baixada pelo titular do rgo federal de assistncia ao ndio, estudo antropolgico de identificao. 1 O rgo federal de assistncia ao ndio designar grupo tcnico especializado, composto preferencialmente por servidores do prprio quadro funcional, coordenado por antroplogo, com a finalidade de realizar estudos complementares de natureza etno histrica, sociolgica, jurdica, cartogrfica, ambiental e o levantamento fundirio necessrios delimitao. [...] 7 Aprovado o relatrio pelo titular do rgo de assistncia ao ndio, este far publicar, no prazo de quinze dias contados da data que o receber, resumo do mesmo no Dirio Oficial da Unio e no Dirio Oficial da unidade federada onde se localizar a rea sob demarcao, acompanhado de memorial descritivo e mapa da rea, devendo a publicao ser afixada na sede da Prefeitura Municipal da situao do imvel. 8 Desde o incio do procedimento demarcatrio at noventa dias aps a publicao de que trata o pargrafo anterior, podero os Estados e municpios em que se localizem a rea sob demarcao e demais interessados manifestar-se, apresentando ao rgo federal de assistncia ao ndio razes instrudas com todas as provas pertinentes, tais como ttulos dominiais, laudos periciais, pareceres, declaraes de testemunhas, fotografias e mapas, para o fim de pleitear indenizao ou para demonstrar vcios, totais ou parciais, do relatrio de que trata o pargrafo anterior. [...] 10 Em at trinta dias aps o recebimento do procedimento, o Ministro de Estado da Justia decidir: I declarando, mediante portaria, os limites da terra indgena e determinando a sua demarcao; II prescrevendo todas as diligncias que julgue necessrias, as quais devero ser cumpridas no prazo de noventa dias. [...] Art. 5 A demarcao das terras indgenas, obedecido pelo procedimento administrativo deste Decreto, ser homologado mediante decreto. Art. 6. Em at trinta dias aps a publicao do decreto de homologao, o rgo federal de assistncia ao ndio promover o respectivo registro em cartrio imobilirio da comarca correspondente e na Secretaria do Patrimnio da Unio do Ministrio da Fazenda.

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julgamento das Reclamaes 2833, 3331 e 3813, houve a avocao de competncia pelo STF, de todas as aes acerca da T I. Raposa Serra do Sol. Ressalta-se que, nesse nterim, havia uma Reclamao perante a Comisso de Direitos Humanos da Organizao dos Estados Americanos em que se pleiteava a rapidez na concluso do procedimento de demarcao. Por fim, foi editada para o processo de demarcao uma nova Portaria, n 534/2005, do Ministro da Justia, Mrcio Thomaz Bastos, em substituio Portaria n 820, anterior, com a inteno de sanar vcios passados. Em seguida, houve a sua homologao pelo Presidente da Repblica atravs do Decreto de 15 de abril de 2005. Nesse contexto, o STF julgou as Reclamaes at ento interpostas, decidindo pela extino de todos os processos relativos Terra Indgena Raposa Serra do Sol, dado a perda de objeto, ou seja, porque a Portaria n 820 deixou de existir. Posteriormente, foi interposta uma ao popular para declarao de nulidade do procedimento administrativo (Pet 3.388). Dessa vez, tendo como objeto a portaria MJ n 534/2005 e o decreto presidencial homologatrio. O seu julgamento declarou a constitucionalidade do processo administrativo de demarcao da TIRSS e tambm inseriu, no dispositivo, salvaguardas institucionais para a demarcao.3 Trata-se do processo cujo julgamento final decidiu o destino da Terra Indgena Raposa Serra do Sol.

Pet 3388 / RR - RORAIMA PETIO Relator (a): Min. CARLOS BRITTO Julgamento: 19/03/2009 rgo Julgador: Tribunal Pleno. Publicao DJe-181 DIVULG 24-09-2009 PUBLIC 25-09-2009.EMENT VOL02375-01 PP-00071. Parte(s) REQTE.(S): AUGUSTO AFFONSO BOTELHO NETO ADV.(A/S): CLUDIO VINCIUS NUNES QUADROS.ASSIST.(S): FRANCISCO MOZARILDO DE MELO CAVALCANTI .ADV.(A/S): ANTONIO GLAUCIUS DE MORAIS E OUTROS REQDO.(A/S): UNIO. ADV.(A/S): ADVOGADO-GERAL DA UNIO. EMENTA: AO POPULAR. DEMARCAO DA TERRA INDGENA RAPOSA SERRA DO SOL. INEXISTNCIA DE VCIOS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO- DEMARCATRIO. OBSERVNCIA DOS ARTS. 231 E 232 DA CONSTITUIO FEDERAL, BEM COMO DA LEI N 6.001/73 E SEUS DECRETOS REGULAMENTARES. CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE DA PORTARIA N 534/2005, DO MINISTRO DA JUSTIA, ASSIM COMO DO DECRETO PRESIDENCIAL HOMOLOGATRIO. RECONHECIMENTO DA CONDIO INDGENA DA REA DEMARCADA, EM SUA TOTALIDADE. MODELO CONTNUO DE DEMARCAO. CONSTITUCIONALIDADE. REVELAO DO REGIME CONSTITUCIONAL DE DEMARCAO DAS TERRAS INDGENAS. A CONSTITUIO FEDERAL COMO ESTATUTO JURDICO DA CAUSA INDGENA. A DEMARCAO DAS TERRAS INDGENAS COMO CAPTULO AVANADO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. INCLUSO COMUNITRIA PELA VIA DA IDENTIDADE TNICA. VOTO DO RELATOR QUE FAZ AGREGAR AOS RESPECTIVOS FUNDAMENTOS SALVAGUARDAS INSTITUCIONAIS DITADAS PELA SUPERLATIVA IMPORTNCIA HISTRICO-CULTURAL DA CAUSA. SALVAGUARDAS AMPLIADAS A PARTIR DE VOTO-VISTA DO MINISTRO MENEZES DIREITO E DESLOCADAS PARA A PARTE DISPOSITIVA DA DECISO. (grifo proposital). (BRASIL, 2009, p. 01)

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Esse processo teve seu julgamento iniciado em agosto de 2008 e a sua concluso somente se deu em maro de 2009. J a publicao do seu acrdo ocorreu em setembro de 2009. O processo composto por 55 (cinquenta e cinco) volumes e o seu acrdo possui mais de 700 (setecentas) pginas. Destaca-se, dentre os vrios pontos do presente julgamento, a ordem de imediata extruso dos no ndios da TIRSS, antes mesmo que fosse publicado o acrdo (setembro de 2009) ou que se desse o trnsito em julgado da deciso. Trata-se de um comando novo, posto que antecipa os efeitos da deciso. Por fim, anota-se que a extruso terminou em junho de 2009. (HOFF, 2009) Do exame dessa deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal, v-se ilustrada a aplicao, ao caso concreto, das normas constitucionais e dos posicionamentos protetivos do direito dos ndios posse de suas terras. Porm, h alguns pontos no acrdo que, a princpio, no beneficiam os interesses dos ndios. Cita-se, para fins de ilustrao, a condicionante que impede a reviso de demarcao de terra indgena efetuada aps a CF 88. Nesse caso, surgem questionamentos se essa determinao se refere apenas ao caso da TIRSS ou a todas as terras indgenas (esse ponto ser melhor analisado posteriormente). Contudo, mesmo com esses pontos obscuros a Advocacia-Geral da Unio (atravs de suas Procuradorias), no interps embargos de declarao. A razo para isso, deveu-se ao fato de que embora esses embargos pudessem trazer esclarecimentos, tambm poderia vir somado, alguns prejuzos. Pois, o STF tanto poderia dizer que no tinha efeito abrangente como poderia deixar expresso que a deciso referia-se a todas as terras indgena. Ento, optou-se por se deixar que a Consultoria-geral da Unio (rgo da AGU) aclarasse e estabelecesse os rumos a ser tomados em outros casos, sem desrespeitar a deciso judicial e ouvindo os rgos interessados. (HOFF, 2009) A finalidade maior deste captulo realizar um comparativo entre os argumentos defendidos nesta dissertao com o posicionamento do STF, a partir do caso emblemtico da TIRSS. Contudo, importante analisar antes, os efeitos das 19 (dezenove condicionantes), haja vista sua imbricao com o caso.

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5.2

As dezenove condicionantes aplicadas para o caso Raposa Serra do Sol e suas implicaes para o trato futuro dos direitos dos ndios terra
O julgamento final do processo judicial acerca da Terra Indgena Raposa Serra do Sol

foi amplamente favorvel aos interesses indgenas, posto que indeferiu o pleito de nulidade do processo administrativo sobre essa rea e reconheceu a aplicabilidade de diversos dispositivos indigenistas. Contudo, tambm subordinou a constitucionalidade desse processo

administrativo, ao seguimento de algumas condicionantes. Tais parmetros obrigatrios, impostos pelo STF, a serem obedecidos pelo processo de demarcao da Terra Indgena Raposa Serra do Sol, ficaram conhecidos como as 19 (dezenove) condicionantes, ora descritos resumidamente4:
1 O usufruto das riquezas tas terras indgenas poder ser relativizado sempre que houver interesse relevante da Unio; 2 O usufruto indgena no abrange o aproveitamento dos recursos hdricos e potenciais energticos; 3 O usufruto indgena no alcana as riquezas minerais; 4 O usufruto indgena no abrange a garimpagem e a faiscao; 5 O usufruto indgena no se sobrepe defesa nacional, instalao de postos militares e a expanso estratgica da malha viria; 6 A atuao das Foras Armadas e da Polcia Federal, na rea indgena, se dar independente de autorizao da FUNAI ou da comunidade indgena; 7 O usufruto indgena no impede a construo de vias de comunicao e redes de transporte e postos para servio pblico da Unio; Atribuem ao Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade, os trs itens a seguir: 8 A fiscalizao do usufruto dos ndios nas suas terras que coincidam com reas de conservao; 9 A administrao dessas unidades de conservao, dentro de terras indgenas; 10 A estipulao da forma de visita de no-ndios em unidades de conservao, dentro de terras indgenas; 11 Deve ser admitido o ingresso de no-ndios na terra indgena, com autorizao prvia da FUNAI; 12 A comunidade indgena no poder cobrar pelo ingresso de no-ndios em suas terras; 13 A comunidade indgena tambm no poder cobrar por instalao de redes eltricas ou construo de vias, pblicas, em suas terras; 14 As terras indgenas no podero ser objeto de arrendamento ou outro negcio que restrinja o usufruto dos ndios; 15 vedada, a qualquer pessoa estranha comunidade indgena, a prtica de pesca, caa, coleta de frutos, agropecuria ou extrativa; 16 O patrimnio indgena goza de imunidade tributria; 17 vedada a ampliao de rea indgena j demarcada; 18 O direito dos ndios sobre suas terras imprescritvel, inalienvel e indisponvel 19 assegurada a participao dos entes federados na demarcao das terras indgenas. (BRASIL, 2009, p.19)

A redao das 19 condicionantes, aqui apresentada, sofreu ligeiro resumo para fins didticos, tentando-se tomar o cuidado de no modificar o sentido. Contudo, a deciso sobre a TIRSS, com a redao original das 19 condicionantes est anexa a esta Dissertao.

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No presente estudo, procurar-se- entender as condicionantes apenas de uma forma geral, sem se debruar sobre a interpretao de cada uma, isoladamente. Nesse contexto, pelo caso prtico que gerou, ser tomada, como exemplo, a condicionante nmero 17, qual seja, a que estabelece a vedao da ampliao de rea indgena j demarcada. A estipulao dessas 19 condicionantes gerou certa polmica quanto a sua repercusso fora do processo. Destarte, comeou-se a especular sobre a possibilidade de invoc-las em outros processos referentes a outras terras indgenas. A consequncia de se acatar a obrigatoriedade dessas condicionantes em outras terras indgenas seria que aquelas passariam a ter fora normativa perante toda a Ordem Jurdica, inclusive revogando leis anteriores que lhe fossem contrrias. Nessa linha de pensamento, foi interposta pela Agropecuria Fazenda Brasil Ltda., a Reclamao constitucional n 8070 perante o STF, a fim de declarar liminarmente a nulidade da portaria do presidente da FUNAI que constitua grupo tcnico para a reviso dos limites da Terra Indgena Wawi. A autora fundava o seu pleito na deciso do STF, ora debatida, sobre a ao popular na TIRSS, segundo a qual, a condicionante n. 17 proibia a reviso de rea indgena j demarcada. Contudo, em julgamento liminar no dia 16 de abril de 2009, o ministro Carlos Ayres Brito no aceitou o presente argumento, como se vislumbra do trecho de seu voto:
Feito esse aligeirado relato da causa, passo deciso. Fazendo-o, pontuo, de sada, no estarem presentes os requisitos para a concesso da liminar. que h dvida quanto ao prprio cabimento desta reclamao, uma vez que ao popular no meio processual de controle abstrato de normas, nem se iguala a uma smula vinculante. (grifo proposital) (BRASIL, 2009, p. 03)

Concorda-se, integralmente, com o referido posicionamento do STF. A ao popular um remdio constitucional, com fins e rito prprio5, que no se confunde com outros instrumentos jurdicos. Extrai-se do inciso LXXIII da Constituio Federal:
Art. 5, LXXIII qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custos judiciais e de nus da sucumbncia;

A norma que disciplina a ao popular a Lei n. 4.717/65.

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Assim, esse remdio constitucional visa facilitar o acesso jurdico do cidado para intervir nos destinos do seu pas e exercer a soberania popular. Refere-se a um meio processual para discusso daquelas questes de Estado, tais como a fiscalizao do patrimnio pblico, da moralidade administrativa e do meio ambiente natural e cultural, dentre outros. Sobre essa garantia fundamental, dispe Hely Lopes Meirelles (1997, p. 87) que trata-se de um remdio constitucional disposio de qualquer cidado, individual ou coletivamente, para obter a invalidao de atos ou contratos administrativos ou a estes equiparados- ilegais e lesivos do patrimnio federal, estadual e municipal ou de suas autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurdicas subvencionadas com dinheiros pblicos. Quanto aos efeitos da ao popular, esses devem ser concedidos sempre se levando em considerao os limites objetivos e subjetivos da coisa julgada. No que toca aos limites objetivos da coisa julgada, referem-se parte especfica da sentena que fica acobertada pela intangibilidade e no pode vir a ser modificada em outros processos, conforme ensina o professor Alexandre Freitas Cmara (2006, p. 490): Trata-se da verificao do alcance da imutabilidade e da indiscutibilidade da sentena transitada em julgado, vista em seu aspecto objetivo. Em outras palavras, o que se busca aqui saber o que transitou em julgado. Assim, a identificao dos limites objetivos da coisa julgada se faz importante para saber o que no pode sofrer nova reviso. Isso foi definido pelo Cdigo de Processo Civil (CPC), por eliminao, ao definir o que outro juiz pode decidir novamente em novo processo:
Art. 469 - No fazem coisa julgada: I os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentena; II a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentena; III a apreciao da questo prejudicial, decidida incidentemente no processo.

Sobre esse artigo de lei, comentam Rosa Maria de Andrade Nery e Nelson Nery Jnior (2006, p. 612):
A sentena composta por trs partes distintas: relatrio, fundamentao e dispositivo (CPC 458). Somente na parte dispositiva da sentena, na qual o juiz decide efetivamente o pedido (lide), proferindo um comando que deve ser obedecido pelas partes, alcanada pela coisa julgada material (autoridade da coisa julgada).

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Nesses termos, importa informar que os limites objetivos da coisa julgada incem sobre o dispositivo da deciso, ou seja, na parte da deciso que efetivamente decide o pedido do autor e, por conseguinte, resolve a lide. No caso TIRSS, as 19 condicionantes esto insertas no dispositivo do acrdo. Portanto, entende-se, a um primeiro momento, que essas foram abrangidas pelos limites objetivos da coisa julgada. Tal fato significa as condicionantes esto insertas no ncleo da deciso que no pode ser alterado dentro desse processo. Contudo, imperioso anotar que essa imutabilidade atingir apenas aqueles que foram partes na ao popular sobre a TIRSS. Para entender essa circunscrio dos efeitos, de se perquirir pelos limites subjetivos da coisa julgada, a fim de saber sobre quais sujeitos essas condicionantes so aplicveis e imutveis. Regra geral, os limites subjetivos da coisa julgada referem-se aos sujeitos da ao. Assim, a deciso somente poder vincular aquelas pessoas que fizeram parte da relao jurdica originria, ou seja, aquelas pessoas que foram citadas e tiveram a oportunidade para manifestar-se no processo.6 Contudo, contemporaneamente, fala-se no arreferecimento da teoria dos limites subjetivos da coisa julgada em face das aes que, por sua natureza, tem efeito erga omnes, tal como a presente ao popular. Nessa classe de petitum, a fora da deciso obriga at mesmo quem no foi citado para participar do feito. Nesse sentido, orientam os professores Antnio Carlos de Arajo Cintra, Cndido Rangel Dinamarco e Ada Pellegrini Grinover (CINTRA, 2001, p.310):
O dogma da limitao subjetiva da coisa julgada s partes vem sendo rompida, no processo moderno, nas aes coletivas ajuizadas em defesa de interesses metaindividuais (ambiente, consumidor, etc.). No Brasil, aps a coisa julgada da ao popular ( art. 18 da lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965), a Lei da Ao Civil Pblica ( Lei n. 7347, de 24 de julho de 1985) e, por ltimo, o Cdigo de Defesa do Consumidor ( Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990) vieram ampliar os limites subjetivos da coisa julgada, estruturando-os de acordo com o resultado do processo, ou seja, secundum eventum litis (art.103, CDC, aplicvel Ao Civil Pblica por fora do novo art. 21, desta, introduzido pelo Cdigo). Assim, conforme o caso, a autoridade da sentena poder alcanar a todos, para benefici-los ou prejudic-los salvo no caso de improcedncia por insuficincia de provas -, ou ser utilizada apenas em favor dos membros da classe, sem possibilidade de prejudicar suas pretenses individuais.
6

Cdigo de Processo Civil (CPC), Art. 472 - A sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando, nem prejudicando terceiros [...]

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Em relao a esse ponto, por se tratar de ao popular, seus efeitos so erga omnes. Assim, existe a possibilidade da ao popular atingir outras pessoas que no foram citadas no processo. Exemplifica-se como nos casos em que um sujeito pede a anulao de um ato. Essa anulao atingir a todos que eram afetados pelo mesmo ato jurdico, mesmo que no tenham sido citados no processo. Contudo, essa possibilidade deve ser entendida com limitaes. Portanto, esse alargamento atinge apenas aquelas pessoas que fizeram parte da mesma relao de fato ou jurdica, que os sujeitos originrios do processo. No caso da presente ao popular, seria o caso daqueles outros proprietrios7 na TIRSS, que eventualmente no fizeram parte do processo. Essas pessoas poderiam invocar a aplicabilidade da aludida deciso. Dessa feita, para a deciso fazer efeito em pessoas estranhas ao contraditrio, imperioso que todos estejam jungidos ao mesmo objeto que fora discutido no processo. Assim, no se admite que a deciso de uma ao se torne norma para outros casos em que envolvam pessoas sem nenhum vnculo jurdico e refiram-se a bens da vida totalmente diversos. Logo, o que se admite que a deciso da ao popular ora debatida abranja a todos os proprietrios atingidos pela portaria demarcatria da TIRSS, mesmo que no participantes do contraditrio. Isso porque eles tm uma relao jurdica8 em comum. Contudo, no obrigar aos envolvidos em outras reas indgenas, no discutidas no processo. Pelo exposto, no que tange teoria dos limites objetivos e subjetivos da coisa julgada, a deciso da ao popular no tem a capacidade de vincular os sujeitos da Reclamao n 8070. Portanto, no se pode alegar que o tema da reviso de demarcao foi proibido em outra ao. Da mesma sorte, essa ao popular no pode ser invocada como paradigma para qualquer outra ao judicial que incida em terra indgena diversa, posto que seus limites objetivos e subjetivos s dizem respeito ao caso da Terra Indgena Raposa Serra do Sol. Agrega-se, nesse nterim, que a aludida ao popular no poder ser utilizada para estabelecer regras gerais para outras relaes jurdicas, ou seja, em diferentes terras indgenas, posto no ter sido esse o objeto da ao popular em exame.
7

Utiliza-se, nessa dissertao, simplificadamente o termo proprietrios para se referir aos detentores de ttulos de propriedade sobre a rea. Contudo importante relembrar que a CF considera nulos, tais ttulos de domnio sobre terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios. A expresso relaes jurdicas deve ser compreendida aqui como diversa de relao processual, posto que essa pressupe que as partes estejam litigando em juzo, j aquela refere-se aos casos em que h direitos em comum, muito embora no se esteja compondo um plo do processo.

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Hely Lopes Meirelles (1986, p. 369) j orientava sobre o perigo e impossibilidade de se utilizar a ao popular para outros fins diversos do previsto constitucionalmente: Hoje ponto pacfico na doutrina e na jurisprudncia que no cabe ao popular para invalidar lei em tese, ou seja, a norma geral, abstrata, que apenas estabelece regras de conduta para a sua aplicao. Observa-se que o motivo do raciocnio do autor a impossibilidade de se usar a ao popular como uma forma de se estabelecer normas genricas, que vinculem, indistintamente, pessoas de diferentes relaes jurdicas. Assim, onde existem as mesmas razes tambm deve ser aplicado o mesmo raciocnio, o que s vem a confirmar a linha de raciocnio do STF, na Reclamao 8070, que afirma que o tipo de processo que admite a emanao de tais regras gerais seriam aqueles de controle de constitucionalidade abstrato. Assim, nas aes diretas de inconstitucionalidade e declaratrias de

constitucionalidade, (controle abstrato), a prpria lei prev a vinculao dos demais Poderes e dos particulares, ao comando das declaraes de constitucionalidade. o que se verifica da Constituio Federal:
Art. 102 [...], 2 As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes direitas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade, produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Essa caracterstica prpria de um controle abstrato ou por via de ao, que obviamente no se confunde com o ocorrido no caso em exame, que foi trazido a juzo por meio de uma ao popular. Nesses termos, observa-se que as dezenove condicionantes no resultou de um controle de constitucionalidade abstrato9, mas um controle de constitucionalidade incidental 10 dentro de uma ao popular. Da apreciao da presente ao popular (Pet. 3388), verifica-se que se julgou procedente em parte o pedido de inconstitucionalidade da portaria do Ministro da Justia que demarca a TIRSS.

Transcrevemos as palavras de Alexandre de Moraes (2006, p. 577), a respeito do controle abstrato, a quem chama tambm de controle concentrado ou por via de ao direta: Atravs deste controle, procura-se obter a declarao de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em tese, independente da existncia de um caso concreto. 10 Tambm conhecido como controle por via de exceo ou defesa, caracteriza-se pela permisso a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso concreto a anlise sobre a compatibilidade do ordenamento jurdico com a Constituio Federal. (MORAES, 2006, p. 561)

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Assim, prevaleceu a constitucionalidade da portaria demarcatria, desde que condicionada ao cumprimento de 19 (dezenove) requisitos. Transcrever-se- uma parte do dispositivo:
[...] julgou-a o Tribunal parcialmente procedente, nos termos do voto do Relator, reajustado segundo as observaes constantes do voto do Senhor Ministro Menezes Direito, declarando constitucional a demarcao contnua da Terra Indgena Raposa Serra do Sol e determinando que sejam observadas as seguintes condies[...] (BRASIL, 2009, p. 19)

Dessa feita, preciso deixar claro, desde o incio, que o objeto da ao popular era a declarao de inconstitucionalidade da portaria demarcatria, especificamente, da TIRSS. No se referia, portanto, a outras terras indgenas. No se trata de apego s formas ou ao nome dado ao. Acontece que o objeto da ao popular invocada versava especificamente sobre a TIRSS. Portanto, no h como estender os efeitos de uma terra indgena para outras que sequer foram estudadas. A fim de sanar de vez qualquer dvida decorrente dos meandros do controle de constitucionalidade e a eficcia erga omnes, passa-se a tecer alguns comentrios para reforar a impossibilidade de controle de constitucionalidade atravs de ao popular. Conforme entendimento legislativo e doutrinrio pacfico, o controle de

constitucionalidade, por via de exceo, caracterizado por sua eficcia inter partes.11 Assim a regra geral seria que s aquelas pessoas que tiveram oportunidade de participar do contraditrio seria atingidas pela deciso. Nada obstante, as condicionantes de

constitucionalidade foram declaradas em sede de ao popular, que, por sua natureza, teria eficcia erga omnes. Portanto, haver que se investigar qual o efeito (inter partes ou erga omnes), que prevalecer nos casos em que o controle de constitucionalidade incidental for realizado em sede de ao popular. Bem com h que se investigar quem so as pessoas atingidas se os efeitos forem erga omnes. O Supremo Tribunal Federal j se manifestou a respeito da impossibilidade de se conseguir efeito erga omnes para o controle de constitucionalidade, usando para isso a via da ao civil pblica.12

11

Ao tratar sobre os efeitos da declarao de inconstitucionalidade pelo STF no controle incidental, Alexandre de Moraes (2006, p. 565), dispe: [...] tais efeitos ex tunc, (retroativos) somente tem aplicao para as partes e no processo em que houve a citada declarao. 12 Ser trazido o entendimento do STF sobre os efeitos erga omnes da ao civil pblica, haja vista a sua semelhana com a ao popular, tentando-se assim, uma aplicao analgica da posio jurisprudencial.

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Nesse contexto, entende o STF (1996, p. 34) que no se pode querer conferir eficcia erga omnes a um controle incidental, utilizando-se, para isso, do artifcio de veicular a pretenso por via de ao civil pblica. Haveria a uma desobedincia competncia, legitimidade e uma
13

srie

de

requisitos

do

rito

prprio

da

ao

direta

de

inconstitucionalidade.

Contudo, o STF excepciona os casos em que o controle de constitucionalidade, em ao civil pblica, postula direitos individuais homogneos. Nesses casos, o STF entende que os efeitos erga omnes abrangero somente os participantes da relao jurdica, ainda que no citados no processo. Assim, no haveria extenso dos efeitos para as pessoas que no fizessem parte da relao jurdica. Citaremos os comentrios de Alexandre de Moraes (2006, p. 567), a esse entendimento do STF:
Em concluso, o que se pretende vedar a utilizao da ao civil pblica como sucedneo da ao direta de inconstitucionalidade, de forma a retirar do Supremo Tribunal Federal o controle concentrado de constitucionalidade das leis e atos normativos federais e estaduais em face da Constituio Federal. Essa vedao aplica-se quando os efeitos da deciso da ao civil pblica forem erga omnes, independente de tratar-se de direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos. Por outro lado, no haver qualquer vedao declarao incidental de inconstitucionalidade (controle difuso) em sede de ao civil pblica, quando conforme salientado pelo Pretrio Excelso. 'tratar-se de ao ajuizada, entre partes contratantes, na persecuo de bem jurdico concreto, individual e perfeitamente definido, de ordem patrimonial, objetivo que jamais poderia ser alcanado pelo reclamado em sede de controle in abstracto de ato normativo'.

Assim, somente quando se tratar de direitos individuais homogneos, ser possvel que pessoas que no tenham sido citadas na ao popular, mas que sejam titulares da mesma relao jurdica, sejam atingidas pelo controle de constitucionalidade.

Para fins de diferenciao entre direitos individuais homogneos, direitos coletivos e direitos difusos, cita-se o conceito legal trazido pela Lei 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor).
Art. 81 [...] I- interesses ou direitos difusos, assim entendidos para os efeitos deste Cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; II- interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os transindividuais de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base; III- interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
13

A norma que versa sobre a ao direta de inconstitucionalidade em sede do STF a Lei 9.868/99.

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Kazuo Watanabe (GRINOVER, 1999, p.729) resume com muita clareza o que vem a ser direitos individuais homogneos: [...] Individuais em sua essncia, sendo coletivos apenas na forma em que so tutelados. Logo, tal abrangncia no irrestrita, pois esses efeitos s irradiaro aquelas pessoas que tenham direitos individuais e divisveis, contudo decorrentes de uma origem em comum. Portanto, entende-se que os direitos dos portadores de ttulos de propriedade sobre a TIRSS configuram-se como direitos individuais homogneos, haja vista possurem todas as caractersticas dessa classe. Assim, so individuais porque esto sobre a titularidade de cada um dos proprietrios, j que cada qual se julga dono uma gleba determinada. So divisveis porque podem ser protegidos por cada qual sem necessria interveno dos demais. E ainda esto ligados por uma relao em comum, qual seja, possurem ttulos dominiais na TIRSS. Para que se configurem os direitos individuais homogneos, preciso haver uma relao jurdica em comum que ligue os integrantes de um dos polos da demanda. Assim, o fato de possurem ttulos de propriedade sobre a Terra Indgena Raposa Serra do Sol, faz com que a sentena atinja apenas a um grupo determinado, o que configura uma relao de direitos individuais homogneos. Portanto, no h como proprietrios de outras terras indgenas invocarem a obrigatoriedade de aplicao das dezenove condicionantes em suas reas, pois os proprietrios de outras terras indgenas no possuem direitos individuais homogneos em comum com os proprietrios da TIRSS. Portanto, no caso dos direitos dos ndios, direito fundamental gravado da maior importncia constitucional, no se pode entender que o Supremo pretende abranger etnias, no citadas no processo, com as condicionantes presentes no dispositivo de outro feito judicial. Outros argumentos somam-se para a defesa de que o dispositivo da ao popular TIRSS obriga apenas as partes dessa relao jurdica. Assim, em nenhum momento na ao popular, o STF manifestou-se de forma expressa pela extenso dos efeitos s demais causas indgenas. Tal fato verifica-se no dispositivo do acrdo, antes de iniciar o elenco das condicionantes: [...] Segundo as observaes constantes do voto do Senhor Ministro Menezes Direito, declarou constitucional a demarcao contnua da Terra Indgena Raposa Serra do Sol e determinou que fossem seguidas as seguintes condies: [...] (grifo proposital) (BRASIL, 2009, p. 19)

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Assim, diferente a situao de quem no possui nenhuma relao jurdica com os sujeitos originrios do processo. Essas pessoas no so alcanadas pela deciso judicial de outro caso. Logo, no caso da retromencionada Reclamao n 8070, que trata da reviso dos limites da Terra Indgena Wawi, verifica-se que a presente terra no est mencionada no dispositivo da ao popular TIRSS (Pet 3388). Agrega a esse entendimento, a apreciao do contexto das demais condicionantes. Destarte, as condicionantes 8, 9 e 10 atribuem ao Instituto Chico Mendes, nos casos em que houver unidades de conservao dentro de terra indgena, a fiscalizao do usufruto indgena, a administrao e a regulao das visitas de no-ndios. Destarte, observa-se que as condicionantes 8, 9 e 10 no tm um cunho genrico ou de aplicao abstrata a todas as terras indgenas do territrio nacional, porque o contedo delas sobremaneira especfico e direcionado somente para a Terra Indgena Raposa Serra do Sol. Assim, quando o dispositivo da sentena atribui ao instituto Chico Mendes uma dada misso, a concluso de que as condicionantes tratavam somente das reas daquela regio objeto da ao popular, pois seria fisicamente impossvel se esperar que tal instituto cobrisse todo o pas. Pelo delineado, a mesma concluso deve ser estendida para as demais condicionantes, ou seja, as condicionantes foram pensadas s para o processo em que foram exaradas. A sua eficcia fora do processo nunca poder ser vinculante, mas eventualmente interpretativa. Agrega-se que, nesse caso, uma interpretao extensiva das condicionantes, alm de ir contra a realidade dos fatos, vai contra todas as regras primrias do Direito. Desse modo, no se deve usar uma interpretao extensiva para as hipteses de diminuio dos direitos de outrem, mxime quando se trata de um direito fundamental, bem como de um grupo tnico que possui toda uma disciplina jurdica no seio constitucional. Assim, o julgamento da presente ao popular sobre a TIRSS um valioso vetor interpretativo para a legislao indigenista. Contudo, no tem efeito vinculante, posto que essa fora s poderia se extrair de uma ao de controle de constitucionalidade abstrato ou da expedio de uma smula vinculante. Assim, s com o decorrer do tempo, saber-se- se o STF vai compartilhar o entendimento desse julgamento para outros casos. Todavia, informa-se que, aps ser exarada a retromencionada deciso do Min. Carlos Brito na Reclamao 8070, que entendia pela inadequao da ao popular como forma de controle abstrato de normas, o peticionante requereu desistncia da Reclamao, no que foi

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homologado pelo STF. Atualmente, o presente processo encontra-se extinto, com trnsito em julgado e arquivado. (BRASIL, 2009). Essa postura reflete a coerncia com o pensamento jurdico defendido por este estudo. Pelo exposto, infere-se o entendimento adotado por este trabalho, qual seja, as condicionantes impostas demarcao da Terra Raposa Serra do Sol no se estendem demarcao das demais terras ou nos demais processos judiciais estranhos ao caso TIRSS. Esse posicionamento foi extrado do cotejo das duas decises do STF, qual seja, a ao popular acerca do caso Raposa Serra do Sol e a Reclamao que a invocou como paradigma

5.3

Fundamentos da deciso do caso Raposa Serra do Sol

O Supremo Tribunal Federal resguardou, nesse julgamento, as disposies

constitucionais definidoras dos direitos dos ndios. Exercendo a funo de guardio da Constituio, seria de admirar que se esquivasse de dar cumprimento efetivo s determinaes constitucionais. Assim, esse rgo procurou assegurar o direito territorial dos indgenas, considerando, absolutamente, a especialidade desse direito, sem enveredar a sua interpretao pelos elementos relativos posse e propriedade estabelecidos no direito privado. Indiscutivelmente, esse acrdo do Supremo Tribunal Federal influenciar, em muitos aspectos, a interpretao das normas constitucionais definidoras dos direitos territoriais dos ndios, para que tais direitos sejam respeitados e assegurados com plenitude. Dessa forma, sero trazidos alguns fundamentos da presente deciso do Supremo Tribunal Federal que corroboram com alguns entendimentos defendidos at aqui por este trabalho.

5.3.1 O significado do substantivo ndios na Constituio Federal

O Supremo Tribunal Federal trouxe o seu entendimento sobre aqueles que podem ser considerados como indgenas. Essa definio importante para delimitar quais so as pessoas detentoras de uma proteo constitucional especial.
O substantivo 'ndios' usado pela Constituio Federal de 1988 por um modo invariavelmente plural, para exprimir a diferenciao dos aborgenes por numerosas etnias. Propsito constitucional de retratar uma diversidade indgena tanto intertnica quanto intratnica. ndios em processo de aculturao permanecem ndios para o fim de proteo constitucional. Proteo constitucional que no se limita aos silvcolas, estes, sim, ndios ainda em primitivo estdio de habitantes da selva. (BRASIL, 2009, p. 02)

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Consoante o Supremo, no obrigatrio que o ndio viva isolado do convvio da sociedade para ter os seus direitos especiais protegidos. Logo, tambm podero ser consideradas indgenas, para fins de salvaguarda constitucional, aquelas pessoas ndias que esto em contato com o restante da sociedade. Entendimento coincidente com o defendido no Captulo 1. Este trabalho lembra, contudo, que os ndios devem possuir uma ascendncia prcolombiana, manuteno de uma cultura peculiar, reconheam-se como ndios e sejam chancelados pela comunidade indgena, como tal. Essa pacificao acerca do conceito de ndio, pelo Supremo, vem a trazer luzes aos inmeros questionamentos judiciais em torno da verdadeira etnicidade de comunidades indgenas. Observamos, no dia-a-dia forense, que o Judicirio14 tem atravancado inmeros processos administrativos de demarcao de terras. O argumento utilizado que a discusso sobre a etnicidade de determinada comunidade indgena foi jurisdicionalizada, portanto devese aguardar at que, um dia, o Judicirio venha a decidir a questo para da reiniciar o processo administrativo.15

14

de se informar, conforme j tratado no captulo 3, que essa postura mais comum no primeiro grau de jurisdio e que, normalmente, revista em sede de recurso para os Tribunais Regionais Federais (TRF), STJ e STF. Contudo, essas decises geram muitos prejuzos e instabilidade aos interesses indgenas at que sejam derrubadas pela via recursal. 15 Para ilustrar a prtica dessa desproporcional interveno do Judicirio nas atividades administrativas, em prejuzo questo indgena, cita-se recente caso enfrentado pela Procuradoria Federal (AGU), com participao deste subscritor. Essa questo reveste-se de superior importncia no atual contexto cearense, por envolver rea com interesse turstico dentro de terras indgenas, pretendido por conglomerados empresariais. Trata-se de ao cautelar, processo n0002211-56.2009.4.05.8103, que na tramita na 18 Vara Federal do Estado do Cear, proposta pela Nova Atlntida LTDA em face da FUNAI, e que incidental Ao Civil Pblica, processo n 0000413-11.2005.4.05.8100. Naquele feito a autora pleiteava a suspenso da portaria que nomeava grupo tcnico para a primeira fase do procedimento administrativo de demarcao da Terra Indgena Trememb de So Jos e Buriti (comunidade indgena situada no municpio de Itapipoca-CE). Pretendia, ainda, que a FUNAI se abstivesse de praticar qualquer ato administrativo em relao ao caso. Essa primeira fase do procedimento administrativo refere-se, basicamente, investigao da etnicidade da comunidade, por um grupo tcnico da FUNAI, composto por antroplogos e outros profissionais (ver a nota de rodap seguinte). Posteriormente, em fase de julgamento, o juiz concede a liminar, para suspender os efeitos da portaria e determinar que a FUNAI se abstenha de efetuar qualquer procedimento administrativo. A liminar funda-se numa suposta imparcialidade da FUNAI e no entendimento de que a questo est jurisdicionalizada e, portanto, a deciso sobre a etnicidade indgena da comunidade deveria ser tomada pelo Judicirio e no mais pela Administrao. A seguir, sero citados alguns enxertos da deciso: [...] Nos autos da ao civil pblica referida, a FUNAI parte interessada, portanto, em provar, perante este juzo, que a rea em questo efetivamente formada por terras indgenas. Ora, em assim sendo, que credibilidade resta FUNAI para conduzir o processo administrativo em questo, se em juzo assumiu sua parcialidade? Alm disso, que valor jurdico teria a demarcao administrativa levada a efeito pela FUNAI, se a ltima palavra a respeito daquelas terras serem ou no indgenas continuaria com o poder Judicirio, em nome da inafastabilidade da Jurisdio (art. 5, XXXV, CF)? [...] Estou seguro de que o simples fato de haver pesquisadores da FUNAI cadastrando supostos ndios, nesse momento em que o Judicirio ainda no se posicionou sobre o assunto, seria negativo para o deslinde da questo. Alm do que a parcialidade dos prepostos da FUNAI, como bem destacou a autora a respeito do periculum in mora, pode encorajar as pessoas interessadas a atitudes ilcitas, que ameaam a segurana jurdica. (CEAR, 2010). Nas razes invocadas pelo magistrado, nota-se que houve desconsiderao da presuno de boa f dos atos praticados pela Administrao

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Nota-se a situao extrema, desarrazoada e inaceitvel em que o Judicirio tem se imiscudo no mrito do ato administrativo. Ora, o Judicirio um rgo, via de regra, afeto a dirimir questes litigiosas e definir a quem pertence o direito, no se concebe que exacerbe o seu papel de controle da Administrao Pblica e passe a exercer, com exclusividade, as atividades previstas por lei para o Executivo. Assim, Fundao Nacional do ndio foi destinada legalmente a realizao do processo de demarcao de terras, com o consequente estudo antropolgico para aferir a etnicidade de determinado grupo.16 Portanto, nos casos em que o Judicirio se arvora como competente para definir a natureza indgena de uma pessoa, em antecipao FUNAI, observa-se notvel abuso de poder e avocao indevida de atribuies constitucionais.

5.3.2 A demarcao de terras indgenas como captulo avanado do constitucionalismo fraternal

Com este pargrafo, o Supremo Tribunal Federal comprovou a sua adeso concepo multiculturalista da CF 88. Conforme j esboado no Captulo 1, trata-se, em linhas gerais, de uma idia de promoo de todos os grupos tnicos. Aqui no prevalece a adoo do pensamento de uma s casta cultural, mas uma salvaguarda de todos.
Os arts. 231 e 232 da Constituio Federal so de finalidade nitidamente fraternal ou solidria, prpria de uma quadra constitucional que se volta para a efetivao de um novo tipo de igualdade: a igualdade civil-moral de minorias, tendo em vista o protovalor da integrao comunitria. Era constitucional compensatria de desvantagens historicamente acumuladas, a se viabilizar por mecanismos oficiais de aes afirmativas. No caso, os ndios a desfrutar de um espao fundirio que lhes assegure

Pblica, atributo dos atos administrativos pelo qual a Administrao Pblica tem legitimidade para desenvolver o seu mister e que, para se conseguir a invalidao do ato, necessita de prova em contrrio da outra parte que confirme o vcio da conduta administrativa, fato que no ocorreu. De outro quadrante, observa-se que o juiz faz confuso entre imparcialidade da FUNAI e o imperativo deste rgo de cumprimento do dever legal. Nesse contexto, esse rgo tanto tem a obrigao legal de ser parte em processo judicial em que sejam discutidos interesses indgenas, quanto tem por atribuio legal, a realizao do procedimento administrativo de delimitao e demarcao de terras indgenas. Logo, o que a lei determina, no pode ser entendido como imparcialidade, mxime no pode ser motivo de desconfiana e objeto de invalidao pelo Judicirio. Importa informar, entretanto, que essa deciso liminar do juzo de primeiro grau foi derrubada pelo TRF -5 regio proc. nmero 0112134-76.2009.4.05.0000, que determinou o prosseguimento do procedimento administrativo pela FUNAI, com a conseqente realizao, por esse rgo, da investigao da etnicidade indgena da comunidade ali envolvida. Na situao atual, a FUNAI esta dando cumprimento deciso do TRF e o processo administrativo, encontra-se em andamento. (RECIFE, 2010) 16 DECRETO N 1.775, DE 08.01.1996: Art. 2 A demarcao de terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios ser fundamentada em trabalhos desenvolvidos por antroplogo de qualificao reconhecida, que elaborar, em prazo fixado na portaria de nomeao baixada pelo titular do rgo federal de assistncia ao ndio, estudo antropolgico de identificao. 1 O rgo federal de assistncia ao ndio designar grupo tcnico especializado, composto preferencialmente por servidores do prprio quadro funcional, coordenado por antroplogo, com a finalidade de realizar estudos complementares de natureza etno histrica, sociolgica, jurdica, cartogrfica, ambiental e o levantamento fundirio necessrios delimitao.

175 meios dignos de subsistncia econmica para mais eficazmente poderem preservar sua identidade somtica, lingustica e cultural. Processo de uma aculturao que no se dilui no convvio com os no-ndios, pois a aculturao de que trata a Constituio no perda de identidade tnica, mas somatrio de mundividncias. Uma soma, e no uma subtrao. Ganho, e no perda. Relaes intertnicas de mtuo proveito, a caracterizar ganhos culturais incessantemente cumulativos. Concretizao constitucional do valor da incluso comunitria pela via da identidade tnica. (BRASIL, 2009, p. 04)

No obstante, por muito tempo predominou o modelo etnocntrico no tratamento com os ndios. Por essa ideologia, os ndios mereceriam um tratamento distinto at serem incorporados pela sociedade civil e conhecido os costumes desta. A idia era, aos poucos, restringir os direitos especiais dos indgenas, medida dessa adaptao. (STRAUSS, 1952, p. 87) Com o avano dos direitos humanos a partir da 2 Guerra Mundial e, no Brasil, notadamente aps o advento da Constituio Federal de 1988, a teoria pluritnica passou a ganhar espao. Nesse modelo, defende-se a coexistncia dos grupos e o respeito s suas culturas originrias. J no mais se busca uma uniformizao dos elementos humanos presentes num s espao, antes se tenta assegurar a sua pacfica convivncia. Para conseguir essa igualdade material entre povos com passado e condies to diversas, indispensvel que se dedique uma maior proteo legal aos grupos hipossuficientes. Assim, ser possvel que os mais espoliados historicamente venham a possuir no presente, meios de sobrevida e dignidade. (SANTILLI, 2009) No que pertine s comunidades indgenas, o seu direito maior consiste em garantir a posse das terras que ocupam tradicionalmente. S com a garantia desse direito fundamental, pretender-se- a efetivao dos seus demais direitos.

5.3.3 Direitos originrios

Constata-se que o Supremo tribunal Federal continua seguindo a sua linha de pensamento, segundo a qual reconhece o fundamento da posse indgena no instituto do indigenato, e no no Direito Civil comum.
Os direitos dos ndios sobre as terras que tradicionalmente ocupam foram constitucionalmente reconhecidos, e no simplesmente outorgados, com o que o ato de demarcao se torna de natureza declaratria, e no propriamente constitutiva. Ato declaratrio de uma situao jurdica ativa preexistente. Essa a razo de a Carta Magna hav-los chamado de 'originrios', a traduzir um direito mais antigo do que qualquer outro, de maneira a preponderar sobre pretensos direitos adquiridos, mesmo os materializados em escrituras pblicas ou ttulos de legitimao de posse em favor de no-ndios. Atos, estes, que a prpria Constituio declarou como 'nulos e extintos' ( 6 do art. 231 da CF). (BRASIL, 2009, p.05)

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O direito indgena posse de suas terras considerado pela Constituio como um direito originrio.17 Essa relao fundada no instituto do indigenato que o manancial primrio e congnito dessa posse territorial. A noo de indigenato tem base constitucional, da a sua aplicao incondicional.18 Conforme j estudado no Captulo 1, no indigenato, vislumbra-se um instituto jurdico que antecede a ordem jurdica nacional. A sua concepo alimenta-se de uma noo do justo, ao atribuir a cada um aquilo que lhe pertence desde as mais remotas datas. Resta preclaro que a relao do ndio com a terra inaugural a sua prpria existncia, j que foram congenitamente apropriadas. Dessa feita, as terras indgenas foram destinadas aos diversos grupos tnicos, em razo da incidncia de direito originrio, ou seja, uma prerrogativa anterior e prevalecente a toda outra que, por ventura, possa-se ter constitudo sobre o territrio dos ndios. Portanto, na rea que foi ocupada por particulares, estaria implcito o resguardo das terras indgenas, que so seus naturais e primeiros donos. No se perquire aqui o ttulo registrado para legitimar a propriedade nem se investiga a posse por meio da natureza da utilizao da terra, muito menos, espera-se a sua demarcao, para o incio deste direito. Ao contrrio, parte da concepo geral de que, nos primrdios, se determinada terra j era ocupada pelos ndios, ento esta lhe pertence. Assim, tornam-se nulos e inexistentes os registros civis em nome de no-ndios, pois muitos deles foram conseguidos por meio de violncia, quer seja fsica, quer seja moral.

5.3.4 O contedo positivo do ato de demarcao das terras indgenas

O Supremo Tribunal Federal entende que, para a demarcao das terras indgenas, preciso respeitar vrios marcos, quais sejam, temporalidade, tradicionalidade, finalidade e proporcionalidade, a saber:

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Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam; competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. 18 Os dispositivos constitucionais sobre a relao dos ndios com suas terras e o reconhecimento de seus direitos originrios sobre elas nada mais fizeram do que consagrar e consolidar o indigenato, velha e tradicional instituio jurdica luso-brasileira que deita suas razes j nos primeiros tempos da Colnia, quando o Alvar de 1 de abril de 1680, confirmado pela Lei de 6 de julho de 1755, firmara o princpio de que, nas terras outorgadas a particulares, seria sempre reservado o direito dos ndios, primrios e naturais senhores delas. (SILVA, 1993, p. 48)

177 11.1. O marco temporal de ocupao. A Constituio Federal trabalhou com data certa: a data da promulgao dela prpria (5 de outubro de 1988) -- como insubstituvel referencial para o dado da ocupao de um determinado espao geogrfico por essa ou aquela etnia aborgene; ou seja, para o reconhecimento, aos ndios, dos direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam. 11.2. O marco da tradicionalidade da ocupao. preciso que esse esteja coletivamente situado em certo espao fundirio tambm ostente o carter da perdurabilidade, no sentido anmico e psquico de continuidade etnogrfica. A tradicionalidade da posse nativa, no entanto, no se perde onde, ao tempo da promulgao da Lei Maior de 1988, a reocupao apenas no ocorreu por efeito de renitente esbulho por parte de no-ndios. Caso das 'fazendas' situadas na Terra Indgena Raposa Serra do Sol, cuja ocupao no arrefeceu nos ndios sua capacidade de resistncia e de afirmao da sua peculiar presena em todo o complexo geogrfico da 'Raposa Serra do Sol'. 11.3. O marco da concreta abrangncia fundiria e da finalidade prtica da ocupao tradicional. reas indgenas so demarcadas para servir concretamente de habitao permanente dos ndios de uma determinada etnia, de par com as terras utilizadas para suas atividades produtivas, mais as 'imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar' e ainda aquelas que se revelarem 'necessrias reproduo fsica e cultural' de cada qual das comunidades tnicoindgenas, 'segundo seus usos, costumes e tradies' (usos, costumes e tradies deles, indgenas, e no usos, costumes e tradies dos no-ndios). Terra Indgena, no imaginrio coletivo aborgine, no um simples objeto de direito, mas ganha a dimenso de verdadeiro ente ou ser que resume em si toda ancestralidade, toda coetaneidade e toda posteridade de uma etnia. Donde a proibio constitucional de se remover os ndios das terras por eles tradicionalmente ocupadas, assim como o reconhecimento do direito a uma posse permanente e usufruto exclusivo, de parelha com a regra de que todas essas terras 'so inalienveis e indisponveis, e os direitos sobre elas, imprescritveis' ( 4 do art. 231 da Constituio Federal). O que termina por fazer desse tipo tradicional de posse um heterodoxo instituto de Direito Constitucional, e no uma ortodoxa figura de Direito Civil. Donde a clara inteleco de que OS ARTIGOS 231 E 232 DA CONSTITUIO FEDERAL CONSTITUEM UM COMPLETO ESTATUTO JURDICO DA CAUSA INDGENA. 11.4. O marco do conceito fundiariamente extensivo do chamado 'princpio da proporcionalidade'. A Constituio de 1988 faz dos usos, costumes e tradies indgenas o engate lgico para a compreenso, entre outras, das semnticas da posse, da permanncia, da habitao, da produo econmica e da reproduo fsica e cultural das etnias nativas. O prprio conceito do chamado 'princpio da proporcionalidade', quando aplicado ao tema da demarcao das terras indgenas, ganha um contedo peculiarmente extensivo. (BRASIL, 2009, p.05)

O acrdo considera como marco temporal a data da promulgao da CF 88. Assim, somente as terras que, nessa poca, eram habitadas pelos ndios podero ser demarcadas. Abre-se exceo para os casos em que os ndios foram impedidos, por terceiros, de entrar na rea,
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pois o fato de os ndios terem sido expulsos de sua terra quer seja por ato de

autoridade, quer seja por ao dos particulares no desconfigura a habitualidade e permanncia de sua posse, pois se verifica que o fator violncia foi empregado em substituio da varivel vontade.

19

Nas palavras de Fernando Tourinho Neto (apud SANTILLI, 1993, p. 20): Os indgenas detm a posse das terras que ocupam em carter permanente. Certo. Todavia, se provado que delas foram expulsos, fora ou no, no se pode admitir que tenham perdido a posse, quando sequer, como tutelados, podiam agir judicialmente; quando sequer desistiram de t-la como prpria.

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Quando o STF estabelece o marco da tradicionalidade, assim como estudado no Captulo 3, refere-se a um tempo razovel de ocupao da terra, pois h que haver uma certa ancestralidade e ligao com o passado que justifique a demarcao em um dado local. Contudo, no se busca ir at o fim da rvore genealgica de determinada comunidade indgena ou verificar a posse em dada terra desde poca do descobrimento do Brasil, posto que prprio da cultura indgena a sua natureza nmade.20 Assim, esse marco deve ser interpretado diretamente com o marco da

proporcionalidade. Portanto, quando a Constituio fala que as terras tradicionalmente 21 ocupadas sero de posse permanente dos ndios, no se remete apenas a requisitos temporais para que se legitime a posse indgena. Ao reverso, uma vez verificado que a terra ocupada nos moldes tradicionais da cultura indgena, lana uma garantia para o futuro22, de forma a consagrar para frente o direito dos ndios sobre as terras que habitam. Assim, para que a terra indgena se considere tradicionalmente ocupada, no se procura saber somente a quantidade de anos que a populao habita a gleba. Deveras, o que se investiga se os ndios empregam a tradio de seus antepassados e de seus costumes peculiares na ocupao da terra e na inter-relao com seus elementos vivos. A destinao da terra para a prtica de atividade produtiva tambm outro fator que caracteriza a posse indgena. Ento, localiza-se o marco da finalidade, haja vista que da cultura popular aborgine uma destinao til do seu ambiente, quer seja na moradia, quer seja na extrao dos recursos, ainda que no seja nos moldes capitalistas atuais. Portanto, o real alcance do conceito da posse indgena tem o af de salvaguardar a subsistncia fsica e cultural do ndio. Isso verificado pela busca das suas atividades de subsistncia, bem como pelas prticas das atividades religiosas, ldicas e recreativas pelos
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Nas palavras de Themstocles Cavalcanti (1956, p.146): Para que se possa dar ao texto Constitucional o seu sentido prprio e uma aplicao prtica, indispensvel ajustar ao conceito de habitao e ao sistema de vida dos silvcolas e sua natureza mais ou menos nmade. Assim a sua posse estaria vinculada no idia de habitao como a entendemos, mas de acordo com os costumes indgenas e as necessidades de sua subsistncia, levando em considerao a importncia da caa e da pesca na vida do indgena. 21 Nas palavras de Jos Afonso da Silva (1984, p. 470): [...] O tradicionalmente refere-se no a uma circunstncia temporal, mas ao modo tradicional de os ndios ocuparem e utilizarem as terras e ao modo tradicional de produo, enfim, ao modo tradicional de como eles se relacionam com a terra, j que h comunidades mais estveis, outras menos estveis, e as que tm espaos mais amplos em que se deslocam etc. Da dizer-se que tudo se realiza segundo seus usos, costumes e tradies. 22 Nas palavras de Jos Afonso da Silva (1984, p. 472): Quando a Constituio declara caber aos silvcolas a posse permanente das terras por eles habitadas, isto no significa um simples pressuposto do passado como ocupao efetiva, mas, especialmente, uma garantia para o futuro, no sentido de que essas terras inalienveis so destinadas, para sempre, ao seu habitat.

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primitivos. O acrdo ainda faz algumas consideraes sobre a diferena da posse indgena para a civil e a legitimidade das normas constitucionais. Assim, entende-se que a posse civil aferida consoante o uso econmico que se d ao bem da vida, enquanto a posse indgena verificada quando os ndios a utilizam de acordo com suas tradies, como j faziam os seus antepassados naquela rea.23 A Constituio de 1988, art. 20, XI, proclama que as terras ocupadas tradicionalmente pelos ndios so de propriedade da Unio. Agrega-se, entretanto, que essas terras indgenas destinam-se posse permanente e ao usufruto exclusivo da Comunidade Indgena ( 2 do art. 231 da CF e art. 22 da Lei n 6.001/73). Consequncia direta dessas mximas que as terras indgenas so inalienveis e indisponveis e os direitos sobre elas imprescritveis (art. 231, 4, CF); e a impossibilidade constitucional de remoo dos ndios do seu quinho (art. 231, 5, CF). Observa-se, outrossim, a caracterstica da autoaplicabilidade das normas constitucionais atinentes ao direito indgena. Tal eficcia decorre da fora cogente desse tipo de regras e, principalmente, conforme se defende neste estudo, por se tratar de uma caracterstica inata de todos direitos fundamentais. Para a regularizao da terra indgena, existe um processo administrativo realizado pela Fundao Nacional do ndio que visa delimitao e demarcao dessas terras. Todavia, a proteo da posse das terras habitadas pelos ndios independe de que j tenha sido concludo esse processo, j que a natureza deste no constitutiva de uma situao nova, antes declaratria de um direito pr-existente. Dessa feita, possvel, desde j, exigir administrativa e judicialmente o implemento de sua proteo e resguardo jurdico.24

23

Nas palavras de Fernando da Costa Tourinho Neto (apud SANTILLI, 1993, p. 20): de assinalar-se, tambm, que no se pode igualar a posse indgena posse civil. Aquela mais ampla, mais flexvel. Eis o conceito dado pela Lei n 6.001, de 19 de dezembro de 1973 (Estatuto do ndio) Art. 23 - Considera-se posse do ndio ou silvcola a ocupao efetiva da terra que, de acordo com os usos, costumes e tradies tribais, detm e onde habita ou exerce atividade indispensvel sua subsistncia ou economicamente til. Deve-se, por consequente, atentar para os usos, costumes e tradies tribais. H de se levar em conta as terras por eles ocupadas tradicionalmente. 24 Acrdo do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1 REGIO (AMS n 2001.36.00.008004-3/MT Rel. Des. Federal Daniel Paes Ribeiro DJU de 19.04.2004, pg. 58): ADMINISTRATIVO. TERRAS INDGENAS. IDENTIFICAO E DELIMITAO PELA FUNAI. PRETENSO DE EXPLORAO DE MADEIRA E FORMAO DE PASTAGENS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Delimitada a rea de propriedade do impetrante como integrante da Terra Indgena Kayabi, compete FUNAI zelar pela sua integridade, apesar de no ter sido ainda demarcada, eis que a demarcao no constitutiva. Aquilo que constitui o direito indgena sobre as suas terra a prpria presena indgena e a vinculao dos ndios terra, cujo reconhecimento foi efetuado pela Constituio Brasileira. [...] (BRASIL, 2004, p. 275)

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5.3.5 O falso antagonismo entre a questo indgena e o desenvolvimento

Nesse ponto, cabe fazer uma aproximao entre a defesa dos interesses indgenas e a busca do desenvolvimento econmico, para frisar a indissocivel aplicao do princpio da proporcionalidade a toda causa indgena. Esse standart preconiza uma aplicao razovel do direito ao caso concreto, medindo a relao custo-benefcio e cotejando entre os fins e os meios da deciso ao caso concreto.25 Igualmente, na qualidade de direito fundamental26 que a posse indgena, por vezes, entra em conflito aparente com outros direitos fundamentais, tais como, a propriedade e o desenvolvimento econmico. Nessas situaes, vem se estabelecer a aplicabilidade do princpio da proporcionalidade, para garantir uma soluo menos egostica e mais condizente com o interesse pblico e a dignidade da pessoa humana. Passa-se a aferir o entendimento do STF:
Ao Poder Pblico de todas as dimenses federativas, o que incumbe no subestimar e, muito menos, hostilizar comunidades indgenas brasileiras, mas tirar proveito delas para diversificar o potencial econmico-cultural dos seus territrios (dos entes federativos). O desenvolvimento que se fizer sem ou contra os ndios, ali onde eles se encontrarem instalados por modo tradicional, data da Constituio de 1988, desrespeita o objetivo fundamental do inciso II do art. 3 da Constituio Federal, assecuratrio de um tipo de 'desenvolvimento nacional' to ecologicamente equilibrado quanto humanizado e culturalmente diversificado, de modo a incorporar a realidade indgena. (BRASIL, 2009, p.04)

Logo, entende o Supremo que o desenvolvimento econmico no pode ser usado como desculpa para ignorar a preservao da riqueza cultural das minorias. A preservao de um grupo tnico equivale prpria salvaguarda do patrimnio humano nacional, sem o qual no se conseguiria um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Desprezar as garantias constitucionais posse dos ndios sobre suas terras deslindaria graves riscos formao do povo brasileiro, haja vista a possibilidade de comprometimento da diversidade cultural. Ademais, admitir esse comportamento poderia abrir perigoso precedente contrrio garantia das demais minorias.
25

O mtodo da ponderao de interesses informado pelo princpio da proporcionalidade, pelo qual a busca da soluo de equilbrio ser encontrada: a) quando a restrio imposta a determinado interesse for realmente adequada, idnea, apta a promover a realizao do outro interesse; b) quando, mesmo assim, tal restrio seja aquela que menor gravame trouxer ao interesse que est sendo afetado em benefcio do outro contraponto e c) ainda que a restrio ao interesse seja a menor possvel, quando os aspectos negativos decorrentes desta restrio sejam inferiores aos aspectos positivos decorrentes da realizao mais intensa do interesse contraposto. (LINHARES, 2001, p. 239-240) 26 O argumento de que o direito dos ndios sobre suas terras tradicionalmente ocupadas um direito fundamental foi defendido no Captulo IV desta dissertao, contudo, aqui o STF no se manifesta sobre essa hiptese.

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Logo, de uma forma geral, entende-se que o Supremo Tribunal Federal tem se posicionado de forma compatvel com muitas das propostas trazidas por este trabalho, concluso obtida a partir do cotejo com os fundamentos utilizados na deciso do caso da TIRSS, um dos mais emblemticos e recentes a respeito da causa indgena brasileira.

CONCLUSO

A Constituio Federal de 1988, ao constituir o Brasil em um Estado Democrtico de Direito, firmou um compromisso maior com os valores da cidadania, da dignidade da pessoa humana, de construo de uma sociedade livre, justa e solidria, bem como da erradicao da pobreza, da marginalizao e das desigualdades sociais e regionais. Assim, com o advento da Constituio Federal de 1988 foi encerrada a poltica integracionista defendida pelas constituies anteriores. Logo, possvel observar que, depois de quase quinhentos anos de integrao forada, os ndios brasileiros, como de resto, os ndios da Amrica Latina como um todo, vm adquirindo o direito de continuarem a ser ndios. A Constituio Brasileira de 1988, seguida pelas Constituies da Colmbia (1991), do Paraguai (1992) e da Bolvia (1994), reconheceram a diversidade tnica dos ndios no momento em que definiram os seus direitos fundamentais. Afinal, no se poderia falar em direitos fundamentais dos ndios sem lhes garantir o direito a sua autodeterminao tnico-social. Consoante a ideologia etnocntrica, a idia era que o ndio fosse definitivamente integrado ao seio da sociedade branca, o que se confirmava atravs de sua emancipao. Nesse momento, cessaria a sua condio de exceo e, consequentemente, a necessidade de um tratamento jurdico excepcional, bem como a proteo da posse sobre suas terras. Contudo, com o avanar da histria e da conscincia poltica e jurdica, o pensamento pluritnico passa a ganhar espao. Logo, h uma tendncia de proteo s minorias, a partir da preservao da identidade e do costume desses povos. O Brasil vem mantendo uma disciplina legal toda prpria para a proteo dos ndios. Desde a poca da Colnia at os dias atuais, tem insculpido previses constitucionais, bem como leis ordinrias, dentre elas, um Estatuto prprio direcionado aos direitos indgenas. O direito dos ndios s terras que tradicionalmente ocupam , como visto, reconhecido pela Constituio Federal de 1988 como um direito originrio, congnito, fundamentado no

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indigenato, instituio jurdica luso-brasileira, cujas razes remontam aos primeiros anos da Colnia, quando o Alvar de 1 de abril de 1680, ratificado pela lei de 6 de julho de 1755, firmou o princpio de que, nas terras outorgadas aos particulares, seria reservado o direito dos ndios, primrios e naturais senhores delas. O indigenato, portanto, cabe aos ndios em decorrncia de sua condio tnica e de sua ocupao territorial primria e anterior a chegada dos colonizadores lusitanos. A Constituio Federal de 1988 tambm ofereceu os elementos bsicos da definio do que sejam terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios, condicionando-os aos usos, costumes e s tradies de cada comunidade indgena. De sorte que a posse indgena deve ser identificada a partir da forma de viver de cada comunidade indgena, segundo os seus usos, costumes e as suas tradies, marcando definitivamente a sua diferena com a posse regulada pelo Cdigo Civil brasileiro. A posse civil um instituto que, quando aplicado aos particulares em geral, reflete o poder de exerccio econmico que o titular tem sobre o bem. Como conhecido, essa posse privada pode ceder ao direito do proprietrio, alienvel e, portanto, transfervel. A posse indgena, por sua vez, verifica-se a partir de um processo de identificao que um determinado grupo guarda com a terra por herana dos seus antepassados pr-cabralianos. Existe uma relao cultural dos ndios com a terra transmitida atravs das geraes, que integra conscincia do povo como um vnculo histrico existente entre eles e os seus ancestrais. Trata-se de um direito inalienvel e intransfervel. O direito dos ndios s suas terras, ou seja, a posse indgena faz gerar o direito de propriedade para um outro sujeito - a Unio. Aos ndios cabem a posse permanente e o usufruto exclusivo das riquezas destas terras. Qualquer ato que tenha por objeto a posse, o domnio ou a ocupao das terras indgenas ser consequentemente nulo, tendo por extintos todos os seus efeitos. Assinala-se que esse direito dos ndios posse permanente de suas terras no comea a partir da demarcao, pois este ato administrativo no se configura num ato constitutivo de direitos, antes se perfaz como um ato meramente declaratrio do Poder Pblico, cuja finalidade se volta para melhor resguardar e proteger os direitos dos ndios sobre elas. Defende-se, neste trabalho, a natureza de direito fundamental da posse dos ndios sobre as suas terras tradicionalmente ocupadas. Isso possvel ainda que o artigo 231 da

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Constituio Federal, que versa sobre o direito dos ndios, esteja fora do catlogo constitucional que elenca os direitos fundamentais. Esse argumento ampara-se no art. 5, 2, CF que estende a fundamentalidade s disposies previstas em tratados internacionais sobre direitos humanos que o Brasil faz parte, bem aos direitos decorrentes do regime e princpios desta Constituio. No que pertine fundamentalidade dos direitos humanos insertos em tratados internacionais, cita-se que o Brasil assinou a Conveno 169 da OIT, que prev o direito dos ndios sobre a posse das terras tradicionalmente ocupadas. Essa conveno foi ratificada pelo Brasil antes da Emenda Constitucional 45/04, que acrescentou o 3 ao art. 5 da CF, que exige um qurum especial, no obedecido pela presente Conveno. Nesse sentido, o STF emitiu entendimento recente sobre normas previstas em tratados internacionais aprovados antes da referida Emenda Constitucional1. Entende-se que essas normas possuem natureza supralegal, portanto so hierarquicamente superiores s leis ordinrias. Esse julgamento do STF, ainda que no tenha modificado formalmente a Constituio Federal, fez com que se alterasse o entendimento desta, posto que os direitos previstos nos aludidos tratados internacionais ratificados pelo Brasil geram efeitos no territrio nacional mesmo que disponham de forma contrria Constituio. Nesse caso, houve informalmente o acrscimo de mais um direito ao Ordenamento Jurdico Brasileiro e por ter sido inserido via tratado internacional, goza do status de direito fundamental. O mesmo entendimento aplica-se posse indgena. Justifica-se, ainda, a fundamentalidade da posse das terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios, no fato desse dispositivo decorrer do regime e dos princpios da Constituio Federal brasileira. Destarte, o art. 231 da CF, aqui configurado como verdadeiro princpio jurdico, assenta-se diretamente no princpio fundamental da Repblica Federativa do Brasil, qual seja a dignidade da pessoa humana. Alm disso, advm do regime democrtico e equivale aos demais direitos fundamentais constitucionais. A importncia de se considerar os direitos dos ndios como um direito fundamental decorre das prerrogativas que essa classe especial de direitos possui no Ordenamento ptrio. Dentre elas, cita-se a possibilidade de aplicabilidade direta e eficcia imediata, a impossibilidade de sofrer emenda constitucional que lhe restrinja sobremaneira o contedo ou
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Trata-se do julgamento do RE 466.343-SP, que contrariando expressa disposio constitucional, introduziu o direito fundamental de proibio da priso de depositrio infiel, com base nos direitos supralegais trazidos pelo Pacto de So Jos da Costa Rica.

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exclua sua existncia, a sua priorizao na implantao de polticas pblicas e, principalmente, a sua equiparao em importncia constitucional, com o direito de propriedade particular, que, por vezes, demandar o princpio da proporcionalidade para melhor resoluo de conflitos. Ainda, para se estabelecer uma melhor especificao da fundamentalidade da posse indgena, verifica-se o seu paralelo com algumas dimenses dos direitos fundamentais. Primeiramente, cita-se a sua equiparao com a segunda dimenso, haja vista a necessidade de certa interveno do Estado para a melhor salvaguarda desse direito, v.g, a demarcao dessas terras. J a terceira dimenso desse direito extrai-se da sua concatenao com a defesa dos direitos difusos, pois, quando se acastela o direito dos ndios sobre suas terras, protege-se o meio ambiente natural e cultural, respectivamente dos ndios e da sociedade brasileira. Quanto quarta dimenso, que salvaguarda o direito das minorias, observa-se a sua incluso com excelncia, haja vista que a continuidade existencial e cultural dessa parcela da populao brasileira deve-se, em muitos casos, manuteno dos ndios sobre suas terras. Por fim, observa-se que o Supremo Tribunal Federal coaduna seu entendimento com muitos dos posicionamentos defendidos ao longo desta Dissertao, o que constatado pela anlise dos fundamentos da deciso sobre o caso Terra Indgena Raposa Serra do Sol. Em vista disso, confirma-se que os ndios que mantm contato com a civilizao no perdem a titularidade dos direitos indgenas; reconhece-se a realidade pluritnica trazida pela Constituio Federal de 1988 para o trato com os ndios; consagra-se a aplicao do indigenato para a fundamentao da posse indgena; entende-se que a posse indgena uma forma cultural de lidar com a terra, de maneira a chancelar a sua diferena com o instituto da posse civil; considera-se a Constituio Federal como um verdadeiro estatuto do ndio, dotando os seus artigos de autoaplicabilidade e ainda adere-se aplicao do princpio da proporcionalidade na aplicao dos direitos indgenas posse de suas terras em face ao desenvolvimento econmico. Entretanto, mesmo que o Ordenamento Jurdico brasileiro e o Supremo Tribunal Federal tenham estabelecido os parmetros para proteo da posse das terras de ocupao tradicional indgena, ainda possvel constatar, na realidade, o desrespeito a esses direitos. Trata-se, de um turno, da inrcia administrativa na demarcao das terras indgenas revelia at mesmo do artigo 67 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, que estabeleceu um prazo at 1993 para que todas as terras indgenas fossem efetivamente demarcadas. Por

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outro ngulo, observa-se a continuidade de permanncia de particulares nas terras indgenas que, em muitos casos, abrigam potenciais energticos e tursticos. Por fim, denuncia-se a verificao de julgamentos, principalmente em primeira instncia, que desacatam as normas protetivas indgenas e recalcitram em tratar a posse indgena nos mesmos moldes que a meramente civil. Tudo isso tem privado os indgenas da completa disposio sobre a posse de suas terras. E essa espoliao gera um efeito progressivo e negativo nos seus demais direitos bsicos, tais quais, educao, sade, moradia, segurana, reproduo fsica e cultural e ao meio ambiente. Nota-se que os direitos indgenas tm, como seu tema central, a posse das terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios, no que se circunscreveu, principalmente, o objeto deste estudo. Destarte, os ndios, que representam menos de 1% (um por cento) da populao nacional, ocupam em mdia 12% (doze por cento) de um territrio rico em biodiversidade e riquezas naturais. (ABRAMOVAY, 2009). Contudo, contemporaneamente a terra no o valor nico para esses povos. Surgem novos desafios para o Estado brasileiro na proteo dos direitos dos ndios. Nessa conjuntura, o debate acerca da questo indgena ganhar novos ares, dentre eles, a convivncia de tantas culturas diferentes em um mesmo territrio e a proteo de seus bens imateriais; cita-se a proteo do patrimnio gentico e o combate pirataria sobre os conhecimentos tradicionais. Outro ponto ser o tratamento das terras indgenas em face do desenvolvimento nacional, o que demandar respeito ao meio ambiente e cultura indgena. Nesse contexto, o Estado brasileiro deve atentar-se para a explorao dos minrios, das guas e das terras indgenas feita por particulares. Ho, ainda, de ser feitos projetos de autossustentabilidade, pois no basta demarcar as terras se os ndios no conseguirem sobreviver dignamente. Assim, o ndio no deve ser tratado como empecilho ao desenvolvimento econmico, pois nenhum progresso patrimonial se justifica se obtido atravs do descaso aos direitos fundamentais. Isso seria retrocesso! Portanto, repare que, para alm da terra, muitos so os outros direitos que ainda se devem salvaguardar para a plena efetivao da dignidade humana da pessoa indgena, meta de difcil consecuo, mas decorrente de inafastvel compromisso constitucional. Recorda-se, ento, Eduardo Galeano que comparava as utopias ao horizonte:

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Utopia: ela est no horizonte, acerco-me um passo e ela se afasta dois. Caminho dez passos e o horizonte corre dez passos mais. Por muito que eu caminhe, nunca a alcanarei. Para que serve a utopia? Serve para isso. Para nos fazer caminhar.

Assim, parece que a efetividade completa do direito dos ndios sobre a posse das terras tradicionalmente ocupadas uma questo que no prescinde, mas transcende to-s existncia de normas jurdicas garantistas no Ordenamento brasileiro, ao entendimento favorvel do STF e s construes da literatura jurdica guarnecedoras desses direitos. necessrio, portanto, continuar os passos para um maior grau de conscincia na defesa dos direitos indgenas e a sua realizao de forma mais articulada entre os sujeitos sociais.

REFERNCIAS

ABRAMOVAY, Pedro. O novo estatuto dos povos indgenas Inovaes. Polticas pblicas de proteo e promoo dos povos indgenas. Braslia-DF. Escola da AdvocaciaGeral da Unio, 02 dez. 2009. Palestra transmitida pela TV Escola. Disponvel em: <http:// www.agu.gov.br/escola>. Acesso em: 22 dez. 2009. ALBUQUERQUE, Paulo Antnio de Menezes; REMGIO, Rodrigo Ferraz de Castro. Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Um novo lcus hermenutico. Disponvel em:< http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11401>. Acesso em: 01 jan. 2010. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estdios Polticos y Constitucionales, 2001. ALPA, Guido; BESSONE, Mrio. Poteri dei privati e statuto delia proppriet. II Storia, funzione sociale e pubblici interventi. Itlia: Padova, 1980. ALVES, Jos Carlos Moreira. Posse, II: estudo dogmtico. Rio de Janeiro: Forense, 1999. t. I. ANTUNES, Paulo de Bessa. A demarcao de terras indgenas e a constitucionalidade do decreto 22/91. Revista da Procuradoria-Geral da Repblica, Braslia, n. 8, p. 110 - 120, jan./jun.1996. ARONE, Ricardo. Propriedade e domnio. Reexame sistemtico das noes nucleares de direitos reais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito civil. Direitos reais. 5. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000. VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4. ed. rev. So Paulo: Malheiros, 2004. BASTOS, Aurlio Wander . As terras indgenas no direito constitucional e na jurisprudncia brasileira. In: SANTOS, Slvio Coelho (Org.). Sociedades indgenas e o direito: uma questo de direitos humanos. Santa Catarina: UFSC, 1985. BANDEIRA, Alpio; MIRANDA, Manuel. Memorial acerca da antiga e moderna legislao indgena. In: SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars (Org.). Textos clssicos sobre o direito e os povos indgenas. Curitiba: Ncleo de Direitos Indgenas, 1992.

189

BARCELLOS, Ana Paula de. Alguns parmetros normativos para a ponderao constitucional. In: BARROSO, Lus Roberto. A nova interpretao constitucional Ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. BARRETO, Helder Giro. Direitos indgenas: vetores constitucionais. Curitiba: Juru, 2006. BARROSO, Luis Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 1993. BERCOVICI, Gilberto. Constituio econmica e desenvolvimento uma leitura a partir da Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros, 2005. BEVILAQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brazil. Comentado por Clvis Bevilqua. Rio de Janeiro: F. Alves, 1921. _______. Direito das coisas. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1956. v. I. _______. Instituies e costumes jurdicos dos indgenas brasileiros ao tempo da conquista. In: SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de.Textos clssicos sobre o direito e os povos indgenas. Curitiba: Juru, 1992. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000. BRASIL. Censo Demogrfico de 2000. Realizado pelo IBGE. Sociedades indgenas e ao do governo. p. 500. Disponvel em: <http://<www.presidenciadarepublica.gov.br>. Acesso em: 01 maio 2007. BRASIL. Planalto. Sociedades indgenas e ao de governo. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/publi_04/colecao/indio4.htm>. Acesso em: 05 dez. 2009. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 1 turma. Recurso Extraordinrio n 44.585. Rel. Min. Victor Nunes Leal. Braslia, 26 mar. 2005. Dirio de Justia da Unio, Braslia, DF, 27 mar. 2005. _______. 3 turma. Recurso Extraordinrio. n 94.414-1. Rel. Min. Moreira Alves. Braslia, 13/02/1985. Dirio de Justia da Unio, Braslia, DF, 19 abr. 1985. _______. Tribunal Pleno. Pet. 3388. Rel. Min. Carlos Britto. Braslia, 19/03/2009. Dirio de Justia da Unio, Braslia, DF, 25 set. 2009.

190

_______. Rcl. 8070. Rel. Min. Carlos Ayres Britto. Braslia, 16/04/2009. Dirio de Justia da Unio, Braslia, DF, 23 abr. 2009. _______. Rcl. 8070. Rel. Min. Ellen Gracie. Braslia, 29/04/2009. Dirio de Justia da Unio, Braslia, DF, 06 maio 2009. _______. Rcl. 633-6/SP. Rel. Min. Francisco Rezek. Braslia. Dirio da Justia da Unio, Braslia, DF, 23 set. 1996. _______. Tribunal Pleno. ADIn 466/91/DF. Rel. Min. Celso de Mello. Braslia, 09.04.91. Dirio de Justia da Unio, Braslia, DF, 10 maio1991. BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1 Regio. 2 turma. AMS n 2001.36.00.0080043/MT, Rel. Des. Federal Daniel Paes Ribeiro. Braslia, 17/04/2004. Dirio de Justia da Unio, Braslia, DF, 19 abr. 2004. _______. Apelao Cvel n 94.01.11171-5. Rel. Juiz Alexandre Vidigal. Braslia, 26/02/1999. Dirio de Justia da Unio, Braslia, DF, 28 fev. 1999. BRASIL. Tribunal Regional Federal da 3 Regio. 1 turma. AC 91.03.15750-4-SP, Rela. Des. Federal Salette Nascimento. So Paulo, 11.12.1994. Dirio de Justia da Unio, Braslia, DF, 13 dez. 1994. BULOS, Uadi Lammgo. Clusulas ptreas na Constituio de 1988. Disponvel em: <http://www.suigeneris.pro.br/direito_dc_petreas.htm>. Acesso em: 05 fev. 2005. CAETANO, Marcelo. Princpios fundamentais do direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1977. CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 15. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. v. I. CASTRO, Celso. Evolucionismo cultural. Textos de Morgan, Tylor e Frazer. Traduo Maria Lucia de Oliveira. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2005. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. Coimbra: Almedina, 1998. CAVALCANTI, Themstocles Brando. A Constituio Federal comentada. 3 ed. Rio de Janeiro: Jos Konfino, 1956. v. II. CEAR. Justia Federal. Medida Cautelar Inominada. Processo. n 000221156.2009.4.05.8103. 18 Vara da Seo Judiciria Federal de Sobral-CE. Disponvel em: <http//:www.jfce.gov. br>. Acesso em: 04 abr. 2010.

191

_______. Sentena. Processo n 0001542-51.2005.4.05.8100. 10 Vara da Seo Judiciria Federal de Fortaleza-CE. Disponvel em: <http//:www.jfce.gov. br>. Acesso em: 05 abr. 2010. CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo. 17. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2001. CIMI. Disponvel em: <http//:www.cimi.org.br>. Acesso em: 01 mar. 2010. CORDEIRO, A. Menezes. Direitos reais. Lisboa: Reprint, 1993. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; LIMA, Martnio MontAlverne Barreto (Org.). Dilogos constitucionais: direito, neoliberalismo e desenvolvimento em pases perifricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. COUTINHO, Ricardo Ramos. As terras indgenas. Direitos dos ndios e demarcao. legislao, doutrina e jurisprudncia. Disponvel em: <http://www.funai.gov.br/procuradoria/artigos>. Acesso em: 11 jan. 2010. CUNHA, Manuela Carneiro da. Definies de ndio e comunidades indgenas. In: SANTOS, Slvio Coelho dos et al. (Org.). Sociedades indgenas e o direito: uma questo de direitos humanos. Florianpolis: UFSC, 1985. _______. Os ndios no direito brasileiro hoje. In: CUNHA, Manoela Carneiro da. Os direitos do ndio, ensaios e documentos. So Paulo: Brasiliense, 1987. _______. Parecer sobre critrios de identidade tnica, In: CURSO de Direito Indigenista, Boletim Jurdico, Comisso Pr-ndio, So Paulo, 1988. DALLARI, Dalmo de Abreu; DANTAS, Beatriz Gis. Terra dos ndios Xoc: estudos e documentos. So Paulo: Comisso Pr-ndio, 1980 DANTAS, Fernando Antnio de Carvalho. A noo de pessoa e sua fico jurdica: a pessoa indgena no direito brasileiro. In. MATOS, Ana Carla Harmatiuk (Org.). A construo dos novos direitos. Porto Alegre: Nria Fabris, 2008. DELGADO, Jos Manuel Avelino de Pina. Direitos humanos e guerra na filosofia do direito internacional de Habermans. Revista Sequncia, Florianpolis: UFSC, n. 45, dez. 2002. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2009. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Teoria geral do direito civil. 24. ed. rev. e atual. De acordo com a reforma do CPC. So Paulo: Saraiva, 2007. v. I.

192

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002. FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito privado. In. SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. FIZA, Ricardo. Cdigo civil comentado. 5. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007. FULGNCIO, Tito. Da posse e das aes possessrias. Rio de Janeiro: Forense, 2000. FUNDAO NACIONAL DO NDIO <http//:www.funai.gov.br>. Acesso em: 05 out. 2009. FUNAI. Disponvel em:

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Parte geral. 8. ed. rev. atual. e reform. So Paulo: Saraiva, 2006. v.1. GALDINO, Flvio. Direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. GALUPPO, Marcelo Campos. Os princpios jurdicos no Estado Democrtico de Direito: ensaio sobre o seu modo de aplicao. Revista de Informao Legislativa, Braslia: Senado Federal, ano 36, n. 143, jul./set. 1999. GALVO, Ilmar. Terras indgenas. Braslia: STJ, 2005. GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1979. GOMES, Orlando. Direitos reais. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. _______. Transformaes gerais dos direitos das obrigaes. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1967. GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral. So Paulo: Saraiva, 2003. v. I. GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. So Paulo: Celso Bastos Editor; Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999. HABERMANS, Jrgen. O Estado-nao europeu frente aos desafios da globalizao. Novos Estudos, So Paulo, n. 43, nov. 1995.

193

_______. Entre naturalismo e religio. Estudos filosficos. Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 2007. HOLANDA, Aurlio Buarque de. Dicionrio da Lngua Portuguesa. So Paulo: Saraiva, 1984. HOFF, Luciana. Efeitos da deciso do STF no caso Raposa Serra do Sol. Braslia-DF. Escola da Advocacia-Geral da Unio, 03 dez. 2009. Palestra transmitida pela TV Escola. Disponvel em: <http://www.agu.gov.br/escola>. Acesso em: 22 dez. 2009. INSTITUTO SOCIO AMBIENTAL ISA. Disponvel em: <http://www.socioambiental.org> Acesso em: 01 mar. 2010. JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. So Paulo: Dialtica, 1999. KRELL, Andreas. Controle judicial dos servidores pblicos bsicos na base dos direitos fundamentais sociais. In: SARLET, Ingo Wolkfgang. A constituio concretizada: construindo pontes com o pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. LARANJEIRA, Raymundo. Propedutica do direito agrrio. 2. ed. So Paulo: Ltr, 1981. LEAL, Victor Nunes. Voto. Mandado de Segurana n. 16.443-DF, Supremo Tribunal Federal, Braslia, 09 nov. 1967. Revista Trimestral de Jurisprudncia, Braslia, n. 49, 1969. LEITO, Raimundo Srgio Barros. Natureza jurdica do ato administrativo de reconhecimento das terras indgenas. In: SANTILLI, Juliana (Org.). Os direitos indgenas na Constituio. Porto Alegre: Fabris, 1993. LINERA, Alvaro Garca. Autonomas indgenas y Estado multicultural. Disponvel em: <http://www.conflictosinterculturales.cebem.org/admin/images/cms/upload/Autonomias_indi genas_y_EStadi_multicultural.pdf>. Acesso: 08 jan. 2010. LINHARES, Marcel Queiroz. O mtodo da ponderao de interesses e a resoluo de conflitos entre direitos fundamentais. Revista da Faculdade de Direito da UFPR, Curitiba: Faculdade de Direito da UFPR, v. 35, 2001. LOPES, Ana Maria Dvila. A contribuio da teoria multiculturalista para a defesa dos direitos fundamentais dos indgenas brasileiros. Disponvel em: <http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/manaus/estado_dir_povos_ana_maria_lopes. pdf >. Acesso: 30 maio 2009. _______. A garantia do contedo essencial dos direitos fundamentais. Revista de Informao Legislativa, Braslia: Senado Federal, ano 41, n. 164, out./dez. 2004. _______. Hierarquizao dos direitos fundamentais? Revista de Direito Constitucional e Internacional, So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 9, n. 34, 2001.

194

_______. Os direitos fundamentais como limites ao poder de legislar. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2001. LUFT, Celso Pedro. Dicionrio da lngua portuguesa, So Paulo: Nova Fronteira, 1985. LUO, Antonio Enrique Prez. Derechos humanos, estado de derecho y constituin. 9. ed. Madrid: Tecnos, 2005. MANZATO, Maria Cristina Biazo. A Constituio como sistema de princpios e regras. Revista de Direito Constitucional e Internacional, So Paulo: RT, ano 13, n 52, jul./set. 2004. MATOS, Andytas Soares de Moura Costa. Pensar a justia no terceiro milnio: as contribuies da doutrina kelseniana para um redimensionamento do problema da justia. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte: Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, v. 45, 2004. MEIRELLES, Hely Lopes. Estudos e pareceres de direito pblico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1986. v. IX. _______. Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno, habeas data. 18. ed. (atualizada por Arnold Wald). So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. MELGAR, Plnio. Princpios, regras e a tese dos direitos. Apontamentos luz da teoria de Ronald Dworking. Revista de Informao Legislativa, Braslia: Senado Federal, ano 36, n. 143, jul./set. 2004. MELLO, Celso Antnio Bandeira. Elementos de direito administrativo. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1992. MENDES, Gilmar Ferreira. Coliso de direitos fundamentais na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Repertrio de Jurisprudncia IOB - Tributrio, constitucional e administrativo, So Paulo: IOB, v. I, n. 5, p. 178-185, 1 quinzena mar. 2003. _______. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000. _______. O domnio da Unio sobre as terras indgenas: O Parque Nacional do Xingu. Braslia: Ministrio Pblico Federal, 1988. _______. Parecer sobre o regime constitucional das terras ocupadas pelos silvcolas. In: OS DIREITOS dos povos indgenas na Constituio. Boletim Jurdico, So Paulo, Comisso Prlndio, ano VI, n.13-14, 1989.

195

_______. Limites da reviso: clusulas ptreas ou garantias de eternidade: possibilidade de superao. Disponvel em: <http://geocites.yahoo.com.br/profpito/limitesdarevisaogilmar.html>. Acesso em: 05 fev. 2005. MENDES JNIOR, Joo. Os indgenas do Brasil, seus direitos individuais e polticos. Edio Fac-Similar. So Paulo: Typ; Hennies Irmos, 1912. MENEZES, Joyceanne Bezerra de. Posse indgena na Constituio Federal de 1988. Dissertao (Mestrado em Direito Constitucional). Fortaleza. Universidade Federal do Cear, 1995, 180 p. MILAR, Edis. Direito do ambiente. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. MIRANDA, A. Gursen de. O direito e o ndio. Belm: CEJUP,1994. MIRANDA, Darcy Arruda. Anotaes ao cdigo civil brasileiro. So Paulo: Saraiva 1987 - 1993. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional-Direitos fundamentais. Coimbra: Editora Coimbra, 1988. t. I. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. So Paulo: Atlas, 2006. MORAES, Filomeno. Entre a liberdade e a solidariedade: a propriedade como direito humano. In: RODRIGUES, Francisco Luciano Lima (Org.). Estudos de direito constitucional e urbanstico: Em homenagem Professora Magnlia Guerra. So Paulo: RCS, 2007. NERY JUNIOR, Nlson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de processo civil comentado e legislao extravagante. 9. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. NEVES, Estela; TOSTES, Andr. Meio ambiente - a lei em suas mos. Petrpolis: Vozes, 1992. OLIVEIRA, Joo Pacheco de. Terras indgenas: uma avaliao preliminar de seu reconhecimento oficial e de outras deslinaes sobrepostas. In: TERRAS Indgenas do Brasil. Rio de Janeiro: (PETI), CEDI (Centro Ecumnico de Documentos e informao) /Museu Nacional, 1987. OLIVEIRA SOBRINHO. Os silvcolas brasileiros e a legislao ptria. O Decreto Legislativo n. 5 484, de 1928. In: SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. Textos clssicos sobre o direito e os povos indgenas. Curitiba: Juru, 1992. PEDRA, Adriano SantAna. Reflexes sobre a teoria das clusulas ptreas. Revista de Informao Legislativa, Braslia: Senado, ano 4, n. 172, out./dez. 2006.

196

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil - Direitos reais. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. IV. _______. Instituies de direito civil - Parte geral. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. v. I. PERRONE, Beatriz. Curso de antropologia e etnologia. Braslia-DF. Escola da AdvocaciaGeral da Unio, 03 dez. 2009. Palestra transmitida pela TV Escola. Disponvel em: <http://www.agu.gov.br/escola>. Acesso em: 22 dez. 2009. PIMENTEL, Moiss Spensy. Curso de antropologia e etnologia. Braslia-DF. Escola da Advocacia-Geral da Unio, 03 dez. 2009. Palestra transmitida pela TV Escola. Disponvel em: <http://www.agu.gov.br/escola>. Acesso em: 22 dez. 2009. PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e justia internacional: um estudo comparativo dos sistemas regionais europeu, interamericano e africano. So Paulo: Saraiva, 2006. PONTES DE MIRANDA, F. Comentrios Constituio de 1967. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1968. t. VI. _______. Comentrios Constituio de 1946. Rio de Janeiro: Forense, 1960. t. VI. _______. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n . 1 de 1969. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1970. t. VI. RAO, Vicente. Posse de direitos pessoais - segundo o Cdigo Civil. So Paulo: Livraria Acadmica, 1980. RECIFE. Tribunal Regional Federal da 5 Regio. AGTR 102804-CE. Proc. n 01121347620094050000. Segunda Turma. Disponvel em: <http://www.trf5.jus.br>. Acesso em: 06 abr. 2010. REVISTA VEJA, So Paulo: Abril, ano 28, n3, 18 jan. 1995. RIBEIRO, Darcy. Os ndios e a civilizao: a integrao das populaes indgenas no Brasil moderno. Petrpolis: Vozes, 1993. ROCHA, Carmn Lcia Antunes. Justia e excluso social. In: CONFERNCIA NACIONAL DA OAB, XII, Anais..., Braslia, 1999. RODOTA, Stefano. El terrible derecho - Estudios sobrela propiedad privada. Madrid: Civitas, 1986. SALMEIRO, Antnio Marcos Guerreiro. A proteo da criana e do adolescente indgena. Braslia-DF. Escola da Advocacia-Geral da Unio, 02 dez. 2009. Palestra

197

transmitida pela TV Escola. Disponvel em: <http://www.agu.gov.br/escola>. Acesso em: 22 dez. 2009. SAMPAIO, Nlson de Sousa. O poder de reforma constitucional. 3. ed. Belo Horizonte: Nova Alvorada, 1994. SANTILLI, Juliana. Os direitos indgenas e a constituio. Porto Alegre: Ncleo de Direitos Indgenas e Sergio Antonio Fabris Editor,1993. SANTILLI, Paulo. Terras indgenas. Dimenso antropolgica e histrica. Braslia-DF. Escola da Advocacia-Geral da Unio, 02 dez. 2009. Palestra transmitida pela TV Escola. Disponvel em: <http://www.agu.gov.br/escola>. Acesso em: 22 dez. 2009. SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. Fortaleza: Celso Bastos Editor, 1999. SANTOS FILHO, Roberto Lemos dos. Apontamentos sobre o direito indigenista. Curitiba: Juru, 2005. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. _______. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio de 1988. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2006. SIEDER, Rachel. Multiculturalism in Latin America: Indigenous rights, diversity and democracy. New York: Palgrave Macmillan, 2002. SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. SILVA, Jos Afonso da. Autoaplicabilidade do artigo 198 da Constituio Federal - Palestra proferida em ciclo de estudos jurdicos sobre direito Indigenista, sob o patrocnio da Comisso Pr-ndio de So Paulo. Boletim Jurdico, Comisso Pr-ndio, So Paulo, n.3, 1984. _______. Direito ambiental constitucional. So Paulo: Malheiros, 2002.

198

SILVA, Lus Virglio da. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 798, abr. 2002. SILVA, Vasco Manoel Pascoal Dias Pereira da. Vinculao das entidades privadas pelos direitos, libertades e garantias. Revista de Direito Pblico, So Paulo, n. 82, p. 41-52, abr./jun. 1987. SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. A universalidade parcial dos direitos humanos. Trabalho preparado para o Taller ILSA Regin Andina - Los derechos Indgenas en ei actual contexto Latinoamericano. Quito, 27/29 out. 1994. _______. Alguns pontos sobre os povos indgenas e o direito. In: SANTOS, Slvio Coelho dos (Org.). O ndio perante o direito (ensaios). Florianpolis: UFSC, 1982. _______. Ordenamentos constitucionais e direitos indgenas. Texto especialmente a preparado para o curso de Derechos humanos y derechos indgenas en America Latina, da Universidad International Menendez Pelayo, 4-8 out. 1993. _______. O renascer dos povos indgenas para o direito. Curitiba: Juru, 2006. STRAUSS, Claude Levi. Raa e histria. Traduo de Incia Canelas. Lisboa: Presena, 1952. SUNFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito pblico. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Helosa Helena; MORAES Maria Celina Bodin. Cdigo civil interpretado conforme a Constituio da Repblica. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 37. ed. So Paulo: Forense, 2002. v. I. TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Tratado de direito internacional e direitos humanos. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003. v. I. URQUIDI, Vvian. A questo indgena no Brasil - aspectos culturais e jurdicos. BrasliaDF. Escola da Advocacia-Geral da Unio, 02 dez. 2009. Palestra transmitida pela TV Escola. Disponvel em: <http://www.agu.gov.br/escola>. Acesso em: 22 dez. 2009. VALE, Ionilton Pereira do. As dimenses dos direitos humanos fundamentais. Rio de Janeiro-So Paulo-Fortaleza: ABC, 2006. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: Parte geral. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2006. VIEIRA, Liszt. Cidadania global e estado nacional. Disponvel <http://www.lisztvieira.pro.br/texto_cidadania_global.htm>. Acesso em : 01 out. 2004. em:

ANEXOS

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ANEXO A
DECLARAO DAS NAES UNIDAS SOBRE OS DIREITOS DOS POVOS INDGENAS Naes Unidas 13 de setembro de 2007 Sexagsimo perodo de sesses Tema 68 do Programa A Assemblia Geral: Guiada pelos propsitos e princpios da Carta das Naes Unidas, e a boa f no cumprimento das obrigaes assumidas pelos Estados de acordo com a Carta. Afirmando que os povos indgenas so iguais a todos os demais povos e reconhecendo ao mesmo tempo o direito de todos os povos a ser diferentes, a considerar-se a si mesmos diferentes e a ser respeitados como tais. Afirmando tambm que todos os povos contribuem na diversidade e riqueza das civilizaes e culturas, que constituem o patrimnio comum da humanidade. Afirmando que todas as doutrinas, polticas e prticas baseadas na superioridade de determinados povos ou pessoas, ou que a propaguem, adicionando razes de origem nacional ou diferenas raciais, religiosas, tnica ou culturais racistas, cientificamente falsas, juridicamente invlidas, moralmente condenveis e socialmente injustas. Reafirmando tambm que no exerccio de seus direitos, os povos indgenas devem estar livres de toda a forma de discriminao. Preocupada pelo fato de que os povos indgenas tenham sofrido injustias histricas como resultado, entre outras coisas, da colonizao e inalienao de suas terras, territrios e recursos impedindo-os de exercerem em particular seus direitos ao desenvolvimento em conformidade com suas prprias necessidades e interesses. Reconhecendo a urgente necessidade de respeitar e promover os direitos intrnsecos dos povos indgenas, que derivam de suas prprias estruturas polticas, econmicas e sociais e de suas culturas, de suas tradies espirituais, de sua histria e concepo de vida, especialmente os direitos s terras, territrios e recursos. Reconhecendo, sobretudo a urgente necessidade de respeitar e promover os direitos dos povos indgenas assegurados em tratados, acordos e outros pactos construtivos com os Estados. Celebrando que os povos indgenas estejam se organizando para promover seu desenvolvimento poltico, econmico, social e cultural, com o objetivo de pr fim a todas as formas de discriminao e opresso onde quer que ocorram. Convicto que o controle pelos povos indgenas dos acontecimentos que os afetam, a eles e suas terras, territrios e recursos os permitiro manter e reforar as suas instituies, culturas e tradies e promover seu desenvolvimento de acordo com as suas aspiraes e necessidades. Reconhecendo tambm que o respeito dos conhecimentos, das culturas e das prticas tradicionais indgenas contribuem para o desenvolvimento sustentvel e eqitativo e o ordenamento adequado ao meio ambiente. Destacando a contribuio da desmilitarizao das terras e territrios dos povos indgenas para a paz, o progresso e o desenvolvimento econmico e social, a compreenso e as relaes de amizade entre as naes e os povos do mundo. Reconhecendo em particular, o direito das famlias e comunidades indgenas em seguir compartindo a responsabilidade pela criana, a formao, a educao e o bem estar de seus filhos, em coordenao com os direitos da criana.

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Considerando que os direitos firmados nos tratados, acordos e solues construtivas entre os Estados e os povos indgenas so, em algumas situaes, objeto de preocupao, interesse, responsabilidade e carter internacionais. Considerando tambm que os tratados, acordos e demais solues construtivas, e as relaes que estes representam, servem de base para o fortalecimento das associaes entre os povos indgenas e os Estados. Reconhecendo que a Carta das Naes Unidas, o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e o Pacto Internacional de Direitos Civis e polticos, Assim como a Declarao de Viena e o programa de Ao, afirmam a importncia fundamental do direito de todos os povos, livre determinao, em virtude da qual estes decidem livremente sua condio poltica e perseguem livremente seu desenvolvimento econmico, social e cultural. Tendo presente que nada do contido na presente Declarao poder utilizar-se para negar a nenhum povo seu direito livre determinao exercido em conformidade com o direito internacional. Convencida de que o reconhecimento dos direitos dos povos na presente Declarao fomentar relaes harmoniosas e de cooperao entre o Estado e os povos indgenas, baseadas em princpios da justia, da democracia, do respeito aos direitos humanos, no discriminao e boa f. Incentivando os Estados ao cumprimento e aplicao eficazes de todas as suas obrigaes, no que se refere aos povos indgenas e que determinam os instrumentos internacionais, em particular os relativos aos Direitos Humanos na consulta e cooperao com os povos interessados. Sublinhando que corresponde s Naes Unidas, desempenhar um papel importante e contnuo de promoo e proteo dos direitos dos povos indgenas. Considerando que a presente Declarao constitui um novo e importante passo para o reconhecimento, a promoo e a proteo dos direitos e das liberdades dos Povos Indgenas e no desenvolvimento de atividades pertinentes do sistemas da Naes Unidas nesta esfera. Reconhecendo e reafirmando, que as pessoas indgenas tm direitos sem discriminao a todos os direitos humanos reconhecidos no direito internacional, e que os povos indgenas possuem direitos coletivos, que so indispensveis sua existncia, bem estar e desenvolvimento integral, enquanto povos. Reconhecendo tambm que a situao dos Povos Indgenas varia de regio a regio e de pas a pas, e que o significado das particularidades nacionais e regionais e a diversidade dos antecedentes histricos e culturais se deveriam tomar em considerao, Proclama solenemente a seguinte Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas como ideal comum, que se deva perseguir em esprito de solidariedade e respeito mtuo: Artigo 1 Os indgenas tm direito, como povos ou como pessoas, ao desfrute pleno de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais reconhecidos pela Carta das Naes Unidas, pela Declarao Universal de Direitos Humanos e o direito internacional relativo aos direitos humanos. Artigo 2 Os povos e as pessoas indgenas so livres e iguais a todos os demais povos e pessoas e tm o direito a no ser objeto de nenhuma discriminao no exerccio de seus direitos fundado, em particular, em sua origem ou identidade indgena. Artigo 3 Os povos indgenas tm direito livre determinao. Em virtude desse direito, determinam livremente a sua condio poltica e perseguem livremente seu desenvolvimento econmico, social e cultural.

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Artigo 4 Os povos indgenas no exerccio do seu direito a livre determinao, tm direito autonomia ou ao auto-governo nas questes relacionadas com seus assuntos internos e locais, assim como os meios para financiar suas funes autnomas. Artigo 5 Os povos indgenas tm direito a conservar e reforar suas prprias instituies polticas, jurdicas, econmicas, sociais e culturais, mantendo por sua vez, seus direitos em participar plenamente, se o desejam, na vida poltica, econmica, social e cultural do Estado. Artigo 6 Toda a pessoa indgena tem direito a uma nacionalidade. Artigo 7 1. As pessoas indgenas tm direito vida, integridade fsica e mental, liberdade e a segurana da pessoa. 2. Os povos indgenas tm o direito coletivo de viver em liberdade, paz e segurana como povos distintos e no sero submetidos a nenhum ato de genocdio nem a outro ato de violncia, incluindo a remoo forada de um grupo para outro. Artigo 8 1. Os povos e as pessoas indgenas tm o direito a no sofrer da assimilao forosa ou a destruio de sua cultura. 2. Os Estados estabelecero mecanismos efetivos para a preveno e o ressarcimento de: a) todo ato que tenha por objeto ou conseqncia priv-los de sua integridade como povos distintos ou de seus valores culturais, ou sua identidade tnica. b) Todo o ato que tenha por objeto ou conseqncia alienar-lhes suas terras ou recursos. c) Toda forma de transferncia forada da populao, que tenha por objetivo ou conseqncia a violao e o menosprezo de qualquer de seus direitos. d) toda a forma de assimilao e integrao forada. e) Toda a forma de propaganda que tenha com finalidade promover ou incitar a discriminao racial ou tnica dirigida contra eles. Artigo 9 Os povos e as pessoas indgenas tm direito em pertencer a uma comunidade ou nao indgenas, em conformidade com as tradies e costumes da comunidade, ou nao de que se trate. No pode resultar nenhuma discriminao de nenhum tipo do exerccio desse direito. Artigo 10 Os povos indgenas no sero retirados pela fora de suas terras ou territrios. No se proceder a nenhuma remoo sem o consentimento livre, prvio e informado, dos povos indgenas interessados, nem sem um acordo prvio sobre uma indenizao justa e eqitativa e, sempre que possvel, opo do regresso. Artigo 11 1. Os povos indgenas tm direitos a praticar e revitalizar as suas tradies e costumes culturais. Nele inclui o direito em manter, proteger e desenvolver as manifestaes passadas, presentes e futuras de suas culturas, como lugares arqueolgicos e histricos, utenslios, desenhos, cerimnias, tecnologias, artes visuais e interpretativas e literaturas. 2. Os Estados proporcionaro reparao por meio de mecanismos eficazes, que podero incluir a restituio estabelecida conjuntamente com os povos indgenas, respeito dos bens culturais, intelectuais, religiosas e espirituais, de que tenham sido privados sem seu consentimento livre, e informao prvia, ou na violao de suas leis, tradies e costumes. Artigo 12 1. Os povos indgenas tm direitos a manifestar, praticar desenvolver e ensinar suas tradies, costumes e cerimnias espirituais e religiosas, a manter e proteger seus lugares religiosos e culturais e ao acesso a eles privadamente; a utilizar e vigiar seus objetos de culto e a obter a

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repatriao de seus restos humanos. 2. Os Estados procuraro facilitar o acesso e ou a repatriao de objeto de culto e restos humanos que possuam, mediante mecanismos transparentes e eficazes estabelecido conjuntamente com os povos indgenas interessados. Artigo 13 1. Os povos indgenas tm direitos a revitalizar, utilizar, fomentar e transmitir s geraes futuras suas histrias, idiomas, tradies orais, filosficas, sistemas de escrita e literatura, e de atribuir nomes s suas comunidades, lugares e pessoas, e mant-los. 2. Os povos adotaro medidas eficazes para garantir a proteo desse direito e tambm para assegurar que os povos indgenas possam entender e fazer-se entender nas atuaes polticas, jurdicas e administrativas proporcionando-lhes, quando necessrio, servios de interpretao ou outros meios adequados. Artigo 14 1. Todos os povos indgenas tm o direito em estabelecer e controlar seus sistemas e instituies docentes que compartilham educao em seus prprios idiomas, em consonncia com seus mtodos culturais de ensinoaprendizagem. 2. As pessoas indgenas em particular as crianas, tm direito a todos os nveis e formas de educao do Estado sem discriminao. 3. Os Estados adotaro medidas eficazes, junto com os povos indgenas, para que as pessoas indgenas, em particular as crianas, inclusive os que vivem fora de suas comunidade tenham acesso, quando seja possvel, a educao em sua prpria cultura e no prprio idioma. Artigo 15 1. Os povos indgenas tm direito a que, a dignidade e diversidade de suas culturas, tradies, histrias e aspiraes fiquem devidamente refletidas na educao publica e nos meios de informao pblica. 2. Os Estados adotaro medidas eficazes em consulta e cooperao com os povos indgenas interessados, para combater os prejuzos e eliminar a discriminao e promover a tolerncia, a compreenso e as boas relaes entre os povos indgenas e todos os demais setores da sociedade. Artigo 16 1. Os povos indgenas tm direito a estabelecer seus prprios meios de informao em seus prprios idiomas e a acessar a todos os demais meios , de informao no indgenas sem discriminao alguma. 2. Os Estados adotaro medidas eficazes, para assegurar que os meios de informao estatais reflitam devidamente a diversidade cultural indgena. Os Estados, sem prejuzo da obrigao de assegurar plenamente a liberdade de expresso, devero incentivar aos meios de comunicao privados a refletir devidamente a diversidade cultural indgena. Artigo 17 1. As pessoas e os povos indgenas tm direito em desfrutar plenamente de todos os direitos estabelecidos no Direito do Trabalhista Internacional e Nacional aplicvel. 2. Os Estados em consulta e cooperao com os povos indgenas tomaro medidas especficas para proteger as crianas indgenas contra a explorao econmica e contra todo trabalho que possa resultar perigoso ou interferir na educao da criana, ou que seja prejudicial para a sade, ou desenvolvimento fsico, mental, espiritual, moral ou social da criana, levando em conta sua especial vulnerabilidade e a importncia da educao para a sua realizao. 3. As pessoas indgenas tm direitos, a no ser submetidas a condies discriminatrias de trabalho, entre outras coisas, emprego ou salrio.

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Artigo 18 Os povos indgenas tm direitos, a participar na adoo de decises em questes que afetem seus direitos, vidas e destinos, atravs de representantes eleitos por eles, em conformidade com seus prprios procedimentos, assim como manter e desenvolver suas prprias instituies de adoo de decises. Artigo 19 Os Estados celebraro consultas e cooperaro de boa f, com os povos indgenas interessados, por meio de suas instituies representativas para obter seu consentimento prvio, livre e informado antes de adotar e aplicar medidas legislativas e administrativas que os afetem. Artigo 20 1. Os povos indgenas tm direitos a manter e desenvolver seus sistemas ou instituies polticas, econmicas e sociais, que lhes assegure a desfrutar de seus prprios meios de subsistncia e desenvolvimento e a dedicar-se livremente a todas as suas atividades econmicas tradicionais e de outro tipo. 2. Os povos indgenas despojados de seus meios de subsistncia e desenvolvimento, tm direito a uma reparao justa e eqitativa. Artigo 21 1. Os povos indgenas tm direito, sem discriminao alguma, ao melhoramento de suas condies econmicas e sociais, entre outras esferas, na educao, o emprego, a capacitao e o aperfeioamento profissionais, a habitao, ao saneamento, a sade e a seguridade social. 2. Os Estados adotaro medidas eficazes e, na execuo, medidas especiais para assegurar o melhoramento contnuo de suas condies econmicas e sociais. Prestar-se- particular ateno aos direitos e necessidades especiais dos ancies, das mulheres, dos jovens, das crianas e das pessoas indgenas com deficincias. Artigo 22 1. Prestar-se- particular ateno aos direitos e necessidades especiais dos ancies, das mulheres, dos jovens, das crianas e das pessoas indgenas com deficincias, na aplicao da presente Declarao. 2. Os Estados adotaro medidas, em conjunto com os povos indgenas, a fim de assegurar que as mulheres e as crianas indgenas gozam de proteo e garantias plenas contra todas as formas de violncia e discriminao. Artigo 23 Os povos indgenas tm direitos a determinar e a elaborar prioridades e estratgias para o exerccio de seu desenvolvimento. Em particular, os povos indgenas tm direitos a participar ativamente na elaborao e determinao dos programas de sade, moradia e demais programas econmicos e sociais, que os sirvam e, que os possibilitem, a administrar seus programas mediante suas prprias instituies. Artigo 24 1. Os povos indgenas tm direitos s suas prprias medicinas tradicionais e a manter suas prticas de sade, incluindo a conservao de suas plantas, animais e minerais de interesses vital, sob o ponto de vista mdico. As pessoas indgenas tambm tm direito ao acesso, sem discriminao alguma, a todos os servios sociais e de sade. 2. Os indgenas tm direitos a desfrutar igualmente do maior nvel de sade fsica e mental. Os Estados tomaro as medidas que sejam necessrias a fim de lograr progressivamente a plena realizao deste direito. Artigo 25 Os povos indgenas tm direito em manter e fortalecer sua prpria relao espiritual com as terras, territrios, guas, mares costeiros e outros recursos que tradicionalmente tm possudo ou ocupado e utilizado de outra forma, e a assumir a responsabilidade que a esse propsito lhes incumbem respeito, s geraes vindouras.

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Artigo 26 1. Os povos indgenas tm direito as terras, territrios e recursos que tradicionalmente tem possudo ocupado ou de outra forma ocupado ou adquirido. 2. Os povos indgenas tm direitos a possuir, utilizar, desenvolver e controlar as terras, territrios e recursos que possuem em razo da propriedade tradicional, ou outra forma de tradicional de ocupao ou utilizao, assim como aqueles que tenham adquirido de outra forma. 3. Os Estados asseguraro o reconhecimento e proteo jurdica dessas terras, territrios e recursos. O referido reconhecimento respeitar devidamente os costumes, as tradies e os sistemas de usufruto da terra dos povos indgenas. Artigo 27 Os Estados estabelecero e aplicaro, conjuntamente com os povos indgenas interessados, um processo eqitativo, independente, imparcial, aberto e transparente, em que nele se reconheam devidamente as leis, tradies, costumes e sistemas de usufruto da terra dos povos indgenas, para reconhecer e adjudicar os direitos dos povos indgenas em relao s suas terras, territrios e recursos, compreendidos aqueles que tradicionalmente tenham possudo ocupado, ou utilizado de outra forma. Os povos indgenas tero direito de participar neste processo. Artigo 28 1. Os povos indgenas tm direito reparao, por meios que podem incluir a restituio ou, quando isso no seja possvel, uma indenizao justa, imparcial e eqitativa, pelas terras, territrios e os recursos que tradicionalmente tenham possudo, ocupado ou utilizado de outra forma e que tenham sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados ou danificados sem seu consentimento livre, prvio e informado. 2. Exceto quando os povos interessados hajam conveniado livremente em outra coisa, a indenizao consistir em terras, territrios e recursos de igual qualidade, extenso e condio jurdica ou, em uma indenizao monetria ou outra reparao adequada. Artigo 29 1. Os povos indgenas tm direito conservao e proteo do meio ambiente e da capacidade produtiva de suas terras, territrios e recursos. Os Estados devero estabelecer e executar programas de assistncia aos povos indgenas, para assegurar essa conservao e proteo, sem discriminao alguma. 2. Os Estados adotaro medidas eficazes para garantir que no se armazenem nem eliminem materiais perigosos em suas terras ou territrios dos povos indgenas, sem seu consentimento livre, prvio e informado. 3. Os Estados adotaro medidas eficazes para garantir, segundo seja necessrio, que se apliquem devidamente programa de controle, manuteno e restabelecimento da sade dos povos indgenas, afetados por esses materiais; programas que sero elaborados e executados por esses povos. Artigo 30 1. No se desenvolvero atividades militares nas terras ou territrios dos povos indgenas, a menos que o justifique uma razo de interesse pblico pertinente, ou que o aceitem ou solicitem livremente os povos indgenas interessados. 2. Os Estado celebraro consultas eficazes com os povos indgenas interessados, para os procedimentos apropriados e em particular por meio de suas instituies representativas, antes de utilizar suas terras ou territrios para atividades militares. Artigo 31 1. Os povos indgenas tm o direito a manter, controlar, proteger e desenvolver seu patrimnio cultural, seus conhecimentos tradicionais, suas expresses culturais tradicionais e as manifestaes de suas cincias, tecnologias, assim como, assim com a de suas cincias,

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tecnologias e culturas, compreendidos os recursos humanos e genticos, as sementes, os medicamentos, o conhecimento das propriedades da fauna e flora, as tradies orais, as literaturas, os desenhos, os esportes e jogos tradicionais, e as artes visuais e interpretativas. Tambm tem direito a manter, controlar, proteger e desenvolver sua propriedade intelectual de seu patrimnio intelectual, seus conhecimentos tradicionais e suas manifestaes culturais tradicionais. 2. Conjuntamente com os povos indgenas, os Estados adotaro medidas eficazes para reconhecer e proteger o exerccio destes direitos. Artigo 32 1. Os povos indgenas tm direitos a determinar e elaborar as prioridades e estratgias para o desenvolvimento ou utilizao de suas terras ou territrios e outros recursos. 2. Os Estados celebraro consultas e cooperaro de boa f com os povos indgenas interessados na conduo de suas prprias instituies representativas, a fim de obter seu consentimento livre e informado, antes de aprovar qualquer projeto que afete as suas terras ou territrios e outros recursos, particularmente em relao com o desenvolvimento, a utilizao ou a explorao de recursos minerais, hdricos ou de outro tipo. 3. Os Estados estabelecero mecanismos eficazes para a reparao justa e eqitativa por essas atividades, e se adotaro medidas adequadas para mitigar suas conseqncias nocivas de ordem ambiental, econmica, social, cultural ou espiritual. Artigo 33 1. Os povos indgenas tm o direito de determinar sua prpria identidade ou pertencimento tnico, conforme seus costumes e tradies, isso no impossibilita o direito das pessoas indgenas em obter a cidadania dos Estados em que vivem. 2. Os povos indgenas tm direito em determinar as estruturas e a eleger a composio de suas instituies em conformidade com seus prprios procedimentos. Artigo 34 Os povos indgenas tm direitos a promover, desenvolver e manter suas estruturas institucionais e seus prprios costumes, espiritualidade, tradies, procedimentos, prticas e, quando existam, costumes ou sistemas jurdicos, em conformidade com as normas internacionais de direitos humanos. Artigo 35 Os povos indgenas tm o direito de determinar as responsabilidades dos indivduos para com as suas comunidades. Artigo 36 1. Os povos indgenas, em particular os que esto divididos por fronteiras internacionais, tm direito a manter e desenvolver os contatos, as relaes e a cooperao, includas as atividades de carter espiritual, cultural, poltica, econmica e social, com seus prprios membros, assim como outros povos atravs das fronteiras. 2. Os Estados, em consulta e cooperao com os povos indgenas, adotaro medidas eficazes, para facilitar o exerccio e garantir a aplicao deste direito. Artigo 37 1. Os povos indgenas tm o direito a que os tratados, acordos e outros arranjos construtivos, acordados com os Estados ou seus sucessores, sejam reconhecidos, observados e aplicados segundo seu esprito e propsito originais, e que os Estados acatem e respeitem esses tratados, acordo e outros arranjos construtivos. 2. Nada do assinalado na presente Declarao se interpretar no sentido em que impossibilite ou suprime os direitos dos povos indgenas que figurem nos tratados, acordos e arranjos construtivos.

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Artigo 38 Os Estados, em consulta e cooperao com os povos indgenas, adotaro as medidas apropriadas, includas medidas legislativas, para alcanar os fins da presente Declarao. Artigo 39 Os povos indgenas tm direito assistncia financeira e tcnica dos Estados por via da cooperao internacional, para o desfrute dos direitos enunciados na presente Declarao. Artigo 40 Os povos indgenas tm direitos a procedimentos eqitativos e justos, para o acerto de controvrsias com os Estados ou outras partes e uma pronta deciso sobre essas controvrsias, assim como, uma reparao efetiva para toda a leso de seus direitos individuais e coletivos. Nessas decises lavarse-o devidamente em considerao os costumes, as tradies, as normas e os sistemas jurdicos dos povos indgenas interessados e as normas internacionais dos direitos humanos. Artigo 41 Os rgos e organismos especializados do sistema das Naes Unidas e outras organizaes intergovernamentais, contribuiro plena realizao das disposies da presente Declarao mediante a mobilizao, entre outras coisas, da cooperao financeira e da assistncia tcnica. Estabelecer-se-o os meios para assegurar a participao dos povos indgenas em relao aos assuntos que os afetem. Artigo 42 As Naes Unidas, seus rgos, incluindo O Frum Permanente para as Questes Indgenas e os organismos especializados, em particular a nvel local, assim como os Estados, promovero o respeito e a plena aplicao das disposies da presente Declarao e valero pela eficcia da presente Declarao. Artigo 43 Os direitos reconhecidos na presente Declarao constituem as normas mnimas para a sobrevivncia, a dignidade e bem estar dos povos indgenas do mundo. Artigo 44 Todos os direitos e liberdades reconhecidos na presente declarao garantem a igualdade ao homem e mulher indgenas. Artigo 45 Nada no contido na presente Declarao interpretar-se- no sentido de que se limite ou anule os direitos que os povos indgenas tm na atualidade, ou possam adquirir no futuro. Artigo 46 1. Nada do assinalado na presente Declarao interpretar-se- no sentido de que se conceda a um Estado, povo, grupo ou pessoa, nenhum direito a participar numa atividade, ou realizar, atos contrrios Carta das Naes Unidas, ou se entender no sentido de que autoriza ou fomenta ao alguma encaminhada a violar ou reduzir total ou parcialmente, a integridade territorial ou a unidade poltica de Estados soberanos e independentes. 2. No exerccio dos direitos enunciados na presente Declarao, respeitarse-o os direitos humanos e liberdades fundamentais de todos. O exerccio dos direitos estabelecidos na presente Declarao, estaro sujeitos exclusivamente s limitaes determinadas pela lei e com arranjo s obrigaes internacionais em matria de direitos humanos. Essas limitaes, no sero discriminatrias e sero somente as estritamente necessrias para garantir o reconhecimento e respeito devido aos direitos e liberdades dos demais, e para satisfazer as justas exigncias de uma sociedade democrtica. 3. As disposies enunciadas na presente Declarao interpretar-se-o como arranjo aos princpios da justia, da democracia, o respeito aos direitos humanos, da igualdade, no discriminao, boa administrao pblica, e boa f.

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ANEXO B
Estatuto dos Povos Indgenas Proposta da Comisso Nacional de Poltica Indigenista Braslia, 5 de junho de 2009. Ministrio da Justia Comisso Nacional de Poltica Indigenista ESTATUTO DOS POVOS INDGENAS Estatuto dos Povos Indgenas TTULO I - Dos Princpios e Definies CAPTULO I - Dos Princpios Art. 1. Esta lei regula a situao jurdica dos indgenas, de suas comunidades e de seus povos, com o propsito de proteger e fazer respeitar sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, os direitos sobre as terras que ocupam e todos os seus bens. Art. 2. Aos indgenas, s comunidades e aos povos indgenas se estende a proteo das leis do Pas, em condies de igualdade com os demais brasileiros, resguardados os usos, costumes e tradies indgenas, bem como as condies peculiares reconhecidas nesta lei. Art.3. As relaes internas de uma comunidade indgena sero reguladas por seus usos, costumes e tradies. Art.4. Os indgenas so brasileiros natos e a eles so assegurados todos os direitos civis, polticos, sociais e trabalhistas, bem como as garantias fundamentais estabelecidas na Constituio Federal. Pargrafo nico. Aos indgenas assegurada a isonomia salarial em relao aos demais trabalhadores e a eles se estende o regime geral de previdncia social. Art. 5. Cumpre Unio, com a coordenao do rgo federal indigenista e a partir das diretrizes definidas pelo Conselho Nacional de Poltica Indigenista, proteger e promover os direitos indgenas reconhecidos pela Constituio Federal e regulados por esta lei, podendo contar com a colaborao de entidades pblicas e privadas, Estados, Municpios e Distrito Federal, desde que previamente pactuada, na forma de convnios, parcerias e outros instrumentos legais, em conformidade com os interesses dos povos e comunidades indgenas. Art. 6. A poltica de proteo dos povos indgenas e promoo dos direitos indgenas ter como finalidades: I - garantir aos indgenas o acesso aos conhecimentos da sociedade brasileira e sobre o seu funcionamento; II - garantir meios para sua auto-sustentao, respeitadas as suas diferenas culturais; III - assegurar a possibilidade de livre escolha dos seus meios de vida e de subsistncia; IV - assegurar o seu reconhecimento como grupos etnicamente diferenciados, respeitando suas organizaes sociais, usos, costumes, lnguas e tradies, seus modos de viver, criar e fazer, seus valores culturais e artsticos e demais formas de expresso; V - garantir a posse e a permanncia nas suas terras e o usufruto exclusivo das riquezas dos solos, rios e lagos nelas existentes; VI - garantir o pleno exerccio dos direitos civis e polticos; VII - proteger os bens de valor artstico, histrico e cultural, os stios arqueolgicos e as demais formas de referncia identidade, ao e histria dos povos ou comunidades indgenas; VIII proteger os povos em risco de extino, em situao de isolamento voluntrio ou no contatados. Pargrafo nico. A poltica disposta no caput deste artigo se aplica a todos os indgenas, indistintamente, independente da localidade em que se encontrem.

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Art. 7. No se faro restries ou exigncias aos indgenas quanto a indumentrias, trajes e pinturas tradicionais, para fins de ingresso e permanncia em espaos pblicos e em dependncias de quaisquer dos Poderes da Repblica ou rgos da Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal. Art. 8. As relaes de parentesco, includas aquelas decorrentes de adoo, constitudas segundo os usos, costumes e tradies indgenas, independentemente de sua forma ou estrutura, so reconhecidas e devem ser protegidas pelo Estado. CAPTULO II Das definies e registros Art. 9. Para efeito desta lei consideram-se: I - Povos indgenas, as coletividades de origem pr-colombiana que se distinguem no conjunto da sociedade e entre si, com identidade e organizao prprias, cosmoviso especfica e especial relao com a terra que habitam. II - Comunidade, o grupo humano local, parcela de um ou mais povos indgenas com organizao prpria. III - Indgena, o indivduo que se considera como pertencente a um povo ou comunidade, e por seus membros reconhecido como tal. IV - Organizao indgena, pessoa jurdica de direito privado, de carter associativo, envolvendo uma ou mais comunidades indgenas de um ou mais povos indgenas. Pargrafo nico. assegurado o direito de associao civil constituda por membros de comunidades indgenas. Art.10. As comunidades indgenas tm personalidade jurdica e sua existncia independe de registro ou qualquer ato do Poder Pblico e sero representadas judicial e extrajudicialmente de acordo com seus usos, costumes e tradies. Art. 11 Os nascimentos e os bitos dos indgenas devero ser registrados de acordo com a legislao comum, gratuitamente, respeitadas as diversidades culturais de cada povo. Art. 12 No registro, nas identificaes civis, nos demais documentos e sistemas de informao oficiais devero constar obrigatoriamente, o povo indgena ao qual pertence o registrado, respeitadas as peculiaridades quanto qualificao do nome e prenome, e filiao. Pargrafo nico. Deve ser respeitada a vontade do indgena no que tange escolha de seu nome, bem como posterior modificao de acordo com seus usos, costumes e tradies. Art.13 Caso haja alterao de um dos elementos descritos no artigo anterior, desde que requerido pelo interessado, ser feita a devida averbao do registro de acordo com o disposto nos artigos 97 e seguintes da Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 1973. Art.14. Haver livros prprios, no rgo indigenista federal, para o registro administrativo de nascimentos e bitos de indgenas. Pargrafo nico. O registro administrativo constituir documento hbil para proceder ao registro civil ou ato correspondente, admitido, na falta deste, como meio subsidirio de prova. TTULO II - Do patrimnio e da sua administrao CAPTULO I - Do patrimnio indgena Art. 15. Integram o patrimnio indgena, alm de outros bens e direitos que sejam atribudos aos povos ou comunidades indgenas: I - os direitos originrios sobre as terras tradicionalmente ocupadas pelos indgenas e a posse permanente dessas terras e das reservadas; II - o usufruto exclusivo de todas as riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras indgenas, inclusive do patrimnio gentico e da biodiversidade, includos os acessrios e os acrescidos e o exerccio de caa, pesca, coleta, garimpagem, faiscao e cata; III - os bens mveis e imveis dos povos ou comunidades indgenas, adquiridos a qualquer ttulo; IV - o direito autoral, e sobre obras artsticas de criao das prprias comunidades ou povos indgenas, includos os direitos de imagem;

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V - os direitos sobre as tecnologias, obras cientficas e inventos de criao das comunidades indgenas; VI - os bens imateriais concernentes s diversas formas de manifestao sociocultural das comunidades indgenas; VII - o patrimnio gentico, a biodiversidade das terras indgenas e os conhecimentos tradicionais associados. Art. 16. So titulares do patrimnio indgena: I - a populao indgena do Pas, no tocante aos bens pertencentes ou destinados aos indgenas e que no se caracterizem como sendo de comunidades ou povos indgenas determinados; II - a comunidade ou povo indgena determinado, no tocante aos bens considerados disponveis localizados na terra indgena que ocupe, ou queles caracterizados como a ela tencentes. Pargrafo nico. Os bens adquiridos com recursos oriundos da explorao do patrimnio indgena pertencem comunidade ou povo indgena titular do patrimnio explorado, independentemente de estarem registrados em nome de um ou mais de seus membros ou representantes. Art. 17. Cabe comunidade ou povo indgena a administrao dos bens que integram o seu patrimnio. Pargrafo nico. O rgo indigenista federal administrar os bens de que trata o inciso I do artigo anterior, podendo administrar tambm os referentes ao inciso II do mesmo artigo, por expressa delegao da comunidade ou povo indgena interessado. Art. 18. Cabe ao rgo indigenista federal oferecer meios para que a comunidade indgena exera a administrao efetiva do seu patrimnio. CAPTULO II - Dos Conhecimentos Tradicionais Art. 19. Reputam-se conhecimentos tradicionais os saberes, tcnicas, criaes do esprito e tradies culturais de uso coletivo das comunidades e povos indgenas, desenvolvidos e transmitidos ao longo das geraes. 1. Os conhecimentos tradicionais, por sua natureza coletiva, no podem ser objeto de direito privado ou exclusivo, mesmo que somente um membro da comunidade ou povo o detenha; 2. Os direitos coletivos sobre conhecimentos tradicionais de povos e comunidades indgenas so inalienveis, impenhorveis, indisponveis, irrenunciveis e imprescritveis e a sua proteo no afetar, prejudicar ou limitar outros direitos relativos propriedade intelectual. Art. 20. Os direitos patrimoniais sobre os conhecimentos tradicionais das comunidades indgenas perduram enquanto subsistirem as caractersticas que permitem a tais conhecimentos serem identificados como indgenas nos contextos culturais em que foram gerados. Art. 21. A utilizao de conhecimentos tradicionais por pessoas alheias s comunidades e povos indgenas que os criaram depende do consentimento e da consulta prvia, livre e informada das comunidades detentoras de acordo com o ttulo V deste Estatuto. Art. 22. A utilizao de conhecimentos tradicionais de comunidades indgenas sem o consentimento prvio e informado das comunidades indgenas sujeitar o infrator a multa aplicada pelo rgo indigenista federal em processo administrativo. 1. A multa de que trata o caput ser calculada considerando-se a natureza e a gravidade e o prejuzo resultante da infrao; 2. O no pagamento da multa no prazo de 10 dias aps a condenao sujeitar o infrator a juros de mora. Art. 23. As comunidades e povos indgenas podero decidir livremente pela no utilizao de seus conhecimentos tradicionais, independentemente de justificativa. Pargrafo nico. Os rgos federais competentes acompanharo o interessado durante sua permanncia na terra

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indgena para garantir o cumprimento da deciso de no utilizao de conhecimentos tradicionais de que trata o caput. Art. 24. A utilizao de conhecimentos tradicionais por pessoas alheias s comunidades e povos indgenas dever se dar atravs de seus usos, costumes e tradies representados em contrato, assinado entre o interessado e as lideranas ou entidades indgenas escolhidas para tal intercmbio, que ter como clusulas essenciais e obrigaes: I - A repartio justa e equitativa dos benefcios decorrentes do acesso; II - o respeito s determinaes sobre as pessoas autorizadas a utilizar os conhecimentos tradicionais; III - o respeito s determinaes das comunidades indgenas sobre as formas permitidas de utilizao dos conhecimentos tradicionais; IV - o respeito s vedaes a determinadas utilizaes dos conhecimentos tradicionais; V - a informao plena, pelo interessado, das pessoas fsicas ou jurdicas responsveis pelo acesso, as formas de acesso e os prazos de durao. 1. A elaborao do contrato de utilizao dos conhecimentos tradicionais e o seu cumprimento sero fiscalizados pelos rgos competentes; 2. O rgo indigenista federal e o Ministrio Pblico Federal devero anuir com o contrato de que trata o caput, dele participando como intervenientes; 3. O contrato de que trata o caput ser redigido em lngua portuguesa e, se possvel, nas lnguas das comunidades indgenas dos povos que dele participarem; 4. As responsabilidades estabelecidas no contrato de utilizao de conhecimentos tradicionais estendem-se s pessoas naturais e jurdicas que mantenha contato com o interessado com o fim de utilizar os conhecimentos tradicionais; 5. A finalidade de que trata o caput ser presumida quando houver indcios da utilizao dos conhecimentos tradicionais na pesquisa, desenvolvimento, fabricao ou oferta de quaisquer produtos ou no desenvolvimento e na oferta de quaisquer servios; 6. O descumprimento do contrato de utilizao de conhecimentos tradicionais pelo interessado o sujeitar a multa de 40 a 80% do valor gerado, aplicado em dobro em caso de reincidncia; 7. O contrato de utilizao de conhecimentos tradicionais ter prazo mnimo de durao de sete anos e mximo de 15 anos. Art. 25. O exerccio dos direitos assegurados por esta Lei s comunidades e povos indgenas sobre seus conhecimentos tradicionais independe de quaisquer atos constitutivos do Poder Pblico. 1. A adoo, pelo Poder Pblico, de registros, inventrios, cadastros ou outras formas de sistematizao de informaes acerca de conhecimentos tradicionais ou de seus provedores ser facultativa e de natureza exclusivamente declaratria e no prejudicial ao livre exerccio dos direitos por esta Lei reconhecidos; 2. A defesa dos direitos das comunidades indgenas no tocante aos conhecimentos tradicionais ser facilitada, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao segundo as regras ordinria de experincia. Art. 26. Sero objetivos das polticas pblicas para a proteo e promoo dos conhecimentos tradicionais: I - Reconhecer, proteger e promover os direitos originrios dos povos e comunidades indgenas sobre os seus conhecimentos tradicionais, suas prticas e usos associados; II - Desenvolver e promover mecanismos eficientes e legitimados de repartio eqitativa de benefcios nas aes que envolvam o acesso aos recursos genticos, biodiversidade, aos conhecimentos tradicionais associados e ao patrimnio material e imaterial dos povos e comunidades indgenas;

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III - Elaborar e implementar junto aos povos e comunidades indgenas, com a participao de entidades representativas e parceiras, aes voltadas proteo, revitalizao e conservao dos conhecimentos e prticas tradicionais e uso sustentvel dos recursos naturais, bem como a divulgao dessas aes ao pblico em geral; IV - Definir critrios para a documentao, o registro e a utilizao de conhecimentos tradicionais pelos meios disponveis, visando a promoo do desenvolvimento sustentvel de acordo com a legislao em vigor; V - Capacitar agentes pblicos e membros de comunidades e povos indgenas sobre a legislao e as aes referentes proteo e valorizao dos conhecimentos tradicionais; VI - Implementar programas, projetos e aes voltados para os povos e comunidades indgenas, que valorizem os conhecimentos e as prticas tradicionais de conservao e uso sustentvel dos recursos naturais; VII - Apoiar e valorizar as formas tradicionais de sociabilidade (festas, rituais, reunies, encontros, mutires) e demais prticas solidrias e de saberes tradicionais e ancestrais; VIII Criar mecanismos de apoio identificao, valorizao, e revitalizao dos processos culturais, rituais, festas e demais prticas tradicionais e ancestrais, garantindo mecanismos de acesso aos produtos nacionais e internacionais necessrios a esses processos; IX - Promover o mapeamento e o registro de prticas culturais tradicionais para o fortalecimento e visibilidade das identidades dos povos e comunidades indgenas; X - Promover mecanismos de apoio transmisso de saberes tradicionais s crianas e aos jovens dos povos e comunidades indgenas para a manuteno e revitalizao de prticas tnicas, culturais, tradicionais, polticas e ancestrais, com vistas formao de novas referncias; Art. 27. A utilizao de conhecimentos tradicionais j disseminados no exterior dos territrios indgenas pode ainda ser restringido mediante entendimento dos povos indgenas envolvidos. TTULO III - Dos bens, garantias, negcios e proteo CAPTULO I - Dos bens, garantias e negcios Art. 28. So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos e negcios praticados entre indgenas e terceiros que desrespeitem os usos, costumes, crenas e tradies dos povos e comunidades indgenas. Pargrafo nico. Podem os indgenas, suas comunidades e organizaes, bem como o Ministrio Pblico Federal, ingressar em juzo para declarar nulos os atos e negcios a que se refere o caput deste artigo e para obter a indenizao devida. Art. 29. No podero ser objeto de atos ou negcios jurdicos os direitos originrios sobre as terras tradicionalmente ocupadas pelos indgenas, a posse permanente dessas terras e a das reservadas e o usufruto das riquezas naturais do solo, rios e lagos nelas existentes. Art. 30. So respeitados os usos, costumes e tradies das comunidades indgenas nos atos ou negcios realizados entre indgenas ou comunidades indgenas, salvo se optarem pela aplicao do direito comum. Art. 31. Aplicam-se as normas do direito comum s relaes entre indgenas e terceiros, ressalvado o disposto nesta lei. Art. 32. Os contratos de qualquer natureza, firmados por comunidades indgenas com pessoas, entidades ou empresas estrangeiras ficaro sob a superviso da Unio, que defender subsidiariamente os interesses e direitos daquelas nos foros nacionais e internacionais. 1. as negociaes podero ser acompanhadas pelo rgo indigenista federal, pelo Ministrio Pblico Federal e demais rgos competentes, com as seguintes finalidades: I - orientar os indgenas, comunidades e organizaes indgenas sobre os seus direitos e deveres, nos respectivos contratos; II - informar as comunidades indgenas sobre as implicaes dos atos e negcios praticados, inclusive os possveis danos ambientais; III - fazer respeitar as decises dos indgenas, das comunidades e das organizaes indgenas;

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IV - respeitar as especificidades culturais, os usos, costumes e tradies de cada povo indgena. CAPTULO II - Da proteo territorial e ambiental Art. 33. Compete Unio, por intermdio do rgo indigenista federal, proteger e fazer respeitar os bens materiais e imateriais dos povos indgenas nos termos dessa lei. 1. A Unio responsabilizar as pessoas no indgenas por quaisquer atos que causem danos s terras e comunidades indgenas. 2. Os povos e comunidades indgenas podem apoiar a Unio na proteo das terras indgenas, cabendo a esta garantir-lhes os recursos necessrios para esta finalidade. Art. 34. A autorizao para o ingresso nas terras indgenas ser concedida pelas comunidades indgenas devendo, quando necessrio, o ato ser informado ao rgo indigenista federal. 1. O ingresso nas terras indgenas garantido independentemente da autorizao dos povos indgenas, nos seguintes casos: I - para as Foras Armadas em terras indgenas, em cumprimento de sua misso constitucional; II - por ordem judicial ou flagrante delito. 2. A prestao de servios pblicos essenciais destinados aos povos indgenas independe de autorizao destes, condicionada a concordncia por ocasio da consulta prvia de que trata esta lei. Art. 35. Cabe ao rgo indigenista, quando procurado por qualquer pessoa fsica ou jurdica que pretenda ingressar em determinada terra indgena, promover a consulta prvia do referido povo indgena, informando-o com clareza sobre a finalidade da visita nos termos do disposto pelo Ttulo V. Art. 36. Compete ao rgo indigenista federal exercer o poder de polcia dentro dos limites das terras indgenas, na defesa e proteo territorial e ambiental, para: I - interditar, por prazo determinado, prorrogvel mediante motivao, as terras tradicionalmente ocupadas pelos indgenas para resguardo do territrio e das comunidades ali ocupantes; II - interditar por prazo determinado, prorrogvel mediante motivao, reas ocupadas por povos indgenas em situao de isolamento e os no contatados. III - apreender veculos, bens e objetos de pessoas que estejam explorando o patrimnio indgena sem a devida autorizao legal; IV - aplicar multas e penalidades. 1. Os veculos, bens e objetos apreendidos dentro de terra indgena na forma do inciso III deste artigo ficam sujeitos pena de perdimento por dano ao patrimnio pblico. 2. Sem prejuzo da ao penal cabvel, os bens apreendidos nas condies do inciso III deste artigo, uma vez aplicada a pena de perdimento, sero vendidos em hasta pblica, e o produto da venda ser depositado em conta especfica do rgo indigenista federal, para ser aplicado em benefcio das comunidades indgenas afetadas. 3. Fica o rgo indigenista federal obrigado, no prazo de 60 (sessenta) dias a partir da promulgao desta lei, a regulamentar o poder de polcia e os procedimentos de fixao e aplicao de multas e penalidades previstas neste artigo, sem prejuzo da aplicabilidade imediata do disposto nos incisos e pargrafos anteriores. Art. 37. A Unio, os Estados e Municpios respondero pela ao ou omisso de seus agentes no que se refere proteo dos recursos ambientais localizados em terras indgenas. Art. 38. So partes legtimas para a defesa dos direitos e interesse s dos povos e comunidade indgenas: I - O Ministrio Pblico Federal; II - Os indgenas, suas comunidades e organizaes; III - O rgo indigenista Federal.

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Art. 39. Os povos e comunidades indgenas gozaro das mesmas vantagens asseguradas por lei Unio, quanto aos prazos processuais, custas judiciais e impenhorabilidade de seus bens, rendas e servios. Art. 40. Nenhuma medida judicial ser concedida liminarmente nas causas em que os povos ou comunidades indgenas figurem no plo passivo da relao processual, sem a sua prvia audincia e da Unio, do Ministrio Pblico Federal e do rgo indigenista federal. TTULO IV Das Terras Indgenas CAPTULO I Disposies Gerais Art. 41. So terras indgenas: I - as terras tradicionalmente ocupadas pelos indgenas; II - as terras institudas pela Unio, Estados e Municpios e destinadas posse e ocupao dos indgenas, seus povos e suas comunidades. 1. As terras previstas no inciso I deste artigo so aquelas dispostas no art. 231 da Constituio Federal, incluindo-se as terras ocupadas pelos indgenas isolados, interditadas pelo rgo indigenista federal. 2. As terras previstas no inciso II devero obedecer aos princpios e diretrizes estabelecidas nesta lei. Art. 42. Os direitos dos indgenas s terras que tradicionalmente ocupam so originrios, e independem de reconhecimento por parte do Poder Pblico. Art. 43. As terras indgenas so inalienveis e indisponveis, e os direitos sobre elas, imprescritveis. Art. 44. As terras indgenas so destinadas posse permanente dos indgenas, cabendo lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. Art. 45. vedada a remoo dos indgenas de suas terras, salvo ad referendum do Congresso Nacional, em casos de catstrofe ou epidemia que ponha em risco sua populao, ou no interesse da soberania do Pas, aps deliberao do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hiptese, o retorno imediato logo que cesse o risco. CAPTULO II - Da demarcao das terras indgenas Art. 46. As terras indgenas sero administrativamente demarcadas pelo rgo indigenista federal, de acordo com o procedimento estabelecido em Decreto do Poder Executivo. 1. A demarcao promovida nos termos deste artigo, homologada pelo Presidente da Repblica ser registrada em livro prprio do servio de patrimnio da Unio e do registro imobilirio da Comarca da situao da terra; 2. Contra a demarcao administrativa, processada nos termos dos artigos anteriores, no caber a concesso de interdito possessrio. Art. 47. O povo ou comunidade indgena interessada poder solicitar ao rgo indigenista federal a demarcao da sua terra ou a reviso dos seus limites quando em desacordo com o art. 231 da Constituio Federal. Art. 48. Cabe Unio Federal indenizar as benfeitorias derivadas da ocupao de boa-f, nos termos do art. 231, 6, da Constituio Federal. 1. Consideram-se de boa-f as benfeitorias existentes at a expedio da Portaria do Ministro de Estado da Justia declaratria dos limites da terra indgena. 2. No se aplica aos ocupantes no-indgenas o direito de reteno por suas benfeitorias. Art. 49. A Unio Federal dever promover e priorizar o reassentamento dos ocupantes noindgenas que preencham os requisitos da reforma agrria, logo aps a publicao do ato administrativo que declara os limites da terra indgena. CAPTULO III Gesto Territorial e Ambiental das Terras Indgenas Art. 50. Constitui encargo da Unio, por intermdio dos rgos federais de meio ambiente e indigenista, a manuteno do equilbrio ecolgico das terras indgenas e de seu entorno, mediante:

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I - diagnstico scio-ambiental, para conhecimento da situao, como base para as intervenes necessrias; II - recuperao das terras que tenham sofrido processos de degradao dos seus recursos naturais; III - controle ambiental das atividades potencial ou efetivamente modificadoras e com impactos negativos sobre o meio ambiente e a qualidade de vida das comunidades indgenas, inclusive aquelas desenvolvidas fora dos limites das terras indgenas que afetam; IV - educao ambiental, envolvendo a comunidade indgena e a sociedade regional na proteo ambiental das terras indgenas e de seu entorno; V - identificao e difuso de tecnologias, indgenas e no-indgenas, consideradas apropriadas do ponto de vista ambiental e antropolgico. VI - fortalecimento das formas tradicionais de gesto ambiental dos povos indgenas; VII - fiscalizao e controle dos ilcitos ambientais. Pargrafo nico - O rgo indigenista federal definir uma faixa de segurana etnoambiental no entorno das terras indgenas, com a finalidade de garantir a proteo e o equilbrio ecolgico dessas terras. Art. 51. Os povos e comunidades indgenas tm autonomia para fazer a gesto territorial e ambiental de suas terras, cabendo Unio apoiar e promover estas atividades, respeitados os usos, costumes, tradies e formas de organizao social destes povos e comunidades; Art. 52. Os recursos naturais existentes em terras indgenas, salvo o disposto no Ttulo VI, sero utilizados exclusivamente pelos indgenas de forma direta. Art. 53. O licenciamento ambiental, em todas as suas fases, de empreendimentos que causem impacto social e ambiental s terras indgenas depender de parecer prvio do rgo indigenista federal, de carter vinculante, aps consulta comunidade afetada, conforme estabelecido no Ttulo V. Art. 54. Aplicam-se s terras indgenas as normas jurdicas de proteo ao meio ambiente, naquilo que no contrariem o disposto nesta lei. Art. 55. As atividades que potencial ou efetivamente causem impacto negativo ao meio ambiente nas terras indgenas somente se admitiro em caso de relevante interesse pblico da Unio, conforme previsto em lei complementar. Pargrafo nico. No se aplica a este artigo as atividades necessrias sobrevivncia fsica e cultural dos povos indgenas, conforme seus usos, costumes e tradies. Art. 56. A reserva legal a que se refere o Cdigo Florestal e sua legislao correlata dever ser mantida nas propriedades limtrofes de terras indgenas, preferencialmente nas suas divisas junto a estas terras. Art. 57. Ser garantida a participao do rgo indigenista federal na definio da poltica de ordenamento territorial e de estratgias de ocupao do territrio nacional por projetos governamentais ou privados, sempre que haja interesses indgenas envolvidos. Art. 58. A continuidade ou recategorizao das unidades de conservao j existentes, parcial ou totalmente incidentes em terras indgenas, depender do procedimento previsto no Ttulo V. Art. 59. O acesso e a utilizao, por terceiros, de patrimnio gentico existente nas terras indgenas, respeitar o direito de usufruto exclusivo das comunidades indgenas, e depender de prvia autorizao das mesmas, bem como de prvia comunicao ao rgo indigenista federal, observado o disposto na legislao vigente. CAPTULO IV - Atividades econmicas indgenas e uso sustentvel dos recursos naturais renovveis Art. 60. Os bens e os recursos naturais renovveis existentes nas terras indgenas destinamse ao usufruto exclusivo dos indgenas, assegurada sua utilizao sustentvel para atividades econmicas tradicionais e no tradicionais, inclusive para fins de comercializao.

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Art. 61. Cabe a Unio, sob a coordenao do rgo indigenista oficial, promover polticas de apoio s iniciativas econmicas indgenas. Pargrafo nico. Cabe ao rgo indigenista federal, coordenar, acompanhar e integrar as polticas, programas e aes de fomento s atividades econmicas sustentveis, implementados por rgos da administrao pblica federal, outros entes federativos e por pessoas fsicas ou jurdicas de carter privado. Art. 62. vedado o incentivo a atividades econmicas que no sejam consideradas sustentveis do ponto de vista ambiental e cultural. Art. 63. O fomento pblico s atividades econmicas indgenas dar-se-: I - Por execuo direta dos rgos responsveis com recursos previstos no Oramento Geral da Unio; II - Carteira Permanente de Projetos, acessvel totalidade dos povos indgenas do pas, com recursos a fundo perdido para apoio s iniciativas a serem executadas por organizaes indgenas, e gerida de forma compartilhada entre os rgos federais diretamente envolvidos, com representao paritria indgena; III - Linha de crdito subsidiada especfica para povos indgenas por meio dos bancos pblicos. Art. 64. Para os casos citados nos incisos II e III do artigo anterior, devero ser garantidas formas facilitadas de acesso, gesto e prestao de contas dos recursos pblicos adequando legislao vigente para o caso especfico dos povos indgenas. Art. 65. Para garantir o financiamento de forma complementar, das atividades econmicas indgenas ser criado um Fundo de captao de recursos nacionais e internacionais para a Promoo da Economia Sustentvel Indgena. Art. 66. A Unio, com a colaborao dos Estados e os Municpios, devero investir na formao continuada de profissionais indgenas na rea de sustentabilidade ambiental e econmica, garantindo o reconhecimento legal de sua categoria e a remunerao compatvel com seus relevantes servios. Art. 67. O incentivo pblico para desenvolvimento de projetos econmicos indgenas que no impliquem em instalaes perenes e no necessitem de plano de manejo no est condicionado ao processo de regularizao fundiria. Art. 68. O incentivo s atividades econmicas em terras indgenas dever seguir os seguintes preceitos para garantir a sustentabilidade scio-ambiental: I - Implementadas em harmonia com os usos, costumes, crenas e tradies dos povos indgenas, garantindo-se a promoo do que cada povo entender por qualidade de vida; II - O fomento as atividades econmicas em terras indgenas, por instituies pblicas ou privadas, somente devero ocorrer por iniciativa das comunidades. III - garantida a participao indgena, das comunidades e suas entidades representativas na elaborao, na execuo, na avaliao e no gerenciamento das aes de incentivo as atividades econmicas a serem desenvolvidos em seu benefcio. IV - As prioridades do apoio e do incentivo a que se refere este artigo devero ser definidas pelas prprias comunidades. V - O fomento a qualquer atividade econmica em terras indgenas dever ser fundamentado em estudos e diagnsticos etnoambientais prvios, assegurada a participao dos povos indgenas inclusive na escolha dos profissionais e especialistas. VI - Ser respeitado o conhecimento tradicional, atravs do incentivo ao uso de tecnologias indgenas e de outras consideradas apropriadas s realidades das comunidades, inclusive nos planos de manejo. VII - Devero ser respeitadas as especificidades culturais, ambientais, tecnolgicas e socioeconmicas de cada povo indgena.

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Art. 69. O aproveitamento comercial de recursos florestais madeireiros limitar-se- s rvores desvitalizadas ou que tenham sido derrubadas em decorrncia de atividades de reproduo social da comunidade, como as agrcolas e de construo de novas aldeias; Pargrafo nico O aproveitamento comercial dos recursos florestais madeireiros pelos indgenas, a que se refere o caput deste artigo dever ser implementado preferencialmente na forma de produtos acabados, com maior valor agregado. Art. 70. O aproveitamento comercial de recursos naturais renovveis no-madeireiros poder ser realizado desde que respeite princpios e prticas de manejo sustentvel, bem como as especificidades e potenciais de cada terra indgena e de suas comunidades. Art. 71. Cabe ao rgo indigenista federal a capacitao dos indgenas e suas entidades representativas para o exerccio efetivo do controle social sobre polticas, programas e aes de fomento, voltadas sustentabilidade econmica das comunidades indgenas. Art. 72. Compete ao rgo indigenista federal assessorar, capacitar e apoiar as comunidades indgenas nos aspectos tcnico, administrativo e jurdico relativos implementao e monitoramento de seus projetos, bem como na gesto dos recursos, podendo buscar a participao de outras instncias governamentais e no-governamentais. Art. 73. A distribuio, entre os membros indgenas, dos resultados, dos benefcios e da renda proveniente das atividades econmicas sustentveis em terras indgenas ser definido pelas comunidades, segundo seus usos, costumes e tradies. Art. 74. Os projetos devero ser suspensos quando constatados impactos scio-ambientais negativos e ameaas aos direitos dos povos indgenas, no previstos anteriormente. Art. 75. Como mecanismo para o fortalecimento da sustentabilidade indgena, principalmente o que tange a segurana alimentar e nutricional, sero implementadas pelo poder pblico medidas voltadas a: I - aquisio de alimentos produzidos pela agricultura indgena, garantindo preos justos segundo o valor de mercado regional dos produtos, II - alimentao diferenciada adequada nas escolas indgenas, propiciada atravs da compra dos alimentos produzidos nas prprias comunidades. III - apoio a processos de certificao ou outros processos de agregao de valor. IV - condies para o escoamento da produo indgena. Art. 76. reconhecido aos povos indgenas o direito contraprestao pelos servios ambientais das suas terras em funo da conservao e uso sustentvel dos recursos naturais. Pargrafo nico. Cabe ao Estado garantir e regular as formas de remunerao desta contraprestao, cujos recursos sero geridos pelas comunidades indgenas e suas organizaes. Art. 77. Compete a Unio promover polticas e programas de assistncia tcnica e extenso diferenciadas aos povos indgenas, em articulao com estados, municpios, sociedade civil organizada e entidades de pesquisa, ensino e extenso. Art. 78. A assistncia tcnica e extenso rural diferenciada para os povos indgenas dever seguir os seguintes princpios: I - participao efetiva das comunidades indgenas e suas entidades representativas, no planejamento e execuo da ao; II - prioridade contratao de tcnicos indgenas, III - valorizao das prticas e tecnologias tradicionais, IV - valorizao da organizao social da produo, V - valorizao das redes de distribuio (reciprocidade e troca), VI - valorizao das concepes e prticas rituais, VII - valorizao do conhecimento do ciclo produtivo pelos pajs e pelos guardies da memria, VIII - valorizao dos saberes tradicionais ligados ao ciclo produtivo e ao tempo ecolgico,

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IX - valorizao das particularidades tnicas e socioculturais, sempre adequando as propostas e tecnologias realidade de cada comunidade; X - valorizao dos cultivos, prticas e hbitos alimentares tradicionais; XI - valorizao da multidisciplinaridade, agregando vrias reas de conhecimento e atuao; XII - promoo de intercmbio e troca de experincias entre comunidades e povos; XIII - valorizao do papel dos ancios como conhecedores da tradio e das tcnicas de produo. TTULO V Da Consulta Prvia, Livre e Informada Art. 79. Fica assegurada a participao dos povos e comunidades indgenas no planejamento, formulao, execuo, coordenao e avaliao de todos os planos, projetos e programas que possam afet-los diretamente. Art. 80. Fica assegurado aos povos e comunidades indgenas o direito de serem consultados de forma prvia, livre e informada, conforme seus usos, costumes e tradies, nos seguintes casos: I - medidas legislativas de interesse dos povos e comunidades indgenas que possam afetlos diretamente; II - medidas e atividades administrativas de interesse dos povos e comunidades indgenas que possam afet-los diretamente; III - atividades consideradas de relevante interesse pblico da Unio desenvolvidas em terras indgenas nos termos de lei complementar. IV - atividades no entorno das terras indgenas que lhes acarretem potencial impacto. Pargrafo nico. Os procedimentos da consulta a que se refere este artigo sero estabelecidos por resoluo do Conselho Nacional de Poltica Indigenista. Art. 81. A realizao de consulta prvia aos povos e comunidades indgenas caber exclusivamente Unio, por intermdio do rgo indigenista, assegurado o respeito s seguintes condies, sob pena de nulidade: I - respeito diversidade cultural e especificidade de cada um dos povos indgenas; II - realizao da consulta na prpria terra habitada pelos indgenas, quando se tratar de atividade obra ou servio incidente nesta terra indgena; III - garantia de traduo na lngua materna dos povos indgenas consultados, quando necessrio; IV - presena obrigatria do rgo indigenista federal e do Ministrio Pblico Federal; V - respeito aos processos prprios de aprendizagem dos indgenas; VI - apresentao de documentos e pareceres tcnicos em linguagem simples e na forma adequada aos usos, costumes e tradies indgenas; VII - fortalecimento da tradio oral quando necessrio; VIII - respeito s formas prprias de representao dos indgenas, suas comunidades e povos. IX - garantia do direito a informao plena e integral em todas as fases da atividade, obra ou projeto realizado. Art. 82. O procedimento de consulta prvia deve se dar com a maior abrangncia possvel mediante a realizao de: I - reunies; II - seminrios; III - audincias pblicas; IV - conferncias V - debates; VI - qualquer outro modo de participao das comunidades ou povos interessados. Art. 83. A consulta prvia buscar a construo de consensos e ter carter deliberativo e vinculante. TTULO VI Do aproveitamento dos recursos minerais e hdricos

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CAPTULO I - Dos Recursos Minerais Art. 84. As atividades de pesquisa e lavra de recursos minerais em terras indgenas regerse- o pelo disposto nesta lei e, no que couber, pelo Decreto-Lei n. 227, de 28 de fevereiro de 1967 Cdigo de Minerao e pela legislao ambiental. 1. s atividades previstas no caput no se aplica o direito de prioridade, previsto no art. 11 do Cdigo de Minerao. 2. So nulos de pleno direito, no produzindo efeitos jurdicos, as autorizaes, concesses e demais ttulos atributivos de direitos minerrios em terras indgenas, concedidos antes da promulgao desta Lei. Art. 85. A pesquisa e a lavra de recursos minerais em terras indgenas s podem ser realizadas mediante autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, sendo-lhes assegurada participao nos resultados da lavra. Art. 86. A pesquisa e a lavra de recursos minerais em terras indgenas sero efetivadas, pelo regime especial previsto nesta lei e pelo regime de extrativismo mineral indgena. Art. 87. vedada a pesquisa e a lavra de recursos minerais em terras indgenas no demarcadas, ocupadas por indgenas isolados e de contato recente, invadidas, ou em situao de conflito. Art. 88. As comunidades indgenas afetadas pela explorao mineral tm direito a consulta prvia e informada, com o poder de veto se no concordarem com essa atividade em suas terras. 1. Dever ser garantida a comunidade indgena o amplo acesso aos processos de autorizao, pesquisa e concesso de lavra, e a efetiva participao em todas as fases do procedimento, inclusive durante os trabalhos de lavra. 2. Antes de iniciar a lavra dos recursos minerais fica assegurada nova consulta as comunidades indgenas. Art. 89. A explorao mineral em terras indgenas ocorrer na hiptese de relevante interesse publico da Unio, nos termos do art. 231, 6 da Constituio Federal. Art. 90. A pesquisa e a lavra de recursos naturais em terras indgenas, alm das ressalvas previstas nesta lei, no podero ser feitas: I - quando inviabilizarem a continuidade do modo de vida, das tradies, dos costumes e das crenas das comunidades indgenas afetadas; II - quando incidirem sobre monumentos histricos, culturais, religiosos e sagrados; III - em locais de moradias das comunidades indgenas a serem definidas pelos laudos antropolgicos e estudos prvios de impacto ambiental; Art. 91. O pedido de autorizao para a pesquisa e lavra de recursos minerais em terras indgenas ter seu procedimento administrativo iniciado pelo Poder Executivo por intermdio do rgo gestor dos recursos minerais. 1. O pedido a que se refere o caput deste artigo dever conter, obrigatoriamente: I - demonstrao da necessidade da explorao dos bens minerais potencialmente presentes na terra indgena. II - o memorial descritivo da rea e a classe das substncias minerais de interesse, previstas no regulamento. III - parecer tcnico especializado sobre a potencialidade geolgica dos recursos minerais especificados e seu aproveitamento, elaborado por comisso composta por, no mnimo, trs tcnicos do rgo gestor dos recursos minerais. 2. Admitir-se- o aerolevantamento para balizar o parecer tcnico previsto no pargrafo anterior deste artigo. Nos casos de necessidade de pesquisa de campo a entrada em terras indgenas ser autorizada pela comunidade afetada informado o rgo indigenista federal. Art. 92. As comunidades indgenas potencialmente afetadas sero cientificadas da instaurao do procedimento administrativo para pesquisa e lavra de recursos minerais em sua terra.

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Art. 93. Constatada a inexistncia de potencialidade geolgica no parecer tcnico o rgo gestor dos recursos minerais determinar o arquivamento e a comunicao ao rgo indigenista federal e a comunidade indgena afetada. Art. 94. Constatada a existncia de potencialidade geolgica no parecer tcnico o rgo gestor dos recursos minerais solicitar a elaborao simultnea de pareceres tcnicos especializados: I - ambiental, sobre provveis restries e condies atividade de pesquisa e lavra em terra indgena; II - de compatibilidade sociocultural, para demonstrar os possveis impactos da explorao mineral na comunidade indgena. Pargrafo nico. Os pareceres tcnicos de que trata o caput sero elaborados por comisses compostas por, no mnimo, trs tcnicos, devendo ser submetidos aprovao das autoridades por eles competentes. Art. 94. Quando a terra indgena estiver situada em rea indispensvel segurana do territrio nacional ou em faixa de fronteira dever ser ouvido o Conselho de Defesa Nacional (CDN), nos termos do inciso III do 1 do art. 91 da Constituio Federal. Pargrafo nico. Se o CDN estabelecer critrios ou condies para o exerccio da atividade de pesquisa e lavra em terra indgena o seu descumprimento poder implicar na excluso do concorrente do procedimento licitatrio ou na resciso do contrato de concesso. Art. 95. Concludos os laudos ambiental e sociocultural e a manifestao do CDN, o processo ser encaminhado ao rgo indigenista federal, para oitiva da comunidade indgena. Art. 96. A oitiva da comunidade indgena ser promovida com o objetivo de dar conhecimento aos indgenas, em linguagem a eles acessvel, do requerimento de pesquisa e lavra de recursos minerais em suas terras e das implicaes dessas atividades na comunidade, para que manifestem sua concordncia ou recusa. 1. A oitiva ser realizada na prpria terra indgena e dela podero participar, alm do representante do rgo indigenista federal e do Ministrio Pblico Federal, representantes do rgo gestor dos recursos minerais e do Conselho de Defesa Nacional, este ltimo na hiptese prevista nesta lei. 2. A concordncia dos indgenas ser formalizada em documento a ser assinado pelos membros integrantes da comunidade indgena e representantes dos rgos que tenham participado da oitiva. 3. Com a recusa dos indgenas, que ser formalizada em documento a ser assinado pelos membros integrantes da comunidade indgena e representantes dos rgos que tenham participado da oitiva, o processo ser arquivado. Art. 97. A solicitao de autorizao para as atividades de pesquisa e lavra a ser encaminhada ao Congresso Nacional dever estar acompanhada do parecer sobre a potencialidade geolgica, laudo ambiental, laudo de compatibilidade sociocultural e do termo de concordncia das comunidades indgenas potencialmente afetadas. 1. A solicitao de autorizao conter o memorial descritivo da rea a ser autorizada, nos termos definidos pelos rgos federais competentes e especificar, obrigatoriamente, a classe das substncias minerais e o prazo de vigncia do futuro contrato de concesso. 2. O decreto legislativo conter as condies peculiares cultura e organizao social das comunidades indgenas afetadas. Art. 98. Para os efeitos desta Lei, sero consideradas reas de servido as mnimas e indispensveis para o desenvolvimento da lavra. Pargrafo nico. As servides e os critrios previstos no caput deste artigo sero detalhados no mbito do processo licitatrio, no qual sero favorecidas as propostas tcnicas que envolvam a menor necessidade de servides.

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Art. 99. Se o Congresso Nacional no autorizar as atividades de pesquisa e lavra na terra indgena, o processo ser arquivado, com cincia ao Poder Executivo e s comunidades indgenas potencialmente afetadas. Art. 100. Na hiptese de ser autorizada pelo Congresso Nacional realizao das atividades de pesquisa e lavra na terra indgena e depois de publicado o respectivo Decreto Legislativo, ser procedida a licitao, que observar o disposto nesta Lei, no decreto que a regulamentar e no respectivo edital. Art. 101. O rgo federal de gesto dos recursos minerais, o rgo indigenista federal e as comunidades indgenas afetadas, conjuntamente, elaboraro o edital de licitao previsto no artigo anterior. Art. 102. Somente podero habilitar-se ao procedimento licitatrio para as atividades de pesquisa e lavra de recursos minerais em terras indgenas: I - brasileiro; II - empresa constituda sob as leis brasileiras que tenha sede e administrao no Pas; III - cooperativa ou associao indgena que atenda aos requisitos tcnicos, econmicos e jurdicos estabelecidos em ato conjunto do rgo gestor dos recursos minerais e do rgo indigenista federal. Pargrafo nico. As cooperativas ou associaes indgenas podero unir-se a empresas com experincia na atividade mineradora para participar do procedimento licitatrio institudo por esta Lei. Art. 103. O edital da licitao ser acompanhado do memorial descritivo da rea a ser concedida e da minuta do respectivo contrato e indicar, obrigatoriamente: I - o prazo de durao do contrato de concesso; II - o prazo estimado para a durao da fase de pesquisa; III - as atividades mnimas a serem desenvolvidas e os investimentos a serem alocados na fase de pesquisa; IV - as participaes governamentais; V - o valor da renda a ser paga pela ocupao e reteno da rea, por hectare ocupado; VI - o percentual de participao da comunidade indgena afetada no resultado da lavra; VII - a relao de documentos exigidos e os critrios a serem seguidos para aferio dacapacidade tcnica, da idoneidade financeira e da regularidade jurdica dos interessados, bem como para o julgamento tcnico e econmico-financeiro da proposta; VIII - a expressa indicao de que caber ao concessionrio o pagamento das indenizaes devidas por servides necessrias ao cumprimento do contrato; IX - o prazo, local e horrio em que sero fornecidos, aos interessados, os dados, estudos e demais elementos e informaes necessrios elaborao das propostas, bem como o custo de sua aquisio; X - a classe das substncias minerais a serem pesquisadas e lavradas; e XI - outras condies relativas proteo dos direitos e interesses das comunidades indgenas afetadas. Pargrafo nico. Na fixao dos prazos de durao do contrato e das fases de pesquisa e lavra, referidos nos incisos I e II deste artigo, sero observados, dentre outros aspectos: a classe da substncia a ser pesquisada e lavrada, o nvel de informaes disponveis sobre o ambiente geolgico, as caractersticas e localizao de cada rea, o laudo de compatibilidade sociocultural e o termo de concordncia das comunidades indgenas potencialmente afetadas. Art. 104. No julgamento da licitao ser identificada a proposta mais vantajosa sob o ponto de vista do interesse pblico, segundo critrios objetivos estabelecidos no edital e com fiel observncia dos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e igualdade entre os interessados.

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Pargrafo nico. assegurado s comunidades indgenas o acompanhamento da licitao de que trata o caput. Art. 105. Alm de outros critrios que o edital expressamente estipular, sero levados em conta no julgamento da licitao: I - o programa geral de trabalho, as propostas para as atividades de explorao, os prazos, os valores mnimos de investimentos e os cronogramas fsico-financeiros; II - o valor da renda pela ocupao e reteno da rea e o percentual de participao a serem pagos s comunidades indgenas afetadas; III - as participaes governamentais referidas nessa Lei; IV - a unio das associaes e cooperativas indgenas s empresas com experincia na atividade mineradora, de que trata o pargrafo nico do art. 102 desta Lei. 1. O edital conferir peso aos critrios previstos nos incisos deste artigo. 2. Em caso de empate a proposta vencedora ser aquela que obtiver a maior pontuao no critrio de maior peso em escala decrescente. Persistindo o empate a licitao ser decidida por sorteio, em ato pblico, para o qual todos os licitantes sero convocados. Art. 106. As participaes governamentais devero estar previstas no edital de licitao e consistem em: I - bnus de assinatura, que corresponder ao pagamento ofertado na proposta para obteno da concesso devendo ser pago no ato da assinatura do contrato; II - compensao financeira pela explorao de recursos minerais, nos termos da Lei n. 7.990 de 28 de dezembro de 1989; III - participao especial, devida nos casos de grande volume de produo ou de grande rentabilidade, a ser estabelecida em regulamento; IV - pagamento Unio, de taxa anual, por hectare, admitida a fixao em valores progressivos em funo da substncia mineral objetivada, extenso e localizao da rea e outras condies, respeitado o valor mnimo de R$ 2,00 (dois reais) e mximo de R$ 4,00 (quatro reais) atualizados anualmente, mediante ato do Poder Executivo. Art. 107. A receita decorrente da participao governamental mencionada no inciso III do artigo anterior ser alocada conta do Fundo de Apoio aos Povos Indgenas. Art. 108. A concesso obriga o concessionrio a executar a pesquisa mineral por sua conta e risco e, em caso de xito, a promover o aproveitamento econmico da jazida no polgono estabelecido, conferindo-lhe a propriedade do produto da lavra. Art. 109. A concesso de que trata esta Lei subordina-se legislao ambiental vigente, devendo o concessionrio obter, junto ao rgo ambiental federal competente, as licenas necessrias a cada fase decorrente do contrato. 1. As licenas de que tratam o caput s sero emitidas depois da realizao, pelo concessionrio, do Estudo de Impacto Ambiental e do Relatrio de Impacto Ambiental (EIARIMA) e da apresentao ao rgo ambiental federal competente do plano de recuperao da rea afetada pela minerao. 2. O termo de referncia do estudo determinado pelo rgo ambiental competente para a avaliao de impacto ambiental receber subsdios do rgo encarregado da poltica indigenista e das comunidades afetadas. 3. Durante o processo de licenciamento ambiental do empreendimento dever ser realizada audincia pblica com condies plenas para a participao das comunidades indgenas, nos termos desta lei. Art. 110. Finalizado o procedimento licitatrio o vencedor firmar com a Unio o contrato de concesso para a execuo das atividades de pesquisa e lavra na terra indgena, que dever refletir fielmente as condies do edital e da proposta vencedora.

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Pargrafo nico. O licitante vencedor no tem direito subjetivo celebrao do contrato de que trata o caput, se esse, em razo de fatos supervenientes, devidamente comprovados, vier a contrariar o interesse pblico. Art. 111. Os direitos minerrios decorrentes do contrato de concesso no podero ser cedidos, transferidos ou arrendados. Art. 112. O cumprimento do contrato de concesso ser acompanhado e fiscalizado pelo rgo federal de gesto dos recursos minerais e pelo rgo indigenista federal. Pargrafo nico. No acompanhamento de que trata o caput, os rgos responsveis anotaro em registro prprio todas as ocorrncias relacionadas com a execuo do contrato, formulando exigncias regularizao das faltas e inadimplementos observados, bem como a aplicao das sanes previstas. Art. 113. O concessionrio poder requerer a suspenso do contrato, em carter excepcional, o que s poder ocorrer aps manifestaes expressas do rgo federal de gesto dos recursos minerais e do rgo indigenista federal. Art. 114. O contrato de concesso ter como clusulas essenciais as que estabeleam: I - a delimitao da rea objeto da concesso; II - o prazo de vigncia do contrato, a durao da fase de pesquisa e as condies para prorrogao desta fase, incluindo o aumento progressivo do valor da renda pela ocupao e reteno da rea; III - o programa de trabalho a ser desenvolvido e o valor do investimento previsto; IV - as participaes governamentais a cargo do concessionrio; V - o percentual de participao no resultado da lavra previsto no edital; VI - as garantias a serem prestadas pelo concessionrio no cumprimento do contrato, inclusive quanto realizao dos investimentos ajustados para cada fase e contra danos ambientais; VII - as regras para a desocupao da rea, retirada de equipamentos e instalaes e reverso de bens e fechamento da mina; VIII - as regras sobre soluo de controvrsias relacionadas com o contrato e sua execuo; IX - as causas de resciso e extino do contrato; X - as penalidades aplicveis na hiptese de descumprimento pelo concessionrio das obrigaes contratuais; XI - as obrigaes decorrentes da atividade minerria; XII - as formas de acompanhamento e controle da execuo do contrato pelas comunidades indgenas; e XIII - a autorizao para o concessionrio utilizar as reas da terra indgena necessrias para a infra-estrutura das atividades de pesquisa e lavra, beneficiamento e transporte. Art. 115. O contrato de concesso estabelecer para o concessionrio, dentre outras, as seguintes obrigaes: I - adotar, em todas as suas operaes, as medidas necessrias para o aproveitamento da jazida com racionalidade e qualidade, para a segurana dos trabalhadores, das comunidades indgenas afetadas, dos equipamentos e para a proteo do meio ambiente; II - comunicar ao rgo federal competente, imediatamente, a descoberta de qualquer ocorrncia de substncia mineral no contemplada no contrato de concesso; III - realizar a avaliao da rea concedida nos termos estabelecidos no edital apresentando ao rgo federal competente relatrio circunstanciado dos trabalhos de pesquisa, juntamente com o plano de aproveitamento para a lavra, incluindo os projetos de desenvolvimento, produo, o cronograma e a estimativa de investimento; IV - responsabilizar-se civilmente pelos atos de seus prepostos e indenizar os danos decorrentes das atividades de pesquisa e lavra; V - ressarcir ao rgo federal competente os nus que venha a suportar, em conseqncia de eventuais demandas, motivadas por atos de responsabilidade do concessionrio;

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VI - adotar as melhores prticas da produo mineral e do controle ambiental e obedecer s normas e procedimentos tcnicos e cientficos pertinentes; VII - conduzir as atividades de pesquisa e lavra com observncia das normas regulamentares da minerao; VIII - fornecer, s comunidades indgenas afetadas, ao rgo federal de gesto dos recursos minerais e ao rgo indigenista federal relatrios, dados e informaes relativos s atividades desenvolvidas; IX - facilitar aos agentes pblicos federais a fiscalizao das atividades de explorao, desenvolvimento, produo e comercializao dos recursos minerais e a auditoria do contrato; X - promover a recuperao ambiental da rea afetada pela minerao. Art. 116. As concesses extinguir-se-o: I - pelo vencimento do prazo contratual; II - por acordo entre as partes, reduzido a termo no processo da licitao; III - pelos motivos de resciso previstos em contrato; IV - pelo trmino da fase de pesquisa, sem que tenha sido feita qualquer descoberta economicamente vivel, conforme definido no contrato. Art. 117. A extino da concesso no implicar nus de qualquer natureza para a Unio, nem gerar direito de indenizao, ao concessionrio, pelos servios e bens reversveis, os quais passaro propriedade da Unio e administrao do rgo indigenista federal, na forma prevista no contrato. Art. 118. Extinta a concesso, por qualquer das hipteses previstas nos incisos do caput do artigo anterior, o concessionrio far, por sua conta exclusiva, a remoo dos equipamentos e bens que no sejam objeto de reverso, ficando obrigado a reparar ou indenizar os danos decorrentes de suas atividades e praticar os atos de recuperao ambiental determinados pelo rgo indigenista federal e pelo rgo ambiental federal. Art. 119. O descumprimento do disposto nesta Lei e das obrigaes estabelecidas no contrato de concesso sujeitar o concessionrio s seguintes sanes, sem prejuzo da responsabilidade por danos ambientais prevista na legislao especfica, e demais sanes civis e penais: I - advertncia; II - multa; III - interdio das atividades; IV - resciso do contrato. 1. Na aplicao das sanes referidas no caput, o rgo federal competente levar em conta a natureza e a gravidade da infrao e a vantagem auferida pelo infrator. 2. A sano prevista no inciso II do caput poder ser aplicada isolada ou cumulativamente com aquelas previstas nos incisos I, III e IV. 3. A multa no poder ser inferior a 1% (um por cento) nem superior a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto da empresa mineradora. 4. Na impossibilidade de aplicao do critrio do faturamento bruto, a multa ser de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 5.000.000,00 (cinco milhes de reais), a critrio do rgo federal competente. Art. 120. So infraes administrativas: I - o no cumprimento ou o cumprimento irregular ou parcial, no justificado, de clusulas contratuais, especificaes, projetos ou prazos; II - o descumprimento do contrato de forma que afete elementos essenciais de proteo do meio ambiente, da sustentabilidade da atividade minerria e dos direitos das comunidades indgenas; III - o desatendimento das determinaes regulares dos rgos federais competentes, no acompanhamento e fiscalizao de sua execuo;

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IV - o cometimento reiterado de faltas na execuo do contrato e o descumprimento das penalidades impostas por infraes, nos devidos prazos; V - a paralisao da execuo da pesquisa ou lavra, sem a autorizao dos rgos federais competentes, ressalvadas as hipteses decorrentes de caso fortuito ou fora maior; VI - o descumprimento, total ou parcial, da obrigao de pagamento de renda pela ocupao e reteno da rea e da participao no resultado da lavra e dos subprodutos comercializveis dos minrios extrados; e VII - a manuteno de trabalhadores em condies degradantes de trabalho ou anlogas de escravo ou a explorao do trabalho de crianas e adolescentes. Art. 121. Se o concessionrio ocultar o conhecimento da existncia de substncia mineral de classe no prevista no contrato, este ser rescindido, devendo o concessionrio responder por perdas e danos e pagar multa. Art. 122. O processo administrativo para a apurao de infraes e aplicao das penalidades previstas nesta Lei ser instaurado pelo rgo federal competente, assegurado ao concessionrio o contraditrio e a ampla defesa, permitida a adoo de medidas cautelares. 1. No ser instaurado processo por infrao administrativa antes da notificao do concessionrio e da fixao de prazo para correo das falhas e transgresses apontadas. 2. Instaurado o processo administrativo e comprovada a infrao, a aplicao da penalidade cabvel ser efetuada por ato do poder concedente. Art. 123. So causas de resciso direta do contrato, por ato unilateral e escrito da autoridade competente: I - as infraes previstas nos incisos IV e VII do caput do art. 120; II - a alterao social ou a modificao da finalidade ou da estrutura da empresa mineradora, que prejudique a execuo do contrato; III - a condenao do concessionrio em sentena transitada em julgado por crime contra o meio ambiente. 1. O contrato poder ser rescindido, ainda, por razes de interesse pblico, de alta relevncia e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pelas mximas autoridades da esfera administrativa a que est subordinado o contrato e exaradas no processo administrativo a que se refere. 2. A critrio do poder concedente o contrato poder ser rescindido no caso das infraes administrativas previstas nos incisos I a III e V do art. 120, a depender de sua gravidade. Art. 124. Nas infraes praticadas por pessoa jurdica, tambm sero punidos com sano de multa seus administradores ou controladores, quando tiverem agido com dolo ou culpa. Art. 125. Fica assegurado s comunidades indgenas afetadas: I - pagamento pela ocupao e reteno da rea objeto do contrato de concesso; II - participao nos resultados da lavra e dos sub-produtos comercializveis dos minriosextrados; III - indenizao pelos eventuais danos e prejuzos causados em razo da ocupao da terra para fins de servido de pesquisa ou lavra. Art. 126. A participao da comunidade indgena fixado no edital, no poder ser inferior a 25% do faturamento bruto resultante da comercializao do produto mineral obtido. Pargrafo nico. Estende-se aos subprodutos comercializveis do minrio extrado, a base de clculo sobre a qual se define a participao da comunidade indgena no resultado da lavra. Art. 127. As receitas provenientes dos pagamentos previstos no artigo anterior sero depositadas em conta bancria especfica em instituio financeira oficial, a ser gerenciada pelas comunidades indgenas afetadas. 1. As receitas de que trata o caput sero aplicadas integralmente nas comunidades indgenas afetadas.

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2. O rgo indigenista federal, mediante assessoramento e fiscalizao, zelar pela utilizao dos recursos de acordo com a vontade manifestada pelas comunidades, segundo processo decisrio do qual participar, na forma do regulamento. Art. 128. O aproveitamento de recursos minerais em terras indgenas pelo regime de extrativismo mineral, como a garimpagem, a faiscao e a cata privativo das comunidades indgenas, independe de autorizao do Congresso Nacional e ser permitido pelo rgo gestor dos recursos minerais, nos termos de regulamento especfico. 1. O ttulo de que trata o caput ter validade de at cinco anos, podendo ser prorrogado. 2. O ttulo de outorga minerrio no poder ser cedido, transferido ou arrendado, sendo vedada, ainda, a parceria e a terceirizao da atividade extrativista. 3. As atividades tradicionais, de subsistncia e sem fins comerciais exercidas pelos povos indgenas no dependem da permisso de que trata o caput deste artigo. Art. 129. Somente podero ser aproveitados pelo regime de extrativismo mineral indgena os minerais abaixo nominados: I - areias, cascalhos e saibros para utilizao imediata na construo civil, no preparo de agregados e argamassas, desde que no sejam submetidos a processo industrial de beneficiamento, nem se destinem como matria-prima indstria de transformao; II - rochas e outras substncias minerais, quando aparelhadas para paraleleppedos, guias, sarjetas, moires e afins; III - argilas usadas no fabrico de cermica vermelha; IV - rochas, quando britadas para uso imediato na construo civil e os calcrios empregados como corretivo de solo na agricultura; V - ouro, diamante, cassiterita, columbita, tantalita e wolframita, nas formas aluvionar, eluvionar e coluvionar, sheelita, demais gemas, rutilo, quartzo, berilo, espodummio, feldspato, micas e outros minerais, em tipos de ocorrncia que vierem a ser indicados pelo rgo gestor dos recursos minerais; e VI - rochas e minerais, in natura, destinados coleo, pedras decorativas e confeco de artesanato mineral. Art. 130. Aplicam-se ao regime de extrativismo mineral indgena, no que couber, as obrigaes previstas no art. 115 desta Lei, nos termos de regulamento, exceo do disposto nos inciso II, III, V, e VIII. Art. 131. O descumprimento do disposto nos artigos referentes ao aproveitamento de recursos minerais em terras indgenas pelo regime de extrativismo mineral e das obrigaes estabelecidas no ttulo de outorga sujeitar o autorizado, sem prejuzo da responsabilidade por danos ambientais prevista na legislao especfica e demais sanes civis e penais, s seguintes sanes: I - advertncia; II - multa; III - interdio das atividades; IV - extino do ttulo de outorga. 1. Na aplicao das sanes referidas no caput, o rgo federal competente levar em conta a natureza e a gravidade da infrao e a vantagem auferida pelo infrator. 2. A sano prevista no inciso II do caput poder ser aplicada isolada ou cumulativamente com aquelas previstas nos incisos I, III e IV. 3. A multa prevista no inciso II do caput deste artigo no poder ser inferior a R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) nem superior a R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais). Art. 132. Extingue-se o ttulo de extrativismo mineral nos casos previstos no regulamento. Pargrafo nico. Ocorrendo caso fortuito ou fora maior o ttulo minerrio poder ser novamente outorgado para a rea anteriormente autorizada, desde que atendidas as exigncias previstas nesta Lei e no regulamento.

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Art. 133. Em relao ao regime de extrativismo mineral indgena so consideradas infraes administrativas, o descumprimento: I - de qualquer das condies previstas nesta Lei em relao ao extrativismo mineral indgena; II - das determinaes dos rgos federais competentes no acompanhamento e fiscalizao da execuo do ttulo; III - das vedaes referentes a cesso, transferncia ou arrendamento, a parceria e terceirizao da atividade extrativista, previstas nesta Lei. Art. 134. O regime extrativista mineral ser definido em regulamento. Art. 135. Ser institudo um Fundo de Apoio aos Povos Indgenas, vinculado ao rgo indigenista federal, com gesto colegiada e paritria entre governo e as organizaes indgenas. 1. So recursos do fundo a que se refere este artigo: I - as multas aplicadas em razo de atividade minerria e do poder de polcia; II - dotaes oramentrias; III - a receita decorrente da participao da Unio, a que se referem os incisos III e IV do art. 106 desta lei, bem como os relacionados ao aproveitamento de recursos hdricos; IV - doaes. 2. Os recursos do fundo, previsto neste artigo sero aplicados em benefcio das comunidades indgenas, nos termos previstos em seu regulamento, aprovado por ato dos administradores do Fundo. CAPTULO II Dos Recursos Hdricos Art. 136. O aproveitamento de recursos hdricos em terras indgenas, inclusive para fins de explorao de potenciais energticos no interesse nacional, depender da autorizao do Congresso Nacional e de consulta prvia e informada das comunidades indgenas afetadas pelo empreendimento. Art. 137. vedada a realizao de atividades de aproveitamento de recursos hdricos em terras indgenas que impliquem perda ou comprometimento de parte significativa da terra tradicionalmente ocupada pelos indgenas. Art. 138. O pedido de autorizao ao Congresso Nacional para aproveitamento de recursos hdricos em terras indgenas ter seu procedimento administrativo iniciado pelo Poder Executivo e dever conter, obrigatoriamente: I - o estudo de viabilidade tcnica e econmica; II - o estudo de viabilidade ambiental, incluindo plano de bacia e, quando no houver, avaliao ambiental integrada de bacia hidrogrfica; III - os estudos para identificao, o prognstico e a avaliao dos efetivos e potenciais impactos sobre as comunidades indgenas e seus territrios, com a indicao das medidas de monitoramento, de mitigao, de compensao ambiental e de potencializao dos aspectos positivos. IV - documento de manifestao das comunidades indgenas. Art. 139. Quando a terra indgena estiver situada em rea indispensvel segurana do territrio nacional ou em faixa de fronteira, ser obrigatria a manifestao do Conselho de Defesa Nacional. Art. 140. A consulta prvia das comunidades indgenas ser feita mediante procedimento a ser instaurado pelo rgo indigenista federal. 1. A consulta de que trata o caput ser realizada aps a concluso dos estudos referidos no art. 138 desta Lei, e subsidiar a deciso do Congresso Nacional sobre a autorizao para aproveitamento de recursos hdricos, inclusive para fins de explorao energtica. 2. Dever ser garantida comunidade indgena o amplo acesso aos processos de autorizao, pesquisa e estudos para aproveitamento dos recursos hdricos de suas terras tradicionalmente ocupadas, e a efetiva participao em todas as fases do procedimento.

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3. Participaro da consulta de que trata o caput deste artigo representantes dos Ministrios do Meio Ambiente e de Minas e Energia e do Ministrio Pblico Federal. Art. 141. A oitiva da comunidade indgena ser promovida com o objetivo de dar conhecimento aos indgenas, em linguagem a eles acessvel, do empreendimento de aproveitamento de recursos hdricos em suas terras e das implicaes dessas atividades na comunidade, para que manifestem sua concordncia ou recusa. 1. A oitiva ser realizada por meio de reunies, seminrios, oficinas, fruns, discusses e audincias pblicas no local a ser afetado, envolvendo principalmente as comunidades que potencialmente podem ser afetadas. 2. A concordncia ou recusa dos indgenas ser formalizada em documento a ser assinado pelos representantes da comunidade indgena e dos rgos que tenham participado da oitiva. Art. 142. Concluda a fase de consulta comunidade indgena, e havendo concordncia desta, o Poder Executivo encaminhar ao Congresso Nacional o pedido de autorizao acompanhado dos documentos previstos no art. 138 desta Lei, que poder, por meio de decreto legislativo, rejeitar ou aprovar a solicitao. Pargrafo nico. O decreto legislativo conter as condies peculiares cultura e organizao social das comunidades indgenas afetadas, necessrias realizao do empreendimento. Art. 143. Caso o Congresso Nacional conceda a autorizao de que trata o art. 142 desta Lei, caber ao Poder Executivo adotar as providncias necessrias implementao do empreendimento nos termos da legislao vigente. Art. 144. Fica assegurada s comunidades indgenas afetadas pelo empreendimento compensao financeira. 1o. A compensao financeira objeto do caput deste artigo ser de no mnimo 10% sobre o valor da energia eltrica produzida, enquanto durar o impacto do empreendimento, definida conforme procedimento estabelecido pela agncia reguladora do setor eltrico. 2o. O pagamento da compensao financeira efetuado pelo empreendedor nos termos desta Lei no o exime da responsabilidade por eventuais obrigaes diagnosticadas na avaliao de impacto ambiental ou impostas na outorga de licenas ambientais, nos termos da aprovao do rgo ambiental federal competente. 3o. As comunidades indgenas no abrangidas pelo caput deste artigo sero ouvidas sobre o cumprimento das obrigaes de que trata o 2o deste artigo, conforme os impactos identificados e aprovados nos estudos de viabilidade ambiental. 4o. As obrigaes de que tratam os 2o e 3o deste artigo sero cumpridas conforme aprovao do rgo ambiental federal responsvel pelo licenciamento ambiental, ouvidas as comunidades indgenas e o rgo indigenista federal, na forma do regulamento. Art. 145. As receitas provenientes da compensao financeira prevista no art. 144 sero depositadas em conta bancria das comunidades indgenas afetadas. 1. As receitas de que trata o caput sero aplicadas integralmente nas comunidades indgenas afetadas. 2. O rgo indigenista federal, mediante assessoramento e fiscalizao, zelar pela utilizao dos recursos de acordo com a vontade manifestada pelas comunidades, segundo processo decisrio do qual participar, na forma do regulamento. 3. O rgo indigenista federal poder administrar os recursos a que se refere o artigo 166, por expressa delegao da comunidade ou povo indgena interessado. Art. 146. Nos casos em que a gerao de energia afetar diretamente uma determinada terra indgena, a mesma ser fornecida, gratuitamente e em quantidade satisfatria, s comunidades indgenas ali existentes, caso assim desejarem, com acompanhamento do rgo indigenista federal, durante toda a vida til da usina hidreltrica. Art. 147. O empreendedor fica obrigado a providenciar novas terras, de rea e valor ecolgico equivalente s reas atingidas pelo empreendimento, preferencialmente contguas quelas,

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atribuindo sua posse e uso comunidade indgena e o domnio ao efetivo titular da rea impactada, bem como indeniz-la pelos impactos sofridos. Art. 148. O enquadramento dos corpos de gua nos trechos em que estes se estenderem dentro do territrio indgena respeitar as classes de uso definidas pela legislao ambiental que so compatveis com o consumo humano, de modo a garantir as condies de bem estar das comunidades indgenas que ocupam este territrio. Art. 149. A outorga de uso dos recursos hdricos de corpos dgua que banham as terras indgenas e estejam na faixa de segurana etnoambiental destas terras dever assegurar a qualidade e quantidade de gua necessrias para o consumo humano e manuteno dos usos, costumes e tradies indgenas. Art. 150. A outorga de recursos hdricos na faixa de segurana etnoambiental de terras indgenas em bacias hidrogrficas onde inexistam planos de bacias aprovados por comits de bacia hidrogrfica fica condicionada consulta prvia das comunidades, mediante procedimento previsto no artigo Ttulo V. Art. 151. Dos valores arrecadados pela cobrana do uso dos recursos hdricos em bacias onde existam terras indgenas dever ser destinado o mnimo de 5% do total arrecadado, que ser revertido para as comunidades indgenas que habitem nestas terras. TTULO VI - Das Polticas Sociais CAPTULO I - Da Assistncia Social Art. 152. O acesso dos povos e comunidades indgenas Poltica Nacional de Assistncia Social ser assegurado, respeitando as suas especificidades scio-culturais, nos termos de regulamento prprio. Art. 153. Fica garantida a criao de programas e aes especficos para atender exclusivamente os povos indgenas. Art. 154. Nos processos de seleo de profissionais para atuar nos programas que atendam aos povos indgenas deve ser exigida experincia no trato com as questes tnicas e com as diversidades culturais. Art. 155. Os programas de transferncia de renda e outras polticas universalizantes devero ser adaptados s caractersticas culturais de cada povo indgena. Pargrafo nico: A incluso dos indgenas no Cadastro nico de benefcios sociais do Governo Federal, ser executado pelo rgo indigenista federal, que manter base de dados visando a facilitar o cadastramento. Art. 156. Nos Estados e Municpios onde existem populaes indgenas em suas reas de abrangncia, fica assegurado aos povos indgenas e suas organizaes, a participao na construo dos planos e programas sociais. Art. 157. Nos Estados e Municpios onde existem populaes indgenas em suas reas de abrangncia, fica assegurado aos povos indgenas e suas organizaes a participao nos Conselhos de Assistncia Social. Art. 158. Fica garantida a participao de duas (2) representao das organizaes indgenas no Conselho Nacional de Assistncia Social, sendo 02 titulares e 2 suplentes. Art. 159. Fica garantido nas instncias Federal, Estadual e Municipal a criao de programas de incentivo para a capacitao e formao dos indgenas na rea da assistncia social. 1. Aos povos indgenas garantido a consulta prvia, livre e informada, bem como a sua participao na formulao dos programas, servios e benefcios de assistncia social. 2. Fica garantido que as instncias Federal, estadual e municipal realizem ampla divulgao da Poltica e programas de Assistncia Social junto aos povos e comunidades indgenas. CAPTULO II Da Previdncia Social Art. 160. Fica garantido aos povos indgenas o acesso aos benefcios da Previdncia Social, assegurado as suas especificidades socioculturais.

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Art. 161. assegurado o atendimento nas comunidades indgenas para fins de requerimento de benefcios. Art. 162. Para o atendimento aos povos indgenas que no dominam a lngua portuguesa fica garantida a presena de intrpretes indicados pelos prprios indgenas. CAPTULO III - Da proteo da criana e do adolescente indgenas Seo I - Disposies Preliminares Art. 163. A aplicao da legislao pertinente infncia e adolescncia, nas questes especficas das crianas e adolescentes indgenas, sero prioritariamente feitas pelas comunidades indgenas, segundo seus usos, costumes, tradies e organizao social. 1. Devem ser respeitadas as concepes dos diversos povos e comunidades indgenas acerca das faixas etrias que compreendem o perodo legalmente estabelecido como infncia e adolescncia. 2. Os direitos das crianas e adolescentes indgenas sero informados e disseminados junto s comunidades nas quais eles vivem. 3. Quando no for possvel a resoluo na comunidade indgena, as medidas de proteo e as medidas socioeducativas sero compatibilizadas com os usos, costumes, tradies e organizao social da comunidade indgena. Art. 164. O poder familiar e as questes a ele relacionadas sero compreendidos em consonncia com o conceito de famlia de cada comunidade, incluindo, quando aplicvel, o conceito de famlia extensa. Art. 165. Em caso de ameaa vida ou integridade fsica de criana ou adolescente indgena, rgo indigenista federal, por intermdio de equipe multidisciplinar e em dilogo com a respectiva comunidade indgena, promover o encaminhamento adequado sua proteo integral, preservando-se, sempre que possvel, o direito convivncia com a sua comunidade. Art. 166. Ser respeitada a participao de crianas e adolescentes indgenas em atividades quotidianas de trabalho que correspondam a processos indgenas de ensino e aprendizagem necessrios ao seu pleno desenvolvimento cultural. Pargrafo nico. O adolescente indgena tem direito formao tcnica para o trabalho direcionado gesto territorial, autonomia econmica e fortalecimento da identidade cultural. Art. 167. Os programas de transferncia de renda e outras polticas universalizantes estendidas s crianas indgenas devero ser acompanhados pelo rgo federal indigenista visando a sua adaptao s realidades culturais de cada povo, respeitando seu ciclo tradicional de atividades e seus processos prprios de educao, de socializao e de transmisso de conhecimentos. Seo II - Dos Conselhos Tutelares Art. 168. Na composio dos Conselhos Municipais e Estaduais dos Direitos da Criana e do Adolescente e nos Conselhos Tutelares dos municpios onde existem comunidades indgenas, dever ter a participao efetiva de representantes indgenas, na qualidade de conselheiros. Art. 169. A participao de representantes indgena, na qualidade de conselheiros, assegurada na composio dos Conselhos Municipais e Estaduais dos Direitos da Criana e do Adolescente e nos Conselhos Tutelares dos municpios onde existam comunidades indgenas. Art. 170. Os Conselheiros de direitos e conselheiros titulares no atendimento da criana devem observar seus usos, costumes, tradio e organizao social de cada povo. Pargrafo nico. Dever ser criado programa de capacitao continuada de conselheiros de direitos e de conselheiros tutelares, com o objetivo de assegurar o conhecimento da realidade sociocultural indgena e da legislao especfica. Art. 171. Os Conselhos Municipais e Estaduais dos Direitos da Criana e dos Adolescentes e os Conselhos Tutelares, em conjunto com o rgo indigenista federal, as comunidades e

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organizaes indgenas, devero implementar programa contnuo de informao e disseminao dos direitos das crianas e adolescentes. Seo III - Da Adoo Art. 172. Na adoo e na guarda de crianas e adolescentes indgenas sero consideradas as relaes de parentesco. Pargrafo nico. Quando no for possvel observar o disposto no caput, tero prioridade outras famlias indgenas. Art. 173. Sero respeitados os usos e costumes indgenas no que se refere entrega espontnea de criana ou adolescente entre membros de comunidades indgenas. 1. A entrega espontnea de criana ou adolescente indgena guarda de famlia no indgena depende de prvia autorizao judicial, ouvidos o rgo indigenista federal e o Ministrio Pblico Federal. 2. Se autorizada judicialmente a entrega de criana ou adolescente indgena guarda de famlia no indgena, o rgo indigenista federal constituir equipe multidisciplinar para instruir a famlia no indgena e a famlia indgena acerca do significado e das conseqncias legais do ato, bem como acerca da cultura do povo indgena do qual a criana ou o adolescente provm. Art. 174. Dever haver recursos especficos para os programas governamentais de ateno e assistncia s crianas e adolescentes indgenas. Seo IV - Outras disposies Art. 175. Na aplicao desta Lei, reafirma-se- o respeito s prticas tradicionais indgenas, desde que em conformidade com o sistema constitucional de direitos e garantias fundamentais. Pargrafo nico. Caso detecte prticas atentatrias aos direitos e s garantias fundamentais das crianas e adolescentes, o rgo federal indigenista dever levar ao conhecimento da comunidade em questo o ordenamento nacional e promover, pelo dilogo, solues satisfatrias e, se possvel, conciliatrias, que garantam a proteo integral da criana e do adolescente indgenas. Art. 176. As normas desta Lei que no contrariem o disposto neste captulo so aplicveis s crianas e adolescentes indgenas. CAPTULO IV - Da Ateno Sade Art. 177. As aes e servios de sade voltados para os povos e comunidades indgenas sero desenvolvidos de acordo com os princpios previstos no artigo 198 da Constituio Federal e na Lei 8080/90 e pelo princpio do reconhecimento do direito construo de servios de sade diferenciados que reconheam a diversidade tnico-cultural e regional indgena. Art. 178. As aes e servios de sade voltados para as populaes indgenas, em todo o territrio nacional, coletiva ou individualmente, se daro por meio de um Subsistema de Sade Indgena, componente do Sistema nico de Sade, organizado por meio de Distritos Sanitrios Especiais Indgenas com autonomia gestora, administrativa e financeira, aplicandose o que determina a Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990, modificada pela Lei n. 9.836/1999 e a Lei n. 8.142, de 28 de dezembro de 1990. 1. O Ministrio da Sade estabelecer uma Poltica de Recursos Humanos para o Trabalho no Contexto Intercultural para o Subsistema de Sade Indgena, contemplando os Agentes Indgenas de Sade e os Agentes Indgenas de Saneamento. 2. Aos indgenas residentes fora de terras indgenas garantida a ateno diferenciada sade, respeitando suas especificidades tnico-culturais, devendo o Ministrio da Sade regulamentar mecanismos especficos e o Sistema nico de Sade organizar-se para atendlos adequadamente, em regime de colaborao com os estados e municpios.

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CAPTULO V - Da Educao Escolar Indgena Art. 179. A educao escolar indgena ser implementada por um sistema nacional de educao escolar indgena, nos termos desta lei. Art. 180. A educao escolar indgena ter como princpios: I - o respeito diversidade tnica e cultural dos povos indgenas; II - a interculturalidade; III - o multilinguismo; IV - a organizao administrativa em reas delimitadas como territrios etno-educacionais; V - a participao e o controle social das suas atividades pelos povos indgenas; VI - a garantia aos indgenas de acesso a todas as formas de conhecimento, de modo a assegurarlhes a defesa de seus interesses e a participao na vida nacional em igualdade de condies, enquanto povos etnicamente diferenciados; VII - o respeito aos processos educativos e de transmisso do conhecimento das comunidades indgenas. Art. 181. O Sistema Nacional de Educao Escolar Indgena compe o Sistema Federal de Ensino da Unio, respeitando-se as suas especificidades, e ser mantido com recursos ordinrios e especficos para a educao previstos no oramento geral da Unio. Art. 182. O Sistema Nacional de Educao Escolar Indgena buscar o regime de colaborao entre Unio, Estados e Municpios na oferta e no custeio da educao escolar indgena, prioritariamente na educao bsica, de acordo com termos especficos de pactuao com a Unio e as comunidades indgenas interessadas. Art. 183. A educao escolar indgena ser oferecida em todos os nveis e modalidades. 1. O ensino infantil dever ser oferecido de acordo com a necessidade e interesse de cada comunidade. 2. O ensino fundamental pode ser organizado em ciclos de aprendizagem, atendendo diversidade sociocultural e a organizao social de cada povo. 3. O ensino mdio pode ser organizado de acordo com os ciclos de aprendizagem, atendendo as etapas de formao dos jovens e o contexto sociolingstico, econmico e cultural de cada povo. 4. O Ensino mdio integrado e o ensino tcnico profissional devero ser voltados para a profissionalizao que atenda s necessidades e interesses dos povos indgenas, visando formao de tcnicos nas diferentes reas, de acordo com os projetos de sustentabilidade de cada povo. 5. No ensino superior dever ser criada uma poltica de formao diferenciada, com oramento especfico e garantindo o acesso dos indgenas s universidades pblicas. As universidades pblicas devero dispor de recursos oramentrios para elaborao de programas, projetos e aes. Art. 184. A formao de professores dever contar com uma poltica especfica, incluindo os cursos de ps-graduao, atendendo necessidade de formao intercultural. Art. 185. Que sejam criadas universidades indgenas interculturais. Art. 186. Os saberes dos povos indgenas devem merecer tratamento especfico e diferenciado por parte das instituies de ensino superior, nas atividades de ensino, pesquisa e extenso, garantida a participao das comunidades em sua sistematizao, na formao de pessoal qualificado em nvel superior, inclusive na ps-graduao e na difuso desses conhecimentos, reconhecida e garantida a propriedade intelectual desses conhecimentos, de acordo com o disposto nesta lei. Art. 187. O Sistema Nacional de Educao Escolar Indgena ser coordenado por um Conselho Nacional de Educao Escolar Indgena.

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Art. 188. Compete ao Conselho Nacional de Educao Escolar Indgena: I - propor diretrizes para a poltica nacional de educao escolar indgena, observando territorialidade dos povos; II - criar mecanismos de apoio e incentivar a investigao, o registro e a sistematizao dos conhecimentos e processos cognitivos de transmisso e assimilao do saber das comunidades indgenas; III - criar unidades administrativo-educacionais, tendo como base a territorialidade e as relaes intersocietrias dos povos indgenas; IV - elaborar polticas e planos de ao, com a finalidade de apoiar e assessorar as escolas indgenas; V - assegurar o exerccio do controle social na educao escolar indgena, pelas comunidades indgenas locais, pelas organizaes no governamentais; Pargrafo nico. Para o desenvolvimento de suas atividades, o Conselho Nacional de Educao Escolar Indgena dever observar os estudos e as pesquisas antropolgicas e lingsticas que contribuam para a melhoria da prtica educativa dirigida s comunidades indgenas. Art. 189. O Conselho Nacional de Educao Escolar Indgena ser composto por: I - um representante do Ministrio da Educao; II - um representante das universidades pblicas brasileiras; III - um representante do Conselho de Secretrios Estaduais de Educao - CONSED; IV - um representante do Conselho Nacional de Educao; V - um representante da Funai; VI - um representante da Associao Brasileira de Antropologia; VII - um representante da Associao Brasileira de Lingstica; VIII - um representante de organizao da sociedade civil de apoio ao indgena; IX - um representante da Associao Nacional de Ps-graduao e pesquisa em educao ANPED; X - nove representantes de organizaes de professores indgenas, um por regio. 1. Os representantes das organizaes da sociedade civil de apoio aos indgenas tero mandato de 03 (trs) anos, permitida uma reconduo, e sero indicados atravs de eleio entre tais organizaes, segundo normas previstas no Regimento Interno do Conselho Nacional de Educao Escolar Indgena. 2. O Conselho Nacional de Educao Escolar Indgena ser prioritariamente presidido, alternadamente, por um representante indgena indicado entre seus componentes e um representante no-indgena, escolhido entre os representantes governamentais e da sociedade civil. Art. 190. Os programas de educao escolar indgena tero os seguintes objetivos especficos: I - assegurar s comunidades indgenas a utilizao de suas lnguas e processos prprios de aprendizagem; II - valorizar a organizao social das comunidades indgenas, seus costumes, lnguas, crenas e tradies; III - fortalecer as prticas socioculturais e desenvolver metodologias especficas do processo de ensino-aprendizagem da educao escolar indgena, especialmente na aprendizagem de primeiras e segundas lnguas; IV - manter programas de formao de recursos humanos especializados, possibilitando a conduo pedaggica da educao escolar pelas prprias comunidades indgenas, preferencialmente atravs da formao de professores indgenas; V - desenvolver currculos, programas e processos de avaliao de aprendizagem e materiais pedaggicos e calendrios escolares diferenciados e adequados s diversas comunidades indgenas;

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VI - publicar sistematicamente material didtico em lngua indgena e material bilnge, destinados educao em cada comunidade indgena, visando integrao dos contedos curriculares; VII - incluir os contedos cientficos e culturais correspondentes a cada comunidade, buscando a valorizao e fortalecimento do conhecimento tradicional das comunidades indgenas. Art. 191. O cargo de professor indgena, destinado ao sistema de educao escolar indgena, ser provido por concurso pblico especfico. Art. 192. O art. 9 da Lei n 9.394, de 1996, passa a vigorar acrescido do seguinte inciso X: Art. 9 - A Unio incumbir-se- de: ....................... X assegurar e oferecer educao bsica e superior para os membros dos povos e comunidades indgenas. Art. 193. O art. 16 da Lei n. 9.394, de 1996, passa a vigorar acrescido do seguinte inciso IV: Art. 16 - O sistema federal de ensino compreende: ...................... IV o sistema nacional de educao escolar indgena e os estabelecimentos de educao escolar indgena mantidos pela Unio. Artigo 194. Cabe ao MEC convocar a realizao de Conferncia Nacional de Educao scolar indgena a cada quatro anos. Pargrafo nico. As Conferncias Nacionais de Educao Escolar Indgena auxiliaro na definio das diretrizes para o desenvolvimento das polticas, programas e aes da educao escolar indgena. TTULO VII Das Culturas Art. 195. As aes, projetos, programas e polticas para as culturas indgenas tero por princpios: I - A importncia da cultura para a coeso social em geral; II - Os povos indgenas so iguais em direitos a todos os demais povos e, se reconhece, ao mesmo tempo, o direito de todos os povos a ser diferentes, a considerar-se a si mesmos diferentes e a ser respeitados como tais; III - Os povos indgenas tm o direito prtica e reproduo de suas culturas tradicionais IV - A preservao das culturas indgenas um elemento estratgico das polticas de desenvolvimento nacionais. Art. 196. So objetivos das polticas culturais para os povos indgenas: I - Garantir a todos os povos indgenas o pleno exerccio dos seus direitos culturais e perseverar para que, neste ato, estejam livres de toda forma de discriminao; II Valorizar e fortalecer as identidades e as expresses culturais dos povos indgenas; III - Dar visibilidade s expresses culturais dos povos indgenas e contribuir para o reconhecimento de sua importncia para a cultura brasileira; IV - Proteger os bens do patrimnio cultural material e imaterial que os indgenas, comunidades e povos reconhecem como parte integrante de sua cultura, que se transmite de gerao em gerao, e que so constantemente recriados em funo de seu ambiente, de sua interao com a natureza e de sua histria, gerando um sentimento de identidade, por meio de inventrios, registros e salvaguarda, nos quais se incluem: a) os modos de vida; b) as representaes simblicas; c) as obras, objetos, edificaes e demais espaos destinados s manifestaes artsticoculturais, os stios de valor histrico, paisagstico, arqueolgico, paleontolgico e ecolgico; d) as lnguas, tradies e expresses orais;

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e) rituais e atos festivos, religiosos ou no; f) as criaes cientficas e tecnolgicas; g) conhecimentos e prticas relacionados natureza e ao universo; h) tcnicas artesanais tradicionais; i) os esportes e jogos tradicionais; j) outras formas de expresso. V - Valorizar as formas prprias de transmisso e revitalizao das expresses culturais indgenas. VI - Afirmar a importncia das expresses culturais indgenas como fonte de diversidade cultural brasileira e referncia para o desenvolvimento sustentvel, considerando a profunda interdependncia que existe entre o patrimnio cultural e o natural; VII - Reconhecer que os processos de transformao social, se no respeitarem a dinmica prpria das comunidades e povos indgenas, podem gerar fenmenos da intolerncia, graves riscos de deteriorao, desaparecimento e destruio do patrimnio cultural indgena; VIII - Reconhecer que a situao dos povos indgenas varia de regio para regio, e que o significado das particularidades regionais e a diversidade dos antecedentes histricos e culturais devem ser levados em considerao; IX - Fortalecer a diversidade cultural indgena mediante a livre circulao, o intercmbio e as trocas das culturas dos povos indgenas em mbito regional, nacional e internacional; X - Promover, periodicamente, campanhas de valorizao das culturas dos povos indgenas nos meios de comunicao de massa; XI - Garantir o acesso dos povos indgenas aos bens e servios culturais disponveis a todos os cidados brasileiros; XII - Valorizar os museus etnogrficos, os centros culturais e os espaos de memria indgena como instrumentos estratgicos para a preservao da diversidade cultural brasileira; XIII - Divulgar episdios histricos de resistncia dos povos indgenas frente a processos genocidas e predadores de sua cultura; XIV - Criar mecanismos de pesquisa e documentao pelos povos indgenas sobre suas expresses culturais; XV - Incentivar a realizao de eventos voltados para as tradies de cada povo indgena; XVI - Desenvolver medidas para a proteo, a preservao e a difuso dos acervos documentais referentes aos ndgenas e poltica indigenista brasileira; XVII - Garantir acesso, pelos povos indgenas, aos conhecimentos e acervos produzidos sobre suas culturas; XVIII - Apoiar a publicao de material grfico e digital que sejamde interesse dos povos indgenas; XIX - Formar pesquisadores indgenas para registro de suas tradies e manifestaes culturais. Art. 197. Cabe Unio, Estados e Municpios respeitar, proteger e promover as culturas dos povos indgenas por meio de polticas pblicas especficas, formuladas e implementadas sempre com a anuncia e a participao dos povos indgenas; Pargrafo nico. Cabe Unio, Estados e Municpios garantir recursos oramentrios especficos para viabilizar a implementao de polticas culturais destinadas aos povos indgenas; Art. 198. Os indgenas e seus povos tm o direito a no sofrer assimilao forosa ou a destruio de sua cultura por parte da sociedade envolvente e a Unio estabelecer mecanismos efetivos para a preveno e o ressarcimento de toda forma de assimilao e de propaganda que tenha como finalidade promover ou incitar a discriminao tnica. Art. 199. A Unio criar um fundo prprio e editais especficos para o financiamento de projetos e iniciativas voltados valorizao das expresses culturais indgenas.

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Art. 200. A Unio proporcionar aos povos e comunidades indgenas a reparao dos bens culturais, intelectuais, religiosas e espirituais de que tenham sido privados sem seu consentimento livre e informao prvia, ou na violao de suas leis, tradies e costumes. Art. 201. A Unio garantir aos povos indgenas o direito de revitalizar, utilizar, fomentar e transmitir s geraes futuras suas histrias, idiomas, tradies orais, filosficas, sistemas de escrita e literatura, e de atribuir nomes s suas comunidades, lugares e pessoas, e mant-los. Art. 202. Os povos indgenas podero estabelecer seus prprios meios de informao em suas prprias lnguas e a acessar a todos os demais meios de informao no indgenas sem discriminao alguma. Pargrafo nico. O Estado adotar medidas eficazes para assegurar que os meios de informao estatais reflitam devidamente a diversidade cultural indgena e, sem prejuzo da obrigao de assegurar plenamente a liberdade de expresso, dever incentivar os meios de comunicao privados a refletir devidamente a diversidade cultural indgena e promover campanhas de valorizao das expresses culturais indgenas. Art. 203. O Estado dever adotar medidas para proteger a diversidade das expresses culturais indgenas, especialmente nas situaes em que possam estar ameaadas de extino ou de grave deteriorao. Art. 204. Cabe ao rgo indigenista federal a gesto da documentao governamental e as providncias para franquear sua consulta a quantos dela necessitem. Pargrafo nico. A lei estabelecer incentivos para a produo e o conhecimento de bens e valores culturais indgenas. Art. 205. A Unio adotar medidas de ordem jurdica, tcnica, administrativa e financeira adequadas para assegurar o reconhecimento, o respeito e a valorizao das culturas indgenas, em particular mediante: I - a criao ou o fortalecimento de instituies de formao em gesto do patrimnio cultural indgena, bem como a transmisso desse patrimnio nos foros e lugares destinados sua manifestao e expresso; II - o acesso ao patrimnio cultural indgena, respeitando ao mesmo tempo os costumes que regem o acesso a determinados aspectos do referido patrimnio; III - a criao de instituies de documentao sobre o patrimnio cultural indgena e facilitar o acesso a elas. IV - programas educativos e de capacitao especficos no interior das comunidades e dos povos envolvidos; V - atividades de fortalecimento de capacidades em matria de salvaguarda do patrimnio cultural imaterial, e especialmente de gesto e de pesquisa cientfica; e VI - meios no-formais de transmisso de conhecimento. Art. 207. A Unio realizar atividades de formao continuada para os povos indgenas em relao ao acesso s informaes e procedimentos para elaborao e gesto de projetos culturais. TTULO VIII - Das Normas penais e processuais CAPTULO I - Dos princpios Art. 208. Sero respeitadas as resolues de conflitos das comunidades indgenas realizadas entre seus membros e de acordo com seus usos, costumes e tradies, inclusive se resultarem em sanes ou absolvies. Art. 209. Aos juzes federais compete julgar a disputa sobre direitos indgenas, assim considerada, na esfera criminal, as aes em que o indgena figure como autor ou ru. Art. Durante o procedimento criminal instaurado para apurar condutas praticadas pelo indgena, o juiz dever considerar suas peculiaridades culturais e o respeito a seus usos e costumes. 1. As peculiaridades culturais do ru e a observncia de seus usos e costumes devero ser aferidas mediante a realizao de percia antropolgica.

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2. direito do indgena ter a presena de representante do rgo indigenista federal, quando preso em flagrante, para a lavratura do auto respectivo, e nos demais casos, a sua comunicao expressa. 3. Recebida a denncia, o juiz dever determinar a realizao da percia antropolgica. Art. 210. Durante a realizao de audincia, direito do indgena ser assistido por intrprete quando no falar ou compreender plenamente a lngua nacional oficial. Pargrafo nico. O interprete poder ser indicado pelas partes ou nomeado pela autoridade judicial. Art. 211. A ao penal, nos crimes praticados por indgenas contra indgenas, ser publica condicionada a representao do ofendido. Art. 213. O juiz poder substituir a priso preventiva pela priso domiciliar quando o agente foi indgena. Art. 214. O juiz, ao fixar a pena por infrao cometida por indgena, alm de observar o disposto no art. 68 do Decreto-lei, 2848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, dever considerar a sano aplicvel pela comunidade indgena, podendo, inclusive, deixar de aplicar pena quando considerar que aquela foi suficiente para a reprovao do delito. Art. 215. Condenado o indgena por infrao penal o juiz considerar, na aplicao da pena, as peculiaridades culturais do ru e as circunstncias do cometimento do crime. 1. As penas de recluso e de deteno sero cumpridas sempre que possvel, em regime aberto, na terra indgena ou no local de funcionamento da unidade administrativa do rgo indigenista federal mais prxima do domiclio do condenado. 2. Se o juiz fixar o regime inicial fechado, o indgena dever cumprir a pena em estabelecimento distinto dos no-indgenas, em respeito aos seus usos e costumes. 3. O juiz dever adequar a pena restritiva de direito aplicada ao indgena sua realidade e cultura de sua comunidade indgena. Art. 216. isento de pena o indgena que pratica o fato em funo dos valores culturais de seu povo. Art. 217. A Procuradoria Geral Federal prestar a assistncia jurdica criminal ao indgena ou comunidades. Art. 218. A Procuradoria Geral Federal criar cmara de coordenao e especializao da matria indgena, de modo a formar e manter em seus quadros Procuradores Federais especialistas no assunto. Pargrafo nico: A cmara de coordenao de que trata o caput poder convidar advogados indgenas ou especialistas para acompanhar os seus trabalhos. Art. 219. Aplicam-se os prazos em dobro para recorrer e em qudruplo para contestar, nas aes cveis, e em dobro, para todos os atos, nas aes penais, quando envolverem interesses indgenas, individual ou coletivo, sejam os indgenas defendidos por advogado pblico ou constitudo. Pargrafo nico. Ser pessoal a intimao nas aes a que se refere o caput. CAPTULO III Dos crimes contra os indgenas Art. 220. Matar membros de um mesmo grupo indgena, provocando o extermnio total ou parcial ou pondo em risco a existncia do grupo: Pena - recluso, de vinte a trinta anos. Pargrafo nico. Se o crime culposo: Pena - deteno, de trs a doze anos. Art. 221. Ofender a integridade corporal ou a sade de membros de um mesmo grupo indgena, provocando o extermnio total ou parcial ou pondo em risco a existncia do grupo: Pena - recluso, de trs a doze anos. 1. Se o crime culposo: Pena - deteno, de dois a oito anos.

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2. Nas mesmas penas incorre aquele que: I - submete ilicitamente o grupo a localizao forada ou a condies de existncia capazes de ocasionar o seu extermnio local ou parcial; II - adota medidas destinadas a impedir nascimentos no seio do grupo; III - efetua a transferncia ilcita de membros do grupo para qualquer outro. Art. 222. Proceder remoo forada de comunidade indgena de suas terras, ou assimilao forada de usos, costumes e tradies de outra sociedade distinta: Pena - recluso de dez a vinte anos. Art. 223. Utilizar o indgena ou comunidade indgena, sem o seu consentimento expresso, com o objetivo de propaganda turstica ou de exibio para fins promocionais ou lucrativos: Pena - deteno de um a trs meses e multa, igual a pelo menos o dobro da vantagem econmica auferida pelo agente ou a no mnimo 25 (vinte e cinco) dias-multa. 1. Se o consentimento extrado por meio ardiloso ou fraudulento, a pena ser agravada de dois teros. 2. Se da utilizao resultar dano moral. Pena - deteno de trs a seis meses e multa, acrescida de um tero. Art. 224. Fazer uso, comercial ou industrial, de recursos genticos ou biolgicos existentes nas terras indgenas para o desenvolvimento de processos ou produtos biotecnolgicos, sem o prvio consentimento, por escrito, da comunidade ou sociedade indgena que tenha a sua posse permanente: Pena - multa igual a pelo menos o dobro da vantagem econmica auferida pelo agente ou a no mnimo 25 (vinte e cinco) dias-multa. Art. 225. Apropriar-se ou fazer uso, comercial ou industrial, direta ou indiretamente, de conhecimentos tradicionais indgenas, patenteveis ou no, sem o prvio consentimento, por escrito, da comunidade ou sociedade indgena que tenha a sua posse permanente: Pena - multa igual a pelo menos o dobro da vantagem econmica auferida pelo agente ou a no mnimo 25 (vinte e cinco) dias-multa. Art. 226. Proporcionar, mediante fraude ou ardil, a aquisio, o uso e a disseminao de bebidas alcolicas entre membros da comunidade indgena: Pena - deteno de seis meses a dois anos, e multa de no mnimo 25 (vinte e cinco) diasmulta. Art. 227. Escarnecer de cerimnia, rito, uso, costume ou tradies culturais indgenas, vilipendi-los ou perturbar, de qualquer modo, a sua prtica: Pena - deteno de dois a seis meses e multa de no mnimo 25 (vinte e cinco) dias-multa. Art. 228. Ingressar em terras indgenas cujos limites tenham sido declarados, sem a devida autorizao: Pena - deteno, de seis meses a um ano e multa, correspondente a 25 (vinte e cinco) diasmulta. Art. 229. As penas estatudas neste Captulo sero agravadas de um tero, quando o crime for praticado por servidor do rgo indigenista federal. Art. 230. A prtica de ato de discriminao ou preconceito contra indgenas constitui crime de racismo, inafianvel e imprescritvel, sujeito s penas previstas na Lei n. 7.716, de 5 de janeiro de 1989, com as alteraes introduzidas pela Lei n. 8.081, de 21 de setembro de 1990. Art. 231. O no cumprimento do art. 48 desta Lei constitui crime, sujeitando-se o infrator s penas do art. 320 do Cdigo Penal. Art. 232. Na estipulao das multas o juiz considerar a capacidade econmica.

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ANEXO C
Pet 3388 / RR - RORAIMA PETIO Relator(a): Min. CARLOS BRITTO Julgamento: 19/03/2009 rgo Julgador: Tribunal Pleno Publicao DJe-181 DIVULG 24-09-2009 PUBLIC 25-09-2009 EMENT VOL-02375-01 PP-00071 Parte(s) REQTE.(S): AUGUSTO AFFONSO BOTELHO NETO ADV.(A/S): CLUDIO VINCIUS NUNES QUADROS ASSIST.(S): FRANCISCO MOZARILDO DE MELO CAVALCANTI ADV.(A/S): ANTONIO GLAUCIUS DE MORAIS E OUTROS REQDO.(A/S): UNIO ADV.(A/S): ADVOGADO-GERAL DA UNIO Ementa EMENTA: AO POPULAR. DEMARCAO DA TERRA INDGENA RAPOSA SERRA DO SOL. INEXISTNCIA DE VCIOS NO PROCESSO ADMINISTRATIVODEMARCATRIO. OBSERVNCIA DOS ARTS. 231 E 232 DA CONSTITUIO FEDERAL, BEM COMO DA LEI N 6.001/73 E SEUS DECRETOS REGULAMENTARES. CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE DA PORTARIA N 534/2005, DO MINISTRO DA JUSTIA, ASSIM COMO DO DECRETO PRESIDENCIAL HOMOLOGATRIO. RECONHECIMENTO DA CONDIO INDGENA DA REA DEMARCADA, EM SUA TOTALIDADE. MODELO CONTNUO DE DEMARCAO. CONSTITUCIONALIDADE. REVELAO DO REGIME CONSTITUCIONAL DE DEMARCAO DAS TERRAS INDGENAS. A CONSTITUIO FEDERAL COMO ESTATUTO JURDICO DA CAUSA INDGENA. A DEMARCAO DAS TERRAS INDGENAS COMO CAPTULO AVANADO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. INCLUSO COMUNITRIA PELA VIA DA IDENTIDADE TNICA. VOTO DO RELATOR QUE FAZ AGREGAR AOS RESPECTIVOS FUNDAMENTOS SALVAGUARDAS INSTITUCIONAIS DITADAS PELA SUPERLATIVA IMPORTNCIA HISTRICO-CULTURAL DA CAUSA. SALVAGUARDAS AMPLIADAS A PARTIR DE VOTO-VISTA DO MINISTRO MENEZES DIREITO E DESLOCADAS PARA A PARTE DISPOSITIVA DA DECISO. 1. AO NO CONHECIDA EM PARTE. Ao no-conhecida quanto pretenso autoral de excluir da rea demarcada o que dela j fora excluda: o 6 Peloto Especial de Fronteira, os ncleos urbanos dos Municpios de Uiramut e Normandia, os equipamentos e instalaes pblicos federais e estaduais atualmente existentes, as linhas de transmisso de energia eltrica e os leitos das rodovias federais e estaduais tambm j existentes. Ausncia de interesse jurdico. Pedidos j contemplados na Portaria n 534/2005 do Ministro da Justia. Quanto sede do Municpio de Pacaraima, cuida-se de territrio encravado na Terra Indgena So Marcos, matria estranha presente demanda. Pleito, por igual, no conhecido. 2. INEXISTNCIA DE VCIOS PROCESSUAIS NA AO POPULAR. 2.1. Nulidade dos atos, ainda que formais, tendo por objeto a

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ocupao, o domnio e a posse das terras situadas na rea indgena Raposa Serra do Sol. Pretensos titulares privados que no so partes na presente ao popular. Ao que se destina proteo do patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe (inciso LXXIII do artigo 5 da Constituio Federal), e no defesa de interesses particulares. 2.2. Ilegitimidade passiva do Estado de Roraima, que no foi acusado de praticar ato lesivo ao tipo de bem jurdico para cuja proteo se preordena a ao popular. Impossibilidade de ingresso do Estado-membro na condio de autor, tendo em vista que a legitimidade ativa da ao popular to-somente do cidado. 2.3. Ingresso do Estado de Roraima e de outros interessados, inclusive de representantes das comunidades indgenas, exclusivamente como assistentes simples. 2.4. Regular atuao do Ministrio Pblico. 3. INEXISTNCIA DE VCIOS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DEMARCATRIO. 3.1. Processo que observou as regras do Decreto n 1.775/96, j declaradas constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal no Mandado de Segurana n 24.045, da relatoria do ministro Joaquim Barbosa. Os interessados tiveram a oportunidade de se habilitar no processo administrativo de demarcao das terras indgenas, como de fato assim procederam o Estado de Roraima, o Municpio de Normandia, os pretensos posseiros e comunidades indgenas, estas por meio de peties, cartas e prestao de informaes. Observncia das garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa. 3.2. Os dados e peas de carter antropolgico foram revelados e subscritos por profissionais de reconhecidas qualificao cientfica e se dotaram de todos os elementos exigidos pela Constituio e pelo Direito infraconstitucional para a demarcao de terras indgenas, no sendo obrigatria a subscrio do laudo por todos os integrantes do grupo tcnico (Decretos nos 22/91 e 1.775/96). 3.3. A demarcao administrativa, homologada pelo Presidente da Repblica, ato estatal que se reveste da presuno juris tantum de legitimidade e de veracidade (RE 183.188, da relatoria do ministro Celso de Mello), alm de se revestir de natureza declaratria e fora auto-executria. No comprovao das fraudes alegadas pelo autor popular e seu originrio assistente. 4. O SIGNIFICADO DO SUBSTANTIVO NDIOS NA CONSTITUIO FEDERAL. O substantivo ndios usado pela Constituio Federal de 1988 por um modo invariavelmente plural, para exprimir a diferenciao dos aborgenes por numerosas etnias. Propsito constitucional de retratar uma diversidade indgena tanto intertnica quanto intra-tnica. ndios em processo de aculturao permanecem ndios para o fim de proteo constitucional. Proteo constitucional que no se limita aos silvcolas, estes, sim, ndios ainda em primitivo estdio de habitantes da selva. 5. AS TERRAS INDGENAS COMO PARTE ESSENCIAL DO TERRITRIO BRASILEIRO. 5.1. As terras indgenas versadas pela Constituio Federal de 1988 fazem parte de um territrio estatal-brasileiro sobre o qual incide, com exclusividade, o Direito nacional. E como tudo o mais que faz parte do domnio de qualquer das pessoas federadas brasileiras, so terras que se submetem unicamente ao primeiro dos princpios regentes das relaes internacionais da Repblica Federativa do Brasil: a soberania ou independncia nacional (inciso I do art. 1 da CF). 5.2. Todas as terras indgenas so um bem pblico federal (inciso XI do art. 20 da CF), o que no significa dizer que o ato em si da demarcao extinga ou amesquinhe qualquer unidade federada. Primeiro, porque as unidades federadas psConstituio de 1988 j nascem com seu territrio jungido ao regime constitucional de preexistncia dos direitos originrios dos ndios sobre as terras por eles tradicionalmente ocupadas. Segundo, porque a titularidade de bens no se confunde com o senhorio de um territrio poltico. Nenhuma terra indgena se eleva ao patamar de territrio poltico, assim como nenhuma etnia ou comunidade indgena se constitui em unidade federada. Cuida-se, cada etnia indgena, de realidade scio-cultural, e no

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de natureza poltico-territorial. 6. NECESSRIA LIDERANA INSTITUCIONAL DA UNIO, SEMPRE QUE OS ESTADOS E MUNICPIOS ATUAREM NO PRPRIO INTERIOR DAS TERRAS J DEMARCADAS COMO DE AFETAO INDGENA. A vontade objetiva da Constituio obriga a efetiva presena de todas as pessoas federadas em terras indgenas, desde que em sintonia com o modelo de ocupao por ela concebido, que de centralidade da Unio. Modelo de ocupao que tanto preserva a identidade de cada etnia quanto sua abertura para um relacionamento de mtuo proveito com outras etnias indgenas e grupamentos de no-ndios. A atuao complementar de Estados e Municpios em terras j demarcadas como indgenas h de se fazer, contudo, em regime de concerto com a Unio e sob a liderana desta. Papel de centralidade institucional desempenhado pela Unio, que no pode deixar de ser imediatamente coadjuvado pelos prprios ndios, suas comunidades e organizaes, alm da protagonizao de tutela e fiscalizao do Ministrio Pblico (inciso V do art. 129 e art. 232, ambos da CF). 7. AS TERRAS INDGENAS COMO CATEGORIA JURDICA DISTINTA DE TERRITRIOS INDGENAS. O DESABONO CONSTITUCIONAL AOS VOCBULOS POVO, PAS, TERRITRIO, PTRIA OU NAO INDGENA. Somente o territrio enquanto categoria jurdico-poltica que se pe como o preciso mbito espacial de incidncia de uma dada Ordem Jurdica soberana, ou autnoma. O substantivo terras termo que assume compostura nitidamente scio-cultural, e no poltica. A Constituio teve o cuidado de no falar em territrios indgenas, mas, to-s, em terras indgenas. A traduzir que os grupos, organizaes, populaes ou comunidades indgenas no constituem pessoa federada. No formam circunscrio ou instncia espacial que se orne de dimenso poltica. Da no se reconhecer a qualquer das organizaes sociais indgenas, ao conjunto delas, ou sua base peculiarmente antropolgica a dimenso de instncia transnacional. Pelo que nenhuma das comunidades indgenas brasileiras detm estatura normativa para comparecer perante a Ordem Jurdica Internacional como Nao, Pas, Ptria, territrio nacional ou povo independente. Sendo de fcil percepo que todas as vezes em que a Constituio de 1988 tratou de nacionalidade e dos demais vocbulos aspeados (Pas, Ptria, territrio nacional e povo) foi para se referir ao Brasil por inteiro. 8. A DEMARCAO COMO COMPETNCIA DO PODER EXECUTIVO DA UNIO. Somente Unio, por atos situados na esfera de atuao do Poder Executivo, compete instaurar, sequenciar e concluir formalmente o processo demarcatrio das terras indgenas, tanto quanto efetiv-lo materialmente, nada impedindo que o Presidente da Repblica venha a consultar o Conselho de Defesa Nacional (inciso III do 1 do art. 91 da CF), especialmente se as terras indgenas a demarcar coincidirem com faixa de fronteira. As competncias deferidas ao Congresso Nacional, com efeito concreto ou sem densidade normativa, exaurem-se nos fazeres a que se referem o inciso XVI do art. 49 e o 5 do art. 231, ambos da Constituio Federal. 9. A DEMARCAO DE TERRAS INDGENAS COMO CAPTULO AVANADO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. Os arts. 231 e 232 da Constituio Federal so de finalidade nitidamente fraternal ou solidria, prpria de uma quadra constitucional que se volta para a efetivao de um novo tipo de igualdade: a igualdade civil-moral de minorias, tendo em vista o proto-valor da integrao comunitria. Era constitucional compensatria de desvantagens historicamente acumuladas, a se viabilizar por mecanismos oficiais de aes afirmativas. No caso, os ndios a desfrutar de um espao fundirio que lhes assegure meios dignos de subsistncia econmica para mais eficazmente poderem preservar sua identidade somtica, lingustica e cultural. Processo de uma aculturao que no se dilui no convvio com os no-ndios, pois a aculturao de que trata a Constituio no perda de identidade

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tnica, mas somatrio de mundividncias. Uma soma, e no uma subtrao. Ganho, e no perda. Relaes intertnicas de mtuo proveito, a caracterizar ganhos culturais incessantemente cumulativos. Concretizao constitucional do valor da incluso comunitria pela via da identidade tnica. 10. O FALSO ANTAGONISMO ENTRE A QUESTO INDGENA E O DESENVOLVIMENTO. Ao Poder Pblico de todas as dimenses federativas o que incumbe no subestimar, e muito menos hostilizar comunidades indgenas brasileiras, mas tirar proveito delas para diversificar o potencial econmico-cultural dos seus territrios (dos entes federativos). O desenvolvimento que se fizer sem ou contra os ndios, ali onde eles se encontrarem instalados por modo tradicional, data da Constituio de 1988, desrespeita o objetivo fundamental do inciso II do art. 3 da Constituio Federal, assecuratrio de um tipo de desenvolvimento nacional to ecologicamente equilibrado quanto humanizado e culturalmente diversificado, de modo a incorporar a realidade indgena. 11. O CONTEDO POSITIVO DO ATO DE DEMARCAO DAS TERRAS INDGENAS. 11.1. O marco temporal de ocupao. A Constituio Federal trabalhou com data certa -- a data da promulgao dela prpria (5 de outubro de 1988) -- como insubstituvel referencial para o dado da ocupao de um determinado espao geogrfico por essa ou aquela etnia aborgene; ou seja, para o reconhecimento, aos ndios, dos direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam. 11.2. O marco da tradicionalidade da ocupao. preciso que esse estar coletivamente situado em certo espao fundirio tambm ostente o carter da perdurabilidade, no sentido anmico e psquico de continuidade etnogrfica. A tradicionalidade da posse nativa, no entanto, no se perde onde, ao tempo da promulgao da Lei Maior de 1988, a reocupao apenas no ocorreu por efeito de renitente esbulho por parte de no-ndios. Caso das fazendas situadas na Terra Indgena Raposa Serra do Sol, cuja ocupao no arrefeceu nos ndios sua capacidade de resistncia e de afirmao da sua peculiar presena em todo o complexo geogrfico da Raposa Serra do Sol. 11.3. O marco da concreta abrangncia fundiria e da finalidade prtica da ocupao tradicional. reas indgenas so demarcadas para servir concretamente de habitao permanente dos ndios de uma determinada etnia, de par com as terras utilizadas para suas atividades produtivas, mais as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e ainda aquelas que se revelarem necessrias reproduo fsica e cultural de cada qual das comunidades tnico-indgenas, segundo seus usos, costumes e tradies (usos, costumes e tradies deles, indgenas, e no usos, costumes e tradies dos no-ndios). Terra indgena, no imaginrio coletivo aborgine, no um simples objeto de direito, mas ganha a dimenso de verdadeiro ente ou ser que resume em si toda ancestralidade, toda coetaneidade e toda posteridade de uma etnia. Donde a proibio constitucional de se remover os ndios das terras por eles tradicionalmente ocupadas, assim como o reconhecimento do direito a uma posse permanente e usufruto exclusivo, de parelha com a regra de que todas essas terras so inalienveis e indisponveis, e os direitos sobre elas, imprescritveis ( 4 do art. 231 da Constituio Federal). O que termina por fazer desse tipo tradicional de posse um heterodoxo instituto de Direito Constitucional, e no uma ortodoxa figura de Direito Civil. Donde a clara inteleco de que OS ARTIGOS 231 E 232 DA CONSTITUIO FEDERAL CONSTITUEM UM COMPLETO ESTATUTO JURDICO DA CAUSA INDGENA. 11.4. O marco do conceito fundiariamente extensivo do chamado princpio da proporcionalidade. A Constituio de 1988 faz dos usos, costumes e tradies indgenas o engate lgico para a compreenso, entre outras, das semnticas da posse, da permanncia, da habitao, da produo econmica e da reproduo fsica e cultural das etnias nativas. O prprio conceito do chamado princpio da proporcionalidade, quando aplicado ao tema da demarcao das terras

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indgenas, ganha um contedo peculiarmente extensivo. 12. DIREITOS ORIGINRIOS. Os direitos dos ndios sobre as terras que tradicionalmente ocupam foram constitucionalmente reconhecidos, e no simplesmente outorgados, com o que o ato de demarcao se orna de natureza declaratria, e no propriamente constitutiva. Ato declaratrio de uma situao jurdica ativa preexistente. Essa a razo de a Carta Magna hav-los chamado de originrios, a traduzir um direito mais antigo do que qualquer outro, de maneira a preponderar sobre pretensos direitos adquiridos, mesmo os materializados em escrituras pblicas ou ttulos de legitimao de posse em favor de no-ndios. Atos, estes, que a prpria Constituio declarou como nulos e extintos ( 6 do art. 231 da CF). 13. O MODELO PECULIARMENTE CONTNUO DE DEMARCAO DAS TERRAS INDGENAS. O modelo de demarcao das terras indgenas orientado pela ideia de continuidade. Demarcao por fronteiras vivas ou abertas em seu interior, para que se forme um perfil coletivo e se afirme a autosuficincia econmica de toda uma comunidade usufruturia. Modelo bem mais serviente da ideia cultural e econmica de abertura de horizontes do que de fechamento em bolses, ilhas, blocos ou clusters, a evitar que se dizime o esprito pela eliminao progressiva dos elementos de uma dada cultura (etnocdio). 14. A CONCILIAO ENTRE TERRAS INDGENAS E A VISITA DE NO-NDIOS, TANTO QUANTO COM A ABERTURA DE VIAS DE COMUNICAO E A MONTAGEM DE BASES FSICAS PARA A PRESTAO DE SERVIOS PBLICOS OU DE RELEVNCIA PBLICA. A exclusividade de usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nas terras indgenas concilivel com a eventual presena de no-ndios, bem assim com a instalao de equipamentos pblicos, a abertura de estradas e outras vias de comunicao, a montagem ou construo de bases fsicas para a prestao de servios pblicos ou de relevncia pblica, desde que tudo se processe sob a liderana institucional da Unio, controle do Ministrio Pblico e atuao coadjuvante de entidades tanto da Administrao Federal quanto representativas dos prprios indgenas. O que j impede os prprios ndios e suas comunidades, por exemplo, de interditar ou bloquear estradas, cobrar pedgio pelo uso delas e inibir o regular funcionamento das reparties pblicas. 15. A RELAO DE PERTINNCIA ENTRE TERRAS INDGENAS E MEIO AMBIENTE. H perfeita compatibilidade entre meio ambiente e terras indgenas, ainda que estas envolvam reas de conservao e preservao ambiental. Essa compatibilidade que autoriza a dupla afetao, sob a administrao do competente rgo de defesa ambiental. 16. A DEMARCAO NECESSARIAMENTE ENDGENA OU INTRATNICA. Cada etnia autctone tem para si, com exclusividade, uma poro de terra compatvel com sua peculiar forma de organizao social. Da o modelo contnuo de demarcao, que monotnico, excluindo-se os intervalados espaos fundirios entre uma etnia e outra. Modelo intratnico que subsiste mesmo nos casos de etnias lindeiras, salvo se as prolongadas relaes amistosas entre etnias aborgines venham a gerar, como no caso da Raposa Serra do Sol, uma condiviso emprica de espaos que impossibilite uma precisa fixao de fronteiras intertnicas. Sendo assim, se essa mais entranhada aproximao fsica ocorrer no plano dos fatos, como efetivamente se deu na Terra Indgena Raposa Serra do Sol, no h como falar de demarcao intratnica, menos ainda de espaos intervalados para legtima ocupao por no-ndios, caracterizao de terras estaduais devolutas, ou implantao de Municpios. 17. COMPATIBILIDADE ENTRE FAIXA DE FRONTEIRA E TERRAS INDGENAS. H compatibilidade entre o usufruto de terras indgenas e faixa de fronteira. Longe de se pr como um ponto de fragilidade estrutural das faixas de fronteira, a permanente alocao indgena nesses estratgicos espaos em muito facilita e at obriga que as instituies de Estado (Foras Armadas e

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Polcia Federal, principalmente) se faam tambm presentes com seus postos de vigilncia, equipamentos, batalhes, companhias e agentes. Sem precisar de licena de quem quer que seja para faz-lo. Mecanismos, esses, a serem aproveitados como oportunidade mpar para conscientizar ainda mais os nossos indgenas, instru-los (a partir dos conscritos), alert-los contra a influncia eventualmente mals de certas organizaes no-governamentais estrangeiras, mobiliz-los em defesa da soberania nacional e reforar neles o inato sentimento de brasilidade. Misso favorecida pelo fato de serem os nossos ndios as primeiras pessoas a revelar devoo pelo nosso Pas (eles, os ndios, que em toda nossa histria contriburam decisivamente para a defesa e integridade do territrio nacional) e at hoje dar mostras de conhecerem o seu interior e as suas bordas mais que ningum. 18. FUNDAMENTOS JURDICOS E SALVAGUARDAS INSTITUCIONAIS QUE SE COMPLEMENTAM. Voto do relator que faz agregar aos respectivos fundamentos salvaguardas institucionais ditadas pela superlativa importncia histrico-cultural da causa. Salvaguardas ampliadas a partir de voto-vista do Ministro Menezes Direito e deslocadas, por iniciativa deste, para a parte dispositiva da deciso. Tcnica de decidibilidade que se adota para conferir maior teor de operacionalidade ao acrdo. Deciso Preliminarmente, o Tribunal, por unanimidade, resolveu questo de ordem, proposta pelo Relator, no sentido de admitir o ingresso na lide do Estado de Roraima e de Lawrence Manly Harte, Olga Silva Fortes, Raimundo de Jesus Cardoso Sobrinho, Ivalcir Centenaro, Nelson Massami Itikawa, Genor Luiz Faccio, Luiz Afonso Faccio, Paulo Cezar Justo Quartiero, Itikawa Indstria e Comrcio Ltda., Adolfo Esbell, Domcio de Souza Cruz, Ernesto Francisco Hart, Jaqueline Magalhes Lima, e do esplio de Joaquim Ribeiro Peres, na condio de assistentes do autor popular, e da Fundao Nacional do ndio - FUNAI, da Comunidade Indgena Soc e da Comunidade Indgena Barro, Comunidade Indgena Maturuca, Comunidade Indgena Jawari, Comunidade Indgena Tamandu, Comunidade Indgena Jacarezinho e Comunidade Indgena Manalai, na posio de assistentes da Unio, todos eles recebendo o processo no estado em que se encontra. Em seguida, aps o voto do Relator, julgando improcedente a ao popular, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Menezes Direito. Falaram: pelo assistente Francisco Mozarildo de Melo Cavalcanti, o Dr. Antnio Glaucius de Morais; pelo Estado de Roraima, o Dr. Francisco Rezek; pelos assistentes Lawrence Manly Harte e outros, o Dr. Luiz Valdemar Albrecht; pela Unio e pela assistente Fundao Nacional do ndio - FUNAI, o Ministro Jos Antnio Dias Toffoli, Advogado-Geral da Unio; pela assistente Comunidade Indgena Soc, o Dr. Paulo Machado Guimares; pelas assistentes Comunidade Indgena Barro e outras, a Dra. Joenia Batista de Carvalho, e pelo Ministrio Pblico Federal, o Dr. Antnio Fernando Barros e Silva de Souza, Procurador-Geral da Repblica. Presidncia do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenrio, 27.08.2008. Deciso: Aps o voto-vista do Senhor Ministro Menezes Direito, que julgava parcialmente procedente a ao para que sejam observadas determinadas condies impostas pela disciplina constitucional ao usufruto dos ndios sobre suas terras, nos termos de seu voto, o Tribunal, contra o voto do Senhor Ministro Celso de Mello, deliberou prosseguir no julgamento do processo, tendo em conta o pedido de vista formulado pelo Senhor Ministro Marco Aurlio. Em continuao ao julgamento, aps o voto da Senhora Ministra Crmen Lcia e dos Senhores Ministros Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Cezar Peluso e da Senhora Ministra Ellen Gracie, que julgavam parcialmente procedente a ao popular para que sejam observadas as mesmas condies constantes do voto do Senhor Ministro Menezes Direito, com ressalvas da Ministra Crmen Lcia, quanto aos itens X, XVII e XVIII, e o

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voto do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, julgando-a improcedente, o Senhor Ministro Carlos Britto (Relator) reajustou o seu voto para tambm adotar as observaes constantes do voto do Senhor Ministro Menezes Direito, com ressalvas em relao ao item IX, para excluir a expresso em carter apenas opinativo e inserir a palavra usos antes da expresso tradies e costumes dos indgenas, e props a cassao da medida cautelar concedida na AC n 2.009-3/RR, no que foi acompanhado pelos Senhores Ministros Eros Grau, Crmen Lcia, Joaquim Barbosa, Cezar Peluso, Ellen Gracie e Ricardo Lewandowski. Em seguida, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Marco Aurlio. Ausente, ocasionalmente, na segunda parte da sesso, o Senhor Ministro Celso de Mello. Presidncia do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenrio, 10.12.2008. Deciso: Aps o voto-vista do Senhor Ministro Marco Aurlio que, preliminarmente, suscitava a nulidade do processo, tendo em conta a ausncia de: 1) - citao das autoridades que editaram a Portaria n 534/05 e o Decreto de homologao; 2) - citao do Estado de Roraima e dos Municpios de Uiramut, Pacaraima e Normandia; 3) - intimao do Ministrio Pblico para acompanhar, desde o incio, o processo; 4) - citao de todas as etnias indgenas interessadas; 5) - produo de prova pericial e testemunhal e 6) - citao dos detentores de ttulos de propriedade consideradas fraes da rea envolvida, em especial dos autores de aes em curso no Supremo, e que, quanto ao mrito, julgava procedente o pedido, fixando como parmetros para uma nova ao administrativa demarcatria: a) - audio de todas as comunidades indgenas existentes na rea a ser demarcada; b) - audio de posseiros e titulares de domnio consideradas as terras envolvidas; c) - levantamento antropolgico e topogrfico para definir a posse indgena, tendo como termo inicial a data da promulgao da Constituio Federal, dele participando todos os integrantes do grupo interdisciplinar, que devero subscrever o laudo a ser confeccionado; d) - em conseqncia da premissa constitucional de se levar em conta a posse indgena, a demarcao dever se fazer sob tal ngulo, afastada a abrangncia que resultou da primeira, ante a indefinio das reas, ou seja, a forma contnua adotada, com participao do Estado de Roraima bem como dos Municpios de Uiramut, Pacaraima e Normandia no processo demarcatrio, e e) - audio do Conselho de Defesa Nacional quanto s reas de fronteira; e, aps o voto do Senhor Ministro Celso de Mello que julgava parcialmente procedente a ao, o julgamento foi suspenso para continuao na sesso seguinte. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Ellen Gracie, com voto proferido em assentada anterior. Plenrio, 18.03.2009. Deciso: Suscitada questo de ordem pelo patrono da Comunidade Indgena Soc, no sentido de fazer nova sustentao oral, tendo em vista fatos novos surgidos no julgamento, o Tribunal, por maioria, indeferiu o pedido, vencido o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, vencidos os Senhores Ministros Joaquim Barbosa, que julgava totalmente improcedente a ao, e Marco Aurlio, que suscitara preliminar de nulidade do processo e, no mrito, declarava a ao popular inteiramente procedente, julgoua o Tribunal parcialmente procedente, nos termos do voto do Relator, reajustado segundo as observaes constantes do voto do Senhor Ministro Menezes Direito, declarando constitucional a demarcao contnua da Terra Indgena Raposa Serra do Sol e determinando que sejam observadas as seguintes condies: (i) o usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras indgenas (art. 231, 2, da Constituio Federal) pode ser relativizado sempre que houver, como dispe o art. 231, 6, da Constituio, relevante interesse pblico da Unio, na forma de lei complementar; (ii) o usufruto dos ndios no abrange o aproveitamento de recursos hdricos e potenciais energticos, que depender sempre de autorizao do Congresso Nacional; (iii) o usufruto dos ndios no abrange a pesquisa e lavra das riquezas minerais, que depender sempre de autorizao do

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Congresso Nacional, assegurando-se-lhes a participao nos resultados da lavra, na forma da lei; (iv) o usufruto dos ndios no abrange a garimpagem nem a faiscao, devendo, se for o caso, ser obtida a permisso de lavra garimpeira; (v) o usufruto dos ndios no se sobrepe ao interesse da poltica de defesa nacional; a instalao de bases, unidades e postos militares e demais intervenes militares, a expanso estratgica da malha viria, a explorao de alternativas energticas de cunho estratgico e o resguardo das riquezas de cunho estratgico, a critrio dos rgos competentes (Ministrio da Defesa e Conselho de Defesa Nacional), sero implementados independentemente de consulta s comunidades indgenas envolvidas ou FUNAI; (vi) a atuao das Foras Armadas e da Polcia Federal na rea indgena, no mbito de suas atribuies, fica assegurada e se dar independentemente de consulta s comunidades indgenas envolvidas ou FUNAI; (vii) o usufruto dos ndios no impede a instalao, pela Unio Federal, de equipamentos pblicos, redes de comunicao, estradas e vias de transporte, alm das construes necessrias prestao de servios pblicos pela Unio, especialmente os de sade e educao; (viii) o usufruto dos ndios na rea afetada por unidades de conservao fica sob a responsabilidade do Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade; (ix) o Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade responder pela administrao da rea da unidade de conservao tambm afetada pela terra indgena com a participao das comunidades indgenas, que devero ser ouvidas, levando-se em conta os usos, tradies e costumes dos indgenas, podendo para tanto contar com a consultoria da FUNAI; (x) o trnsito de visitantes e pesquisadores no-ndios deve ser admitido na rea afetada unidade de conservao nos horrios e condies estipulados pelo Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade; (xi) devem ser admitidos o ingresso, o trnsito e a permanncia de no-ndios no restante da rea da terra indgena, observadas as condies estabelecidas pela FUNAI; (xii) o ingresso, o trnsito e a permanncia de no-ndios no pode ser objeto de cobrana de quaisquer tarifas ou quantias de qualquer natureza por parte das comunidades indgenas; (xiii) a cobrana de tarifas ou quantias de qualquer natureza tambm no poder incidir ou ser exigida em troca da utilizao das estradas, equipamentos pblicos, linhas de transmisso de energia ou de quaisquer outros equipamentos e instalaes colocadas a servio do pblico, tenham sido excludos expressamente da homologao, ou no; (xiv) as terras indgenas no podero ser objeto de arrendamento ou de qualquer ato ou negcio jurdico que restrinja o pleno exerccio do usufruto e da posse direta pela comunidade indgena ou pelos ndios (art. 231, 2, Constituio Federal, c/c art. 18, caput, Lei n 6.001/1973); (xv) vedada, nas terras indgenas, a qualquer pessoa estranha aos grupos tribais ou comunidades indgenas, a prtica de caa, pesca ou coleta de frutos, assim como de atividade agropecuria ou extrativa (art. 231, 2, Constituio Federal, c/c art. 18, 1, Lei n 6.001/1973); (xvi) as terras sob ocupao e posse dos grupos e das comunidades indgenas, o usufruto exclusivo das riquezas naturais e das utilidades existentes nas terras ocupadas, observado o disposto nos arts. 49, XVI, e 231, 3, da CR/88, bem como a renda indgena (art. 43 da Lei n 6.001/1973), gozam de plena imunidade tributria, no cabendo a cobrana de quaisquer impostos, taxas ou contribuies sobre uns ou outros; (xvii) vedada a ampliao da terra indgena j demarcada; (xviii) os direitos dos ndios relacionados s suas terras so imprescritveis e estas so inalienveis e indisponveis (art. 231, 4, CR/88); e (xix) assegurada a participao dos entes federados no procedimento administrativo de demarcao das terras indgenas, encravadas em seus territrios, observada a fase em que se encontrar o procedimento. Vencidos, quanto ao item (xvii), a Senhora Ministra Carmen Lcia e os Senhores Ministros Eros Grau e Carlos Britto, Relator. Cassada a liminar concedida na Ao Cautelar n 2.009-3/RR. Quanto execuo da deciso, o Tribunal determinou seu imediato cumprimento, independentemente da publicao, confiando sua superviso ao eminente

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Relator, em entendimento com o Tribunal Regional Federal da 1 Regio, especialmente com seu Presidente. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e a Senhora Ministra Ellen Gracie, que proferiram voto em assentada anterior. Plenrio, 19.03.2009.