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Tema 1 1 .- CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL El concepto de Derecho mercantil ha de formularse en funcin de dos datos: 1.

En cuanto al carcter de susnormas, el Derecho mercantil se incluye en el Derecho privado patrimonial como Derecho especial, distinto del Derecho comn, constituido por el Derecho civil patrimonial; 2. En cuanto al mbito de su materia, el sector de la realidad patrimonial regulado por el Derecho mercantil ha de estructurarse en torno a la empresa como organizacin econmica. Ahora bien: No quiere esto decir que el Derecho mercantil sea el Derecho de la empresa, pues la empresa es una compleja categora del campo de la Economa, que interesa al Derecho, pero que no constituye materia exclusiva de ninguna rama jurdica, y tampoco del Derecho mercantil. La empresa es una organizacin que reconduce a la unidad elementos muy diversos (personales, materiales, inmateriales y relaciones jurdicas y de hecho), los cuales se rigen por distintas ramas del ordenamiento jurdico. As, en el mbito de la empresa confluyen normas del Derecho civil patrimonial (como las que rigen los derechos reales sobre elementos de la empresa), del Derecho administrativo (como las relativas a licencias o autorizaciones administrativas), del Derecho del trabajo (reguladoras de las relaciones laborales) y del Derecho mercantil. El valor de la empresa para el Derecho mercantil no es el propio de su contenido, sino el de concepto previo de referencia, que sirve como dato calificador del empresario (su titular) y de su actividad externa o 1/23 24 ENERO 2012

trfico empresarial. Slo estos, EL EMPRESARIO Y SU ACTIVIDAD EMPRESARIAL, integran el contenido propio del Derecho mercantil. Con relacin a la delimitacin de un concepto de derecho mercantil en funcin de la materia que regula, y un anlisis historicista, dos han sido las direcciones tomadas: CRITERIO DE LOS ACTOS DE COMERCIO 1.

El vigente Cco. criterio objetivo de los actos de comercio en su art. 2, segn el cual, Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estn o no especificados en este Cdigo, se regirn por las disposiciones contenidas en l; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del Derecho comn. Se reputarn actos de comercio los comprendidos en este Cdigo y cualesquiera otros de naturaleza anloga. De donde se desprende que: 1. Nuestro Cco adopta un criterio objetivo, pues el Derecho mercantil es el Derecho que regula los actos de comercio, y para la calificacin de acto de comercio es indiferente la condicin de la persona que lo realice -sean o no comerciantes los que los ejecuten-, admitindose as la existencia de actos aislados de comercio, esto es, fuera de la actividad profesional de un comerciante. 2. El Cco no define ni enumera los actos de comercio, pues se remite al contenido de su articulado y a extender esa calificacin en virtud de un criterio de analoga -los comprendidos en este Cdigo y cuales quiera otros de naturaleza anloga-. Pues bien, analizado su articulado se comprueba que: a) La diversidad de datos que el Cco utiliza para diferenciar los actos de comercio de sus correspondientes civiles (ej., arts. 116 para la sociedad; 325 para la compraventa; 438 para la fianza) dificultan la induccin de un concepto de acto de comercio y, por tanto, la aplicacin de la frmula analgica del art. 2; y 2/23 24 ENERO 2012

b)

El frecuente recurso que, en contradiccin con lo establecido

en el art. 2, hace a la presencia de un comerciante para que el acto sea reputado de comercio (ej., arts. 239, 244, 303, 311 y 349), revela que la materia mercantil no se encuentra acotada slo por el criterio objetivo del acto de comercio, sino tambin por el subjetivo del comerciante 2. CRITERIO DEL TRFICO EMPRESARIAL Las dificultades del criterio jurdico-formal de los actos de comercio utilizado por el Cco para delimitar la materia mercantil han llevado a buscar otros criterios ms acordes con la realidad econmica que demanda el tratamiento jurdico especial, distinto del comn, que es el propio del Derecho mercantil. A esta orientacin metodolgica responde el criterio del trfico empresarial. Este criterio parte del concepto econmico de empresa, entendida como organizacin de capital y trabajo para la produccin y el intercambio de bienes o servicios, y de considerar que el titular de una empresa, el empresario, realiza en el mercado una actividad profesional, un trfico, consistente en la repeticin masiva y seriada de los actos que constituyen el objeto de su empresa, esto es, la colocacin en el mercado de los bienes y servicios. Pues bien, ese trfico empresarial y quien lo realiza, el empresario, titular de la empresa, constituyen el sector de la realidad social que reclama una regulacin especial, distinta de la comn. El Derecho mercantil es, por tanto, el Derecho privado de los empresarios y del trfico empresarial (criterio mixto, tanto objetivo como subjetivo). 3. CRITERIO DEL MERCADO Un criterio ms extensivo hace coincidir el MERCADO con la materia propia del Derecho mercantil. Este criterio parte del concepto econmico de mercado (mbito en el que se cruzan oferta y demanda para la colocacin y adquisicin de bienes y servicios), para concluir que el Derecho mercantil es el Derecho privado especial que regula todas las relaciones que se desarrollan en el mercado entre sus diversos operadores, sean o no profesionales. 3/23 24 ENERO 2012

Conforme a este criterio la extensin del concepto de Derecho mercantil es evidente porque no slo contempla el trfico empresarial, propio de los empresarios, sino cualquier actividad que se realice en el mercado y a cualquier persona que intervenga en l y, por tanto, tambin a los agricultores, ganaderos, profesionales liberales, e incluso a los consumidores. El Derecho mercantil deja de ser definitivamente un Derecho de clase, profesional y subjetivo, para atender, global y objetivamente, a todas las relaciones jurdico-privadas que se desarrollen en el mbito econmico del mercado. Esta concepcin tambin se va introduciendo con fuerza en la moderna legislacin espaola. As: 1. A partir del modelo econmico de la CE, que declara que se reconoce la libertad de empresa en el marco de una economa de mercado, art 38, y se garantiza la defensa de los consumidores y usuarios, art 51, la Ley dictada en cumplimiento de este ltimo precepto, la Ley 26/1984, de 19 de julio, General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, expresa en su E. de M. que la proteccin de consumidores y usuarios es materia cercana o conexa a otros mbitos competenciales, tales como la legislacin mercantil. 2. En el moderno Derecho de la competencia. As, el art. 1 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, sobre Competencia Desleal seala que esta Ley tiene como objeto la proteccin de la competencia en inters de todos los que participan en el mercado. Como dice su E. de M., se propone separar la vida mercantil de vnculos corporativos y proteccionistas y contemplar los actos realizados en el mercado, sin que sea necesario que los sujetos que los realicen sean empresarios, porque sus normas resultan aplicables a otros sectores como la artesana, la agricultura o las profesiones liberales, tradicionalmente separadas de la materia mercantil. La Ley regula los comportamientos de los operadores del mercando. 3. La Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyos preceptos , segn la E. de M., en gran parte han de ser considerados como normas de Derecho mercantil, concibe un 4/23 24 ENERO 2012

mercado nico e integrado y regula la actividad de cuantos sujetos y entidades intervienen en l (art. 1). Esta expansin del Derecho mercantil es muestra del fenmeno que se ha denominado comercializacin del Derecho privado. Y es que, el Derecho mercantil va extendiendo su mbito y, en consecuencia, los principios que inspiran sus normas, que originariamente nacieron como especiales para regular una concreta materia, se introducen progresivamente en el Derecho patrimonial a expensas del Derecho civil, hasta convertirse en comunes. Y ello debido a causas diversas: 1) Al crecimiento debido, del a sector su vez, considerado al tradicionalmente de las como

mercantil,

incremento

actividades

empresariales en la vida econmica y a la utilizacin por amplias capas de la poblacin de instituciones e instrumentos antes exclusivos de los comerciantes o empresarios, o nacidos en el trfico de stos (por ej., los ttulos-valores); y 2) A la anexin de sectores no incluidos hasta ahora en la materia mercantil, debido, entre otras causas, a la expansin de normas mercantiles a mbitos como la agricultura o las profesiones liberales, como consecuencia del concepto globalizador del mercado.

Podemos concluir definiendo el Derecho mercantil es el Derecho privado especial ordenador de todas las relaciones que se desarrollan en el mercado entre sus diversos operadores, sean o no profesionales

2 CARACTERES Y FUENTES LEGALES Introduccin

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El art. 2 Cco dispone que los actos de comercio [...] se regirn por las disposiciones contenidas en l; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del Derecho comn. De ese precepto se induce que: 1. La materia mercantil se rige en primer lugar por el Derecho mercantil, ya que ste es el derecho especial de esa materia y, como tal, en relacin a ella, su aplicacin tiene carcter preferente, a salvo la excepcin que luego veremos. 2. En el Derecho mercantil, la primera fuente es la ley pero en este caso mercantil; y la fuente subsidiaria es la costumbre, tambin mercantil o uso de comercio. 3. En ausencia de normas mercantiles (ley y uso mercantiles) se aplica el Derecho comn, esto es, el Derecho civil, que es el derecho privado comn o general de la materia privada. o Por tanto, el Derecho civil no es fuente del Derecho mercantil. El Derecho civil es un Derecho distinto del Derecho mercantil, si bien, ambos forman parte del Derecho privado, existiendo entre ellos la relacin de derecho comn o general, el Derecho civil, y derecho especial, el Derecho mercantil. Y siendo el Derecho civil el Derecho comn de la materia privada se aplica con carcter supletorio o subsidiario del Derecho mercantil, que es Derecho especial, respecto a la materia mercantil. o El "Derecho comn" al que remite el art. 2 del Cco es, por tanto, un derecho general por razn de la materia, y no un derecho general por razn del territorio, porque slo en su primera acepcin se contrapone al Derecho mercantil, que es un derecho especial por razn de la materia. En consecuencia, el "Derecho comn" a que se refiere es el Derecho civil, que es el derecho privado comn o general por razn de la materia. Ahora bien, en Espaa no hay un nico Derecho civil, sino que existe una pluralidad de Derechos civiles, pues junto al Derecho civil de aplicacin general en todo el territorio del Estado, recogido fundamentalmente en el CC, estn los

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Derechos forales, recogidos en las Compilaciones, que son Derecho civil particular por razn del territorio en los que se aplican, pero que son derecho general o comn por razn de la materia en ese territorio. As pues, cuando, a tenor de lo previsto en el art. 2 Cco, el "Derecho comn" deba reglamentar una materia mercantil, se aplicar en plano de igualdad bien el Derecho civil general contenido en el CC y leyes especiales de desarrollo y complemento, bien el Derecho Foral contenido en la correspondiente Compilacin y normas de desarrollo y complemento, segn resulte conforme con las normas sobre conflictos de leyes civiles en el territorio nacional, contenidas en el art. 16 Cco (STS de 28 de junio de 1968). o En el Derecho civil general por razn del territorio la primera fuente es la ley civil, la segunda la costumbre civil y la tercera los principios generales del derecho (art. 1 CC). En consecuencia, tanto el Derecho civil como el Derecho mercantil se manifiestan a travs de las mismas fuentes formales, esto es, de las fuentes que para todo el Ordenamiento jurdico privado establece el art. 1 CC, que son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. El art. 2 Cco no contiene unas fuentes del Derecho mercantil diversas de las del Derecho civil, como se pretendi por quienes defendieron una autonoma completa del Derecho mercantil frente al Derecho civil. En cuanto que fuentes formales en nada se diferencia la ley civil de la mercantil: su diversidad radica exclusivamente en su contenido, el cual depende del Ordenamiento en el que actan (no hay diferencia conceptual ni funcional, sino meramente de contenido). Y lo mismo cabe sealar respecto a la costumbre. A) LEYES MERCANTILES Aun cuando el art. 2 Cco establece que la materia mercantil se regir en primer lugar por las disposiciones contenidas en l, no se refiere exclusivamente al Cdigo de Comercio, sino a cualquier ley

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especficamente aplicable a la materia mercantil, esto es, a la primera fuente del Derecho mercantil que es la ley mercantil. La ley, como primera fuente formal de nuestro Ordenamiento, comprende toda norma jurdica escrita (y por tanto distinta de la costumbre) emanada de los rganos con potestad para dictarla (estatales o no) cualquiera que sea su rango jerrquico, y est o no codificada. Se incluyen las disposiciones legales (y dentro de stas tanto las leyes formales -orgnicas y ordinarias- y las normas con rango de ley -Decretos Legislativos y Decretos Leyes-) y las disposiciones administrativas de carcter general (normas reglamentarias aprobadas por Decretos, rdenes, Resoluciones, Ordenanzas, etc.). A.1.- EL CDIGO DE COMERCIO El Cco vigente fue aprobado por Real Decreto de 22 de agosto de 1885 y entr en vigor el 1 de enero de 1886, sustituyendo al primer Cco espaol de 1829. En cuanto a su estructura: el Cco contiene 955 artculos distribuidos en 4 libros que, a su vez, se estructuran en ttulos, secciones, y pargrafos: Libro I. De los comerciantes y del comercio en general; Libro II. De los contratos especiales del comercio; Libro III. Del comercio martimo; y Libro IV. De la suspensin de pagos, de las quiebras y de las prescripciones. Crtica del Cco: 1. Desde un punto de vista tcnico: incluir en el Libro II De los contratos especiales del comercio la regulacin de los auxiliares del comerciante y el Derecho de ttulos valores, y liberalista, hoy superada, que est presente en algunas instituciones (as, en la regulacin de las sociedades mercantiles, a las que el Cco dedica muy pocas normas y, adems, de carcter dispositivo). b) Tiene una sistemtica simplista con instituciones fuera de lugar (v.gr., los auxiliares del empresario deberan haberse incluido en el Libro I y a) Presenta una concepcin excesivamente contractualista, que le lleva a

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no en el II, y las disposiciones generales sobre los contratos de comercio debera haberse incluido en el libro II y no en el I, etc.). c) Concibe el Derecho mercantil como Derecho de los actos de comercio, que no define ni relaciona, con las dificultades que ello conlleva. 2. Desde el punto de vista de su idoneidad para regular la materia mercantil resulta, de un lado, que ya naci viejo y atrasado, con una evidente incapacidad para satisfacer las necesidades de su poca por padecer lagunas (v. gr., no regula los contratos de descuento, apertura de crdito, cuenta corriente, etc.) y desconocer las realidades tcnicas incluso de ese momento (el libro III, v.gr., proyecta la imagen de la navegacin a vela y en buques de madera), que, como es obvio, se ha acusado con el tiempo, y, de otro, que la profunda alteracin de las circunstancias tcnicas, econmicas, empresariales y sociales que se ha producido desde su entrada en vigor y la superacin del conjunto de ideas en que se bas el Cco (liberalismo econmico, individualismo, codificacin), contrarias a los valores que hoy se reflejan en la CE que ampara un sistema econmico de economa social de mercado, ponen de relieve que el Cco es hoy por hoy un instrumento normativo no idneo para satisfacer las necesidades actuales.

Pues bien, la indispensable cobertura de las lagunas y deficiencias del Cco, la imprescindible apertura de la normativa mercantil a las nuevas realidades y la necesidad de coordinacin y coherencia de esa normativa a los valores ideolgicos, polticos, econmicos y sociales hoy reconocidos, que reflejan la tendencia socializadora del Derecho (libertad de empresa de acuerdo con las exigencias de inters general, creciente intervencin pblica en lo econmico, reconocimiento de la iniciativa econmica pblica, etc.), se ha venido realizando a travs de las denominadas leyes mercantiles especiales, estatales y no estatales. A.2. LEYES MERCANTILES ESPECIALES Las leyes y disposiciones dictadas en materia mercantil son tan abundantes que su relacin es imposible pues pueden ser tanto 9/23 24 ENERO 2012

estatales como autonmicas- . Su nmero est, adems, en constante crecimiento, como lo prueban los Anteproyectos y Proyectos existentes y los sectores de nuestro ordenamiento mercantil an por modificar o regular. No obstante, cabe una primera clasificacin, en funcin de su relacin con el Cco, que es el referente obligado: 1. Disposiciones que regulan materias contenidas en el Cco, desarrollando sus previsiones (aeste grupo pertenece, por ej., el Reglamento del Registro Mercantil. 2. Disposiciones que modifican o reforman preceptos del Cco, de manera que su redaccin vigente no es la original (por ej., arts. 17 y 25 sobre el contrato de sociedad. 3. Disposiciones que derogan preceptos del Cco, dejndolos sin contenido, de forma que la materia antes regulada en el Cco lo est ahora en una ley especial (por ej., los preceptos que regulaban la sociedad annima). 4. Disposiciones sobre materias que el Cco no regula. Ciertas instituciones fueron desconocidas por el Cco pese a ser de su poca, otras fueron conocidas pero el propio Cco remiti a una ley especial para su regulacin (por ej., la hipoteca naval, regulada por la LHN de 21 de agosto de 1893) y, finalmente, otras han aparecido o necesitado una regulacin con posterioridad al Cco (por ej., la sociedad de garanta recproca; la sociedad cooperativa; las sociedades laborales; las Agrupaciones de inters econmico. B) LOS USOS DEL COMERCIO Es uso la prctica efectiva y repetida de una determinada conducta. Y uso del comercio la reiteracin efectiva de conductas en el trfico mercantil, es decir, la observancia repetida, uniforme y constante de ciertas prcticas y reglas por los comerciantes en sus negocios. B.1. FORMACIN DE LOS USOS DEL COMERCIO Algunos usos del comercio se sitan fuera de la esfera negocial, son, entre otros, los que afectan a la competencia en el mercado, a la 10/23 24 ENERO 2012

llevanza de la contabilidad, etc. Sin embargo, la mayora se ubica en el trfico negocial y tiene origen contractual. Estos usos nacen en la vida del trfico siguiendo un proceso formativo en el que pueden identificarse tres fases sucesivas: 1. 2. En la primera, ciertas clusulas se incluyen en los contratos de modo reiterado, y con el tiempo se estandarizan (clusulas de estilo). En la segunda, a fuerza de repetirse llega a estimarse que no es necesaria su inclusin expresa en el contrato, porque se presume que es voluntad de las partes observarlas, quedando as sobreentendida. 3. Por ltimo, el contenido de estas clusulas se separa de la voluntad de las partes y se aplica al contrato, salvo pacto expreso en contrario, incluso aunque las partes la desconocieran (en suma, se objetiviza). Debe advertirse que este proceso no culmina necesariamente: las clusulas de estilo no siempre llegan a sobreentenderse y, aun en este caso, no siempre se separan de la voluntad (presunta) de las partes B.2. CLASES DE USOS Los usos pueden clasificarse en: 1) atencin al mbito territorial de aplicacin (locales, regionales, nacionales, internacionales). 2) en razn del mbito profesional en que actan (comunes o generales del comercio y especiales de una determinada actividad: bancarios, etc.). 3) (ms importante) de los usos es la que atiende al proceso de formacin de los usos, distinguindose entre: 1. El uso interpretativo, corresponde a la segunda fase de su proceso de formacin, cuando an depende de la voluntad de las partes, por lo que facilita la interpretacin de esa voluntad en un contrato, bien supliendo una incompleta declaracin, bien interpretando una expresa declaracin -fijando el sentido de las palabras utilizadas-, es decir, ya supliendo las clusulas insertas generalmente en los actos mercantiles, ya fijando el sentido de las palabras oscuras, concisas o poco exactas que suelen emplear los comerciantes, ya, finalmente, para dar al acto o contrato el efecto que debe tener segn la intencin presunta de las partes. 11/23 24 ENERO 2012

2.

El uso normativo, aparece en la tercera fase, cuando se ha independizado de la voluntad de las partes. Supone la objetivacin del uso interpretativo, que se impone a la voluntad de las partes salvo declaracin en contrario, constituyendo, por tanto, una norma del Derecho objetivo, en concreto, una costumbre.

B.3. PRUEBA DE LOS USOS DEL COMERCIO El uso del comercio presenta el inconveniente de la falta de fijeza que deriva de su propia naturaleza y de su variedad y carcter local, sin olvidar la frecuente dificultad en determinar el estadio evolutivo en que se halla cierta clusula y por tanto si se trata de un uso interpretativo o de un uso normativo (si es o no norma de Derecho objetivo). Por ello el art. 1.3 CC exige para su aplicacin que sea probado. Esta prescripcin rige incluso para los usos normativos a pesar de tratarse de normas de Derecho objetivo (que como tales no precisaran alegacin ni prueba, en virtud del principio iura novit curia). B.4. VALOR DE LOS USOS NORMATIVOS 1. Son fuente del Derecho Mercantil a tenor tanto del art. 2 Cco, que invoca los usos para regir (no para interpretar) los actos de comercio (la materia mercantil), colocndolos junto a la ley, como del art. 1.3, pfo. 2 del CC sobre que los usos jurdicos que no sean meramente interpretativos de una declaracin de voluntad tendrn la consideracin de costumbre. Y, esto, pese a la declaracin contenida en la Exposicin de Motivos del Cco que le niega tal carcter. Si bien, las Exposiciones contienen opiniones no normativas del redactor de la ley y, en este caso, adems, la E. de M. corresponde al Proyecto y no al texto definitivo del Cdigo. Pero siempre que sean de comercio (es decir, pertenecientes a la materia propia del Derecho mercantil) y observados generalmente en cada plaza, lo que implica que su aplicacin depende de que el uso invocado, aunque tenga un mbito territorial amplio, tenga vigencia y sea observado en el lugar del acto a disciplinar. Y as sea probado.

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2.

Son fuente subsidiaria de primer grado del Derecho mercantil y, como tal, se aplican en defecto de ley mercantil. De donde se deduce que los usos contra legem carecen de eficacia. Esta afirmacin no resulta desvirtuada por el hecho de que pueda aplicarse el uso contra legem frente a una ley dispositiva si as lo dispone la voluntad de las partes, porque es claro que ello deriva de la eficacia que, frente a la ley dispositiva, tiene la voluntad privada (que puede excluir la aplicacin de las normas dispositivas) y no el uso (que, por tanto, a falta de esa voluntad carecer de eficacia incluso frente a ley dispositiva). Y que preceden en la prelacin de fuentes del Derecho mercantil al "Derecho comn", con la excepcin contenida en el art. 50 Cco, que antepone la aplicacin del Derecho comn a los usos del comercio, pero slo en relacin con los aspectos de los contratos mercantiles que expresamente menciona.

3.

Los usos normativos pueden cumplir otros cometidos: remita al uso con tal efecto

a) Concretar el contenido de una norma legal abstracta cuando sta se b) Fijar el contenido de un contrato supliendo el silencio legal y la ausencia de voluntad declarada de las partes, debiendo aclararse que, en este ltimo caso, no interpreta la voluntad declarada, sino que sustituye la voluntad no declarada. C) CONDICIONES GENERALES DE LOS CONTRATOS La masificacin del mercado y del consumo provoca que un mismo contrato se realice un alto nmero de veces. Al objeto de conseguir una mayor racionalidad en la organizacin de las actividades empresariales y la indispensable economa de tiempo y medios materiales y personales, los empresarios redactan unos contratos-tipo o formularios que incorporan unas condiciones generales a los que sus clientes se adhieren, por lo que cabe concluir que la contratacin en serie da lugar a los contratos de adhesin y stos a las condiciones generales de la contratacin Se entiende por condiciones generales de la contratacin el conjunto de clusulas, condiciones o estipulaciones de carcter general 13/23 24 ENERO 2012

redactadas previa y unilateralmente por una o varias empresas asociadas para aplicarlas a todos los contratos que celebren. Con otras palabras, pero con idntico sentido, la LCGC art. 1.1 define las condiciones generales de la contratacin como las clusulas predispuestas cuya incorporacin al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autora material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensin y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Acerca de su naturaleza jurdica se ha discutido si son o no fuente del Derecho 3 FENOMENOS QUE INFLUYEN EN SU CONFIGURACIN ACTUAL 1-SOCIALIZACIN DEL DERECHO MERCANTIL : 1. El Derecho romano no conoci un Derecho mercantil como rama especial del Derecho privado. 2. Es en la Edad Media cuando frente al sistema feudal y a una economa fundamentalmente inmobiliaria y agraria surge una nueva realidad patrimonial que tiene como escenario la ciudad, centro de vida poltica y de organizacin social, como principal actividad econmica el mercado (que es una actividad profesional de intermediacin lucrativa en la circulacin de bienes muebles entre productores y consumidores), como protagonistas los mercaderes, La materia se delimit con un criterio fundamentalmente subjetivo, acorde con el carcter profesional de la actividad que constituye su objeto. As, el Derecho mercantil surge histricamente como el Derecho de una clase de personas (los mercaderes) en el ejercicio de su actividad profesional por tanto era una drecho de carcter consuetudinario (creado por la costumbre de los mercaderes como fuente del Derecho) y corporativo 3 En la Edad Contempornea, la cada de las monarquas absolutas y los principios que inspiran la Revolucin francesa (1789) sealan una nueva etapa en el desarrollo del Derecho mercantil. 14/23 24 ENERO 2012

a) y

El principio de libertad con sus manifestaciones de libre iniciativa acceso a las actividades econmicas era contrario al corporativismo y el principio de igualdad de todos los ciudadanos ante la ley se opona a la concepcin de un Derecho especial de clase como el Derecho mercantil. En consecuencia, desaparecen los gremios y las corporaciones profesionales.

b)

En el S. XIX, la codificacin napolenica (Code civil, 1803, Code de commerce, 1807) consagr en cuerpos legales separados el dualismo del Derecho patrimonial privado y la configuracin del Derecho mercantil como especial, frente al comn o civil. Pero para delimitar la materia mercantil no serva ya el criterio subjetivo -contrario a los principios revolucionarios-: el Cdigo de comercio de Napolen intent sustituirlo por un criterio fundamentalmente objetivo, basado en el acto de comercio, en cuya virtud el Derecho Mercantil se aplica a los actos de comercio, y son actos de comercio los que el legislador considera como tal con independencia de la condicin personal de quien los realice (comerciante o no comerciante) y de su carcter profesional o aislado.

c) En el modelo napolenico se inspiraron los dos Cdigos de comercio promulgados en Espaa, el de 1829, bajo el reinado de Fernando VII, y el vigente, de 1885, bajo el de Alfonso XII. En 1889, bajo el de la Reina Cristina, se promulg el Cdigo civil, recogindose, as, el dualismo del Derecho privado patrimonial. d) Desde los comienzos del pasado siglo el derecho mercantil viene presentando un carcter esencialmente liberal e individualista inspirado en los principios de libertad de comercio, libertad profesional y libertad de contratacin. 2- CONSTITUCIONALIZACIN DE LOS PRINCIPIOS BSICOS El conjunto de principios y normas de origen bsicamente constitucional que delimitan el marco o modelo econmico de una nacin se le conoce como Constitucin Econmica.

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La C.Econmica espaola desarrolla un modelo de economa social de mercado, el cual se caracteriza fundamentalmente por respetar la propiedad y la iniciativas privadas, aunque atemperadas y sometidas a las exigencias implcitas en la clusula de Estado social democrtico de Derecho (art. 1.1 CE Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico.). Principios fundamentales en materia econmicas recogidos por la C.E.: 1.- La propiedad privada y de los medios de produccin (art. 33.1 1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.) supone: a) b) que los empresarios son libres de crear dirigir y fijar les los poderes pblicos deben garantizar que sea el mercado (ley

condiciones de desarrollo de su actividad y que de la oferta y la demanda) quien fije las condiciones, precios, calidades etc. de los productos y servicios, aunque respetando los lmites legales que la propia Constitucin invoca (proteccin de los consumidores, libertad de competencia) y que las leyes deben desarrollar. 2.- La libertad de empresa en el marco de la economa de mercado (art. 38 Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado. Los poderes pblicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economa general y, en su caso, de la planificacin.) 3.- El derecho de fundacin y de asociacin para la realizacin y explotacin de actividades econmicas (art. 34 1. Se reconoce el derecho de fundacin para fines de inters general, con arreglo a la Ley. y 22 Se reconoce el derecho de asociacin.)

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4.- El derecho a la libre eleccin de profesin (art. 35.1 Todos los espaoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre eleccin de profesin u oficio, a la promocin a travs del trabajo y a una remuneracin suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningn caso pueda hacerse discriminacin por razn de sexo. 5.-La posibilidad de que opere al lado de la iniciativa y de las empresas privadas, la iniciativa y las empresas pblicas (art. 128.2 2. Se reconoce la iniciativa pblica en la actividad econmica. Mediante Ley se podr reservar al sector pblico recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la intervencin de empresas cuando as lo exigiere el inters general.) 6.- El fomento de las sociedades cooperativas (art. 129.2 Los poderes pblicos promovern eficazmente las diversas formas de participacin en la empresa y fomentarn, mediante una legislacin adecuada, las sociedades cooperativas. Tambin establecern los medios que faciliten el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de produccin. ) 7.- Exclusividad competencial de toda la materia mercantil: a. En principio, el art. 149.1.6 CE establece que la legislacin

mercantil es competencia exclusiva del Estado. Parece, en consecuencia, que corresponde al Estado la potestad legislativa en todos sus grados (desde la Ley formal al Reglamento) sobre toda la materia mercantil, lo que, adems, resulta conforme con el principio de unidad de mercado que la CE implcitamente consagra y que ha reconocido expresamente el TC. b. Sin embargo, la propia CE atribuye competencias alas CCAA sobre materias que han sido tradicionalmente consideradas como parcelas integrantes del Derecho mercantil (crdito, banca y seguros, sobre la que corresponde al Estado tan slo su regulacin bsica, planificacin econmica, sobre la que corresponde al Estado slo las bases y coordinacin de la general, ferrocarriles y transportes terrestres interiores, ferias interiores). 17/23 24 ENERO 2012

c.

Y,

adems,

prescribe

que

las

competencias

no

atribuidas

expresamente al Estado pueden ser asumidas por las CCAA en sus Estatutos de Autonoma, que, de hecho, han atribuido, en clara expresin de inflacin competencial, diversas potestades a las CCAA sobre las materias mencionadas y sobre otras (comercio y mercados interiores, defensa de consumidores y usuarios, cooperativas, propiedad industrial, etc.), dando lugar a una situacin aparentemente contradictoria con la previsin constitucional. d. Dicha contradiccin puede salvarse si se entiende, como defiende mayoritariamente la doctrina y el TC, que la competencia exclusiva del Estado sobre la legislacin mercantil se limita al Derecho privado de la materia mercantil, frente al llamado Derecho pblico econmico, consecuencia de la creciente intervencin pblica (Estado y CCAA) en la actividad econmica, que da lugar a una extensa normativa, cuya produccin no es exclusiva del Estado, siendo tambin competentes las CCAA. En consecuencia, slo el Estado puede dictar normas sobre derechos y obligaciones en las relaciones contractuales privadas en el marco de la actividad libre del empresario mercantil. 3.- UNIFICACIN INTERNACIONAL DEL DERECHO MERCANTIL : La tendencia a la uniformidad jurdica ha sido una nota caracterstica del Derecho mercantil desde su origen, derivada de exigencias propias de la materia regulada. Es lgico que un Derecho llamado a regular el trfico empresarial, esto es, relaciones que traspasan las fronteras polticas tienda a la homogeneidad de sus normas e instituciones. La diversidad legislativa plantea graves problemas en el trfico mercantil internacional, dificulta su desarrollo e introduce inseguridad e incertidumbre en su regulacin. Estos problemas no se resuelven satisfactoriamente a travs de las llamadas normas de conflicto, con las que cada Ordenamiento nacional seala qu Derecho nacional es el aplicable a una concreta relacin jurdica internacional, ya que se trata de normas internas y, por tanto, diferentes de unos a otros Ordenamientos, que tambin acusan el problema que pretenden remediar. Adems, pretender sujetar el trfico 18/23 24 ENERO 2012

econmico internacional a un Derecho nacional no slo carece de lgica sino que provoca internacional. Para lograr la antedicha uniformidad jurdica se aportan diversas soluciones: 1. Unificacin de las normas de conflicto. Este mtodo, aplicado fundamentalmente por la Conferencia de La Haya, se limita a establecer criterios uniformes en la remisin al Derecho nacional aplicable. Se parte, pues, de las diferencias entre los Ordenamientos jurdicos, y slo se pretende una uniformidad instrumental en la determinacin del Derecho nacional que debe regular una concreta relacin jurdica internacional, que, como hemos visto, no satisface la pretensin 2. de someter el trfico internacional a normas internacionales. La denominada nueva lex mercatoria. Con este nombre se hace referencia a un conjunto de reglas de formacin autnoma, creadas por los propios sectores interesados en el trfico mercantil internacional (organizaciones empresariales, Cmaras de comercio, instituciones sectoriales...), que tiende a superar las diferencias entre los Derechos nacionales y a dar una solucin uniforme a los conflictos jurdicos que surgen en este trfico. Pero pese al nombre, no es una ley, y ni siquiera en todos los casos alcanza el carcter de costumbre, como fuente del Derecho; se trata, generalmente, de reglas de origen convencional, que basan su fuerza de obligar en la autonoma de la voluntad de las partes. 3. Los tratados y convenios internacionales. Dado que el origen de las diferencias entre los Derechos nacionales est en la soberana de los Estados, la uniformidad jurdica slo puede venir de actos estatales soberanos, como son los tratados internacionales, esto es, acuerdos entre Estados, que establezcan la regulacin de una concreta materia con carcter uniforme. Tratados que en Espaa forman parte del Ordenamiento interno una vez ratificados y publicados en el BOE, sin 19/23 24 ENERO 2012 una inseguridad jurdica incompatible con el propio trfico que, en consecuencia, reclama normas propias de carcter

perder por ello su naturaleza internacional, de forma que slo pueden ser derogados, modificados o suspendidos conforme a las normas generales del Derecho internacional, por lo que, teniendo categora de ley interna, ostentan cierta preeminencia sobre sta. En la preparacin de los proyectos para estos instrumentos internacionales de unificacin del Derecho mercantil trabajan varios organismos especializados como: el Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado (UNIDROIT); el Comit Martimo Internacional (CMI); y la Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL O CNUDMI, segn sus siglas, en ingls o en espaol, respectivamente). Esta ltima, creada por resolucin de la Asamblea General de la ONU en l966 tiene como misin fomentar la armonizacin y unificacin progresiva del Derecho mercantil, a cuyo fin prepara proyectos de convenios internacionales, redacta leyes modelo y reglamentos de adopcin convencional y realiza guas jurdicas sobre determinadas materias. 4. La integracin de Estados en reas supranacionales, como es el caso de la Unin Europea. Esta integracin tambin tiene su origen en Tratados internacionales, si bien, sus consecuencias conllevan un mayor grado de unificacin o uniformidad entre los Derecho de los Estados miembros que los Tratados, ya que la integracin de diversos Estados en reas supranacionales supone la creacin de espacios supranacionales de actividad (especialmente econmica), a cuyo servicio se establece una estructura orgnica supranacional con rganos provistos de potestades normativas sobre esa actividad. La uniformidad jurdica se produce entonces por una doble va: a) Los Estados miembros incorporan a su Derecho nacional las normas

emanadas de fuentes supranacionales, que son de aplicacin directa, lo que produce un efecto unificador que excede del obtenido a travs de los puros instrumentos jurdicos internacionales, en cuanto que se consigue la permanente y primaria produccin de reglas idnticas con validez en todo el rea comunitaria 20/23 24 ENERO 2012

b)

Los Estados se ven obligados a adaptar las normas internas a las

reglas establecidas por las instancias supranacionales, lo que produce la armonizacin de los Derechos nacionales. EL DERECHO MERCANTIL Y LA UNIN EUROPEA El art. 93 de La CE prev la autorizacin, mediante ley orgnica, de Tratados por los que se atribuya a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin y encomienda a las Cortes Generales o al Gobierno, segn los casos, la garanta del cumplimiento de estos Tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesin. ste ha sido el camino seguido para la adhesin de Espaa a las Comunidades Europeas (CEE, CECA y CEEA), a las que tras el Tratado de adhesin de Espaa de 12 de junio de 1985 ha cedido competencias soberanas en el ejercicio de la potestad legislativa del Estado (art. 66.1 CE), lo que facilita la uniformidad entre los Derechos de los Estados miembros, ya que, Espaa ha de reconocer un Derecho emanado de fuentes supranacionales, que adems tiene primaca sobre el Derecho nacional. Veamos ambos aspectos: 1. El Tratado de adhesin a las Comunidades Europeas obliga al Estado adherido al reconocimiento de un Derecho emanado de fuentes supranacionales, ya que cuando un Estado se incorpora a las Comunidades contrae el compromiso de cumplir: El Derecho comunitario primario o Derecho de los Tratados, que constituye el ncleo fundamental del Derecho comunitario, ostenta el mayor rango y es directamente aplicable en los Estados miembros en cuanto Derecho convencional, teniendo preeminencia sobre otros Tratados que pueda celebrar un Estado miembro con terceros.

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El Derecho derivado que genere la Comunidad desde su adhesin, que no es ya Derecho convencional, sino un Derecho legislado emanado de actos unilaterales de las instituciones comunitarias en aplicacin del Derecho primario. Destacando, entre las fuentes formales, el Reglamento (que tiene alcance general, obliga en todos sus trminos y es directamente aplicable desde su publicacin en el DOCE sin necesidad de publicarse en el BOE) y la Directiva (que slo impone una obligacin de resultado, dejando a los Estados libertad para elegir la forma y los medios de darle cumplimiento -el acto jurdico de transposicin de la directiva ser una Ley o un Reglamento, segn los casos-). Y el llamado acervo comunitario, es decir, el Derecho derivado existente al tiempo de la adhesin. 2. El Derecho comunitario goza por razn de la transferencia de competencias del Estado, no por causa de jerarqua, de primaca sobre el Derecho nacional de los Estados miembros. Y o bien resulta de aplicacin directa en los Estados miembros o bien les impone la promulgacin de normas nuevas o modificadoras de otras preexistentes para su adaptacin a las reglas comunitarias. Se abre as un proceso de cambio en el Derecho espaol en orden a conseguir la uniformidad de los distintos Ordenamientos nacionales de los Estados miembros, que resulta especialmente profundo en el Derecho mercantil, porque el Derecho comunitario incide directamente sobre la realidad objeto del Derecho mercantil, dado el carcter marcadamente econmico que tienen las Comunidades europeas. As, los fundamentos de la Comunidad Europea, basados en la libre circulacin de mercancas, personas, servicios y capitales, y las normas sobre competencia aplicables a las empresas iban orientados a la creacin de un mercado comn, que el Acta nica de 1986 orient hacia un mercado interior o espacio sin fronteras, con establecimiento pleno al 31 de diciembre de 1992, y que el Tratado de Maastricht, de 7 de febrero de 1992, culmina en la unin econmica y monetaria y abre una nueva etapa en el proceso creador de una Unin Europea. Las materias especialmente afectadas por 22/23 24 ENERO 2012

este Derecho comercial europeo son, entre otras, las referentes a la libertad de establecimiento, competencia, publicidad, sociedades de capitales, mercado de valores, seguros, crdito, banca y proteccin del consumidor. La ley 47/1985, de 27 de diciembre, deleg en el Gobierno las facultades necesarias para la aplicacin en Espaa del Derecho comunitario, que comprenden tanto las de adecuar a ste las materias reguladas por ley como las de promulgar las normas legales exigidas por el desarrollo de las normas comunitarias. En uso de esta delegacin, y en materia mercantil, el Gobierno dict diversos Reales Decretos Legislativos. Pero las ms importantes modificaciones en materia de Derecho mercantil se ha introducido por ley ordinaria. As, en materia de sociedades -sociedad unipersonal, cuentas anuales y consolidadas y autocartera indirecta-; seguros; contratos celebrados fuera de establecimiento mercantil; contrato de agencia; disciplina del crdito al consumo; condiciones generales de la contratacin; mercado de valores y comercio electrnico.

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