Breve Histrico A sentena no direito cannico no era to estvel quanto laica, sendo os meios prprios para impugn-la mais

s abrangentes do que os previstos nos ordenamentos jurdicos civis, especialmente no que concerne s hipteses de cabimento e aos prazos[1]. Esta a origem da querela nullitatis, a qual comportava duas modalidades: a querela nullitatis sanabilis, adequada impugnao dos vcios sanveis, tal qual os recursos e a querela nullitatis insanabilis, a ser proposta para impugnar os vcios mais graves. A primeira fundiu-se com o recurso em vrios ordenamentos europeus, transformando-se os motivos de nulidades menos graves em motivos de apelao. A insanabilis, por sua vez, podia ser alegada como remdio extremo contra os vcios mais graves, considerados insanveis, motivo pelo qual sobreviviam ao decurso dos prazos e formao da coisa julgada[2]. Vlido mencionar o conceito dado por Jos Cretella Neto, o qual afirma a respeito do assunto que se trata de expresso latina que significa nulidade de litgio, indicando a ao criada e utilizada na Idade Mdia, para impugnar a sentena, independentemente de recurso, apontada como a origem das aes autnomas de impugnao [3]. Essa criao do direito cannico sobrevive no direito hodierno, o que significa que a inexistncia da sentena pode ser declarada por meio de ao declaratria de inexistncia, uma vez que a querela nullitatis o remdio voltado para a impugnao de erros judiciais graves, os quais no se sanam com a precluso temporal, impedindo a formao da res iudicata[4]. Cumpre observar que a expresso "querela nullitatis", como j foi mencionado, remonta a passado distante. O que no se pode dizer da distino entre nulidade absoluta e inexistncia, as quais s passaram a ser diferenciadas recentemente, motivo pelo qual se verifica que ainda feita grande confuso na distino das mesmas. Com efeito, bastante comum entre os doutrinadores o uso de ambos os termos como se fossem equivalentes ou iguais. Conseqentemente, o instrumento processual em estudo denominado por muitos de ao declaratria de nulidade. Essa dificuldade de distino causada, em parte, pela etimologia da expresso "querela nullitatis" , que induz ao entendimento equivocado de se tratar de remdio aplicvel ao ataque de sentenas nulas (nulidade). Ocorre que a distino entre nulidade e inexistncia fato recente para o direito e, em virtude dessa atual diferenciao, conclui-se que a querela nullitatis adequada para atacar, na verdade, sentenas inexistentes[5]. Isto porque, conforme j foi anteriormente demonstrado, no caso de sentenas nulas, aplica-se a Ao Rescisria, com observncia ao prazo de dois anos (art. 495 do CPC), enquanto que as sentenas inexistentes devem ser declaradas como tal, no existindo prazo para tanto[6]. Tambm comumente encontrado nos Tribunais o tratamento indiferente nulidade e inexistncia jurdica, conforme se verifica no julgado abaixo: Citao Nulidade Querela Nullitatis.

A falta ou nulidade de citao para o processo de conhecimento contamina de nulidade todos os seus atos, inclusive a sentena nele proferida. E por impedir a regular formao da relao jurdica processual, tal nulidade frustra a formao da coisa julgada, pelo que pode ser alegada em embargos execuo ou em ao autnoma direta da querela nullitatis insanabilis, de carter perptuo, no prejudicada pelo binio da ao rescisria, porque o que nunca extistiu no passa, com o tempo, a existir. (destacou-se). Desprovimento do recurso. (TJRJ Ap. 7001/95 rel. Des. Srgio Cavalieri DJ 14.11.1995) [7]. Sendo assim, verifica-se que a querela nullitatis, embora seja denominada por muitos de ao declaratria de nulidade, refere-se inexistncia, no se podendo aceitar o uso das expresses nulidade e inexistncia jurdica como se fossem iguais fato que ocorre corriqueiramente entre os doutrinadores e os prprios Tribunais.

Cabimento da Querela Nullitatis Ultrapassada a discusso acerca da natureza jurdica de deciso judicial que viole a Constituio que, como se viu, de sentena inexistente - , mister perquirir quais os meios adequados de eliminar do ordenamento jurdico ptrio referidos inconvenientes. Como tudo o que diz respeito ao tema em estudo gera grandes debates, tambm no poderia deixar de ser diferente com o ponto em questo, principalmente porque o ordenamento jurdico ptrio no prev nenhum meio processual cuja finalidade seja suprimir a suposta coisa julgada inconstitucional. Dentre as correntes que aceitam a relativizao do dogma da coisa julgada, nota-se a existncia de duas tendncias majoritrias na moderna doutrina: uma que sustenta que as decises eivadas de inconstitucionalidade devem ser rescindidas, aceitando-se a idia de uma aplicao mais abrangente da Ao Rescisria; e a segunda que defende que devem as decises judiciais que afrontem a Constituio serem declaradas como tal, valendo-se para tanto de qualquer meio processual adequado, dando-se nfase ao cabimento da querela nullitatis. So essas duas tendncias doutrinrias que se passa a analisar. Sustentam os adeptos da primeira corrente que no h qualquer impedimento legal propositura de ao rescisria para atacar sentena eivada de inconstitucionalidade. Isso porque a lei ordinria prev que a coisa julgada que contenha ilegalidade passvel de ser impugnada por meio de ao rescisria (art. 485, V do CPC). Ento, se um vcio menor (ilegalidade) pode ser desconstitudo, o que levaria a crer que um vcio bem mais grave, como a inconstitucionalidade, no poderia s-lo? Assim, a interpretao do art. 485, V do CPC deve ser ampliada, de maneira a abarcar as situaes em que o dispositivo de lei infringido pertena Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Sobre o assunto, Teresa Arruda Alvim e Jos Miguel Garcia Medina entendem que um dos caminhos mais adequados para que se consiga evitar a perpetuao de situaes indesejveis, ou seja, a subsistncia, para "todo o sempre" de decises que afrontam o sistema, entender-se que esto abrangidas pelo art. 485, inc. V do CPC[8], [9].

Humberto Theodoro Jnior, por sua vez, defende o cabimento da Ao Rescisria, aduzindo que o Superior Tribunal de Justia vem admitindo-a para desconstituir a suposta coisa julgada inconstitucional, nas hipteses envolvendo o direito tributrio, quando a deciso judicial que transitou em julgado se fundou em norma que foi posteriormente declarada inconstitucional[10]. PROCESSUAL CIVIL - AO RESCISRIA - INTERPRETAO DE TEXTO CONSTITUCIONAL - CABIMENTO - SMULA 343/STF- INAPLICABILIDADE VIOLAO A LITERAL DISPOSIO DE LEI (CPC, ART. 485, V) - FNT SOBRETARIFA - LEI 6.093/74 - INCONSTITUCIONALIDADE (RE 117315/RS) DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL SUPERADA - SMULA 83/STJ PRECEDENTES. - O entendimento desta Corte, quanto ao cabimento da ao rescisria nas hipteses de declarao de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei no sentido de que "a conformidade, ou no, da lei com a Constituio um juzo sobre a validade da lei; uma deciso contra a lei ou que lhe negue a vigncia supe lei vlida. A lei pode ter uma ou mais interpretaes, mas ela no pode ser vlida ou invlida, dependendo de quem seja o encarregado de aplic-la. Por isso, se a lei conforme Constituio e o acrdo deixa de aplic-la guisa de inconstitucionalidade, o julgado se sujeita ao rescisria ainda que na poca os tribunais divergissem a respeito. Do mesmo modo, se o acrdo aplica lei que o Supremo Tribunal Federal, mais tarde, declare inconstitucional". (Resp 128.239/RS) - A eg. Corte Especial deste Tribunal pacificou o entendimento, sem discrepncia, no sentido de que admissvel a ao rescisria, mesmo que poca da deciso rescindenda, fosse controvertida a interpretao de texto constitucional, afastada a aplicao da Smula 343/STF (Resp. 155.654/RS, D.J. de 23.08.99) -Recurso especial no conhecido[11]." (RESP36017/PE; Data do Julgamento 19/10/2000, Data da Publicao/Fonte DJ 11.12.2000 p.00185, rgo Julgador T2 SEGUNDA TURMA, Relator(a) Ministro FRANCISCO PEANHA MARTINS). Cumpre ressaltar que o aresto acima transcrito no se refere deciso judicial que viola diretamente preceito constitucional, mas sim aos casos nos quais h interpretao controvertida de determinada norma. Admitida a possibilidade de propor Ao Rescisria s decises judiciais inconstitucionais, h outro ponto que chama ateno, qual seja, o fato de a referida ao possuir prazo decadencial de dois anos para sua propositura. Preocupa-se com a questo Alexandre Freitas Cmara, reconhecendo o ilustre jurista que a ao rescisria um remdio processual cuja utilizao limitada no tempo. Como se sabe, o art. 495 do CPC fixa um prazo de dois anos, de natureza decadencial, para o exerccio do direito resciso das sentenas transitadas em julgado, tendo tal prazo por termo a quo o momento exato da formao da coisa julgada[12]. De maneira a solucionar esse impasse, os doutrinadores defendem que restringir a utilizao da Ao Rescisria para o prazo previstos no art. 495 nos casos de decises

inconstitucionais aparentemente transitadas em julgdo seria equiparar a inconstitucionalidade ilegalidade, o que, alm de ser inconveniente, avilta o sistema de valores da Carta Magna[13]. Vrios so os doutrinadores que entendem ser perfeitamente cabvel dispensar a aplicao do art. 495 do CPC quando se tratar de matria constitucional. Evandro Silva Barros, por exemplo, defende que o previsto no artigo acima mencionado, no pode ser erigido plenitude, principalmente porque o prprio Cdigo de Processo Civil o excepciona, quando positiva a possibilidade de anulao do julgado exeqendo, na hiptese de citao invlida (art. 741, I, CPC), e a qualquer momento em que a execuo seja processada, mesmo que fora do binio legal[14]. Feitas essas breves consideraes acerca do redimensionamento da Ao rescisria ou de sua aplicao de forma mais abrangente, verifica-se um tanto inapropriada sua utilizao pelos motivos seguintes. Em que pese ser a ao rescisria meio pelo qual se busca desconstituir deciso judicial transitada em julgado que apresente comprometimento, cujo grau de imperfeio atinge nveis insustentveis permanncia na esfera jurdica, superando at mesmo a segurana nas relaes[15], no pode ser a mesma usada indiscriminadamente, devendo alguns pressupostos indispensveis alm daqueles comuns a qualquer ao serem observados. Referidos pressupostos so: a) uma sentena de mrito transitada em julgado; b) a invocao de algum dos motivos de rescindibilidade dos julgado taxativamente previstos no Cdigo[16]. justamente o primeiro pressuposto que constitui impedimento aplicao da referida ao para desconstituir a suposta coisa julgada inconstitucional. Como cedio, as sentenas inconstitucionais nada mais so que sentenas inexistentes que no dispem de aptido para gerar coisa julgada. E, no ocorrendo a coisa julgada, no h que se falar em ao rescisria[17]. Evidente, portanto, que "o que no existe no pode ser rescindido, de sorte que no h de falar em ao rescisria sobre sentena inexistente, tal como a que prolatada por quem no juiz ou a proferida sem o pressuposto do processo judicial, ou a que nunca foi publicada oficialmente[18]". Compartilham do mesmo entendimento Jos Carlos Barbosa Moreira, realando que "a rescindibilidade da sentena pressupe a existncia de coisa julgada[19]". Pontes de Miranda, por sua vez, observa que "a Ao rescisria remdio jurdico processual extraordinrio, razo porque, se a sentena no existe, ou nula, cabe ao juiz declarar-lhe a inexistncia, ou decretar-lhe a nulidade em vez de rescindi-la[20]". Teresa Arruda Alvim Wambier, baseando-se nos ensinamentos de Arruda Alvim, com grande clareza assevera que "o que rescindvel no pode ser inexistente e a deciso de mrito, trnsita em julgado, ainda que nula, ato existente. Ento, parece que se pode, com este autor, concluir que a sentena inexistente no rescindvel. No havendo nada a destruir ou revisar, no h limite para constatar-se a inexistncia[21]".

Ressalte-se que isso no quer dizer que no bojo da ao rescisria seja vedado ao juiz reconhecer a inexistncia do julgado. Se na pendncia da ao rescisria que se revela ou se demonstra a inexistncia da sentena, ali caber ao julgador reconhecer tal vcio. O que no se considera correto pronunciar julgamento com o sentido de resciso de sentena inexistente. O dispositivo do julgado haver de ser de declarao de inexistncia[22]. Resta demonstrado, dessa forma, que no h que se cogitar de propositura de ao rescisria para sanar situaes em que se verifique a violao da Carta Magna por deciso judicial aparentemente transitada em julgado, uma vez que ausente um dos pressupostos da ao, qual seja, o prprio trnsito em julgado da sentena[23]. Sendo assim, a segunda corrente doutrinria parece ser a mais acertada, na medida em que reconhece que, por ser sentena inexistente, o Poder Judicirio apenas a declara como tal, sendo todo e qualquer processo adequado para constatar e declarar que um julgado meramente aparente , na realidade, inexistente e de nenhum efeito[24]. Verifica-se que diversos so os remdios processuais para atacar deciso inconstitucional aparentemente transitada em julgado. Pontes de Miranda, por exemplo, sugere a propositura de nova demanda igual a primeira; a resistncia execuo, por meio de embargos a ela ou mediante alegaes incidentes no prprio processo executivo; a alegao incidenter tantum em algum outro processo, inclusive em peas defensivas[25]. Outros instrumentos cabveis seriam o mandado de segurana[26], os embargos execuo com supedneo no art. 741, pargrafo nico do CPC e a querela nullitatis. Mister enfatizar que, para o presente estudo, se examinar a ao declaratria de inexistncia, isto , a querela nullitatis como meio adequado para excluir do ordenamento jurdico a suposta coisa julgada inconstitucional, razo pela qual no ser objeto de anlise os demais instrumentos processuais suso referidos. Com efeito, por se tratar de ao declaratria, a querela nullitatis no se sujeita a prazo para sua propositura, conforme se infere dos ensinamentos de Slvio de Salvo Venosa que afirma que as aes declaratrias, que s buscam obter certeza jurdica, no esto sujeitas nem decadncia nem prescrio[27]. Diante disso, seria o meio mais indicado para retirar definitivamente do mundo jurdico sentenas inexistentes. Teresa Arruda Alvim Wambier adere a tal entendimento, afirmando que "na esteira do que entende a doutrina mais qualificada e felizmente boa parte da jurisprudncia, estas sentenas no tm aptido para transitar em julgado e, portanto, no devem ser objeto de ao rescisria, j que no est presente o primeiro dos pressupostos de cabimento daquela ao: sentena de mrito transitada em julgado. Em nosso entender, pode-se pretender, em juzo, a declarao no sentido de que aquele ato se consubstancia em sentena juridicamente inexistente por meio de ao de rito ordinrio, cuja propositura no se sujeita limitao temporal".[28] Diante disso, no restam dvidas a respeito de que, por ser sentena inexistente que sequer transita em julgado, deve a suposta coisa julgada inconstitucional ser extirpada de nosso ordenamento jurdico por meio da querela nullitatis.

Competncia para Julgamento da Querela Nullitatis Outra questo bastante delicada a que concerne competncia para apreciar a ao declaratria de inexistncia, uma vez que raros so os trabalhos que se ocupam do exame do referido assunto. Se, por um lado, os doutrinadores so praticamente unnimes ao reconhecer que existe interesse jurdico em suprimir do universo jurdico o ato inexistente[29], sendo, inclusive, um interesse pblico que se sobrepe ao interesse particular ou da estabilidade das decises judiciais[30], por outro lado, no aprofundam seus posicionamentos, no sentido de analisar a quem compete retirar do ordenamento jurdico a suposta coisa julgada inconstitucional. Leonardo de Faria Beraldo, por exemplo, sustenta que o mais coerente seria que a competncia para o julgamento desses casos fosse originria do Supremo Tribunal Federal, por se tratar de matria constitucional, dessa forma, apesar do grande volume de processos julgados anualmente por aquele rgo e da maioria doutrinria defender que o mesmo deveria fazer to somente o papel de Corte Constitucional, ele seria o rgo mais indicado para o exerccio desta funo, devido grande relevncia e gravidade de relativizar o dogma da coisa julgada. Entretanto, reconhece que at uma eventual emenda constitucional, a competncia para apreciar a querela nullitatis , na verdade, do juiz de direito[31]. No h como discordar do posicionamento acima exposto. De fato, a competncia para julgar a ao declaratria de inexistncia querela nullitatis da instncia ordinria, uma vez que se trata de uma nova ao de conhecimento. Muito se discute se seria tambm competente a primeira instncia para julgar a ao em anlise quando a deciso judicial a ser declarada inexistente houvesse sido proferida por tribunal, alegando-se que poderia ocorrer violao da hierarquia entre os rgos do Poder Judicirio[32]. Entende-se que no h que se cogitar de violao hierarquia dos rgos judiciais, uma vez que a ao declaratria nada mais do que uma nova ao de conhecimento, com causa de pedir diversa daquela que originou o acrdo eivado de inconstitucionalidade. Assim, o juzo ordinrio no vai reapreciar questo j decidida por rgo superior isso, sim, seria afrontar a hierarquia dos rgos do judicirio , mas apenas examinar possvel afronta Carta Magna. Em outros termos, no ser objeto da querela nullitatis um novo pronunciamento acerca do pedido na primeira ao que teve como termo final acrdo que viola a Constituio, j que a questo da inconstitucionalidade da deciso judicial se apresentar como questo principal do processo instaurado, ou seja, o objeto do processo ser o exame da inconstitucionalidade do acrdo anteriormente proferido, podendo ser o pedido do demandante julgado procedente ou improcedente[33]. Dessa forma, entende-se que a competncia para apreciar a querela nullitatis dever ser do juiz de direito, ou seja, da instncia ordinria, uma vez que se trata de nova ao de conhecimento, cujo objeto o exame da inconstitucionalidade de deciso judicial.

Efeitos da Declarao de Inexistncia. Ponto relevante e que merece a considerao dos juristas o que se refere aos efeitos da declarao de inexistncia da suposta coisa julgada inconstitucional. Questiona-se se os efeitos dessa declarao seriam ex nunc ou ex tunc. No entanto, antes de partir para a anlise acerca dos efeitos acima referidos, faz-se necessrio mencionar que deve ser reconhecido aos juzes um poder geral de controle de constitucionalidade da coisa julgada[34], tal qual a permisso dada a todo e qualquer juiz ou tribunal de realizar no caso concreto a anlise acerca da compatibilidade do ordenamento jurdico com a CRFB[35]. Com efeito, a declarao de inexistncia de coisa julgada inconstitucional est em muito relacionada idia de controle de constitucionalidade, que, por sua vez, est ligada Supremacia da Constituio sobre todo o ordenamento jurdico, bem como de rigidez e proteo dos direitos fundamentais[36]. Diante disso, resta cristalino que a declarao de inexistncia da coisa julgada seria, na verdade, o controle de constitucionalidade dos atos judiciais, aplicado ao caso concreto, fazendo-se necessrio analisar os efeitos decorrentes de tal declarao. Parte minoritria da doutrina entende que os efeitos da declarao devem ser ex nunc, j que a adoo pura e irrestrita da retroatividade dos efeitos de deciso prolatada pelo juzo declaratrio acarretaria na negao de vrios princpios e garantias consagrados no direito. Humberto Theodoro Jnior e Juliana Cordeiro de Faria so adeptos dessa corrente, sustentando que deve prevalecer sempre a estabilidade das relaes jurdicas, o que somente ser alcanado por meio da atribuio de eficcia ex nunc s decises que declaram a inexistncia da suposta coisa julgada inconstitucional, ou seja, a deciso declaratria apenas irradiar efeitos para atingir os atos supervenientes, jamais os pretritos[37]. J os adeptos da segunda corrente doutrinria, ou seja, a que entende que os efeitos da declarao de inexistncia devem ser ex tunc, sustentam que "aquilo que inconstitucional natimorto, no teve vida e, por isso, no produz efeitos, e aqueles que porventura ocorreram ficam desconstitudos desde as suas razes, como se no tivessem existido" [38], levando a crer que atribuir eficcia ex nunc declarao de inexistncia parece um tanto inapropriado. De fato, parte dominante da doutrina entende que os efeitos de uma sentena que declara a inexistncia de outra por ser esta inconstitucional devem ser ex tunc. Para tanto, busca-se amparo nas normas de controle concentrado de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal para aplic-las analogicamente matria em exame por meio do qual a declarao de inconstitucionalidade de uma lei alcana, inclusive, os atos pretritos com base nela praticados, uma vez que o reconhecimento desse supremo vcio jurdico desampara as situaes constitudas sob sua gide e inibe devido sua inaptido para produzir efeitos jurdicos vlidos a possibilidade de invocao de qualquer direito[39].

Em outros termos, a sentena que declarar a inconstitucionalidade de uma lei no diz, via de regra, que esta deixar de produzir efeitos da em diante (eficcia ex nunc da deciso), e sim reconhece que aquela lei, desde o seu nascimento, desde a sua origem, antagonizou a Constituio, sendo portadora de defeito irreparvel[40]. Assim, entende-se que o mesmo tratamento deve ser atribudo sentena que declare inexistente deciso judicial que afronte a Carta Magna e que aparentemente transitou em julgado. Observe-se, contudo, que a aplicao de eficcia ex tunc ao tema em estudo no deve ser irrestrita e absoluta, isto porque, at mesmo nas aes em que se exerce o controle concentrado de constitucionalidade pelo STF, encontra-se excees quanto a este efeito. De fato, o art. 27 da Lei 9868/99 estabelece que a regra da declarao de inconstitucionalidade continua a ser o efeito ex tunc, mas em casos excepcionais[41], devidamente justificados inclusive pela manifestao de dois teros dos ministros pode o Tribunal optar por uma das frmulas restritivas dos efeitos da declarao[42]. Zeno Veloso afirma que o dispositivo legal suso mencionado de grande valia, pois possibilita uma fuga do rigorismo tcnico-jurdico, das posies inflexveis e dogmticas, considerando as conseqncias prticas e polticas, a justia do caso concreto, podendo o Tribunal com prudncia e cautela exercer um poder normativo, determinando a eficcia da deciso a respeito da inconstitucionalidade[43]. De igual posicionamento Gilmar Ferreira Mendes, o qual sustenta que em situaes absolutamente excepcionais deve ser permitida a ruptura do dogma dos efeitos ex tunc, facultando-se ao Tribunal protrair o incio da eficcia erga omnes de sua declarao[44]. Mister atentar para o fato de que ambos os doutrinadores acima citados chamam a ateno de que a restrio dos efeitos da declarao deve ser algo excepcional, uma vez que a aplicao generalizada do art. 27 da Lei 9868/99 traz consigo o grande risco de estimular a inconstitucionalidade[45], bem como de prender-se em consideraes exclusivamente polticas, afastando-se de seu papel fundamentalmente jurdico[46]. Como cedio, a cincia do Direito no uma cincia matemtica, motivo pelo qual no deve o estudioso daquela cincia adotar concluses baseadas apenas em regras gerais, como se estas fossem adequadas a qualquer situao. necessria uma reflexo e minuciosa anlise de cada caso concreto, a fim de se aplicar a regra mais adequada[47]. Para tanto, imprescindvel valer-se do princpio da proporcionalidade, a fim de que se realize um juzo de ponderao, levando em considerao as possveis consequncias da declarao[48], ou seja, deve o Tribunal agir com prudncia e sopesar a regra geral efeitos ex tunc - e a possibilidade de restrio de tais efeitos quando estes puderem ameaar a segurana jurdica ou quando se tratar de relevante interesse pblico, de maneira a adequ-los necessidade de cada situao[49]. Em outras palavras, a declarao de inexistncia de deciso judicial que viole a Carta Magna deve ter eficcia, via de regra, ex tunc, podendo o juzo, se necessrio e adequado, restringir referido efeito. Dessa forma, acredita-se que a melhor soluo para o deslinde da questo aplicar o mesmo procedimento usado nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes

declaratria de constitucionalidade, isto , a regra o efeito ex tunc. Entretanto, a deciso poder, com base num juzo de ponderao, restringir os efeitos daquela declarao se for para garantir a segurana jurdica ou relevante interesse social , decidindo pela sua (da declarao) eficcia a partir de seu trnsito em julgado, ou de outro momento que venha a ser fixado[50].