SIRVEN LAS SERVIDUMBRES MINERAS EN EL PER?

Eduardo Lanao Cleonares

SUMARIO I. II. III. IV. V. La necesidad de la servidumbre. La servidumbre en general. Historia de la servidumbre minera en el per. Servidumbre, problema y posibilidad. Conclusiones finales.

El Per es un pas reconocido a nivel mundial como productor minero. Sin embargo, sus grandes ventajas comparativas en las diferentes variedades minerales son proporcionalmente inversas a su legislacin. Ello empeor con la eliminacin del uso minero y la expropiacin en la legislacin peruana, quedando nicamente la figura de la servidumbre minera para el acceso a la superficie de las tierras, pero realmente la servidumbre minera brinda una solucin viable para la actividad minera? La aplicacin de la servidumbre minera para acceder a la superficie de las tierras ha estado en el crisol de los debates jurdicos desde que en 1993 la Constitucin derog la expropiacin d tierras para los e

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casos de inters pblico 1; y, posteriormente, con la creacin de la Ley de Inversin Privada en el Desarrollo de las Tierras, Ley N 26505 (en adelante Ley de Tierras), y sus diversas modificaciones, establecindose que, en caso haya un problema entre el concesionario minero y el propietario, ste deber resolverse mediante acuerdo directo entre las partes. De no existir acuerdo entre las partes se podr aplicar el procedimiento de servidumbre minera, eliminndose as el uso minero establecido en el TUO de la Ley de Minera. Ello ha causado que socialmente se origine un conflicto de intereses. Por un lado, desde el punto de vista de los medios de comunicacin, se debe apoyar al propietario del terreno superficial (en su mayora perteneci ente a comunidades campesinas), mientras que por el otro, el Estado, interesado en el crecimiento econmico que genera la minera en el pas, trata de mantener dicha actividad, procurando por razones polticas no tener en contra a la poblacin de la zona afectada. Sin embargo, el mayor problema se gener con la creacin del Decreto Supremo N 014-2003-AG, el cual redefine el procedimiento de la servidumbre legal minera volvindolo sumamente complicado de constituir para el titular minero. Entonces, con el objetivo de tomar en cuenta los efectos reales de la Ley de Tierras, as como la aplicacin normativa de la servidumbre, tanto en el propietario de la superficie como en el concesionario minero, es que este anlisis cobra pertinencia, a fin de analizar todos los problemas suscitados por dichas normas que, en vez de solucionar

La Constitucin Poltica del Per de 1979 estableca en el Artculo 125 lo siguiente: La propiedad es inviolable. El Estado la garantiza. A nadie puede privarse de la suya sino por causa de necesidad y utilidad pblicas o de inters social, declarada conforme a ley, y previo el pago en dinero de una indemnizacin justipreciada (). En la actualidad, el artculo 70 de la Constitucin Poltica del Per de 1993 establece que () a nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pblica, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio ().
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conflictos, han polarizado a la sociedad y contravienen con las inversiones econmicas.

I.- LA NECESIDAD DE LA SERVIDUMBRE. Es necesario entender que cuando se otorga al titular minero derecho a explorar y explotar en una concesin minera, se da nicamente sobre los recursos naturales mas no se le otorga derecho sobre la superficie del predio donde se encuentran los minerales. Por ese motivo, es necesario que existan diversas formas de lograr que el titular minero pueda acceder al predio para desarrollar su actividad. Sin embargo, como hemos visto, con la eliminacin del uso minero y la expropiacin en los casos de inters pblico se han generado serias dificultades para el titular de la concesin minera para acceder a la superficie de un predio, quedando como nica opcin la servidumbre minera. Ahora bien, para la aplicacin correcta de la servidumbre minera sera adecuado entender cul es la naturaleza de las servidumbres en general, revisar la trayectoria de la normativa en los temas que refieren a la minera, para luego analizar su aplicacin.

II.- LA SERVIDUMBRE EN GENERAL. La servidumbre constituye una limitacin o carga que afecta a un predio de otro inmueble. Para su constitucin, se requiere la existencia de dos inmuebles: el dominante y el sirviente. En el caso del derecho civil, el inmueble dominante ser un predio, mientras que en minera el inmueble dominante ser la concesin minera, de beneficio, labor general o transporte minero. En ambos casos el inmueble sirviente ser un predio. Entonces, el derecho de servidumbre tiene como efectos que el dueo del predio o titular de la concesin minera dominante posea el derecho de utilizar el predio sirviente o impedir que su dueo ejerza

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alguno de sus derechos. El caso ms comn de servidumbre es el derecho de paso, que se constituye para permitir acceder a un predio a travs de otro. Por ejemplo, podramos pensar en una faja transportadora de minerales. Otros casos de servidumbre son las de aire (que permite la ventilacin de un inmueble), luz (permite que un inmueble dominante tenga iluminacin), vista (permite que un inmueble dominante tenga, por ejemplo, vista al mar sin que el predio sirviente pueda taparlo), entre otras. Finalmente, podemos clasificar de dos formas a la servidumbre: convencional o legal. La servidumbre convencional se establece de mutuo acuerdo entre el propietario o titular del inmueble dominante y el propietario del predio sirviente. La servidumbre legal o forzosa es la que se impone por ley o mediante procedimiento establecido por norma legal. En suma, podemos decir que la diferencia entre ambas est en la voluntad o no del propietario del predio sirviente de acceder a la constitucin de un derecho de servidumbre sobre su predio.

III.- HISTORIA DE LA SERVIDUMBRE MINERA EN EL PERU. La figura de la servidumbre en el mbito minero ha sufrido diversas modificaciones desde su regulacin establecida en el Decreto Legislativo N 109, la Ley Gener al de Minera. Este constante cambio y evolucin ha variado la naturaleza jurdica, cuya configuracin ha ido modificndose indefectiblemente. El 15 de junio de 1982 apareci publicado en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Legislativo N 109, denominado Ley General de Minera, el que fue recogido con las modificaciones existentes por el Decreto Supremo N 014-92-EM, Texto Unico Ordenado de la Ley General de Minera (en adelante, TUO de la Ley General de Minera), de fecha 2 de junio de 1992. En esta norma se estableci la figura de la servidumbre, as como el procedimiento de constitucin y aplicacin.

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El 8 de setiembre del mismo ao se public el Decreto Supremo N 018-92-EM, Reglamento de Procedimientos Mineros, donde se precis el alcance establecido en el TUO de la Ley de Minera, a saber: el procedimiento del otorgamiento al concesionario minero para solicitar a la correspondiente autoridad minera la imposicin de servidumbre sobre terceros para que, en el caso que dicha carga enervara el derecho de propiedad sobre el predio sirviente, entonces podra resultar procedente de oficio o a pedido del propietario afectado, dependiendo del caso - la expropiacin del bien. Despus, no habra ningn otro cambio relevante hasta el 18 de julio de 1995, fecha de publicacin en el Diario Oficial El Peruano de la Ley 26505, Ley de la Inversin Privada en el Desarrollo de Actividades Econmicas en las Tierras del Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas (Ley de Tierras), la que estableci los principios que regularan las tierras agrarias, as como los correspondientes a comunidades campesinas y nativas. Adicionalmente a su mbito de regulacin, la Ley de Tierras estableci en su artculo 7 que no proceda establecer los derechos de explotacin de la actividad minera sin la existencia de un acuerdo previo con el propietario de dichas tierras. No obstante, se consider un resquicio excepcional para la explotacin que dicho yacimiento fuera considerado de inters nacional por el Consejo de Ministros, con la revisin de un informe realizado por el Ministerio de Energa y Minas. En ese caso excepcional, el propietario deber ser indemnizado por el titular de dicho derecho minero adquirido con el justiprecio y la indemnizacin que corresponda. As tambin, dentro de la Primera Disposicin Complementaria de la citada norma, se excluy la posibilidad de expropiacin cuando dicha servidumbre minera enervara el derecho de propiedad del titular del predio sirviente, establecindose que para que proceda la expropiacin de un inmueble se debern circunscribir la ejecucin de obras de infraestructura y servicios pblicos. Con esta disposicin se elimin la figura de expropiacin para la actividad minera2.
Ms adelante analizaremos la interpretacin del trmino enervar, el cual como acabamos de observar, est referido a temas de expropiacin mas no es apropiado en los casos de aplicacin de servidumbre.
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Producto de la serie de discrepancias que origin el artculo 7 de la mencionada Ley de Tierras es que el 4 de enero de 1996 se public en el Diario Oficial El Peruano la Ley N 26570, la cual dispuso que la utilizacin de tierras para actividades mineras requera previo acuerdo con el propietario o, de lo contrario, la culminacin de un procedimiento de servidumbre. Posteriormente, el 19 de octubre de 1996 se public en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Supremo N 017-96-AG, Reglamento del artculo 7 de la Ley 26505, refirindose a las servidumbres sobre tierras para poder ejercer actividades mineras e hidrocarburferas. Sin embargo, cuando pareca haber concluido el tema de las servidumbres mineras, se publica el 6 de mayo de 2003 en el Diario Oficial El Peruano, el Decreto Supremo 014-2003-AG, el cual modific algunos artculos del Decreto Supremo N 017-96-AG, Reglamento del artculo 7 de la Ley de Tierras. Los artculos modificados fueron los que se referan al procedimiento de la servidumbre legal minera.

3. Procedimiento de la Servidumbre Convencional y la Servidumbre Legal Minera en el Decreto Supremo N 014-2003-AG Debemos entender a la servidumbre minera como una limitacin que se impone sobre un predio sirviente en beneficio de una concesin minera, de beneficio, transporte minero o labor general, que resulta necesaria para la racional utilizacin de la concesin. Tal como explicamos anteriormente, existen en la actividad minera dos tipos de servidumbre: convencional, que requiere que el acuerdo de servidumbre se extienda ante notario o juez de paz y sea puesto en conocimiento del Ministerio de Energa y Minas; y legal, que requiere la culminacin de un procedimiento administrativo de servidumbre legal, y se encuentra regulada por el D.S. N 014-2003AG. Ello significa que para utilizar tierras para el ejercicio de actividades mineras a travs de una servidumbre, el titular minero requiere de un acuerdo previo con el propietario del predio, o la culminacin de un procedimiento de servidumbre.

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As, para lograr el establecimiento de una servidumbre minera, se requiere realizar un trato directo con el propietario para lograr un acuerdo de constitucin de una servidumbre sobre su predio. En caso no se logre constituir la servidumbre mediante la negociacin directa, se pretender lograr la conciliacin ante la Direccin General de Minera. De no lograrse dicho acuerdo se deber culminar el procedimiento administrativo de servidumbre legal. Durante la etapa de conciliacin referida en el prrafo anterior, la Direccin General de Minera designar a un perito minero para que se pronuncie sobre la necesidad y magnitud de la servidumbre minera y solicitar al Consejo Nacional de Tasaciones (en adelante, CONATA) que designe un perito que realice la tasacin del rea solicitada y elabore un informe tcnico que determine si la servidumbre es posible sin enervar el derecho de propiedad, es decir, sin perjudicar al resto del predio sirviente de tal modo que lo haga intil o lo afecte de manera sustantiva respecto de los fines para los cuales estaba siendo usado o estuviere destinado. El Director General de Minera y el Director General de Promocin Agraria del Ministerio de Agricultura, emitirn sus respectivas opiniones tcnicas sealando en forma expresa si la servidumbre es posible sin enervar el derecho de propiedad, teniendo para ello en cuenta los dictmenes periciales. La decisin de estas autoridades determinar que, en caso se determine que la servidumbre es posible sin enervar el derecho de propiedad, se emitir Resolucin Suprema refrendada por los Ministros de Energa y Minas y de Agricultura por la que se impone la servidumbre. En caso se determine que la servidumbre enerva el derecho de propiedad, se denegar el pedido del concesionario minero mediante Resolucin Ministerial expedida por el Ministro de Energa y Minas. En caso se otorgue la servidumbre, el titular minero deber pagar una indemnizacin al propietario del predio que incluya el valor del rea de las tierras que vayan a sufrir desmedro, que en ningn caso ser inferior al del doble del arancel de tierras aprobado por el Ministerio de Agricultura; una compensacin monetaria por el

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eventual lucro cesante durante el horizonte de tiempo de la afectacin, calculado en funcin a la actividad agropecuaria ms rentable que pueda desarrollarse en el predio; y el valor de reposicin de las obras civiles y edificaciones afectadas por la servidumbre minera. La servidumbre se extinguir si se destina a fin distinto para el cual se estableci, o por la conclusin de la finalidad para la cual se constituy la servidumbre.

3.1.1. Problemtica en la Aplicacin de la Servidumbre Legal Minera en el Decreto Supremo N 014-2003-AG En la composicin del Decreto Supremo N 014-2003-AG, podemos encontrar varios aspectos negativos que deberan ser resaltados. De acuerdo al procedimiento expuesto en el punto anterior, en la designacin de dos peritos simultneos a la conciliacin, uno es designado por la Direccin General de Minera para que se pronuncie sobre la necesidad y magnitud de la servidumbre y, a travs de CONATA se designa el segundo perito que ser agronmico, que se encargar de tasar el rea solicitada y de elaborar un informe tcnico que analice si la servidumbre es posible sin enervar el derecho de propiedad, trmino que es definido de modo ambiguo en el artculo 1 de la norma, lo cual genera conflictos en la aplicacin de la servidumbre legal minera, tal como lo explicaremos en el siguiente punto de nuestro anlisis. Otro aspecto negativo es que tal como lo establece el D.S. N 0142003-AG, el perito agronmico tiene la ltima palabra para la denegacin del pedido del concesionario minero, eliminndose la segunda instancia del Consejo Nacional de Minera para el operador minero que requiere de la servidumbre, lo cual es inconstitucional por no existir una doble instancia. As tambin, al establecerse que el valor de la indemnizacin por servidumbre se obtendr por la pericia efectuada por el CONATA; sin

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embargo sera necesario tener en cuenta que el CONATA no puede evaluar el lucro cesante perteneciente al propietario del predio, sino que ste se establece como referencia al lmite indemnizatorio mnimo del doble del arancel de tierras aprobado por el Ministerio de Agricultura. Finalmente, sera recomendable que entre la pericia realizada por el Perito Minero de la Direccin General de Minera y por el Perito Agronmico y la solicitud de Servidumbre Administrativa, exista un plazo para una posible conciliacin.

3.1.2. Enervar o no Enervar: Conflictos entre la Propiedad y la Actividad Minera. Uno de los problemas encontrados en la aplicacin de la servidumbre legal minera es el concepto enervar. Sin embargo, antes de la creacin del D.S. N 014-2003-AG no existi una definicin jurdica de enervar, aunque el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola lo define como un debilitamiento. Tal definicin dista mucho de ayudarnos a aclarar la distincin que se hallaba establecida en el TUO de la Ley General de Minera, la cual aplicaba dicho trmino en los casos de expropiacin. Es decir que, a travs de la definicin que nos otorga el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, podemos considerar que toda servidumbre debilita, restringe y limita el derecho de propiedad, a diferencia de lo que establece el TUO de la Ley General de Minera, cuya definicin de enervar est ms vinculada a un desmedro severo y permanente, es decir, aplicado a la expropiacin. Sin embargo, existan otras versiones referentes al tema de enervacin que podran modificar el camino de anlisis de la concesin minera. Por ejemplo, en el Oficio N 2430-2000-MTC del 19 de Octubre de 2000, el CONATA establece que el trmino enervar implicaba que, en su interpretacin legal, el propietario pueda verse afectado en su derecho de propiedad. El problema de aplicar esta interpretacin de enervar esta vinculada a lo establecido por el

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CONATA, entonces no podramos hablar de una servidumbre minera, pues de alguna manera siempre afectar el inmueble o la propiedad. Posteriormente aparece la definicin del Decreto Supremo N 0142003-AG, en cuyo artculo 1 se establece que si la servidumbre es posible sin enervar el derecho de propiedad, es decir sin perjudicar al resto del predio sirviente de tal modo que lo haga intil o lo afecte de manera sustantiva respecto de los fines para los cuales estaba siendo usado o estuviere determinado. Esta definicin suscita diferentes problemas de interpretacin, dado que antes de la existencia del Decreto Supremo N 014-2003-EM podamos entender el funcionamiento de la servidumbre minera y diferenciarlo de la expropiacin 3, mientras que hoy en da es difcil entender a qu se refiere una afectacin de manera sustantiva respecto a los fines para los cuales estaba siendo usado o estuviere destinado el predio. La duda es amplia, dado que es demasiado ambiguo comprobar los fines para los cuales estuviese destinado el predio. As, por ejemplo, cualquiera podr establecer un posible fin como plantar caa de azcar mediante el sistema de hidropnicas o la plantacin en 4,000 metros de altura, siendo posible de ser enervado por la actividad minera. Es cierto que, en principio, los ejemplos considerados son exagerados, no obstante, son posibles dentro de los mrgenes que establece la ley. Por ello, consideramos de suma urgencia tener en cuenta la sistemtica normativa aplicada desde la Constitucin, el TUO de la Ley General de Minera, y a su vez, delimitar y definir claramente el concepto enervar, el cual por primera vez se adapta a los casos de servidumbre minera, pues antes, ya sea en el TUO de la Ley General de Minera, as como en otras normas, habamos visto que el concepto enervar diferenciaba los casos de servidumbre de los de expropiacin.

MEJORADA, Martn, Las servidumbres en general y las mineras en particular En: Diario El Peruano. Lima, 2003, p. 19.
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3.2. Eficacia Real de la Servidumbre en el Pas desde 1995, Ley N 26505, Ley de Tierras y la Ley 26570. Desde la creacin de la Ley N 26505, Ley de Tierras, hasta la actualidad, slo se han podido otorgar cuatro servidumbres, lo cual demuestra la complejidad de obtencin del derecho de servidumbre: 1. Otorgamiento mediante Resolucin Suprema N 007-2002-EM, a la Empresa PRTLAND. Esta es una Servidumbre de Uso (tajo abierto y planta). La servidumbre const de 402 hectreas y el monto fue de US$ 52,740.06 (Cincuenta y Dos Mil Setecientos Cuarenta con 06/100 Dlares Americanos). Estado actual: Afectado por una Comunidad Campesina. 2. Otorgamiento mediante Resolucin Suprema N 025-2002-EM, a la Empresa CAJAMARQUILLA. Esta es una Servidumbre de Paso para la lnea del ferrocarril. La servidumbre const de 0 .0634 hectreas y el monto fue de US$ 2, 453.58 (Dos Mil Cuatrocientos Cincuenta y Tres con 58/100 Dlares Americanos). Estado Actual: Operativo. 3. Otorgamiento mediante Resolucin Suprema N 002-2003-EM a la Empresa ANTAMINA. Esta es una Servidumbre de Paso para el traspaso de un mineraducto. La servidumbre const de 2.9911 hectreas y el monto fue de US$ 4,962.19 (Cuatro Mil Novecientos Sesenta y Dos con 19/100 Dlares Americanos). Estado Actual: Operativo.4 4. Otorgamiento mediante Resolucin Suprema N 022-2003-EM Servidumbre de paso para construccin, operacin y mantenimiento para un mineroducto de transporte de concentrados de cobre y zinc al puerto de Huarmey. La servidumbre const de 657,798.17 m2 y el monto fue de US $. 415,803.94 (Cuatrocientos Quince Mil Ochocientos Tres y 94/100 Dlares Americanos). Estado Actual: Operativo.

Esta servidumbre fue otorgada sobre terrenos que pertenecan a la Compaa Minera Antamina S.A. reducindose por ello el costo y las transacciones.
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De estas cifras slo podemos llegar a la conclusin que la prctica administrativa de haber aprobado slo cuatro servidumbres desde que se reform el procedimiento en 1996, no permite considerar a la servidumbre como instrumento eficiente para lograr el acceso de los titulares mineros a la superficie.

IV.- SERVIDUMBRE, PROBLEMA Y POSIBILIDAD. Consideramos pertinente hacer una nmina de las caractersticas fundamentales que recoge la servidumbre minera de la servidumbre civil, a fin de poder esclarecer los aspectos que nos permitirn concluir, en el prximo y ltimo captulo, los mecanismos de aplicacin idneos para el surgimiento de una figura eficiente de servidumbre minera, o en todo caso ser conscientes que nuestra pregunta planteada en el ttulo de este trabajo es que la servidumbre minera, lamentablemente, no sirve. En primer lugar, es necesario recordar que la servidumbre no extingue el derecho de propiedad sino que restringe su exclusividad, dado que las facultades inherentes a la propiedad quedan establecidas entre el propietario y el titular de la servidumbre. Toda servidumbre limita el derecho de propiedad sobre el predio sirviente. Consecuentemente con ello, podemos considerar que en algunos casos las servidumbres mineras comparten caractersticas de las servidumbres en general. Sin embargo en el tema minero, las servidumbres son transitorias y no perpetuas, como es en el caso de las servidumbres en general. Referente a la Constitucin de 1993, consideramos necesario precisar que no permite la expropiacin para los fines de la minera, siendo las nicas posibles causales la seguridad minera y la necesidad pblica, derogndose as el inciso 3) del artculo 37 del TUO de la Ley de Minera. Otro problema suscita el trmino enervar, el cual tiene como interpretacin una severa y permanente afectacin del derecho sobre el inmueble de un tercero. Asimismo, conviene distinguir los

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conceptos de expropiacin y servidumbre, pues la expropiacin extingue el derecho de propiedad y en el caso de la servidumbre, ste se ver limitado, limitacin que acarrear un monto indemnizatorio. Asimismo, es necesario entender que el terreno otorgado en servidumbre no quedar exactamente en las mismas condiciones, pero ello no implicar que la propiedad sea enervada. Ahora bien, de existir la perpetuidad de una servidumbre, sta no determinar que la propiedad sea considerada enervada, pero a la hora de valorizarla ser tomada en consideracin. Adicionalmente, consideramos pertinente que la labor de la Direccin General de Minera sea ms acorde al otorgamiento de las servidumbres mineras en el Per. Es posible que el tema involucre cuestiones polticas; sin embargo, sta no puede rehusar su posicin de conocimiento de la actividad minera frente al perito agronmico. Para ello, convendr revisar la normativa a fin de poder adaptar las obligaciones de la Direccin General de Minera referente al otorgamiento de la servidumbre minera.

V.- CONCLUSIONES FINALES. A nuestro parecer, la Ley N 26570, en todo mbito, es completamente perjudicial. Por una parte las ONGs y as como otras entidades que defienden los derechos de las Comunidades Campesinas consideran que la negociacin directa entre la empresa minera y los pobladores de una comunidad acarreara el abuso directo del que posee mayores recursos econmicos, quitndoles la dignidad y la tierra que religiosamente tiene un valor fundamental, disuadiendo muchas veces a los pobladores de dichas comunidades a no negociar con el titular minero. Paralelamente, los ingresos econmicos ms fuertes que recibe el Estado Peruano corresponden a los producidos por la actividad minera. Siendo as, es difcil pensar que el Per podra prescindir de la minera. Tampoco es posible incrementar el riesgo del pas, pues podra generar un xodo de capitales que llevara a la inviabilidad del pas.

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Por ello, podemos afirmar que el problema es mltiple y que el Estado no puede asumir una postura ajena a ello, pues tanto los problemas sociales como econmicos le competen. El camino podra ser el retorno a los conceptos de servidumbre minera que establece la doctrina, sin embargo esto no solucionara el problema para los pobladores campesinos. Asimismo, eliminar la servidumbre minera y delimitar dicha actividad a reas en abandono o tierras eriazas sera desincentivar la actividad minera. Quizs sea una forma de viabilizar el tema de la servidumbre minera crear un sistema de conciliacin ms efectivo que el establecido por la Direccin General de Minera que puedan encontrar una solucin que no afecte a ninguna de las partes, en conjunto de un sistema administrativo efectivo, donde exista un manejo adecuado e idneo para la aplicacin de la Servidumbre Minera. De lo contrario, el Per dejar de ser viable para todas las inversiones nacionales y extranjeras, y sin inversin, perdemos todos.

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