Voces: HIJO EXTRAMATRIMONIAL ~ HIJO ~ RECONOCIMIENTO DE HIJO ~ DAO MORAL Ttulo: La falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial no siempre

origina la obligacin de reparar el dao moral. Relacin entre un leading case argentino y el derecho comparado Autor: Medina, Graciela Senra, Mara Laura Guevara, Cynthia Y. Publicado en: LLBA2005 (agosto), 766 Fallo comentado: Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala II (CCivyComAzul)(SalaII) ~ 2005/05/31 ~ P. y F.,
S.S.E. c. R. de G., N.N.

SUMARIO: I. Introduccin. - II. Los hechos. - III. El reconocimiento. Las condiciones de ejercicio y los efectos de su omisin. - IV. Accin de impugnacin de la paternidad matrimonial. Legitimados activos. V. De la imposibilidad del reconocimiento del hijo matrimonial. - VI. Derecho comparado: Tribunal Europeo de Derechos Humanos. - VII. De la imposibilidad de la impugnacin de paternidad del hijo matrimonial por parte del padre biolgico. Su constitucionalidad. - VIII. Podra condenrselo al padre biolgico por no haber solicitado la inconstitucionalidad del artculo 259 del Cdigo Civil?. - IX. El dao por falta de reconocimiento. - X. Conclusin. I. Introduccin La excelente sentencia que tenemos la posibilidad de comentar constituye un leading case en el pas, toda vez que por primera vez un hijo matrimonial reclama a su padre biolgico el dao que le caus su falta de reconocimiento como hijo matrimonial. La Excma. Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Departamental, sala II de Azul; con voto del doctor Galds; confirm la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la impugnacin de paternidad promovida por el tutor especial de la accionante, quien dedujo accin de impugnacin de filiacin matrimonial contra su madre y la heredera del padre reconocido. Asimismo, el Tribunal admiti el pedido de paternidad biolgica y rechaz la indemnizacin por dao moral, en virtud de que los nicos legitimados para ejercer la accin de impugnacin de la paternidad son: el marido, los herederos del marido y el hijo. Por ltimo aclara que la mera alegacin de pretender la inconstitucionalidad del art. 259 del Cd. Civil trae consigo defectos formales insuperables, dejando en claro que no existen argumentos que la avale. Finalmente respecto a la acreditacin del nexo biolgico, deja a salvo su opinin manifestando que la "apreciacin puede hacerse con criterio amplio". II. Los hechos En el caso que nos ocupa la demandante -a travs de un tutor especial- instaur una accin de impugnacin de la filiacin matrimonial contra su madre, y los herederos del padre reconocido de la actora. Por su parte, en otro juicio -que corre acumulado- se reclam el emplazamiento de la paternidad extramatrimonial y la indemnizacin por dao moral contra el padre biolgico. En este caso, la demanda fue enderezada contra su heredera universal. En lo que aqu interesa, la actora -nacida el 30 de noviembre de 1977- adujo que es hija de una relacin duradera iniciada entre su madre y su progenitor, quien ha omitido reconocer su paternidad biolgica, no obstante haberle dispensado trato de hija. La sentencia nica, valorando la prueba agregada a la causa, admiti las dos pretensiones, empero desestim la indemnizacin por dao moral. No obstante el reconocimiento de la paternidad biolgica pretendida, el resarcimiento del dao moral no procedi toda vez que el Tribunal juzg -aplicando los presupuestos de la responsabilidad civil- que medi una imposibilidad legal de aqul de reconocer a su hija biolgica concurriendo una causa de justificacin que impide la tipificacin del acto como ilcito. En consecuencia, se lleg a la conclusin de que el acto de no reconocimiento result materialmente antijurdico, no obstante ello se encontr justificado por una norma legal que excluy su ilicitud, no generndose de esta manera, un dao moral resarcible. III. El reconocimiento. Las condiciones de ejercicio y los efectos de su omisin La procreacin engendra el deber de reconocer al hijo y emplazarlo en el estado que le corresponde, con los consecuentes derechos que de ello derivan (1). Todo hijo tiene un derecho constitucional y supranacional otorgado por la Convencin de los Derechos del Nio a conocer su realidad biolgica. El art. 246 del Cd. Civil dispone, que la paternidad matrimonial queda determinada legalmente por la inscripcin del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y la prueba del matrimonio de los padres o por sentencia firme de juicio de filiacin. La paternidad extramatrimonial, por el
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contrario, queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre o por la sentencia en juicio de filiacin que la declare tal (art. 247 C.C.); reconocimiento que nicamente puede ejecutarlo el progenitor varn, ya que la madre no puede atribuirle la paternidad (art. 250 Cd. Civil). Este reconocimiento es un acto voluntario, personalsimo, irrevocable, puro, simple y unilateral; es un acto lcito cuyo fin inmediato es el producir el efecto jurdico del emplazamiento del reconocido en el estado de hijo. Tanto la doctrina (2) como la jurisprudencia en su mayora entienden que la falta de reconocimiento de la filiacin constituye una conducta antijurdica y por lo tanto indemnizable; cabe preguntarse que ocurre cuando el padre biolgico se ve impedido de realizar ese reconocimiento en virtud de una restriccin legal existe un dao resarcible? En principio, no basta el no reconocimiento para generar la responsabilidad; sino que adems deben darse todos los presupuestos que obligan a reparar. Es decir que la falta de reconocimiento debe ser dolosa o culposa, debe haberse producido un dao y existir relacin de causalidad entre el no reconocimiento y el dao, como veremos ms adelante. Todo sujeto que sufre un dao, entendiendo por tal la lesin a un inters patrimonial o extramatrimonial, est legitimado para promover una accin indemnizatoria; y siguiendo a la moderna doctrina, afirmamos que la nocin de inters se extiende al inters simple no ilegtimo (3). En definitiva la accin de indemnizacin puede ser intentada "iure propio" por todos aquellos que acrediten la lesin a un inters de hecho no ilegtimo, a raz del cual se determina un menoscabo patrimonial o extrapatrimonial (4). Segn la minora Algunos tribunales locales (5) en minora han elaborado argumentos en contra de la aplicacin de las reglas de la responsabilidad civil en el derecho de familia. As se ha dicho que lo que en el derecho comn resulta regla general, esto es que todo dao genera un inters legtimo que procura como meta principal su resarcimiento, en derecho de familia aparece atemperado, minorado por un deseo tcito que ronda todo el sistema, de que ese resarcimiento sea postergado en aras de favorecer la unidad familiar (6). En el derecho comparado, la jurisprudencia norteamericana del ao 1891 (7) sostuvo que una hija menor no poda demandar por daos a la madre por su injusto confinamiento en un asilo de insanos o demandar a su padre por haberla violado (8). El argumento utilizado por la justicia americanas, bsicamente es la "armona familiar". La jurisprudencia, sin embargo ha ido variando y en algunos estados norteamericanos se permite a los hijos demandar a los padres por los daos producidos intencionalmente (9). La mayora de las cortes americanas han considerado que hay ciertas clases de casos en los que es indeseable permitir la demanda de un hijo contra el padre o madre (10). Los tribunales en algunos estados distinguen entre los daos ocurridos en el ejercicio de la autoridad paterna, en los que la inmunidad persiste, y otra clase de daos que no quedan amparados por la inmunidad. Muchas veces utilizado en pos de la inmunidad no se permite este tipo de reclamos, pues sera como invadir la esfera de los padres en la educacin, cuidado y proteccin de sus hijos. Pero estos argumentos frecuentemente olvidan que la atencin debe focalizarse en el hijo y sus intereses y no en la posible intrusin en la privacidad familiar. Sentado lo expuesto, la cuestin radica en determinar en el caso en anlisis, cul es el hecho o conducta antijurdica, que obligue a reparar por el no reconocimiento del hijo extramatrimonial cuando media una paternidad matrimonial anterior. IV. Accin de impugnacin de la paternidad matrimonial. Legitimados activos Para el caso que quien est emplazado como padre, impugne su paternidad matrimonial, el art. 259 del Cd. Civil prev la accin de impugnacin. Esta tiene por fin desvirtuar la presuncin que existe respecto del marido de la madre, demostrando que aqul no es el padre biolgico del hijo que sta tuvo (11). El artculo mencionado contiene, como seala el fallo en comentario, una enumeracin taxativa; determina quienes son nicamente los sujetos legitimados para ejercer la accin de impugnacin: el marido y el hijo; en caso de fallecimiento del primero de ellos son sus herederos en tanto no hubiera caducado la accin en vida de ste. No cabe ninguna duda que el hijo se encuentra legitimado para actuar, pues es l quien sufre el dao. Por otro lado, la falta de reconocimiento genera un consecuente dao moral y en algunos casos hasta material; es el damnificado directo y como tal slo l puede exigir la impugnacin, el reconocimiento y la reparacin del dao que sufri. Su legitimacin es indudable para reclamar pues el inters jurdicamente protegido es el emplazamiento en el estado de hijo. En cuanto al padre, quien es el otro sujeto activo de la accin de impugnacin, antiguamente el fundamento de su legitimacin era que "slo el marido puede ser juez de su propia paternidad"(12) y l nico capaz de valorar los alcances de la conducta infiel de su esposa.
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V. De la imposibilidad del reconocimiento del hijo matrimonial El Cdigo Civil establece en el art. 250 C.C. inc. 2 que "... No se inscribirn reconocimientos que contradigan una filiacin anteriormente establecida. Quien pretenda reconocer al hijo deber previa o simultneamente ejercer la accin de impugnacin de la filiacin establecida". El artculo citado es claro, quien pretenda reconocer al hijo deber previa o simultneamente ejercer la accin de impugnacin de la filiacin establecida (que puede ser matrimonial o extramatrimonial). Este se refiere a la inscripcin de un reconocimiento que contradiga una filiacin ya establecida que armoniza con el art. 252 C.C. Si la inscripcin contradictoria, se hubiere efectuado, sta sera nula de nulidad absoluta (conf. arts. 1004, 1047, C.C.). De lo expuesto precedentemente, se desprende que en razn de la prohibicin legal establecida en el art. 259 C.C., el padre biolgico no poda reconocer a su hija, que haba sido registrada como hija matrimonial de otro y por existir dicho impedimento legal, la omisin del acto de reconocimiento no es pasible de resarcimiento. VI. Derecho comparado: Tribunal Europeo de Derechos Humanos En el derecho comparado encontramos antecedentes similares, como el caso Kroon. El mencionado precedente versa sobre el reclamo de la madre de un nio -Mrs. Kroon- ante la Corte Regional de Amsterdam a fin de obtener la declaracin de que su marido no era el progenitor de aqul, posibilitando de esta manera el reconocimiento de quien deca ser su padre biolgico. La Corte Regional rechaz la pretensin sobre la base de que existen limitadas excepciones a la regla de que el marido de la madre es presumido el padre de un nio que naci antes del da trescientos siete seguido a la disolucin del matrimonio. Todo ello como justificativo del inters de certeza legal -de gran importancia en este campo-, como as tambin bajo la necesidad de proteger los derechos y libertades de otros. Posteriormente, Mrs. Kroon apel ante la Suprema Corte. Tras un breve relato del caso, -centrndose en que el nio naci dentro de los 306 das de la disolucin del matrimonio-, determin que primeramente se estableci una relacin entre el nio y su padre biolgico la que se calific como "vida de familia" para los propsitos del art. 8 de la Convencin, y en un segundo orden que la madre y el padre biolgico -quienes no desearon casarse-, pretendieron que la paternidad otorgada a su ex marido, le fuera denegada y que el nio fuera reconocido por su padre biolgico. En consecuencia, la Suprema Corte encontr constituida una interferencia con el significado del art. 8 de la Convencin desde que ste obstruye la formacin del reconocimiento legal de los lazos de familia, salvo que la madre y el padre biolgico contraigan matrimonio. Finalmente, tras una evolucin del tema que una vez fuera planteado en el caso "Marck v. Blgica" del 13/06/79, concluy que no debe sostenerse ms que la mantencin del carcter de legtimo del nio supera el inters protegido en la seccin 1:198 (13). Posteriormente, el Tribunal Europeo de Derechos Humano declar que la norma interna que impide al padre biolgico reconocer a su hijo mientras esa paternidad no sea impugnada por el marido de la madre, violaba el derecho a la vida familiar previsto en el art. 8 de la Convencin Europea de Derechos Humanos. Para el Tribunal Europeo, la nocin de "vida familiar" configura un tpico concepto jurdico indeterminado, variable segn los tiempos, lugares y especiales circunstancias de vida. Se exige que la realidad biolgica y social prevalezca sobre una presuncin legal que choca frontalmente tanto con los hechos establecidos como con los deseos de las personas involucradas, sin aprovechar realmente a nadie. Por lo tanto "a pesar del margen de discrecionalidad disponible, el pas denunciado no haba garantizado a los demandantes el respeto a su vida familiar a la que tienen derecho en virtud del Convenio"(14). VII. De la imposibilidad de la impugnacin de paternidad del hijo matrimonial por parte del padre biolgico. Su constitucionalidad El art. 259 C.C. expresamente contempla quienes pueden impugnar la paternidad matrimonial, la omisin en que incurre este artculo, en cuanto a la carencia de legitimacin del padre biolgico para incoar la accin de impugnacin de la paternidad matrimonial, refleja en casos como el que nos ocupa dificultades graves para el logro de una solucin adecuada al resarcimiento por dao moral. Esto a dado lugar a distintas lecturas y posturas, en relacin al alcance de la titularidad de la accin, algunos se inclinan por una interpretacin taxativa del art. 259, entre ellos Mazzinghi quien pondera los criterios sentados por la SCJBA y la CSJBA (15); en cuanto excluyen la posibilidad de incorporar otras personas a las nombradas por la cita legal para impugnar la paternidad legtima. Otros por el contrario, consideran que la falta de legitimacin del art. 259 C.C., no viola el derecho a lo identidad del hijo, quien siempre gozar de la facultad de impugnar la paternidad reconocida (16); la norma lo que procura es la bsqueda de la verdad y fortalece el derecho del nio al conocimiento de su realidad biolgica, sin menoscabar su derecho a la identidad (17). Solucin que se logra ampliando cautelosamente la legitimacin
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activa establecida en la norma legal. La legitimacin de la accin de filiacin, es la aptitud para demandar por reconocimiento y por indemnizacin de perjuicios (18). Como dijimos, del texto del art. 259 C.C. el pretenso padre biolgico se ve impedido de ejercer la accin petitoria de paternidad pues para ello debe (como condicin legal; art. 252, Cd. Civil) iniciar previamente la impugnacin del art. 259 Cd. Civil, para lo cual no est legitimado (19). Aunque resulta indudable que el padre tiene un inters legtimo para destruir tal emplazamiento filial, se pretende, a travs de dicha limitacin, proteger la identidad e integracin del nio al grupo familiar al que pertenece asegurando de tal modo la paz familiar. Para Bidart Campos la no aceptacin de tal legitimacin para impugnar la filiacin paterna matrimonial, no da como resultado "la paz familiar", en tanto sta no puede defenderse con la ocultacin de la verdad (20) y ms an de qu paz familiar estamos hablando cuando fue el hijo quien debi concurrir ante la justicia a fin de quedar emplazado como tal. No puede negarse que si se lo legitima a ejercer la accin de impugnacin del 259, de modo alguno esto puede interferir en el afecto, amor, cario y cuidado que puede tener el esposo de la madre en relacin al nio y el amor que pueda sentir el menor respecto a quien es o puede ser el padre de crianza, o conviviente. Pero al mismo tiempo es imposible desconocer que el no reconocimiento de dicha accin s puede impedir la posibilidad que el nio conozca su filiacin con las innumerables consecuencias que ello trae aparejado tanto jurdicas como sentimentales. VIII. Podra condenrselo al padre biolgico por no haber solicitado la inconstitucionalidad del artculo 259 del Cdigo Civil? A fin de responder este interrogante, esbozaremos dos teoras que trataron este tema: a. Teora de la constitucionalidad de la norma. Corte Suprema de la Nacin La doctora Kemelmajer de Carlucci, entiende que la validez constitucional de algunas normas legales que regulan materia propia del Derecho de Familia puede y debe ser juzgada no slo en abstracto, sino en concreto; puede ocurrir que un texto infraconstitucional sea visible y manifiestamente contrario a la Constitucin Nacional o Provincial en cualquier circunstancia fctica; determinar la contrariedad de la ley con el derecho constitucional y humano "a la vida familiar", puede ser juzgada en concreto, conforme a las circunstancias del caso; porque la nocin de "vida familiar" configura un tpico concepto jurdico indeterminado, variable segn los tiempos, lugares y especiales circunstancias de vida (21), como hemos visto. Oportunamente, nuestro Mximo Tribunal, se expidi sobre el planteo de inconstitucionalidad del art. 259 del C.C., en virtud de la falta de legitimacin de la madre para impugnar la paternidad de un hijo matrimonial (22) y entre sus fundamentos destacamos: La presuncin de paternidad legtima tiene su fundamento en el valor institucional de la familia legtima y en la conveniencia de dar emplazamiento inmediato al nio nacido durante el matrimonio. La carencia de legitimacin activa de la madre no produce efectos definitivos sobre la filiacin impugnada, ya que dicha accin queda abierta el principal interesado, que es precisamente el hijo; En suma, el art. 259 C.C. satisface el juicio de compatibilidad constitucional al plasmar una reglamentacin posible de los valores en tensin, en concordancia con los derechos y garantas de jerarqua constitucional. La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (23), tambin se pronunci al respecto y aval la falta de legitimacin del pretendido padre biolgico para impugnar la paternidad legtima como paso previo al reconocimiento de la supuesta filiacin extramatrimonial, por entender que: * El nico camino para impugnar una filiacin matrimonial est dado por la accin prevista en el art. 259 del C.C. que confiere legitimacin slo al marido y al hijo para desvirtuar la presuncin iuris tantum que establece el art. 243 del mismo ordenamiento; * La interpretacin literal de la norma indica que la enumeracin de los legitimados es taxativa; * La interpretacin por la voluntad del legislador permite llegar al mismo resultado, pues la reforma introducida por la ley 23.264 (Adla, XLV-D, 3581) del C.C. ampli la legitimacin para ejercer la accin de reclamacin de estado al hijo y a los herederos del marido; de haber querido concederla al pretendido padre, lo hubiera hecho en forma expresa. As lo afirm tambin la Cmara Nacional Civil, sala M, que rechaz la accin por impugnacin y reconocimiento de paternidad promovida por un tercero quien afirmaba ser padre extramatrimonial de un menor. Consider que la limitacin del art. 259 C.C. no afecta la igualdad de las personas ya que no responde a un propsito discriminatorio sino a la proteccin de un valor distinto como es la paz familiar. Se trata de un problema de poltica legislativa. El legislador consider conveniente otorgar el ejercicio de la accin exclusivamente al marido de la madre y al hijo y no a la progenitora ni al padre biolgico (24).
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b. Teora de la inconstitucionalidad de la norma (25) Contrariamente a los fundamentos expuestos por la Corte Suprema; ciertos tribunales provinciales se han expedido sobre la inconstitucionalidad del art. 259 C.C. Para el Juzgado en lo Civil y Comercial N 4 de Paran ( 26): a. La ponderacin hecha por el legislador (al no incluir a la madre ni al tercero entre quienes pueden impugnar la paternidad), representa una actitud discriminatoria contra quien tiene un inters jurdico para accionar; b. El artculo ha quedado "derogado por supresin normativa" por resultar contradictorio con la nueva preceptiva constitucional; c. El derecho a la verdadera filiacin con todas sus derivaciones, y el derecho a la identidad personal demandan que las normas jurdicas no obstaculicen que el ser humano sea tenido "legalmente" como hijo de quien "biolgicamente" es hijo; d. Las normas que obstruyen a emplazar la filiacin que corresponde a la realidad biolgica son inconstitucionales. En el mismo sentido la Cmara de Familia de 1 Nominacin de Crdoba, consider que: * El art. 259 del Cd. Civil no se adecua a las directrices de los arts. 28 y 31 de la Constitucin Nacional ni a las disposiciones del art. 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) que ostentan jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22, Constitucin Nacional); * El cambio constitucional operado con la incorporacin de los Tratados Internacionales con jerarqua de ley suprema se refleja en el sistema jurdico privado y produce profundas modificaciones en lo cultural. * Las limitaciones impiden al actor el ejercicio de la accin de impugnacin de paternidad lo cual en el contexto de la normativa legal resulta arbitrario e importa una restriccin al derecho de acceso a la justicia. * El ejercicio de las facultades reconocidas por el derecho de familia, suponen, en primer lugar el respeto de la libertad, pero tal ejercicio de la libertad no puede ser absoluto y admite lmites razonables. * Las restricciones apriorsticas y abstractas impuestas por la ley sustancial y la creacin arbitraria de obstculos procesales para ejercer derechos fundamentales importa efectivamente una restriccin al fundamental derecho de acceso a la justicia. La ley sustancial a veces impone limitaciones que en algunos casos son razonables pero en otros generan obstculos procesales que impiden el ejercicio de derechos fundamentales. * Las leyes que enervan la posibilidad de reclamar tutela jurisdiccional atentan contra otras garantas judiciales fundamentales como el derecho a la jurisdiccin, la inviolabilidad de la defensa en juicio y en el caso concreto vulnera tambin la garanta de igualdad entre las partes (art. 16, Constitucin Nacional) (27). La pregunta que nos hacemos al comienzo del acpite es si corresponde condenar al padre biolgico por no haber intentado remover el obstculo que le impeda el reconocimiento?, planteando la inconstitucionalidad del art. 259 del Cd. Civil. Creemos que el hecho antijurdico es la falta de reconocimiento y que no es antijurdico no plantear la inconstitucionalidad de la norma legal que se lo veda mxime cuando la constitucionalidad ha sido reconocida por la propia C.S.J.N. y por la mayora de la doctrina nacional. Ello as nos parece que no puede condenarse al padre por no luchar contra la constitucionalidad de la norma que le impeda reconocer al hijo, mxime cuando la madre era casada y conviva con su marido, motivo por el cual poda resultar hasta dudoso para el padre biolgico su paternidad (28). IX. El dao por falta de reconocimiento Compartimos en un todo la doctrina y la jurisprudencia citada por el juez de la causa relativa a que la falta de reconocimiento de un hijo lo priva de su derecho a la identidad y que ello le causa un dao moral. El derecho a la identidad personal es la facultad de exigir la fiel representacin de la persona, sin deformacin de sus cualidades o caracteres y sin atribucin de caracteres inexistentes o diversos de aquellos reales del sujeto (29). La jurisprudencia nacional, lo ha definido como la atribucin del sujeto a conocer sus orgenes, a conocer su propia gnesis, su procedencia, en lo cual esta comprometida la dignidad personal(30), es un derecho fundamental constitucional, no enumerado (31) y constituye una violacin a los derechos personalsimos la falsa atribucin de una relacin filial (32). Siendo as nuestros tribunales han considerado que la falsa representacin pblica de un vnculo familiar constituye una vulneracin de los derechos de la personalidad, en concreto, del derecho a la identidad (33). Adems del derecho a la identidad, existe tambin el derecho a la verdad; l cual forma parte de los
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denominados derechos implcitos o derechos no enumerados (34), cuyo catlogo no compone el orden normativo de la constitucin formal pero se reputa incluido en ella (35). En este sentido, se ha dicho que "el derecho a la verdad integra el bloque de constitucionalidad federal (36) y desde la cspide normativa infiltra al derecho infraconstitucional"(37) y puede considerarse al derecho a la verdad como un bien jurdico protegido cuya vulneracin, a travs del falso emplazamiento en una paternidad diversa de la biolgica, provoca un dao o sufrimiento en el padre desplazado, que resulta jurdicamente resarcible (38). Por lo hasta aqu expuesto, entendemos que en cuestiones de familia -y en particular en casos sobre falta de reconocimiento del hijo- la indemnizacin tiene una funcin reparadora (39). Recordemos que este caso ha sido resuelto de acuerdo a los presupuestos de la responsabilidad civil. Primeramente, la cuestin radic en determinar cul es el hecho o conducta antijurdica que obliga a reparar por el no reconocimiento del hijo. En respuesta a este interrogante, debemos afirmar que el hijo tiene un derecho constitucional y supranacional otorgado por la Convencin de los Derechos del Nio a conocer su realidad biolgica, a tener una filiacin, y para tener una filiacin paterna extramatrimonial requiere del reconocimiento del progenitor varn ya que la madre no puede hacerlo (art. 250, Cd. Civil). El omitir incausadamente el reconocimiento del hijo lesiona en sus ms ntimas afecciones, afectando su identidad. No obstante ello, para que exista responsabilidad resulta necesario que concurran todos los presupuestos que obligan a reparar. A fin de determinar cual es bien jurdico vulnerado derivado de la falta de reconocimiento, reiteramos que consiste en la violacin al derecho a la identidad personal, al negarse estado de familia. Consecuentemente, lo que aqu interesa a los fines resarcitorios es, que el dao derive de la falta de emplazamiento del estado de familia, generando un dao moral o patrimonial. Finalmente, ste debe ser producto de una relacin de causalidad adecuada con el hecho generador. En el caso que comentamos, el Tribunal ha entendido que entre el supuesto dao moral ocasionado y el hecho generado (falta de reconocimiento) medi una causa de justificacin, en donde el padre biolgico no se encontr legalmente habilitado para formular la impugnacin que establece el art. 259 del Cd. Civil, facultad sta que legitima nicamente al marido de la madre y a la hija. X. Conclusin Teniendo en cuenta que el derecho a la identidad es una de las especies del derecho a la personalidad que constituye un reflejo de la personalidad espiritual del sujeto (40). No obstante el hecho que admitimos que en el caso ha existido un dao moral, creemos -por todo lo expuesto precedentemente- que no se puede condenar al padre biolgico a indemnizar este dao porque no estaba en sus manos evitar el dao, puesto que exista con anterioridad una filiacin extramatrimonial acreditada que no poda ser impugnada por aqul. A modo de conclusin diremos que la sentencia que comentamos resuelve lo que Dworkin denomina un caso complejo, ya que es difcil sin lugar a dudas admitir que una persona sufre un dao por haber tenido una filiacin que no le corresponda y al mismo tiempo aceptar que este dao deba quedar sin reparacin. An ms complejo resulta admitir -para un Juez como el doctor Jorge Galds- que un dao a la persona quede sin reparar ms cuando se tiene en cuenta que su formacin ha sido bajo la ptica del moderno derecho de daos que centra su atencin en la vctima. Para los jueces valientes, los que necesita el pas, no se inclinan por soluciones facilistas, ni sentimentales, sino que conocen el derecho al que salvo que sea inconstitucional hay que ceirse y hacen doctrina al aplicar el ordenamiento en su integralidad, equilibrando las normas del derecho de familia con las de la responsabilidad civil. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723) (1) Conf. ZANNONI - BOSSERT, Ed. Astrea, Bs. As., p. 547. (2) Lpez del Carril, Rebora, Mosset Iturraspe, Barbero, Brebbia, Grosman, Zavala de Gonzlez, Bidart Campos, Mndez Costa, Medina, Kemelmajer de Carlucci, Bossert, Alterini, Lpez Cabana, Makianich de Basset, Belluscio, Bscaro, Minyersky, Arianna, Ilundain, Iigo, Bidart Campos, Gutirrez Delia, Zannoni, Mndez Costa. (3) En la doctrina clsica, que surge con JOSSERAND, Louis, "Derecho Civil", trad. Santiago Cunchillos y Manterola, Buenos Aires 1950, t. II, v. I, N 424, p. 305) slo se reconoca un dao cuando exista un derecho subjetivo violado, as no le se conceda legitimacin para reclamar a la concubina en tanto ella careca de derecho subjetivo, Esta doctrina tuvo profunda influencia en la jurisprudencia francesa y tambin en la doctrina Argentina, pero en la actualidad se puede considerar superada tanto doctrinaria como jurisprudencialmente. Al respecto en la doctrina entre otros: ZANNONI, Eduardo, "El dao en la responsabilidad civil", 1993, ps. 8-9; SPOTA, Alberto, "Los titulares del derecho al resarcimiento en la responsabilidad aquiliana", JA, 1947-II-314, BUSTOS BERRONDO, Horacio, "Accin resarcitoria del dao causado por el homicidio", JUS, N 3, p. 74, IRIBARNE, Pedro, "De los daos a las personas", Ed. Ediar, 1995, p. 435. En la jurisprudencia es importante el precedente que establece el fallo del CSJN "Montini c. Ferrocarriles", LA LEY, 1987-A, 373 que acepta la
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legitimacin para reclamar los daos por la muerte de un menor a su guardador, que no tena un derecho subjetivo ni un inters legtimo alimentario del menor. (4) En tal sentido se expidieron las I Jornadas Bonaerenses, Junn 1984. (5) 10/11/98 en JA, Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, del 17 de noviembre de 1999, p. 24. (6) MEDINA, Graciela, "Daos en el Derecho de Familia", Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 423. (7) Hewlett V. George, Miss 703, 9 So 885 (1891). (8) 37 Wash 242, 79 P. 788 (1905). (9) Small V. Rockfeld, 66 NJ 231, 330 A 2d 335 (1974). (10) "Goller v. White", 20 Wis 2d 402, 122 NW 2d 193 (1963) en donde se sostuvo que un hijo puede demandar a sus padres por el dao sufrido por su negligencia salvo: 1) si el dao se produjo en el ejercicio de autoridad paterna sobre el hijo o 2) si el dao se produjo en el ejercicio de la decisin paterna de decidir respecto de la alimentacin, vestimenta, habitacin o servicios mdicos u odontolgicos. (11) AZPIRI, Jorge O., "Juicios de Filiacin y patria potestad", Ed. Hammurabi, Bs. As. 2001, p. 200. (12) RIPERT - BOULANGER, "Tratado", t. II, vol. I, p. 493, N 1667. (13) Dicha seccin establece: 1. "La madre puede denegar la paternidad de su marido si naci dentro de los 306 das siguientes a la disolucin del matrimonio, haciendo una declaracin que habilite a que otro hombre reconozca el nio en el cual la declaracin fue realizada. 2. La declaracin de la madre y el reconocimiento deben ser realizados dentro del ao de nacimiento del nio. 3. La declaracin de la madre y el reconocimiento tomarn efectos slo si la madre y el hombre que reconoce al nio se casan dentro del ao del nacimiento del nio. 4. Si el Juez anula el reconocimiento en una accin iniciada por el marido, todo concluye puesto que la declaracin de la madre perder toda su fuerza. (14) (TEDH, 27/10/94. Caso "Kroon y otros c. Pases Bajos", Rev. General del Derecho, ao LIII N 632, Mayo de 1997, p. 5364. Tambin relatado por LUNDSTRM, Karin, "Family life and the freedom of movement of workers in the European Union", en International Journal of Law, Policy and the Family, vol. 10, N 3, 1996, p. 267; por SAROLEA, Sylvie, "L'ordre public international et la Convention europenne des Droits de l'Homme en Matire de Filiation", Rev. Trim. de Droit Familiar, 1996-2-152; y por VASSEUR- LAMBRY, "La famille et la Convention Europenne des Droits de l'Homme", Paris, Ed. L'Harmattan, 2000, N 552, p. 405. (15) MAZZINGHI, Jorge A., "Legitimacin activa para impugnar la filiacin legtima", ED, 157-15; "Derecho de la mujer a impugnar la paternidad del marido: un fallo elogiable de la Corte", ED, 185-453. Seala de todas formas el autor, de manera atenuante, que: "La prudencia, indispensable consejera en la interpretacin de la ley, indica la conveniencia de no tomar ni la verdad de la filiacin ni la paz familiar como valores absolutos". (16) Suprema Corte de Justicia de Mendoza, "L.C.F." en j 27.746/28.214, "L.C.F., por la menor A.M.G. c. A.C.A.G.P.A.C. p/Filiacin s/Inc. Cas.", publicado en www.eldial.com.ar, Ao VIII N 1789 del 18/5/2005. (17) Conf. Bidart Campos, Grossman, Azpiri, entre otros. (18) ALTERINI, Atilio Anbal, AMEAL, Oscar y LOPEZ CABANA, Roberto, "Derecho de Obligaciones", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 240. (19) SCJBA, 5/10/93, Ac. 46.431, ED, 157-15 (con nota de MAZZHINGHI), op. cit. (20) BIDART CAMPOS, Germn, "Las realidades biolgicas y las normas jurdicas", ED, 157-882. (21) CSJ de Mendoza - sala I - 12/05/2005, causa 81859 - "L.C.F." en j 27.746/28.214, "L.C.F. por la menor A.M.G. c. A.C.A.G.P.A.C. p/Filiacin s/Inc. Cas.". (22) C.S., 1/11/99, LA LEY, 1999-F, 670, ED, 185-451, comentado por MAZZINGHI, Jorge Adolfo, "Derecho de la mujer a impugnar la paternidad del marido: un fallo elogiable de la Corte", en DJ, 2000-1-543, y en LA LEY, 2000-B, 22, comentado por GIL DOMINGUEZ, Andrs, "Existe una familia basada en la hipocresa? La discriminacin prevista en el art. 259 del C.C. y un fallo de la Corte Suprema que llama a la reflexin"; Revista del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal, N 1, febrero 2001, p. 42; JA, 2001-III-590, comentado por MORELLO, Augusto M., "La legitimacin de la madre para impugnar la paternidad matrimonial de su cnyuge", y por CHIAPPINI, Julio, "La impugnacin de paternidad por la madre: un 'silencio inconstitucional'". (23) SCJBA 5/10/93, ED, 157-13.
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(24) Cm. Nac. Civ., sala M., 22/5/2000, ED, 188-617. Ver tambin Juz. Civ. y Com. N 4, de Junn, 18/11/2002, La Ley Bs. As., 2003-1220, con nota de VELOSO, Sandra F. y MEDINA, Graciela, "La falta de legitimacin del padre biolgico para impugnar la paternidad matrimonial". (25) Por la inconstitucionalidad de la norma en cuanto niega legitimacin a la madre se han pronunciado, entre otros, GROSMAN, Cecilia, en BUERES-HIGHTON, "Cdigo civil y normas complementarias", Bs. As., Ed. Hammurabi, t. 1, p. 259; FIGUEROA, Marcela y PERACCA, Ana, "Acerca de la constitucionalidad del artculo 259 del Cd. Civil", en DJ, 2002-2-1041; BIDART CAMPOS, Germn, "La legitimacin de la madre para impugnar la paternidad del marido: Y los derechos del nio?", LA LEY, 2000-B, 22; AZPIRI, Jorge O., "La legitimacin activa en la accin de impugnacin de la paternidad matrimonial", en Rev. de Familia, N 17, p. 17; GUTIERREZ, Delia, "Los tratados sobre derechos humanos y la accin de desconocimiento de la paternidad legtima", en Derecho de Familia N 11, p. 69; BAZAN, Vctor, "Es actualmente sustentable la negativa a conceder a la madre legitimacin activa para plantear la accin de impugnacin de la paternidad del marido?", en Rev. de Derecho Procesal. Familia, 2002-I-181; GIL DOMINGUEZ, Andrs, "Existe una familia basada en la hipocresa? La discriminacin prevista en el art. 259 del Cdigo Civil y un fallo de la Corte Suprema que llama a la reflexin", LA LEY, 2000-B, 24. (26)(26)Juzg. Civ. Com., N 4, Paran, 15/9/2003, "Zalazar, Horacio Miguel c. Correa, Jorge Rosa y ots. p/Impugnacin de la paternidad", JA, 2004-III-402, con nota aprobatoria de SOLARI, Nstor, "En busca de la verdad biolgica"; Rev. de Derecho de Familia, 2004-II-87, con nota aprobatoria de GRAMARI, Cintia E. y GODOY, Norberto, "Legitimacin del padre biolgico para impugnar la paternidad de un hijo matrimonial", y en LLLitoral 2004-138, con nota aprobatoria de KRASNOW, Adriana Noem, "Legitimacin activa del presunto padre biolgico para impugnar la paternidad matrimonial. Una cuestin constitucional". (27) Cmara de Familia de 1 Nominacin de Crdoba (CFamiliaCordoba)(1Nom) ~ 2002/10/23 ~ "T. D., J. E. c. R. D. Q.", con nota de FERREYRA de DE LA RUA, Angelina, "Un fallo que declara la inconstitucionalidad del artculo 259 del Cdigo Civil y que efecta una interesante interpretacin del derecho a la identidad", LA LEY, 2003-C, 299 - LLC, 2003-649. (28) Recordemos que hay incumplimiento "sin culpa", cuando para cumplir haba sido menester emplear una diligencia mayor que la exigible por la ndole de la obligacin. Conf. ZANNONI, Eduardo, "El dao en la responsabilidad civil", Ed. Astrea, Bs. As. 2005, p. 33; ver desarrollo del incumplimiento en "Culpa". (29) RIVERA, Julio C., "Instituciones de Derecho Civil", t. II, 3 ed. actualizada, Ed. Lexis Nexos, Bs. As. 2004, p. 130. (30) CSJN 13/11/90, LA LEY, 1991-B, 470, con nota de MAZINGHI, Jorge A., "Cabal interpretacin de una supuesta garanta constitucional"; v. tambin OTEIZA, Eduardo, "La doctrina de la Corte Suprema sobre el derecho del nio a conocer su identidad, la adopcin y las facultades instructorias de los jueces penales", LA LEY, 1991-E, 891. (31) CS Santa Fe, 19/9/1991, LA LEY, 1992-D, 536, con nota de MENDEZ COSTA, Mara Josefa. (32) CCC Junn, 7/5/87, "Chidichimo de Zubelda, Ursulina c. Tenta, Anbal", indito. (33) RIVERA, Julio C., "Instituciones de Derecho Civil", t. II, 3 ed. actualizada, Ed. Lexis Nexos, Bs. As. 2004, p. 132. (34) ERNST, Carlos, "Los derechos implcitos", 1994, Marcos Lerner Editora, y SAGES, Nstor P., "Los derechos no enumerados en la Constitucin Nacional", en "Anales de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas", t. XIV-1985, 1986, p. 3 y sigtes. (35) BIDART CAMPOS, Germn, "Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino", t. I-B, 2001, Ed. Ediar, p. 264; CARNOTA, Walter F., "Los derechos implcitos y las tradiciones jurdicas. A propsito del bicentenario del Bill of Rights norteamericano", Ed. La Ley, JA, 1990-II-765 . (36) FAMA, Mara V., HERRERA, Marisa y REVSIN, Moira, "Perfume de mujer. Una reforma a mitad de camino", en Anales de la Legislacin Argentina, boletn informativo 30, 2003, Ed. La Ley, p. 1 y sigtes. (37) Conf. GIL DOMINGUEZ, Andrs, "La verdad: un derecho emergente", LA LEY, 1999-A, 219. (38) C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1, 20/2/2004 - "S., J. L. v. R. B. y otros", comentado por "Un leading case sobre responsabilidad civil en materia de filiacin. Es resarcible la falsa atribucin de la paternidad matrimonial?", 15/9/2004, JA, 2004-III-392. (39) MEDINA, Graciela, "Daos en el derecho de Familia", Cap. IV. "Responsabilidad por falta de reconocimiento del hijo", ps. 122/124, Ed. Rubinzal-Culzoni. (40) VISINTINI TARELLO, Giovanna, "i.c.d. diritto alla identit personale e la reazioni della doctrina di fronte alla attivit creatice di un diritto sella giurisprudenza", en Alpa - Bessone - Boneschi, Padova, 1981, p. 70.

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