1Aula 04 Direito Administrativo Pedro Siqueira

Data: 11/02/08 Aula 04

Poder de Polcia Administrativa x Poder de Polcia Judiciria A Polcia Administrativa comea e termina, tem todos os seus trmites, dentro da funo administrativa. Alguns dizem que ela no extrapola o mbito da Administrao Pblica. Ela exercida por rgos administrativos de fiscalizao (previdenciria, trabalhista, tributria), que atuam sobre a atividade dos particulares e nessa funo sobressai o carter preventivo. Deve-se ressaltar que importante a palavra sobressai porque nem sempre o carter preventivo, pois podem atuar com represso tambm. Ento, temos essas quatro caractersticas fundamentais da Polcia Administrativa, que se contrapem as caractersticas da Polcia Judiciria. A primeira caracterstica da Polcia Judiciria que ela tambm atividade administrativa. S que ela uma funo preparatria da funo jurisdicional penal. Outro diferencial: ela exercida por rgos de segurana pblica. A atuao dela sobre o prprio indivduo e sobressai o carter repressivo. As duas podem ser repressivas, mas normalmente a Polcia Judiciria repressiva e a Polcia Administrativa preventiva. Essas so as distines. Ato Administrativo de Polcia Como se implementa o ato de polcia? Ele se implementa de duas formas: atravs de um ato concreto ou de um ato normativo geral. Ato normativo geral significa que o ato genrico, abstrato e impessoal. O ato de polcia pode se implementar ao contrrio disso, ou seja, pode ser implementado por um ato concreto direcionado a uma pessoa ou a um grupo determinado de pessoas. Exemplo de ato geral: decretos, resolues, portarias, desde que sejam genricos, abstratos e impessoais. Atos concretos de polcia tm exemplos clssicos: a multa, as licenas, as autorizaes, todos esses so atos concretos. O nome do indivduo consta do ato. Ento, essa a forma de implementar o ato de polcia. Qual agora o contedo do ato de polcia? So dois tipos de contedo que podem estar contidos num ato de polcia. So eles: O primeiro contedo so determinaes. E o que significa isso? Significa que atravs do ato de polcia a Administrao impe deveres e obrigaes s pessoas. Ento, imposio de deveres e obrigaes, o chamado ato de determinao. A segunda modalidade de contedo so atos de consentimento. Decorrem de uma provocao de um particular, ou seja, o particular faz um requerimento

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Administrao para o exerccio de determinada atividade. Desse requerimento advm o ato de consentimento. A Administrao concorda e licencia o particular. O instrumento onde se materializa um ato do consentimento chamado de alvar. O instrumento alvar pode veicular duas coisas (pode ter 2 contedos): 1) Licena, quando se tratar de ato vinculado. Ex.: Licena para construir. 2) Autorizao, quando o ato discricionrio. Ser que a lei pode dar outro nome jurdico ao alvar? Claro que pode, por exemplo, a Lei do Desarmamento, do porte de armas, a lei d uma autorizao de certificado, Lei 10.826, o artigo 5 menciona certificado do registro de arma de fogo. Ento, temos uma autorizao a com o nome de certificado de arma de fogo. A lei pode chamar de como ela quiser, licena ou autorizao. Para a maioria dos autores, no desvirtua o fato daquilo ser uma autorizao. O nome jurdico dado pela lei no importa, uma doutrina mais clssica vai sempre enquadrar aquilo numa licena ou numa autorizao. Mas possvel que a lei d outro nome alm de autorizao ou licena? Sim, como neste caso em que ela deu o nome de certificado, mas que no passa de uma autorizao. Ato de polcia de fiscalizao ou fiscalizatrio Dentro desses atos de polcia, chamo ateno para o ato de polcia de fiscalizao ou fiscalizatrio. Detalhe, o ato de fiscalizao pode ser tanto preventivo quanto repressivo, depende da lei, que atribui poderes ao agente. O que no pode impor sano sem lei que discorra sobre a sano. Para impor determinada punio preciso que esta punio esteja na lei. Princpio da Legalidade. S posso reprimir atravs da fiscalizao se houver uma lei permitindo. Caractersticas do ato (ou poder) de polcia: Primeira caracterstica: discricionariedade. Ela s existe se a lei assim lhe disser. O maior exemplo disso so as licenas, os atos de consentimento. No verdade que todo ato de polcia discricionrio, ele s ser discricionrio se a lei assim o disser. Se o ato de polcia for discricionrio, o Judicirio poder examin-lo. Mas de que forma? Pode examin-lo de acordo com a legalidade e tambm de acordo com sua proporcionalidade. Segunda caracterstica: auto-executoriedade. Nem todo ato de polcia tem auto-executoriedade, somente o que a lei disser. A auto-executoriedade o poder que tem a Administrao de efetuar o seu ato de polcia sem precisar dos demais Poderes (Legislativo, Judicirio), ela por si s implementa o ato no mundo dos fatos sozinha, sem precisar pedir ao Legislativo ou Judicirio. Nem todo ato de polcia tem autoexecutoriedade, s o que a lei disser. S que tem outra possibilidade, mesmo sem lei que confira ao ato uma auto executoriedade, a doutrina majoritria e a jurisprudncia dizem que h uma

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possibilidade na auto-executoriedade de um ato administrativo, mesmo se a lei no o disser, mesmo se a lei silenciar. Ento qual essa possibilidade? Urgncia + proporcionalidade. Portanto, se o administrador pblico se depara com uma situao urgente, fazendo o clculo da proporcionalidade ele chega a concluso que aquilo ali absolutamente necessrio, mesmo sem lei ele vai atuar sozinho sem recorrer ao Poder Judicirio e vai implementar seu ato. Ex.: Um advogado da AGU lotado na Agencia Nacional de Sade recebeu uma denncia comprovada que uma farmcia estava com os remdios vencidos e negociando esses remdios para a comunidade carente. Ele mandou ofcio a Polcia Federal convocando o delegado pare que eles entrassem e selassem o estabelecimento. O delegado se recusou a ir, porque disse que isso era ilegal, j que precisava de mandado judicial. Ele ligou para o professor e questionou se ato de polcia no era auto-executvel. O professor respondeu que autoexecutvel se estiver na lei. Ele pediu que o cara visse na lei da ANS e como isto estava l na lei, ele devia mandar a cpia para o delegado para que eles pudessem ir l. Mas ele tinha razo no por esse motivo. Caso no estivesse na lei, eles poderiam ter ido l com base nessa doutrina do Celso Antonio: urgncia e proporcionalidade. Tem que se ponderar os interesses, que a sade destas pessoas carentes e o ato ilcito deste dono da farmcia, que vende remdio vencido. Portanto, baseado nesta doutrina, mesmo que no tivesse lei, ele poderia ir l. Tem que estar em lei, se no tiver e cair na prova, verifica se urgncia, se h proporcionalidade para realizar o ato. Se houver, fundamenta nisso e cita o Celso Antnio, Carvalhinho, Maria Sylvia di Pietro. Todos eles admitem isso e a jurisprudncia tambm admite. Mas a bomba mesmo so algumas questes que separei para vocs a respeito desse Cdigo Nacional de Trnsito. Isso aqui, infelizmente, vai ter que fazer uma confuso com vocs. Trouxe dois exemplos do Cdigo que so muito controvertidos e que tratam de auto executoriedade. Ex.: foi um caso que aconteceu no Rio de Janeiro. O sujeito tinha uma Van e fazia o servio de recolher passageiros. Cobrava por isso e no tinha licena para isso. Uma blitz parou o cara, verificou que ele no tinha licena e recolheu a Van ao depsito. O cara reclamou at que Administrao disse que o veculo s sairia dali depois que ele pagasse a multa e regularizasse a situao do veculo. O cara impetrou mandado de segurana, perdeu na primeira instncia, recorreu e no TJRJ ele venceu. O argumento do TJRJ foi no sentido de que no interessa se a lei defere esse tipo de possibilidade a Administrao Pblica, o ato inconstitucional, a norma inconstitucional. Por qu? Porque viola o devido processo legal. Para minha surpresa, no ano passado, saiu no Informativo do STJ, que o Castro Meira (Ministro do STJ) incorporou essa mesma soluo.

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Ex.: O caso era de vistoria e o sujeito estava cheio de multa e queria licenciar o carro. O que temos a? Uma multa condicionando uma licena. Pague a multa, liberase o veculo e toma sua licena. Pois bem, o Castro Meira incorporou a mesma posio dos desembargadores do TJ, s que o acrdo do Castro Meira foi melhor fundamentado. Os dois casos so iguais: Van e Carro. Vamos ver como se comporta o STJ e a jurisprudncia. A questo dis respeito a auto-executoriedade,
Smula n 127 do STJ ilegal condicionar a renovao da licena ao pagamento da multa da qual o infrator no foi notificado.

Ateno, porque fazem uma confuso dentro da smula. A lei que diz que o sujeito tem que pagar a multa vale ou no? Vale, est expresso. O problema da Smula n 127 do STJ a notificao. Ento, a posio sumulada do STJ que esse tipo de exigncia da lei, essa multa condicionando o ato vlido. O que no pode no haver a notificao prvia para que o sujeito exera seu direito de defesa administrativo. isso que diz a Smula 127 do STJ. Ento, o primeiro detalhe que se tem da Smula 127 o que acontece se vou licenciar meu veculo e tem multa, eu recorri dessas multas, embora no tenha uma resposta, podem me negar o licenciamento? No, a multa s exigida quando ela um ato jurdico perfeito. Se eu estou impugnando a multa administrativamente, ela ainda no um ato jurdico perfeito. Isso tranqilo no STJ, o primeiro posicionamento que decorre da Smula. Segundo posicionamento do STJ: essa exigncia legal, Princpio da legalidade. a posio, por exemplo, na doutrina do Carvalhinho. Ele acha que o STJ tem razo. A lei exige uma condio para o implemento do ato e essa condio o pagamento da multa e das taxas. A vem o problema. O prprio STJ e o Castro Meira foram contra a jurisprudncia sumulada do STJ. O que o Castro Meira pensou? Ele entende que como a multa pode ser inscrita na dvida ativa do Estado, o Estado tem outros meios de instituir a cobrana. Ento, o primeiro argumento dele o devido processo legal, pois, pois ele tem uma Procuradoria, uma aparelhagem para fazer a cobrana: a inscrio na dvida ativa. Mas o segundo argumento dele foi extremamente inteligente: segurana pblica. Ele fez o exame de proporcionalidade. Isso porque quando se recusa a vistoria, o sujeito no vai ficar com o carro em casa, ele vai rodar com ele do mesmo jeito, mas sem a vistoria no se poder constatar se o carro est em condies de ir para a rua, o que ir expor a coletividade, a segurana pblica. Alguns doutrinadores alegam 03 Smulas para complementar esse raciocnio. Smula n. 70 do STF, Smula n. 323 do STF e Smula n. 547 do STF. No caso da Van esse foi um dos argumentos do Nagib, no sentido de que a profisso dele essa, se eu recolho essa Van, ele no tem como se sustentar. Ele argumentou com a liberdade profissional, mas esqueceu que a liberdade profissional nos termos da lei.

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SMULA N 70 - INADMISSVEL A INTERDIO DE ESTABELECIMENTO COMO MEIO COERCITIVO PARA COBRANA DE TRIBUTO. SMULA N 323 - INADMISSVEL A APREENSO DE MERCADORIAS COMO MEIO COERCITIVO PARA PAGAMENTO DE TRIBUTOS. SMULA N 547 - NO LCITO AUTORIDADE PROIBIR QUE O CONTRIBUINTE EM DBITO ADQUIRA ESTAMPILHAS, DESPACHE MERCADORIAS NAS ALFNDEGAS E EXERA SUAS ATIVIDADES PROFISSIONAIS.

Essas Smulas do STF so antigas e dizem respeito a tributos. Mas dizem respeito coero que se exerce sobre o sujeito para que ele pague. Cuidado, o artigo 205 do Cdigo Tributrio Nacional permite esse tipo de coisa. Por exemplo, as licitaes. Se o sujeito no conseguir uma certido negativa, ele no pode concorrer nas licitaes. E vocs j ouviram algum dizer que inconstitucional? Conhecem algum acrdo que diga que essas exigncias de certido negativas para participar de licitaes inconstitucional? No conhecem, portanto o STF aceita porque est na lei de licitaes, est no artigo 205 do CTN. Mas temos as duas posies. O professor pensou que isto estava pacificado no STJ, at que veio o acrdo do Castro Meira, que foi unnime, por sinal. De qualquer maneira o TJRJ no aceita essa cobrana da multa.
Art. 205 CTN. A lei poder exigir que a prova da quitao de determinado tributo, quando exigvel, seja feita por certido negativa, expedida vista de requerimento do interessado, que contenha todas as informaes necessrias identificao de sua pessoa, domiclio fiscal e ramo de negcio ou atividade e indique o perodo a que se refere o pedido. Pargrafo nico. A certido negativa ser sempre expedida nos termos em que tenha sido requerida e ser fornecida dentro de 10 (dez) dias da data da entrada do requerimento na repartio.

Terceira caracterstica: coerciblidade. O ato de polcia um ato de imprio. Se um ato de imprio, a Administrao pode usar a sua fora para implement-lo na fora. Segundo os acrdos, manu militari, ou seja, na marra, na fora. Pode implementar na fora, mas digo novamente tem que estar na lei. Se no estiver na lei, tem que ser absolutamente urgente e proporcional. o mesmo raciocnio da autoexecutoriedade. Na prtica bastante difcil enxergar isso. Na prtica a Administrao Pblica vai preferir abrir mo disso a para no dar confuso. Vou dar dois exemplos. Pergunta de prova da Magistratura: possvel a Administrao Pblica com seu poder de polcia retomar determinado imvel de sua propriedade a fora? Sendo que o sujeito j ocupava o imvel h seis meses. Eu tive um caso igual: o sujeito entra no campo do exrcito, levanta uma casa e a fiscalizao do exrcito nada faz. Depois de 04 meses mudou o comando. O comandante quando foi fazer a vistoria na rea, perguntou que construo era aquela (era perto de um paio). Responderam: Ah, isso de um pessoal carente, chegou e levantou a casa. Ele disse: Dentro do meu quartel, perto do meu paiol e vocs deixaram acontecer? Ah no, tem que ir para o cho. A assessoria disse que no poderia fazer isso porque eles estavam h mais de 01 ano, a vai dar confuso. Manda um ofcio para a AGU, para que ela tome uma providencia. A AGU fez a reintegrao de posse e o juiz indeferiu a inicial por falta de interesse de agir. Sabem por qu? Porque o ato de polcia tem coercibilidade, ento ele

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disse que o Coronel tinha que ir l e passar o trator. O professor no teve dvida a no ser apelar da sentena. Apelaram, o Tribunal deu uma bronca no juiz e disse que a coercibilidade feita pela lei e com proporcionalidade, ela no para todo e qualquer ato, absolutamente desproporcional desalojar uma famlia que est num local h mais de 1 ano. Mandou baixar os autos e processar a reintegrao de posse. E na questo da Magistratura? Tambm no poderia ser feito a coercibilidade, porque a situao j estava instalada l h seis meses. Uma coisa estar construindo, que a deve ser colocada abaixo. Outra j estar sedimentada, no pode sair derrubando com a desculpa da coercibilidade. Tem que ter proporcionalidade. Ento para que serve a coercibilidade? Coercibilidade serve para determinados atos, como o do meu colega dos remdios, apreende e fecha. Isso existe no ato de polcia? Sim, desde que haja permisso legal e proporcionalidade. Estamos em um Estado Democrtico de Direito. Tem que ter bom senso. Sano e medida de polcia Uma parte da doutrina faz uma distino entre sano e medida de polcia. Carvalhinho faz essa distino. A diferena que a sano ela imposta diretamente pelo ato do particular, ele realiza o ato dele, viola as normas sobre a atividade e a sano imposta diretamente pela prtica do ilcito. Ex: avancei o sinal vou ser multado. A medida administrativa de polcia a outra medida indireta, que a atribuio de pontos na carteira, alm da multa. Vamos avaliar, a medida administrativa de polcia como chama o Cdigo de Trnsito, decorre de forma indireta pela violao do particular. Por fim, uma questo que trabalhava prescrio, e era uma questo inteligente, porque a prescrio do ato de polcia no a prescrio geral que vocs esto habituados a ver da Administrao Pblica. A prescrio geral de 5 anos, Decreto 20.910/32, artigo 1. aquele Decreto famoso que diz que as aes em face do poder pblico prescreve em 5 anos. Pois bem, o cara de SP foi inteligente, porque ele colocou na questo porque seriam 5 anos. A sano de polcia tambm prescreve em 5 anos, mas o fundamento no o Decreto 20.910. Qual o fundamento da prescrio da punio da Administrao Pblica por ato de polcia? Qual o fundamento? a Lei 9.873/99, que serve para a prescrio de uma punio que decorra de um ato de polcia, mas uma lei para a Administrao Pblica Federal.
Art. 1 o Prescreve em cinco anos a ao punitiva da Administrao Pblica Federal, direta e indireta, no exerccio do poder de polcia, objetivando apurar infrao legislao em vigor, contados da data da prtica do ato ou, no caso de infrao permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. 1o Incide a prescrio no procedimento administrativo paralisado por mais de trs anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos sero arquivados de ofcio ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuzo da apurao da responsabilidade funcional decorrente da paralisao, se for o caso. 2o Quando o fato objeto da ao punitiva da Administrao tambm constituir crime, a prescrio reger-se- pelo prazo previsto na lei penal.

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Aqui tem uma coisa diferente, que a questo da suspenso do prazo. O poder de Polcia Federal, como uma multa em rodovia federal, 5 anos de prescrio, a vem no artigo 2:
Art. 2 o Interrompe-se a prescrio: I - pela citao do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; II - por qualquer ato inequvoco, que importe apurao do fato; III - pela deciso condenatria recorrvel.

E a suspenso est no artigo 3:

Art. 3 o Suspende-se a prescrio durante a vigncia: I - dos compromissos de cessao ou de desempenho, respectivamente, previstos nos arts. 53 e 58 da Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994; II - do termo de compromisso de que trata o 5o do art. 11 da Lei no 6.385, de 7 de dezembro de 1976, com a redao dada pela Lei no 9.457, de 5 de maio de 1997.

No artigo 4 est o que caiu na prova de SP:

Art. 4 o Ressalvadas as hipteses de interrupo previstas no art. 2o, para as infraes ocorridas h mais de trs anos, contados do dia 1o de julho de 1998, a prescrio operar em dois anos, a partir dessa data.

O artigo 4 diz que h uma suspenso da prescrio e ela volta a correr por dois anos apenas, diferente da prescrio normal que estamos acostumados a ver. Obs.: Se perguntarem para vocs na prova, seja em mbito federal, a prescrio da punio administrativa com poder de polcia de 5 anos com base nessa lei. uma outra lei e no o Decreto 20.910, que ser abordado quando tratarmos de responsabilidade civil.

ATO ADMINISTRATIVO A primeira citao interessante que o Helly Lopes Meirelles conceitua ato administrativo, se aproveitando da conceituao do Direito Civil do ato jurdico. Criouse certa confuso com essa histria de ele ir conceituar o ato administrativo como se conceituava o ato jurdico do Direito Civil, porque surgiu a seguinte questo: ser que o fato administrativo equivale ao fato jurdico? Se o Hely conceituava ato administrativo como se conceituava ato jurdico, ser que posso conceituar fato administrativo da mesma forma como conceituo fato jurdico ou no? No. O fato jurdico no qualquer fato que a lei atribui efeito jurdico? Sim. E o fato administrativo? O fato administrativo tem uma diferena fundamental para o fato jurdico no Direito Civil: o fato administrativo no leva em considerao os efeitos, ele no conceituado a partir dos efeitos produzidos na esfera jurdica, ele ignora os efeitos. Ex: Um fato natural no Direito Civil pode ser ou no um fato jurdico. Ontem teve uma tempestade, o raio cruza o cu e no acerta nada, um fato da natureza? Sim. Produz efeito jurdico? Nenhum, ento um fato jurdico? No, apenas um fato natural.

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Vamos transpor para a Administrao Pblica. Houve um problema nas instalaes da AGU e o Procurador Regional decidiu tirar do 15 andar e passar para 13 andar um grupo de atuao contratos administrativos da AGU. Como ele fez isso? Ele comunicou o problema e mudou a todos e imediatamente todos foram para o outro andar. Teve algum ato administrativo determinando isso? No, chegou l e fez, foi de boca. Houve alguma movimentao no interior da Administrao Pblica? Houve, inclusive houve uma realocao. Ento houve conduta da Administrao Pblica, mesmo sem um ato administrativo. Portanto, toda vez que h um movimento da Administrao Pblica, pensem em fato administrativo. Toda vez que h uma movimentao da Administrao Pblica, produzindo ou no efeito, decorrendo ou no de ato administrativo, toda vez que isso acontecer, tenho um fato administrativo. Da vocs percebem que ele completamente diferente do fato jurdico do Direito Civil. Se conceituar igual ao Direito Civil, o candidato vai rodar, no tem nada a ver. Ento, o fundamento de um fato administrativo normalmente um ato prexistente, um ato administrativo, mas tambm pode ser uma mera conduta administrativa sem nada que a embase. Se houve movimentao na Administrao, ns temos fato administrativo. No interessa se produziu efeito na esfera interna, no interessa se produz efeito na esfera do cidado, no importa isso, no interessam os efeitos. Vamos ao conceito de ato administrativo. Excluam a conceituao do Helly, que igual a do Direito Civil porque no a que tem sido usada nem por di Pietro, Carvalhinho, Digenes, todos os grandes autores no usam aquela conceituao. Conceito Tomando por base, mais ou menos, o Celso Antnio: o ato administrativo uma declarao do Estado ou de quem lhe represente, que produz efeitos jurdicos imediatos (a vem o diferencial para o fato) com observncia da lei, sob regime de Direito Pblico, sujeitando-se ao controle do Poder Judicirio. Notem que o ato administrativo nasce para produzir efeitos, olha a diferena do fato. O ato administrativo visa sempre a produo de efeitos. Esses efeitos podem ser internos, ou seja, dentro somente da Administrao Pblica ou efeitos externos que atinjam a esfera jurdica pelo particular. O ato administrativo tpico publicado sobre as regras do Direito Pblico, mas a Administrao Pblica pode realizar atos de Direito Privado. Obs.: Em algumas provas maldosas, o sujeito coloca assim: so atos da Administrao. Os chamados atos da Administrao so uma categoria genrica, engloba tudo que a administrao pode fazer. Ento, cuidado quando houver, atos da administrao, porque no so atos administrativos. Atos da administrao (como cai na CESPE, UNB) so atos privados da Administrao, atos sob regime de Direito Privado da Administrao, esto englobados dentro desse conceito. Os contratos administrativos, segundo alguns, esto englobados dentro do conceito de atos da Administrao, contratos administrativos.

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Ento, cuidado, at os prprios atos administrativos esto dentro desse conceito. um conceito muito aberto, um conceito genrico. Quando colocarem na prova atos da Administrao, podem ser atos sobre Direito Privado, podem ser contratos administrativos, podem ser atos administrativos propriamente ditos. Tem que se ter cuidado com essa nomenclatura. Elementos do Ato Administrativo: Vamos para a Lei de Ao Popular, Lei 4.717, vamos ver os elementos ou requisitos do ato administrativo, como falam alguns autores. Onde se encontram os elementos ou os requisitos do ato administrativo? Se encontram no artigo 2 da Lei 4.717. A lista dos elementos esto a contrrio senso no artigo 2: competncia, forma, objeto e finalidade.
Art. 2 So nulos os atos lesivos ao patrimnio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetncia; b) vcio de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistncia dos motivos; e) desvio de finalidade.

Vamos ao pargrafo nico:

Pargrafo nico. Para a conceituao dos casos de nulidade observar-se-o as seguintes normas: a) a incompetncia fica caracterizada quando o ato no se incluir nas atribuies legais do agente que o praticou; b) o vcio de forma consiste na omisso ou na observncia incompleta ou irregular de formalidades indispensveis existncia ou seriedade do ato; c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violao de lei, regulamento ou outro ato normativo; d) a inexistncia dos motivos se verifica quando a matria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido; e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia.

- Competncia - alnea a Vamos ver, a contrrio senso, a competncia na alnea a do pargrafo nico do art. 2, que diz assim:
a) a incompetncia fica caracterizada quando o ato no se incluir nas atribuies legais do agente que o praticou;

Tenho o primeiro elemento que o agente competente. Alguns autores falam de agente competente e capaz, eles falam da capacidade, eles entendem que alm de ser competente o agente tem que ser capaz. Mo me parece correto, porque para o sujeito ser agente pblico, ele tem que ser capaz e se ele no capaz, ele jamais ser agente pblico. Ento, no me parece correto colocar um elemento a mais aqui como capacidade. O que essa competncia? A competncia se verifica pelas atribuies legais do agente. Lembrando a vocs, que existe a figura da delegao e da avocatria, mas isso tambm se d dentro da lei.

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- Forma - alnea b Significa que no Direito Administrativo a regra que os atos so escritos, eles so solenes, so reduzidos a termo, h solenidade, o chamado princpio da solenidade, isto est no artigo 2, pargrafo nico, alnea b.
b) o vcio de forma consiste na omisso ou na observncia incompleta ou irregular de formalidades indispensveis existncia ou seriedade do ato;

- Objeto - alnea c O objeto aquilo que o ato enuncia ou sobre aquilo que o ato enuncia ou sobre aquilo que o ato dispe.
c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violao de lei, regulamento ou outro ato normativo;

A vem a primeira controvrsia alguns autores fazem a distino entre objeto e contedo do ato. O objeto seria a atividade da Administrao. Aquilo de que ela se ocupa. Essa atividade recairia sobre determinado ponto e sobre determinada coisa. Essa coisa sobre a qual recai a atividade da administrao seria o contedo. Exemplo: Desapropriao - o contedo do ato a desapropriao. Qual seria o objeto sobre o qual recai essa conduta expropriatria? Um imvel, por exemplo. Ento alguns autores falam de contedo do ato e objeto, o contedo a atividade em si, o objeto o bem material ou imaterial sobre o qual recai essa conduta. Na desapropriao eu tenho qual atividade? Desapropriatria, esse seria o contedo daquele ato. E o objeto? Seria, por exemplo, um imvel sobre o qual recai essa conduta desapropriatria, alguns autores fazem essa distino. Agora, o elemento objeto deve ter algumas caractersticas de validade: - Lcito, o objeto deve estar em conformidade com a lei; - Possvel, ele deve ser possvel tanto do ponto de vista jurdico quanto do ponto de vista material, ou seja, que ele seja realizvel no mundo dos fatos; - Certo, o ato deve ter todas as dimenses temporais, locais,definido seu destinatrio; - Moral, o objeto de ser moral j que a moralidade princpio constitucional, o ato alm disso tudo deve ser moral significa ele deve ser tico.

- Motivo - alnea d O motivo se baseia em duas premissas: matria de fato ou matria de direito o que est no artigo 2, nico, alnea d.
d) a inexistncia dos motivos se verifica quando a matria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;

Ento, o motivo tem que estar alicerado numa matria de fato ou numa matria de direito. Quando o motivo est alicerado numa matria de fato, significa que a situao ocorreu no mundo emprico no se encontra na norma; a situao que deu ensejo ao ato no est prevista numa norma, ela est no mundo emprico somente. A se diz que o motivo decorre de uma matria de fato. Foi o caso da AGU, se o chefe do professor ao invs de dizer desce todo mundo, ele fizesse uma portaria

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modificando o local de trabalho e o fundamento do ato seria o estouro do encanamento. Isso situao de fato, pois isto no est na norma. A outra forma de fundamentar isso matria de direito. Quando a matria de direito, aquela situao de fato est expressa na norma jurdica. Qual o motivo para uma desapropriao? No tem l no Decreto-lei 3365 um rol? E aquele rol no trs matrias de fato, situaes que acontecem? Sim, ento aquelas ali esto na lei, portanto so matrias jurdicas. Por exemplo: Urgncia para a construo de um hospital, est l no Decreto-lei, no artigo 2, como est no Decreto-lei ento matria jurdica, matria de direito. Para embasar um fato eu posso ter uma matria de fato ou de direito tanto faz. A Doutrina faz uma distino entre motivo e motivao. Motivo ns j vimos o que : a situao de fato que simplesmente existe no mundo emprico ou existe na norma que d embasamento ao ato, ou seja, o motivo, ento, a matria de fato ou de direito que sustenta o ato. Motivo o que est no artigo 2, nico, alnea d. Motivao a justificativa para o ato. Quem melhor fala sobre isso o Digenes, ele diz que a motivao so aqueles considerandos que vem escritos e depois vem o ato, ela a justificativa do ato. Supondo que houvesse uma portaria para a mudana do local de trabalho para os advogados da AGU, ficaria mais ou menos assim: considerando que o teto vai cair no teto dos advogados da Unio, considerando que h um risco de curto-circuito, decido pela mudana do local de trabalho a partir de segunda-feira. Pois bem, obrigatria a motivao do ato? Ato administrativo precisa ser motivado? Todo e qualquer ato precisa ser motivado? Ou seja, toda vez que exarar um ato administrativo preciso justificar porque estou fazendo aquele ato ou posso calar a boca e faz-lo. Isso muito controvertido. Em So Paulo, ns temos M Silvia di Pietro, Digenes, Odete Medauar, Celso Antnio. Eles tm a seguinte posio: obrigatrio sim. Di Pietro foge um pouco do debate, primeiro ela diz que obrigatria a motivao, s que a desculpa que ela d, no a mesma dos outros. Diz ela que os elementos impositivos do ato administrativo, os elementos que devem estar presentes no ato administrativo, esto ali no artigo 2, pargrafo nico, alnea b da Lei de Ao Popular (Lei 4.717, lei que estamos vendo). Ela diz essa justificativa no est dentro do motivo, mas est dentro da forma, a forma exige os considerandos. Ela fundamenta com a lei, ela foge um pouco do debate, porque o debate no bem esse. Digenes Gasparini entra no debate e diz assim em SP tem uma Lei do Processo Administrativo, essa lei paulista impe que todo ato deva ser motivado e na esfera federal a mesma coisa acontece. Ele d como exemplo o artigo 50 da Lei 9.784, Lei de Processo Administrativo Federal, ele diz o seguinte

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Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofcio; VII - deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais; VIII - importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato administrativo. 1o A motivao deve ser explcita, clara e congruente, podendo consistir em declarao de concordncia com fundamentos de anteriores pareceres, informaes, decises ou propostas, que, neste caso, sero parte integrante do ato. 2o Na soluo de vrios assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecnico que reproduza os fundamentos das decises, desde que no prejudique direito ou garantia dos interessados. 3o A motivao das decises de rgos colegiados e comisses ou de decises orais constar da respectiva ata ou de termo escrito.

Digenes diz no tem ato administrativo que fuja disso a que est no pargrafo 1. Ele diz que est implcito no ordenamento jurdico e est explcito na lei de SP de Processo Administrativo e no artigo 50 da Lei 9.784, Lei de Processo Administrativo Federal. Portanto, ele fundamenta com a Lei 9784/99, artigo 50 e tambm com a lei de SP de processo administrativo. O Rio no tem essa lei. Odete tem um fundamento no constitucional para isso. Diz ela que obrigatria a fundamentao, mas ela fundamenta com o artigo 1 (Estado de direito). Se prev o Estado de direito, h a obrigatoriedade de transparncia, de colocar tudo as claras para um controle da sociedade. Como vou controlar o ato se ele no diz por que motivo ele existe, se no h uma fundamentao para o ato. Ento obrigatria a fundamentao. Estado Democrtico de Direito, artigo 1 da Constituio. Outro fundamento o artigo 37 caput da Constituio: Princpio da Publicidade, que exige que o ato venha s claras, venha explcito em seus pormenores, necessria a motivao, porque para se insurgir contra o ato, ele deve saber o que inspirou o ato. O ltimo fundamento dela o artigo 5, LV (esse serve mais para questes de atos decisrios e processos administrativos). Esses so os fundamentos da Odete. Mais ou menos o que diz Bandeira de Mello. Quem se insurge contra isso de uma forma bem inteligente o Diogo de Figueiredo aqui no Rio de Janeiro, o Diogo no aceita essa posio. Mas ele tambm no fica com aquela posio clssica, de que ato discricionrio eu motivo se quiser. Diogo no chega a esse extremo todo e qualquer ato deve ser motivado. Ele faz o meio termo, motivao no sempre obrigatria, ela s obrigatria em duas situaes, primeira quando a lei exigir e segunda quando o ato for decisrio, pois ele vai influenciar direto na esfera do particular. O Diogo tem uma coisa curiosa, ele manda voc examinar o artigo 50, e diz que no todo e qualquer ato que deve ser motivado, tanto que l no 50 art. tem uma listagem, se fosse todo e qualquer ato colocariam essa listagem? Claro que no. O Diogo foi inteligente, diz ele no todo e qualquer ato, s as decises ou quando a lei impe. Se no, diz o Diogo, eu mato o ato discricionrio.

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Jurisprudncia tem a tendncia a entender que o ato deve ser motivado. A jurisprudncia dos Tribunais Federais e Estaduais tem a tendncia de acolher essa posio que, aps a Constituio de 88, os atos so em regra motivados, unnime que se o ato decisrio ele motivado, tanto na doutrina quanto na jurisprudncia. Portanto, se cair em prova tem que dizer que motivado e pronto. Tem um ato que alguns doutrinadores dizem que no precisa ser motivado e no h como a lei impor sua motivao e a jurisprudncia acompanha. Est na Constituio, vamos l, artigo 37 inciso II
Art. 37, II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

Ento o que diz a doutrina? Existe um percentual de cargos na Administrao Pblica, que devem ser reservados pela lei, para ser de livre nomeao e exonerao. So aqueles demissveis ad nutum. Esses cargos quando o sujeito exonerado no h nenhuma necessidade de fundamentao, vem simplesmente assim exonero fulano de tal do cargo tal. Ou nomeio fulano de tal para o cargo tal. No h fundamentao. Isto est na Constituio na segunda metade do art. 37, inciso II. Neste ponto a jurisprudncia tranqila, inclusive a do STF. Nessa no d para dizer que tudo motivado como querem esses autores de SP, a jurisprudncia no aceita, porque a prpria Constituio diz que a nomeao e a exonerao so livres, no h motivao. O Celso Antnio tem uma coisa curiosa no livro dele, ele faz 3 diferenciaes: mvel, motivao e motivo. Ele ao invs de dividir s entre motivao e motivo, ele faz 3 diferenciaes. Mvel a inteno do agente, aquilo que estava na cabea do agente, para fazer o ato. Motivo seria o do artigo 2 pargrafo nico: matria de fato, matria de direito que do ensejo a criao do ato. Motivao - a exposio dos motivos, so os considerandos. Ele faz praticamente igual aos outros autores, o motivo a matria de fato e de direito que d ensejo ao ato s; a motivao so os considerandos; mas ele tem o tal do mvel que a inteno que teve o agente ao proferir o ato. Na prtica isso absolutamente irrelevante. Mas pode ser que peam em concurso a diferena entre mvel, motivo e motivao. Pergunta. Resposta o vcio de competncia se o ato vinculado. Se eu violo o elemento vinculado do ato ser que esse ato subsiste? A que vem a discusso. Por outro lado, a lei de processo administrativo no artigo 50 diz que o ato pode ser

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convalidado e traz alguns itens para serem convalidados. Alguns dizem que esse ato de convalidao seria vinculado as hipteses de interesse pblico outros dizem que no, que discricionrio. A vem a questo se o sujeito pode exonerar algum do cargo de confiana, quando ele vai exonerar esse algum, a questo da Defensoria falava de uma mulher que est grvida, ele mandaria ela embora e a manteria at acabar a licena? E o cargo que ela ocupava? Ele poderia colocar outra pessoa. E quem bancaria? O que ele malandramente fez exonero a Fulana, porque praticou o ilcito tal e rompeu a confiana. Voc, Defensor Pblico, recebe a moa em seu gabinete e faz o qu em favor dela? Teoria dos Motivos Determinantes. A Teoria dos Motivos Determinantes serve exatamente para esses atos discricionrios e ela significa o seguinte: o ato discricionrio, em regra, no precisa ser motivado, mas se o agente pblico motiva o ato, ele se prende s razes, ao fundamento que ele deu. Vamos ao raciocnio: se o fundamento que ele deu no verdadeiro, o que acontece? O ato no vlido, ele cai e ela passa a ter direito a tudo (art. 10 ADCT), ficando em casa recebendo. A Teoria dos Fatos Determinantes no muda a caracterstica e nem a espcie do ato, ele existe apenas para ter um controle sobre o ato, s isso, controle de quem? Da sociedade, da prpria Administrao Pblica e do Judicirio. Por isso que a doutrina briga para que todo ato seja motivado. Cuidado, porque o ato no vira vinculado. - Finalidade - alnea e Lei 4717 artigo 2, nico alnea e.
e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia.

Na realidade o ato s pode ser praticado visando interesse pblico, se o interesse dirigido a beneficiar particular ou o prprio agente, ele ser nulo. O fim sempre o interesse pblico. assim que se verifica a finalidade. Toda a doutrina diz que os atos ou elementos do ato administrativos so esses que acabaram de ser descritos. Mas o Celso Antnio discorda disso. Raciocnio dele: o que elemento de um ato? Elemento de um ato aquilo que eu preciso para que exista, ou seja, parte componente do ato. Concluso do Celso Antnio: o elemento do ato administrativo so s dois: contedo (o objeto) e forma. S o contedo (objeto) e a forma, altamente minoritrio. Numa mltipla escolha nem pensar em colocar este entendimento. S se trouxer a questo segundo Celso Antnio. Contedo e Forma so elementos de existncia do ato, ou seja, o ato existe se tiver estes 2 elementos, o resto pressuposto de validade. O Digenes, alm desses elementos todos que j vimos, traz um elemento a mais, ele fala da causa. Alm de todos esses elementos, ele fala da causa. E causa o qu? a correlao entre o ato e seu contedo, para a finalidade que o ato quer

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alcanar e o contedo. Faz a correlao entre motivo e contedo = causa. Altamente minoritrio. Atributos do Ato Administrativo. 1) Presuno de Legitimidade a qualidade do ato de se presumir verdadeiro e conforme o direito, at prova em contrrio. Quem tem o nus de provar que o ato invlido? o particular. uma presuno iuris tantum. Mais uma vez eu digo a vocs: nem todo o ato da Administrao tem essa caracterstica. Ato da Administrao sob regime de direito privado no tem presuno de legitimidade, somente os atos de Imprio da Administrao tm presuno de legitimidade. O STF afirmou isso mais de uma vez. Segundo Carvalhinho e uma boa parte da doutrina do Direito Administrativo esse atributo do ato provoca uma inverso do nus da prova em desfavor do particular. Isso absolutamente equivocado, pois no processo civil sabemos que isso no acontece, s para cair em prova. O nus da prova est no art. 333 CPC. Quem alega prova, e o ru ter que provar algo se alegar algum fato constitutivo que altere o direito do autor, a chamada defesa de mrito indireto. Se ele alegar algo novo que impea ou exclua o direito da outra parte, a ele que prove, o que est no art. 333, II CPC. claro que a presuno no inverte nada. Se o particular prope um MS, quem que ter que provar normalmente que aquele ato de imprio est viciado? o autor do MS. Ento no h inverso alguma. Se cair na prova, voc pode colocar que o Carvalhinho entende que a presuno de legitimidade do ato provoca uma inverso do nus da prova. A Maria Silvia di Pietro fala nisso tambm. Ela faz uma distino entre presuno de legitimidade (significa que o ato foi produzido conforme a lei) e presuno de veracidade (significa que fatos alegados pela Administrao presumemse verdadeiros). o caso do policial de trnsito que emite a multa alegando que voc furou o sinal tal. Aquilo que ele afirma que aconteceu tem f pblica, n? Presuno de veracidade.