INSANIA E INHABILITACIN

Conferencia pronunciada por el Acadmico Titular Mariano N. Castex en la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires, en la sesin pblica del 15 de mayo de 2007

PRIMERA PARTE: CRITERIOS DE INCAPACIDAD CIVIL El art. 141 CCArg. Mucho se ha escrito en torno al tema que versa sobre la incapacidad y la inhabilitacin civil por razones psicopsiquitricas (arts. 141 y 152 bis principalmente CCArgentino). Los orgenes conceptuales y del derecho actual fincan sus races como reiteran tratados, comentarios y manuales, en el derecho romano. A partir de tal orto la relacin entre los profesionales del derecho y aquellos de la medicina, ms especficamente los de la medicina de la mente o psiquiatras, han ido creando, de modo especial en los siglos XIX y XX un tembladeral en donde reina por momentos la ms profunda equivocidad en el uso de los trminos sobre todo los itricos con el fruto consiguiente de confusin y hasta de severa injusticia. En nuestro medio argentino, esta modalidad de noche y niebla contina imperando en la aplicacin de la Justicia Civil en lo que hace a medidas de proteccin para los enfermos mentales, hasta el punto tal que en no pocos casos, los expertos psiquiatras y ahora tambin los psiclogos, han logrado convertir a Temis en una suerte de marioneta, sustituyendo con la omnipotencia narcicista que describe magistralmente Clavreul en su Orden Mdico, la tarea valorativa reservada exclusivamente al magistrado, luego de la produccin de escritos periciales los cuales, ms que aportes propios de un auxiliar de la Justicia, pareceran dictmenes sentencia, en donde reina la subjetividad ms absoluta o el encuadramiento del peritado en esquemas y criterios por dems falibles, como si la persona humana pudiera ser reducida en ltima instancia a una tabla numrica o a un mueco en donde las reas de la psiqu que integran un todo indivisible y armnico, pudieran aislarse e interpretarse con absoluta indiferencia del resto de aqul. Por todo ello, en el momento actual, al abordar el tema, se impone ms que nunca el extremar el cuidado en el uso de trminos y conceptos, con profunda humildad, la que implica la admisin lisa y llana
567

de que las modernas neurociencias y el estrechamiento entre s de las diversas disciplinas que hacen a un mejor conocimiento del hombre, sus conductas y su capacidad de ser y estar en la circunstancia como definiera a esta Ortega y Gasset han derrocado la psiquiatra tradicional como la hemos conocido y se est asistiendo casi con estupor y gran reverencia al renacer de una nueva neuropsiquiatra, comprensible nicamente sta a los cultores que con sabidura se saben limitados al extremo en sus conocimientos y sobre todo requieren de continuo del apoyo de sus pares de especialidades afines, concurrentes todos ellos en el quehacer interdisciplinario que intenta atisbar en el profundo misterio de la persona humana y, sobre todo, en la dimensin de su vivir, hacer, gozar y crear, abierto en forma permanente a la bsqueda del congojoso misterio del que nos habla Unamuno. Al leer nuevamente el ttulo de esta disertacin, hubiera preferido haber optado por el de Enfermedad mental y demencia. Juicio de insania. Criterios de incapacidad civil. Ello porque si uno intenta an cuando fuere de modo fugaz desbrozar el malezal de la confusin, despojndose de la toga de galeno, para abrevar un tanto en la claridad del derecho, vera que en nuestro Cdigo Civil, la correccin introducida por la reforma de la ley 17.711 (Ongana-Borda) de un plumazo, en la nueva redaccin dada al artculo 141, al modificar la comprehensin restricitiva del concepto de demencia, amplindola, se libera de la psiquiatra dieciochesca y decimonnica, y liga a la misma una connotacin mdica (amplia y permanentemente revisable), esto es, la enfermedad mental, pero condicionando a la vez a que esta enfermedad mental haga perder a quien la padece la aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes. Ntese aqu que el texto legal no habla de disminucin de aptitud, si no de exclusin lisa y llana, inexistencia y/o ausencia de aptitud. Simplemente la aptitud ha dejado de existir y, para cualquier duda ulterior, el art.152 bis, sobre todo en su inciso 2, opone a esta categora carente de aptitud a aquellos disminuidos en sus facultades (cuando) sin llegar al supuesto previsto en el art. 141 de este cdigo, el juez estima que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente dao a su persona o patrimonio. En otras palabras la demencia, que ahora s abarca cualquier enfermedad mental que implique carencia de aptitud, se distingue de otras enfermedades mentales en donde impera una aptitud relativa o disminuida que a juicio del magistrado pueda resultar en dao a su persona o patrimonio. Es obvio que el concepto de demencia tal cual se presenta en el nuevo texto, modifica el sentido antiguo con que apareca en los ar568

tculos siguientes (140, 142,143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150 y 151 CC) y por otra parte produce una sanatio in radice con respecto a la restriccin que creaba la triloga del texto antiguo mana, demencia (no legalmente definida con claridad) e imbecilidad si uno se atena a la norma general que surge del art.52 (se reputan por tales [capaces] todos los que en este cdigo no estn expresamente declarados incapaces) y que impeda declarar como incapaces por demencia a personas afectadas severamente por cuadros psiquitricos que no encuadraban estrictamente en el trptico. 141.- Se declaran incapaces por demencia las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes (texto conforme ley 17.711). 141.- (texto original derogado) Se declaran dementes los individuos de uno y otro sexo que se hallen en estado habitual de mana, demencia o imbecilidad, aunque tengan intervalos lcidos, o la mana sea parcial. Concordancia arts 142/52, 468, 921, 3616. Volviendo a nuestro artculo 141 y al concepto legal argentino de demencia, el que debe ser interpretado como se dijera de suso como afectando a portadores de enfermedades mentales que carezcan de aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes, cabe preguntarse qu cosa se entiende por enfermedad mental, definicin que en teora al menos se opondra a la salud mental, ya que un enfermo de la mente, carece de salud de la mente, cosa que, de negarse, pondra en tela de juicio los nombres que ornan cuanto departamento especializado en el tema existe en instituciones mdicas, todas ellas en procura del recupero de esa salud mental, producto de la enfermedad mental. No faltan empero autores que mantienen que salud mental y enfermedad mental no son dos conceptos opuestos, ya que sostienen la ausencia de un reconocido desorden mental no indica necesariamente que se tenga salud mental. Empero forzoso es admitir que la ausencia de un reconocido desorden (concepto que puede asimilarse en este caso a patologa) mental no excluye en absoluto que, si carece de salud mental, no padezca alguna patologa no reconocida. Como puede verse, discusin intil, que no ayuda a clarificar conceptos si no a embarullarlos.
569

Por lo ordinario se admite en trminos generales por salud mental el estado de equilibrio entre una persona y su entorno socio-cultural lo que garantiza su participacin laboral, intelectual y de relaciones para alcanzar un bienestar y calidad de vida. La definicin es una analoga de lo que se conoce como salud o estado fsico o corporal. Empero es necesario admitir que con referencia a la salud mental existen indudablemente dimensiones ms complejas que el funcionamiento orgnico y fsico del individuo. En uso cotidiano y vulgar se admite por lo general que la salud mental involucra un estado de bienestar emocional y psicolgico en el cual el individuo es capaz de hacer uso de sus capacidad emocionales y cognitivas, funciones sociales y responder a las demandas ordinarias de la vida cotidiana. Pese a ello la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) establece que no existe una definicin oficial sobre lo que es salud mental y sostiene que cualquier definicin al respecto estar siempre influenciada por diferencias culturales, asunciones subjetivas, disputas entre teoras profesionales y dems. La salud mental de un individuo puede tener diferentes y mltiples valores y por ello suele hablarse de un continuo. El bienestar mental, por ejemplo, es visto como aquel atributo positivo en el cual una persona puede alcanzar los niveles correspondientes de salud mental que demuestra en la capacidad de vivir a plenitud y con creatividad, adems de poseer una evidente flexibilidad que le permite afrontar dificultades, fracasos y los inevitables retos. Muchos sistemas teraputicos y libros de auto-ayuda ofrecen mtodos, filosofas, estrategias y tcnicas con el fin de estimular el desarrollo del bienestar mental en personas sanas. La psicologa preventiva tiene un gran campo en esta materia. De acuerdo con la Organizacin Mundial de la Salud, la salud mental puede definirse de la siguiente manera:
La salud mental ha sido definida de mltiples formas por estudiosos de diferentes culturas. Los conceptos de salud mental incluyen el bienestar subjetivo, la autosuficiencia en la vida, la autonoma, la competitividad, la dependencia intergeneracional y la auto actualizacin del propio intelecto y potencial emocional, entre otros. Desde una perspectiva cultural, es casi imposible definir la salud mental de manera comprensible. Sin embargo, algunas veces se utiliza una definicin amplia y los profesionales generalmente estn de acuerdo en decir que la salud mental es un concepto ms complejo que decir simplemente que se trata de la carencia de un desorden mental.

Las notas constitutivas del concepto de salud mental incluyen as:

570

el bienestar subjetivo, la autosuficiencia en la vida, la autonoma, la competitividad, la dependencia intergeneracional y la auto actualizacin del propio intelecto y potencial emocional, entre otros. Desde una ptica socio cultural es casi imposible definir la salud mental de manera comprensible. Empero, en el consenso profesional, al sostenerse que la salud mental es algo mucho ms complejo que decir simplemente que se trata de la carencia de un desorden mental, suelen postularse definiciones genricas y amplias, que en la prctica poco o nada ayudan. Prosiguiendo con un razonamiento lgico, aquellos que tuvieran limitada su salud mental o carecieran de ella padeceran del denominado comnmente desorden mental. Hoy en da, siempre siguiendo el pensamiento de la Organizacin Mundial de la Salud (WHO o OMS), los desrdenes mentales son producto de una compleja interaccin entre factores biolgicos, psicolgicos y sociales y la observacin del comportamiento de una persona en su vida diaria es la principal manera de conocer el estado de su salud mental en aspectos como: el manejo de sus temores y capacidades, sus competencias y responsabilidades, la manutencin de sus propias necesidades, las maneras en las que afronta sus propias tensiones y sus relaciones interpersonales y la manera como lidera una vida independiente, el comportamiento que tiene una persona frente a situaciones difciles y la superacin de momentos traumticos. Todo ello permite establecer una tipologa acerca de su nivel de salud mental. En coherencia con lo antedicho, el maestro Vicente Cabello, en su tratado de psiquiatra forense presenta a la enfermedad mental como: el resultado de un proceso cerebral, orgnico o funcional, que ponindose de manifiesto (evidenciacin clnica) mediante sntomas provistos de tipicidad, acepta una etiologa reconocida o postulada, en cuya virtud se produce una alteracin de la personalidad
571

 que imposibilita adoptar una conducta acorde con los valores sociales en vigencia. En otras palabras, para este autor, el ms significativo en cuanto solidez y objetividad cientfica en nuestro medio latinoamericano psicopsiquitrico forense, ya que sobre todas las cosas no adhiere a corrientes dogmatizadoras como N. Rojas y su escuela alienista, ni tampoco la anatematiza o manipula para servir intereses de poltica penal, la enfermedad mental implica: un proceso funcional (esto es psicgeno puro) u orgnico funcional que se evidencia clnicamente mediante una constelacin signo sintomtica tipificada, esto es, definida previamente y accesible a travs de los pasos psico semiolgicos clsicos (sndrome, diagnsticos presuntivos y diferenciales, diagnstico definitivo) con etiologa reconocida o postulada (con ello mantiene una posicin de apertura al progreso del conocimiento cientfico de las causas inductoras y/o productoras de la patologa) produccin de una alteracin de la personalidad como consecuencia del proceso limitacin (imposibilitacin) en quien lo sufre de adoptar una conducta acorde con los valores sociales en vigencia. Se conjuga as en esta definicin, la dimensin mdica estricta, con la dimensin socio cultural, convergencia de aristas que se aprecian claramente en el texto de nuestro cdigo civil cuando al definir demencia se postula un sujeto con enfermedad mental que prive de la aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes. El uso y abuso en nuestra psicopsiquiatra contempornea de terminologa de significacin anloga cuando no totalmente equvoca entre escuelas, tales como alteracin, desarrollo, desorden, deterioro, disfuncin, disminucin, disturbio, perturbacin, proceso, trastorno condujo a quien esto escribe, inspirado en su definicin de dao psquico lanzado hace alrededor de dos dcadas a la palestra forense, a componer una definicin de enfermedad mental de amplia extensin. Los trminos se han enunciado en listado alfabtico y el espectro procura recoger todos aquellos que de una u otra manera estn siendo utilizados en el medio psicopsiquitrico, no necesariamente forense, si no y sobre todo asistencial. Se considera importante esta constelacin, cuyo anlisis semntico merece un captulo por separado, ya que en el campo forense, en
572

donde por un lado, en el fuero penal, la alteracin morbosa de facultades con respecto a la enfermedad mental (art. 34, 1 CPArg), pareciera reducida a una pocas pginas de la clsica psiquiatra debido a la obsecuencia del denominado alienismo para servir los intereses de una poltica penal de ocasin y por el otro, en el fuero civil, la senescencia normal pasa en ocasiones cada da ms frecuentes, a ser asimilada a la demencia en el sentido del art. 141 CC. En efecto, la casi totalidad de los trastornos de personalidad, que requieren de apoyo psicolgico y psiquitrico, son tomados lisa y llanamente en el fuero penal actual, como meras variantes de la normalidad, como si el presentar una determinada persona un trastorno de personalidad, fuera de por s incluido de modo necesario dentro de los parmetros de la punibilidad. Son tiempos los que trascurren, en donde rebuzna el desconocimiento, el servilismo al poder meditico y el miedo cunde entre no pocos servidores de Themis. Lamentablemente, forzoso es admitirlo, tres artculos codilicios estupendos (141 y 152 bis CC y 34,1 CP) malogrados no por nesciencia sino por ignorancia y peor an, por satisfacer el afn social de otorgar primaca a la venganza y a la estigmatizacin por sobre la verdadera Justicia. Volviendo en consecuencia a la definicin que se propone: Se entiende por enfermedad mental, toda alteracin, desarrollo, desorden, deterioro, disfuncin, disminucin, disturbio, perturbacin, proceso, trastorno psicognico o psicoorgnico, que impactando sobre las esferas del psiquismo, afectiva y/o intelectiva y/o volitiva, en forma parcial o total, limita sea esto en forma transitoria o permanente el desempeo existencial y la capacidad de goce individual, familiar, social, laboral y/o recreativa. Es obvio en consecuencia que quien se encuentra afectado por una u otra manera por enfermedad mental tal cual se define a sta, no goza del estado de salud mental en plenitud. Entiende en consecuencia, este autor, que la enfermedad mental a la que se refiere nuestro cdigo civil en su art. 141 CC, permite su asimilacin a esta concepcin expuesta y dentro de sta caben tambin la disminucin de facultades a que hace referencia el art. 152 bis, inc. 2 CC.

573

152 bis. Podr inhabilitarse judicialmente: 1 . 2 A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el art 141 de este cdigo, el juez estima que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente dao a su persona o patrimonio; 3

La demencia psicojurdica (art. 141) Lo expuesto hasta ahora seala con claridad que la demencia psicojurdica, que conduce a una declaracin de insania, implica cumplimentar dos condiciones bsica, en donde la segunda condiciona a la primera. En efecto, es demente en sentido psicojurdico aquella persona que padeciendo una enfermedad mental carece de aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes. En efecto, la enfermedad mental debe privar a la persona de esa capacidad. No encuadran en consecuencia en estos considerando aquellos enfermos mentales que mantienen, an en forma limitada su capacidad para dirigir ya sea su persona, ya la administracin de sus bienes. Ms an, al perito psiquiatra corresponde, una vez determinada la existencia en el examinando de una enfermedad mental, acreditar debidamente desde la ptica de su arte, la falencia total en lo que hace a la direccin de persona y la capacidad de administracin, no siendo vlida en consecuencia la deduccin simplista y no debidamente acreditada que partiendo de la constatacin de presencia de enfermedad mental concluye sin ms en la imposibilidad total de cuidado de persona o la carencia absoluta de capacidad de administracin propia. En principio, tal deduccin podra ser lgica, cuando uno se encuentra ante una persona psictica, esto es con ausencia de sentido de realidad, entendindose por ello, siguiendo a autores clsicos en la materia (cfr. Myre Sim, en la clsica Enciclopedia de Psicologa Mdica, dirigida por Stephen Krauss, Ed. El Ateneo S.A., Buenos Aires, 1981, pp. 465-468), como una enfermedad mental en la que la persona ha comenzado a perder contacto con la realidad. Eso se refleja en perturbaciones del pensamiento, del estado de nimo y del comportamiento, tanto en forma aislada como combinada. Cabe recordar que
574

esta definicin se contrapone con la de la enfermedad neurtica, en la que no existe una prdida material de contacto con la realidad. A propsito, puede ser til ilustrar con el siguiente aforismo: el neurtico construye castillos en el aire, el psictico vive en ellos, y el psiquiatra cobra el alquiler. La enfermedad psictica puede ser causada o precipitada por una gran diversidad de factores, que por razones de conveniencia se dividen en funcionales y orgnicos. Muchas psicosis pueden pasar desapercibidas y hasta algunas formas de psicosis como las paranoias no impiden en absoluto a quienes la padecen, el cuidado de la propia persona y/o la administracin de sus propios bienes y, en tal sentido, no encuadraran en las previsiones del art. 141 CC. Un criterio prctico inicial, es observar si el peritado, en el juicio de insania, se encuentra disgregado, indicando ello una desintegracin del yo. Pero no siempre ello es fcil de apreciar. Sobre todo en los casos en donde es la memoria la primera en fallar y la dismnesia domina, suele otorgarse demasiada pre eminencia a ello, an quedando otras partes del psiquismo con un aceptable estado de conservacin. En consecuencia sera altamente imprudente y propio de un incorrecto ejercicio en el arte mdico, calificar de demente en sentido jurdico a una persona, enferma mental ciertamente, pero con satisfactorio sentido de la realidad y de unidad y energa yoica. Por otra parte cabe tener presente que el perito no debe sustituir al magistrado y por ello debe ilustrarlo en lo que hace tanto a la enfermedad mental que observa, como a la prdida total de la capacidad a que hace referencia el segundo ideograma el condicionante del primero pero sin pronunciarse de modo taxativo sobre si el examinado es no demente en sentido jurdico. Por otra parte cabe tener presente que el perito no debe sustituir al magistrado y por ello debe ilustrarlo en lo que hace tanto a la enfermedad mental que observa, como a la pdida total de la capacidad a que hace referencia el segundo ideograma el condicionante del primero, pero sin pronunciarse de modo taxativo sobre si el examinado es o no demente en sentido jurdico. El no hacerlo forma parte de una deplorable prctica que surge del escaso o nulo conocimiento de la funcin judicial o de exigencias no felices por parte de magistrados que muchas veces desean apoyarse en forma por dems imprudente en el experto. Por otra parte pululan ms y ms en los tribunales, profesionales con hasta excelente formacin y entrenamiento en materia psicopsiquitrica asistencial, pero escaso o nulo conocimiento y entrenamiento en materia psicopsiquitrica legal.
575

La tarea pericial reclamada en el juicio de insania en opinin de este autor, se tornara ms fructfera si los profesionales interrelacionaran en el examen, con los medios que provee el arte psicopsiquitrico, con los conceptos psicojurdicos que rigen para la capacidad del peritado para la produccin de un hecho jurdico (art. 897 / 900 CC), esto es, de la intencin, el discernimiento y la voluntad e, incluso, del estado de perfecta razn, de que habla el art. 3615 CC en relacin a la capacidad de testar. Tambin puede enriquecer la visin y el enfoque semiolgico, el recordar el sentido que tiene la parte psicolgica de la frmula art. 34, 1 en lo que atae a la comprensin de una norma o valor, y la adecuacin de la conducta a esa peculiar norma o valor. Pero una vez ms cabe recordar que estos conceptos jurdico mdicos no pueden ser interpretados jams ad libitum (caprichosamente), o dentro de los parmetros estrictos de la psicopsiquiatra asistencial, si no que deben ser ledos y aplicados dentro de los claros lineamientos tericos que motivaron en su momento la eleccin de los mismos para ser utilizados en el texto codicial y, posteriormente, al uso que a travs de la interpretacin legal del cdigo, ofrece la jurisprudencia argentina. Poticamente hablando, se trata de retornar al orto de los conceptos y alcanzar en sus respectivas auroras las ideas que les dieron la luz, las interpretaciones que hicieron los pensadores que las introdujeron en las estructuras codilicias y las posteriores interpretaciones que sobre aquellos surgen en la historia tanto desde la jurisprudencia como de los tratadistas de fuste, no de los copistas o manualistas. En otras palabras, y vale la pena reiterarlo, se considera que puede ser de gran utilidad tomar en consideracin que en todo juicio de insania, el planteo sometido a consulta requiere que tras analizarse las constancias ofrecidas y examinada la persona causante, se seale si sta goza en el momento actual del estado de perfecta razn que postula el art. 3615 del CC Arg, el que puede ser enriquecido o iluminado mejor, cuando a las interpretaciones que del mismo otorgan tratadistas de fuste, se le aade el sentido que en la legislacin y/o la jurisprudencia, se otorga asimismo a otros conceptos concomitantes utilizados para la validez de los hechos jurdicos, esto es, el discernimiento, la intencin, y la libertad, de los que hablan los arts. 897/900 del CCArg. Adquiere importancia tambin, tomar en cuenta que con frecuencia en sede penal, en el contexto de ciertos injustos coercin, circunvencin, etc, algunos Tribunales intervinientes suelen hablar de
576

comprensin del acto jurdico en general o testamentario en especial, trmino este no en uso habitual en el fuero civil, pero s ciertamente en el fuero penal. As, aparece ste en el art 34, 1 CP, al hacerse referencia a una de las dos componentes psicolgicas requeridas para acceder a la posibilidad de una no punibilidad por razones psicopsiquitricas, siendo la otra, la direccin del acto. En el primero de los casos podra relacionarse, al menos en forma incompleta, a la comprensin con el discernimiento, mientras que la direccin del acto, remite pero tampoco como sinnimo, a la intencionalidad o intencin y desde all, a la libertad. La riqueza del concepto en uso penal de la comprensin del acto deber interpretarse en consecuencia, no segn el arbitrio de cada profesional o experto, si no en el sentido expreso que adquiere por su uso en el fuero penal y en donde si se siguiera a Edgardo Donna el trmino refiere a un claro sentido tico normativo que exige en un sujeto determinado la capacidad de haber captado al examinar una determinada realidad si sta era aceptable y, a la vez, si pudo quien puso el acto captar la consecuencia de la accin y la trascendencia de la misma, una vez tomada la decisin1. C. A. Tozzini, en su comentario al art. 34 inc 12, al incursionar en el concepto de la comprensin y direccin de la conducta humana cita a Welzel, quien asimila ambos trminos a la capacidad de producir acciones finales o dirigidas no por relaciones causales y ciegas y predeterminadas, naturalemente, sino por objetivos videntes y, ms an, previstos. En tal sentido, el ejercicio de la accin final, significa para Welzel, poder asignarle fines diversos y dirigir la actividad conforme a un plan, hacia la consecucin de esos fines con anticipacin dentro de ciertos lmites de las consecuencias posibles. Por lo tanto, la actividad conscientemente final que despliega el ser humano, consiste en lo interno, en un acto inicial de inteligencia del espritu ontolgica y no slo cuantitativamente diferente a la inteligencia animal, que muestra a la voluntad los diversos fines elegibles. En un segundo momento, en un acto de la voluntad que en virtud del manejo evidente que puede hacer de las relaciones causales y de sus resultados, an los concomitantes, admite uno de esos fines y selecciona los medios que juzga como capaces de conducir a ese fin, y, por ltimo, en lo externo en una concrecin en el mundo real de esos medios teleolgicamente guiados.
C. Crim.y Corr; Sala I, 22/5/90, ED, 140-215 D. Baigun y E. R. Zaffaroni, Cdigo Penal y Normas Complementarias. Anlisis Doctrinario y Jurisprudencial, Tomo I, 1997, pp. 465 y ss.
1 2

577

Por lo tanto, la espina dorsal de la accin final es la voluntad, consciente del fin, rectora del acontecer causal. En otras palabras, la comprensin en una conducta humana determinada, unida a su pareja la direccin, conduce a interrogarse sobre si quien pone el acto jurdico pudo elegir con libertad de voluntad la postura de tal conducta. A partir de Soler quien toma una definicin de Mayer se introduce por primera vez el concepto de valoracin como constitutivo esencial de la comprensin, entendindose por tal la posibilidad, condicionada por la salud y madurez espiritual del autor, de valorar correctamente los deberes y de obrar conforme a ese conocimiento. Fras Caballero, al profundizar en el concepto, seala no identificar a la comprensin con la capacidad de conocer tericamente, esto es, de manera puramente intelectiva. Este autor, seala que el valor jams puede aprehenderse positivamente a travs de operaciones o de actos intelectivos o reflexivos... requiriendo, por el contrario, una genuina intuicin emocional, cuya resonancia afectiva es la nica que opera la autntica comprensin y captacin (conocimiento) del valor. En 1981, V. Cabello hace de la comprensin, al igual que Spolansky, un fenmeno de la esfera afectiva y vivencial3. Es evidente que de intentarse en el fuero civil, la aplicacin del concepto de comprensin, tal cual se lo interpreta en el derecho penal, ello obligara a integrarlo con los trminos codiciarios citados al referirse a los artculos 897 / 900 y 3615 CCArg sin dejar de tener presente, adems, el concepto de vulnerabilidad y/o de sugestionabilidad, en una determinada persona, y que puede involucrar desde una visin penal, la manipulacin o incluso el abuso psicolgico de la persona vulnerable (sujeto pasivo), remitiendo de tal manera a la posibilidad de la conformacin, por parte de un sujeto activo accionando sobre el vulnerable, de uno o ms injustos. 897.- Los hechos humanos son voluntarios o involuntarios. Los hechos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con discernimiento, intencin y libertad. Con respecto a la terminologa de los arts. 897 y 900 CCArg, cabe sealar que los trminos tienen su antecedente en el Landrecht
3

Cfr. C. A. Tozzini, op. cit.

578

prusiano que estableca la incapacidad para un acto determinado si se daba la ausencia total de la facultad de obrar con libertad4. Existe unanimidad en los comentaristas de que la voluntad se encuentra en la base del derecho siempre que se la exteriorice con discernimiento, intencin y libertad, pues de lo contrario no opera ningn efecto. En tal sentido, se entiende por discernimiento la facultad que tienen las personas para apreciar las consecuencias de sus actos, lo cual implica poder juzgar diferencias existentes entre valores tales como el bien y el mal, lo justo y lo injusto. Causa risa en la prctica forense, observar con frecuencia lo que puede denominarse la elasticidad acomodaticia del concepto, segn se lo trate en un tribunal o peritacin penal o en uno civil. As en materia penal, en donde se procura en la mayora de los casos no excluir la punibilidad del enrostrado, se exige un mnimo tal que hasta un nio de siete aos tendra plenitud de discernimiento ya que segn los catecismos catlicos (religin mayoritaria en nuestra tierra argentina segn se afirma) distingue a esa edad entre lo bueno y lo malo, entre lo justo y lo injusto, entre lo lcito y lo ilcito. En cambio, en el fuero civil, en donde por lo general prima el deseo de incluir el mximo de personas, el discernimiento queda restringido conceptualmente, postulndose para tenerlo, toda una suerte de exigencias, algunas disparatadas por completo. As es frecuente calificar el discernimiento de un anciano en funcin de preguntas ridculas que hasta el propio perito si es sincero no podra responder. Verbigracia: el precio del pan, de la leche o del viaje en colectivo, a alguien que ni viaja en colectivo, ni hace sus compras. Preguntas y ms preguntas, pero en el examen psico clnico, ausencia total de dilogo comprensivo entre el profesional y el peritado o entre el magistrado y el causante. Para evaluar la real capacidad de discernimiento de una persona es indispensable en el examen psico clnico, zafarse del contexto de hielo que impone la relacin pericial, para procurar ingresar en una empata con el examinado, en su mundo propio y en sus problemas, gustos y goces. Es sorprendente por ejemplo, en la experiencia del suscrito, cmo el ingreso en el mundo socio cultural del examinado (etnia, msica, geografa, cultura, costumbres y hbitos) trasforma a ste. En varios casos al examinar personas de origen italiano, se ha cantado con ellos, hacindolos resurgir y evitndose en consecuencia la estigmatizacin que guste o no gus4 Cuando falta totalmente la facultad de obrar con libertad, no nace de las leyes efecto alguno.

579

te, lo es realmente del 141 CC para introducirlo en forma consciente en la proteccin del art. 152 bis, 2, disposicin que cuando se aplica en forma justa y sabia, sostiene y contiene al inhabilitado permitindole ser persona pese a su debilitacin psquica. Lo mismo ocurre cuando es posible comunicarse con l en su idioma de origen, o referirse a aspectos de su etnia, y sobre todo de su cultura (preferencias artsticas por ejemplo). En lo que respecta a la intencin, sta puede ser analizada desde una doble perspectiva: a) como un simple querer del sujeto o, b) como forma de entender y prever las consecuencias del obrar. Si bien algunos autores vinculan a la intencin con el discernimiento, diferencindolo de la voluntad, sostiene Aguiar que el discernimiento y la intencin se unen en un plano de sucesin, por lo que la ausencia de discernimiento impide la intencionalidad. Por otra parte, la prueba de la intencin presupone la capacidad para discernir (Aguiar, Arauz Castex, Brebia y Orgaz). Cabe recordar aqu, que la intencin es afectada, tanto por el dolo como por el error. En cuanto a la libertad, entindese a sta como la facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra y/o de no obrar, por lo que es responsable de sus actos. As por lo menos segn la primera acepcin del Diccionario de la Real Academia Espaola. En otras palabras, la facultad de elegir u optar que tienen las personas cuando no acta sobre ellas una fuerza exterior. El concepto reaparece en el art 900 CC (Los hechos que fueren ejecutados sin discernimiento, intencin y libertad, no producen por s obligacin alguna) y puede hallarse una mejor inteleccin del sentido que se analiza, en el a sabiendas a que refiere el art 1072 CC (El acto ilcito ejecutado a sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos de otro, se llama en este Cdigo delito) y la libre determinacin que aparece en el art. 1076 CC (Para que el acto se repute delito, es necesario que sea el resultado de una libre determinacin de parte del autor. El demente y el menor de diez aos no son responsables de los perjuicios que causaren). Es claro que en psicopsiquiatra el concepto de libertad humana supera por completo los lmites del arte o ciencia como se prefiera y por ende es difcil pronunciarse desde esa dimensin con certeza cientfica, esto es, con exclusin de toda duda prudente en contrario, sobre el grado de libertad interior que puede tener una persona en una conducta determinada. En realidad el acto libre o sea voluntario libre es el resultado de la convergencia del discernimiento, la intencin y la posicin del acto de voluntad.
580

Por otra parte, en la lengua castellana, la voluntad se define en las siguientes acepciones: 1. Como potencia del alma que mueve a hacer o no hacer una cosa (primera acepcin). 2. Como acto con que la potencia volitiva admite o rehye una cosa querindola o absorbindola y repugnndola (segunda acepcin). 3. Como libre albedro o libre determinacin (cuarta acepcin). 4. Como eleccin de una cosa sin precepto o impulso externo que a ello obligue (quinta acepcin). 5. Como intencin, nimo, o resolucin de hacer una cosa (sexta acepcin). Ahora bien, si la libertad es comprendida como la facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra y/o de no obrar, por lo que es responsable de sus actos, se dara una clara similitud con al menos la cuarta acepcin castellana para voluntad, tal cual se ha expuesto de suso. Por otra parte, es oportuno recordar que en algunas posiciones del pensamiento filosfico cientfico suele distinguirse entre el voluntario libre y el voluntario no libre, siendo este ltimo diverso al involuntario. Pero el tema, complejo por cierto, no est en discusin en estas pginas. Pese a esto, este autor considera que el texto codilicio estara mejor redactado del siguiente modo: Los hechos humanos son libres o no libres. Los hechos se juzgan libres, si son ejecutados con discernimiento, intencin y voluntad. En este texto voluntad encuadrara en la segunda acepcin de la lengua castellana (acto con que la potencia volitiva admite o rehye una cosa querindola o absorbindola y repugnndola). Tal acto emanara de la voluntad potencia a que hace referencia a la primera acepcin (potencia del alma que mueve a hacer o no hacer una cosa). Finalmente, en lo referente a la pefecta razn, corresponde recordar que la doctrina se ha dividido al tratar de darle su significado. 3615.- Para poder testar es preciso que la persona est en su perfecta razn. Los dementes slo podrn hacerlo en los intervalos
581

lcidos que sean suficientemente ciertos y prolongados para asegurarse que la enfermedad ha cesado por entonces. As una postura minoritaria encabezada por Llambas y Lafaille entiende que alude al discernimiento y que es el mismo concepto que se aplica para todos los actos jurdicos, ya que no hay razn suficiente para sostener un criterio ms riguroso en materia de discernimiento para actos gratuitos para despus de la muerte. En cambio, la mayora de la doctrina nacional entiende que se requiere un especial discernimiento para testar. Es decir, mantienen un criterio ms riguroso. Siguiendo a Llerena podra sostenerse que se interpreta as que el Cdigo ha exigido algo ms que no estar demente para poder testar. As para esta corriente se exige una razn perfecta, un estado completamente normal y sano, y que ste no se da cuando por una enfermedad o cualquier otra causa no se est en su completo estado de razn5. Por otra parte, no pocos fallos sostienen en nuestro medio que cuando se exige para poder testar que una persona est en su perfecta razn, no slo se requiere un excelente discernimiento, sino tambin una esclarecida intencin y total libertad. Cosa no exigible cuando de otros actos jurdicos se trata. Se considera por consiguiente que si bien es posible interpretar que regira en grado de perfeccin, el trptico del art. 897, esto es, la exigencia de discernimiento, intencin y libertad con los adjetivos calificativos de excelencia, esclarecida y total, forzoso es admitir que desde el punto de vista psicopsiquitrico, tales calificativos son imposibles de acreditar con seriedad cientfica y a modesto juicio de este autor no pasan de ser calificativos enfticos que de procurarse acreditar abriran la puerta a toda clase de interpretaciones subjetivas en la valoracin del juez y a toda suerte de fantasas en las peritaciones pertinentes. En cierta manera una psiquis debilitada puede tener suficiente discernimiento, intencin y libertad como para producir una acto jurdico y si en el orden testamentario el contenido mantiene coherencia intrnseca con el sujeto que lo produce, no se ve por qu razn debe ser excluido su derecho de testar, pero no el de vender, comprar o permutar.
5 Cfr. Llerena, Concordancias y Comentarios del Cdigo Civil Argentino, IX, pp 75 yss; Borda, Tratado de Derecho Civil Argentino. Sucesiones, Ed .1994, II, n 1068; Fassi, Tratado de los Testamentos, I, p. 70.

582

Una ltima reflexin para este captulo refiere a los arts. 151 y 152 del CC, ya que si bien delimitan con precisin el terreno entre los fueros civil y penal en la materia que aqu se trata, no deja de constituir una ficcin lamentable, cierto que con algn fundamento, pero lamentable al fin. En efecto, si un sujeto determinado juicio de insania mediante es declarado enfermo mental totalmente incapaz de dirigir su persona y administrar sus bienes, por lgica elemental, si se atiende al concepto de demencia tal cual lo define el art 141, ser incapaz de comprender e introyectar la norma jurdica y ms an estar imposibilitado por su alteracin morbosa (art. 34,1 CP) de adecuar su conducta a la norma introyectada, ya que carece de capacidad de intencin, de discernimiento y de libertad. 151.- La sentencia sobre demencia y su cesacin, slo hacen cosa juzgada en el juicio civil, para los efectos declarados en este cdigo, mas no en juicio criminal, para excluir una imputacin de delitos o dar lugar a condenaciones.

152.- Tampoco constituye cosa juzgada en el juicio civil, para los efectos de que se trata en los artculos precedentes, cualquiera sentencia en un juicio criminal, que no hubiese hecho lugar a la acusacin por motivo de la demencia, o que lo hubiese condenado como si no fuese demente el procesado. Concordancia arts. 1102/06 Se est en este punto en una encrucijada en donde deberan adecuarse las posiciones de ambos fueros, en beneficio del demente declarado en juicio de insania, ya que la multiplicacin absolutamente innecesaria de manipulaciones psicopsiquitricas procesales causan dao a un minusvlido merecedor por cierto de una mejor proteccin por parte del Estado que tiene a su cargo y en forma obligatoria su curatela. En tal sentido un agregado al 34, 1 CP que seale la no punibilidad de aquellos dementes en sentido jurdico con sentencia de insania firme en el momento de producirse el injusto que se incrimina
583

simplificara no poco la tarea judicial, ya que lamentablemente peridicamente se asiste al espectculo de dementes declarados en quienes se mutiplican estudios y peritaciones absolutamente innecesarios. Complica por cierto la situacin el abuso que se hace en medios mdicos forenses del trmino demencia en sentido psicojurdico, concepto al que nadie jams defini pero que pulula no obstante en gran parte de los informes periciales psicopsiquitricos penales bajo la forma de: El examinado reviste la normalidad psicojurdica o, mejor an, El acusado no es demente en sentido psicojuridico. Se tiene en este caso una clara traspolacin, arbitraria y acientfica por dems, que gran parte de los magistrados aceptan sin chistar, del concepto de demencia definida en el art.141 CC y, para peor, se lo asimila indebidamente a la alteracin morbosa que integra el trptico psiquitrico de la frmula psicolgica psiquitrica jurdica del art. 34, 1, concepto este ltimo elstico y al que las corrientes positivistas y alienistas procuran vaciar casi de contenido olvidando que el concepto remite guste o no guste a cualquier enfermedad mental, tal cual se ha definido a sta en prrafos superiores. Pero se est en este punto ingresando en el debate sobre la interpretacin del art. 34, 1, objeto de otro estudio publicado por este autor en ocasin de un homenaje a Fras Caballero al cual se hace remisin. Baste sealar de paso, que si se asume la definicin de enfermedad mental tal cual se la ha propuesto en este trabajo, tanto la insuficiencia de facultades como la perturbacin grave de conciencia nadie habla ya de estado de inconciencia, ya que suprime la conducta, constituyente primario del injusto penal implican ambas un estado de enfermedad mental sea ste permanente o transitorio. Dentro de esta lgica, para acreditar una conducta determinada como no punible sera suficiente interrogarse acerca de la capacidad de comprensin y de adecuacin de conducta a esa comprensin y, en el caso de hallar falencias en una o en ambas cualidades del psiquismo, explicar que ello se debe a un estado de enfermedad mental. Cabe acotar finalmente, que los estados de ebriedad o de intoxicacin por txicos lcitos o ilcitos, al causar insuficiencia o disturbio o perturbacin o alteracin de facultades, constituyen un estado de enfermedad mental de acuerdo a la definicin propuesta, aun cuando ese estado sea transitorio. En sntesis, se postula un juicio de insania, cuando se comprueba que una persona presenta la denominada demencia en sentido jurdico, concepto en donde prima la no capacidad por parte de una persona para manejar su persona y administrar sus bienes, anclado
584

aqul en una enfermedad mental, entendida sta conforme lo descripto en los inicios del presente captulo. En una segunda parte de este trabajo nos ocuparemos de la inhabilitacin de persona por disminucin de facultades y/u otros motivos (art.152 bis).

585

SEGUNDA PARTE: CRITERIOS DE INHABILITACIN CIVIL El art. 152 bis CC Arg. En esta segunda parte del presente ensayo se trata de la inhabilitacin de persona por disminucin de facultades y/u otros motivos (art.152 bis) conforme el texto que sigue. Este fue agregado al cdigo en la reforma denominada Ongana Borda mediante la ley 17.711. 152 bis. Podr inhabilitarse judicialmente: 1 A quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estn expuestos a otorgar actos jurdicos perjudiciales a su persona o patrimonio; 2 A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el art 141 de este cdigo, el juez estima que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente dao a su persona o patrimonio; 3 A quienes por la prodigalidad en los actos de administracin y disposicin de sus bienes expusiese a su familia a la prdida del patrimonio. Slo proceder en este caso la inhabilitacin si la persona imputada tuviera cnyuge, ascendientes o descendientes y hubiere dilapidado una parte importante de su patrimonio. La accin para obtener esta inhabilitacin slo corresponder al cnyuge, ascendientes y descendientes. Se nombrar un curador al inhabilitado y se aplicarn en lo pertinente las normas relativas a la declaracin de incapacidad por demencia y rehabilitacin. Sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrn disponer de sus bienes por actos entre vivos. Los inhabilitados podrn otorgar por s solos actos de administracin, salvo los que limite la sentencia de inhabilitacin teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

587

A diferencia de la interdiccin, producto del juicio de insania, en donde la incapacidad de la persona es absoluta, lo que implica una restriccin general, en la inhabilitacin, en cambio, la limitacin a la capacidad es mucho menor, abarcando esta figura a determinadas especies de actos, y manteniendo la persona, objeto de la declaracin, una capacidad genrica. En otras palabras, el inhabilitado podr en unos casos producir determinados actos jurdicos por s y en otros lo har asistido por su curador. En cambio en el interdicto, su capacidad de obrar (legal) se encuentra suplida por un sistema de representacin. En otras palabras, el fruto de la interdiccin (art. 141) es suplir la incapacidad de la persona por un sistema de representacin y el de la inhabilitacin (art. 152 bis) es el de asistir a la persona limitada en su psiquismo. Una vez ms cabe insistir en el correcto uso de los trminos por parte de los especialistas psiquiatras y psiclogos forenses, ya que la confusin que pueden engendrar en el mbito forense, por no poseer y utilizar conceptos claros sino aquellos que se les ocurra desde su omnipotencia profesional es maysculo. As, para el art. 141, se dicta una interdiccin, a travs de un juicio de insania, y la persona protegida por la ley, es considerada demente en sentido jurdico y no demente segn una de las mltiples y hasta con frecuencia contradictorias definiciones de demencia que pululan en la psicopatologa. Recordemos que la demencia en sentido jurdico implica el portar una enfermedad mental cuyo efecto prive por completo a quien la padezca de la aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes. En cambio, se dicta una inhabilitacin a determinada persona, por art. 152 bis restringindole en consecuencia su capacidad para formalizar determinados actos jurdicos, los que deber hacer no sustituido si no asistido en quien se compruebe la presencia de una de tres condiciones: Disminucin en sus facultades (sin llegar al supuesto previsto en el art. 141 de este cdigo), cuando el juez estima que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente dao a su persona o patrimonio (inciso 2); Estado de riesgo o de exposicin a otorgar actos jurdicos perjudiciales a su persona o patrimonio, si padecen embriaguez habitual o uso de estupefacientes (art. 1); prodigalidad en los actos de administracin y disposicin de sus bienes que expusiesen a su familia a la prdida del patrimonio (art. 3).
588

A poco que se lean los incisos, se percibe de inmediato, aquello que se ha reiterado una y otra vez. Esto es, la introduccin desde la psicopsiquiatrta forense de la equivocidad en la terminologa. Vase si no: Art. 152 bis (1) 1 A quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estn expuestos a otorgar actos jurdicos perjudiciales a su persona o patrimonio; Se protege en consecuencia a aquellos ebrios habituales por desorden en la ingesta etlica o por uso de estupefacientes que se encuentren expuestos a otorgar actos jurdicos perjudiciales a su persona o patrimonio. Si se toma el primer ideograma se debe en primer lugar preguntar por el sentido de la expresin embriaguez habitual. Ahora bien, en el diccionario de nuestra lengua figuran tres acepciones: a) turbacin pasajera de las potencias, exceso con que se ha bebido vino o licor; b) por extensin: estado producido por una intoxicacin de gas, benzol, etc.; c) figurativo: enajenamiento del nimo. El concepto seala la consecuencia de una accin (el embriagarse) que remite a atontar, perturbar, adormecer, enajenar, perder el dominio de s por accin de un txico (acepcin por extensin: intoxicacin). Si bien, el trmino txico equivale a veneno debido a su origen helnico - latino, en Plinio se seala el tsigo (una planta; con su extracto se envenenaban las flechas)1, en nuestro idioma castizo, al definirse toxicomana, se ampla el concepto ya que por este ltimo se entiende por hbito patolgico de intoxicarse con sustancias que procuran sensaciones agradables o que suprimen el dolor. Fue precisamente este fundamento el que condujo a este autor en la dcada del ochenta a utilizar el trmino toxicofilia en sustitucin al de toxicomana y a referirse a la politoxicofilia, como una patologa en donde
1 En realidad el Ernout et Meillet, Histoire des mots, Dict. Etymol. de la Langue Latine, ed. 4, Paris, 1985, remite al griego (toxicon) con supuesto origen en Plauto y posterior uso en las lenguas romnicas (p. 697); ver en Esquilo, Los persas, 460.

589

exista dependencia psquica o fsica a una multiplicidad de frmacos o sustancias qumicas, de consumo lcito o ilcito2. Es claro que el discurso narco y las presiones polticas, sumadas a la ignorancia o indiferencia de no pocos legisladores, han permitido que en materia de toxicofilia en nuestro pas se introduzcan toda suerte de aberraciones jurdicas. Dgalo si no la definicin que se ha instaurado para el trmino estupefaciente (art .77 del CP)3, la creacin en 1976 de la noche a la maana y por arte de birlibirloque de miles de delicuentes mascadores de coca (la recordada ley 20.771 hoy reemplazada) y la genialidad del tratamiento impuesto (por otro adefesio ulterior como la ley 23.737) para deshabituar a consumidores confesos para eludir una penalidad por tenencia para consumo, obligacin que no resiste desde una visin psicoasistencial el ms mnimo anlisis. Una nota jocosa ms para los crticos, pero altamente remuneradora para los beneficiarios que viven al revs de los narcotraficantes, no de la venta, si no de los consumidores y las patologas que portan, cuando las portan En otras palabras, el inciso en consecuencia, si uno rectifica y adecua terminologas, se refiere a estados habituales de perturbacin de conciencia imputables a toxico o politoxicofilias. Aqu la nota de habitualidad, asociada a la de perturbacin de conciencia, remite sin ms a psicopatologas diversas, si bien debe admitirse que no hay un perfil caracterstico de una dependencia toxico o politoxicoflica. Empero, ciertamente hay lo que se llama dependencia, sea ella psquica o psicofsica y ello sin efectuar distinciones entre txicos lcitos (etilo y numerosos psicofrmacos) e ilcitos (con frecuencia algunos menos txicos que muchos frmacos que pululan en plaza). La nocin de dependencia postula aqu su diferenciacin con la llamada habituacin. La dependencia psquica pura (por investimiento de objeto) se produce cuando el consumidor necesita del producto pero sin sufrir por ello trastornos fsicos por suspensin o privacin del mismo. Esta forma de dependencia no mantiene un ligamen stricte sensu con el producto en s. En otras palabras no es el
2 Castex, M., El problema de la toxicofilia en Latinoamrica: mito y realidad, Publicaciones del CBC, Facultad de Psicologa, UBA, 2 ed., corregida y aumentada, Buenos Aires, 1997, pp. 137/155. 3 El trmino estupefaciente comprende los estupefacientes, psicotrpicos y dems sustancias susceptibles de producir dependencia fsica o psquica, que se incluyan en los listados que se elaboren y actualicen peridicamente por el decreto del Poder Ejecutivo nacional (art. 10 de la ley 20.771, modificado por el art 40 de la ley 27.737 y agregado al CP como art 77).

590

qumico en s el que crea en el organismo un estado de deseo o de necesidad, si no aquello que simboliza el producto deseado. En la experiencia clnica se han observado, sobre todo en los politoxicoflicos, una necesidad de ingesta compulsiva de cualquier frmaco a mano (hasta de vitaminas). En stos es la ingesta la que adquiere por su valor simblico un claro significado para l y su psiquis conflictuada. Si bien aun cuando no se lo quiera admitir en estas ingestas impulsivas o compulsivas4 el consumidor no tiene capacidad para negarse a las mismas y hasta puede hablarse del estar en un estado de necesidad por dependencia psquica pura. De reiterarse ello en el tiempo y hacerse frecuente, produciendo al mismo tiempo perturbaciones de conciencia que pueden llegar a extremos de suma gravedad y autodestruccin, se tendra la habitualidad a que refiere la figura codilicia. Cosa bien diversa es por cierto, la habituacin al txico. Esta expresin refiere a la peculariedad que tienen algunos frmacos y qumicos (vegetales, animales o sintticos) de crear estados fsicos en donde a dosis iguales, con la reiteracin de la ingesta, el efecto declina, lo que produce una necesidad de ir aumentando progresivamente la dosis a fin de obtener iguales efectos. Ello se observa en el desorden en la ingesta etlica por ejemplo, pero sobre todo en los estupefacientes reales (barbitricos, opiceos, etc.). En los pacientes terminales, la morfina crea estados de dependencia y de habituacin de observacin diaria y por ello muchsimos profesionales optan (en casos asistenciales especiales) por los derivados cannabinceos activos presentes en la marihuana o sustitutos sintticos que al parecer producen efectos no deseados, mejor tolerados. En nuestro medio, lamentablemente, el terror a la droga veda a estos enfermos una vida en estado terminal digna y libre de sufrimiento. Es hora tal vez de comenzar a tener presente la desmesurada cantidad de sufrimiento que la medicina tolera en funcin de sus propios prejuicios o los de la so4 El impulso se entiende como una reaccin rpida y no planeada que responde a un estmulo externo o interno sin evaluar las consecuencias negativas resultantes. Suele presentarse en variados cuadros psiquitricos tales como la esquizofrenia (en las catatonas: el impulso sbito), en las encefalitis y en las neurosis obsesivas. La compulsion en cambio zwang en alemn se produce en individuos que se sienten obligados a un determinado comportamiento. En cierta manera no pueden no poner esa conducta, ni excluir una idea determinada. El intentar eludirlo produce un incremento insoportable de la angustia. Se da en las neurosis obsesivas. Para la escuela freudiana las compulsiones seran formaciones de compromiso entre determinados deseos pulsionales del ello y la prohibicin moral intoryectada representada en el super yo.

591

ciedad circundante, vctimas todos de los discursos de ocasin, pero verdugos con respecto al hermano enfermo y sufriente. Pero en este punto ntese que el artculo hace referencia tcita no expresa al estado de perturbacin de conciencia o de disminucin de facultades, frecuente hasta tornarse habitual, pero que al mismo tiempo liga de manera indivisible a la presuncin de exposicin al otorgamiento de actos jurdicos perjudiciales a su persona o patrimonio. Y por cierto que se asimilan ambas expresiones pues quien tiene la conciencia perturbada tiene ciertamente disminuidas al menos algunas de las facultades (atencin, memoria, voluntad, juicio, razonamiento) y tngase presente que tales disturbios, perturbaciones o disminuciones, enrazan profundamente en la dimensin neuro orgnica, ya que responden a la accin de los txicos. Nuevamente se impone que una vez por todas se incorporen los aportes de las neurociencias contemporneas a la psiquiatra forense y que sta deje de servir con distorsiones y manipulaciones al discurso jurdico. Ahora bien, quienes han alcanzado estados como los exigidos por la ley, son ciertamente enfermos psiquitricos (mentales), predominando en ellos lesiones orgnico cerebrales activas o secuelares por ms sofismas que a travs de la dimensin forense quieran introducirse para no llamar pan al pan y vino al vino y, por ello el inciso 1 de este artculo 152 bis es perfectamente reducible al 2, aun cuando deba admitirse una sutil diferencia. En efecto, en el inciso 1 se hace referencia a un estar expuesto por parte del consumidor, mientras que en el inciso 2 el juez estima que en funcin de la disminucin de facultades, del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente dao a su persona o patrimonio. Algunos legistas sobre todo, cuando no! han querido ver en esta diferencia el hecho que el estar expuesto del inciso primero, debe ser sealado expresamente por el experto que examina al causante y en consecuencia al hacerlo, obligara al magistrado interviniente; en cambio, en la confusa redaccin del inciso 2 no feliz por cierto corresponde al juez estimar en (el causante) que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente dao a su persona o patrimonio. En referencia a lo primero cabe preguntarse desde qu Olimpo los dioses enviaron a los psiclogos y psiquiatras, la capacidad para detectar el riesgo de estar expuesto y afirmarlo con certeza moral o cientfica, esto es, con exclusin de toda duda prudente en contrario. A lo sumo, podr indicarse, conforme a experiencia propia o ajena, con o sin la ayuda estadstica, aquello que suele seguirse a estados simi592

lares, pero sin olvidar que la libertad humana hace al hombre impredecible por completo y esto que aqu se afirma, vale para los famosos dictmenes sobre peligrosidad en donde cabe distinguir siempre entre la peligrosidad jurdica y la peligrosidad psquica, recordando que no corresponde en absoluto al profesional psicopsiquiatra informar sobre lo primero. Volviendo al tema es, en el inciso 2, el juez y nicamente el juez, quien debe estimar presumible el resultado daoso a persona y patrimonio del causante y no el profesional experto. En consecuencia, el encuadramiento de un peritado dentro de los parmetros de la inhabilitacin conforme al 152 bis es el resultado de una valoracin estrictamente reservada al magistrado competente y, a lo sumo, el experto debera informar acerca de su constatacin de disminucin de facultades, describiendo sus hallazgos en forma prctica y comprensible, aun cuando en su narcisismo desee ornar el conjunto con la pomposidad propia de la iatra y en el caso que ello surgiera de la historia de vida recogida en el interrogatorio clnico integral que incluye a familiares e ntimos, con las debidas cautelas de mediar intereses econmicos o de existir conflictiva familiar aadir ejemplos de descontrol perjudiciales al examinado o al patrimonio de ste. Esto ltimo debe hacerse con suma precaucin, ya que con frecuencia se citan como ejemplos, hechos que si bien figuran en las testimoniales en actuados o en expedientes agregados, no han sido valorados an por el tribunal que analiza el caso y por tanto requieren ser probados. En lo que hace al inciso 1 del artculo que se comenta, ste para su aplicacin exige la actualidad del estado habitual de embriaguez por toxicofilia (alcohol y estupefacientes segn definicin del art 77 CP). Es indudable que quien se encuentre en estado habitual y actual de embriaguez padece de modo indubitable de lesiones orgnicas (nerviosas, hepatorenales, cardiovasculares, etc.) muchas veces no evidenciables para la neurologa tradicional en vas de extincin o al menos de superacin pero s para aquellos formados en la interdisciplina neuropsicoendocrinolgica que postula el revolucionario avance de los ltimos lustros. Para detectar tales lesiones se ofrecen hoy en das estudios complementarios de toda ndole, psicodiagnsticos sobre todo cognitivos y mixtos (proyectivos / psicomtricos), estudios de imagen estticos y funcionales, y clnicos o metablicos por laboratorio e imagen. En tal sentido, se encuentran en el estado que postula el inciso supra referido, enfermos mentales que pueden incluso, por impedirlo totalmente su(s) patologa(s), no poseer ya aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes y, en consecuencia,
593

seran incluibles en el concepto de demencia que prev el art. 141 CC (enfermedad mental + carencia de aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes). Por lo explicado de suso, es indudable que al examinar personas en referencia al inciso 1, de no haber estado actual de ebriedad (en sentido amplio como se ha explicado) habitual por haber remitido la conducta compulsiva bajo tratamiento o debida contencin y de no comprobarse la presencia en el examinado de los denominados estigmas signosintomatologa propia pero polimrfica de los variados estados de toxicofilia se torna difcil encuadrarlos en el contexto que ofrece el apartado. En cambio, siempre queda abierto el camino a la aplicacin del inciso 2, de considerarlo conveniente el magistrado competente, ya que en el campo de la toxicofilia al menos de acuerdo a los conocimientos actuales no hay curacin, si no remisin de enfermedad, persistiendo las estructuras psicopatolgicas que condujeron a los desrdenes conductuales causales de la filia (del griego: amor) al txico, las cuales pueden segn lo insinan con fundamento investigaciones de actualidad estar enraizadas en factores endgenos (genticos, metablcos, de neurotrasmisin, etc.), coexistiendo para peor con factores exgenos a la persona afectada, con frecuencia ineludibles, pero que convergen en ayuda de la persistencia o el reavivamiento de las conductas desordenadas producidas, basamento de la tutela procurada. En otras palabras, el inciso comentado quedara mejor redactado en la forma que a continuacin se propone: 1 A quienes por disminucin en sus facultades debido a una habitualidad toxicoflica el juez estime que estn expuestos a otorgar actos jurdicos perjudiciales a su persona o patrimonio. Pero a esta altura del comentario, cabe preguntarse con razn, en qu se diferenciara este texto propuesto, del inciso siguiente, ya que si la habitualidad toxicoflica encuadra en el vasto campo de las psicopatologas o, mejor dicho, de las psiconeuropatologas y toda disminucin de las facultades del psiquismo, implica afectacin global de la psiqu (lo que incluye la dimensin afectiva y sus patologas, de reacia admisin para los alienistas y positivistas decimononescos), el inciso 1 quedara subsumido en el art 2 y se eliminara una expresin estigmatizadora, dejando empero el texto legal abierto para la protec594

cin tutelar de la persona en lo que hace a su persona y patrimonio, debiendo recordarse que el art. 482 CC5 abre las puertas para la proteccin de todo enfermo mental (en el sentido amplio que se da en este trabajo a tal expresin). Ntese empero el empeo que se pone en el texto, tanto en prrafo segundo como en el tercero del artculo citado (en negrita para resaltar) por diferenciar entre quienes padecen de enfermedades mentales de aquellos que son alcoholistas crnicos o toxicmanos. Ello fruto del discurso positivista que estigmatizaba tanto a los primeros como los segundos, pero clasificaba a estos como viciosos, dando por sentado que eran libres para optar por su estado, amn de compartir el conjunto con no pocas enfermedades mentales el mote de degenerados, elegantemente sustituido en la actualidad, gracias a una deplorable interpretacin de Schneider y al afn alienista6, por el de seres con un modo particular de ser o estar en la vida pero siempre responsables y, por ende, imputables para la voracidad del fuero penal. ARTCULO 482.- El demente no ser privado de su libertad personal sino en los casos en que sea de temer que, usando de ella, se dae a s mismo o dae a otros. No podr tampoco ser trasladado a una casa de dementes sin autorizacin judicial. Las autoridades policiales podrn disponer la internacin, dando inmediata cuenta al juez, de las personas que por padecer enfermedades mentales, o ser alcoholistas crnicos o toxicmanos pudieren daar su salud o la de terceros o afectaren la tranquilidad pblica. Dicha internacin slo podr ordenarse, previo dictamen del mdico oficial. A pedido de las personas enumeradas en el artculo 144 el juez podr, previa informacin sumaria, disponer la internacin de quienes se encuentren afectados de enfermedades mentales
5 Modificado por Ley 17.711 Art.1 ((B.O. 26-04-68). Segundo y tercer prrafos incorporados por inciso 35) a partir del 01-07-68 por art. 7). 6 Las personalidades anormales son variaciones, desviaciones, de un campo medio, imaginado por nosotros, pero no exactamente determinable, de las personalidades. Slo hay enfermedades en lo corporal; a nuestro juicio, los fenmenos psquicos son patolgicos nicamente cuando su existencia est condicionada por alteraciones patolgicas del cuerpo, en las que nosotros incluimos las malformaciones. Schneider, Kurt, Las personalidades psicopticas, 9 ed., Madrid, Morata Ediciones, pp. 31 y 39.

595

aunque no justifiquen la declaracin de demencia, alcoholistas crnicos y toxicmanos, que requieran asistencia en establecimientos adecuados, debiendo designar un defensor especial para asegurar que la internacin no se prolongue ms de lo indispensable y aun evitarla, si pueden prestarle debida asistencia las personas obligadas a la prestacin de alimentos. Esta manera de pensar, en la cual el toxicoflico es considerado degenerado, lamentablemente an en boga en no pocos crculos mdico legales, curiosamente aparece in obliquo en codificaciones como la de Mxico. En sta, en el artculo 537, al hacerse referencia a las obligaciones del tutor para con el incapacitado legal, si bien se establece prioridad en el uso de los recursos del incapacitado para la curacin de sus enfermedades, se aclara con precisin que en el caso de un ebrio consuetudinario o de un abusador habitual de drogas se trata de regenerarlo7. Por otra parte, en el art 449, prrafo primero de esta codificacin8 se especifica que en el caso de la incapacidad legal contrapuesta a la incapacidad natural la misma se refiere a la no capacidad para gobernarse a s mismos, aclarndose en el art. siguiente 450, inciso 29 que tienen incapacidad legal los mayores de edad disminuidos o perturbados en su inteligencia, aunque tengan intervalos lcidos; y aquellos que padezcan alguna afeccin originada por enfermedad o deficiencia persistente de carcter fsico, psicolgico o sensorial o por
7 Cdigo Civil Federal, Texto vigente publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 26 de mayo, 14 de julio, 3 de agosto y 31 de agosto de 1928 (en vigor a partir del 1 de octubre de 1932). En donde, en el artculo 537 inc II. A destinar, de preferencia los recursos del incapacitado a la curacin de sus enfermedades o a su regeneracin si es un ebrio consuetudinario o abusa habitualmente de las drogas enervantes. 8 Cd. Civ. Federal de Mxico, art 449. El objeto de la tutela es la guarda de la persona y bienes de los que no estando sujetos a patria potestad tienen incapacidad natural y legal, o solamente la segunda, para gobernarse por s mismos. La tutela puede tambin tener por objeto la representacin interina del incapaz en los casos especiales que seale la ley. 9 Cd. Civ. Federal de Mxico, art 450, II. Los mayores de edad disminuidos o perturbados en su inteligencia, aunque tengan intervalos lcidos; y aquellos que padezcan alguna afeccin originada por enfermedad o deficiencia persistente de carcter fsico, psicolgico o sensorial o por la adiccin a sustancias txicas como el alcohol, los psicotrpicos o los estupefacientes; siempre que debido a la limitacin, o la alteracin en la inteligencia que esto les provoque, no puedan gobernarse y obligarse por s mismos, o manifestar su voluntad por algn medio.

596

la adiccin a sustancias txicas como el alcohol, los psicotrpicos o los estupefacientes; siempre que debido a la limitacin, o la alteracin en la inteligencia que esto les provoque no puedan gobernarse y obligarse por s mismos, o manifestar su voluntad por algn medio. Pero volviendo ahora al inciso 2 del artculo que se comenta: 2 A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el art. 141 de este cdigo, el juez estima que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente dao a su persona o patrimonio. llama de entrada la atencin la contradiccin al menos aparente entre el ideograma: disminuidos en sus facultades y el que refiere al ejercicio de su plena capacidad. Acaso debe entenderse que significa la plenitud posible de capacidad en un disminuido en sus facultades puesta en ejercicio? En este punto quin o quines saben evaluar y de qu manera se procede para determinar cul es la plena capacidad en cada caso de disminucin de facultades que se presenta a evaluacin pericial? Como puede verse la redaccin es lamentable, forzoso es confesarlo, y para peor como al vestido del emperador en el cuento de Andersen, abundan los comentarios sesudos, pero nadie alerta sobre la grotesca figura, dando por dicho algo en el texto que tampoco se dice, aun cuando se sostenga que ciertamente se lo dice. En verdad, debe admitirse que el texto debera decir: A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar [stas] al supuesto previsto en el art. 141 de este cdigo, el juez estime que de algunas de sus conductas pueda resultar presumiblemente dao a su persona o patrimonio. En efecto, toda persona humana desarrolla su existencia en s y en su circunstancia a travs de la comunicacin. Su ser y estar en la vida se exterioriza a travs de la conducta, la cual es resultante del accionar de su psiquismo global, siendo la evaluacin del accionar de esta conducta global el eje de todo estudio pericial que tienda a evaluar a la persona en forma integral y no solamente tomando funciones aisladas para, conforme con determinadas escalas y baremos, estigmatizarlo o no. En esta dimensin altamente objetable es que se ha trabajado durante ms de un siglo en el campo mdico forense ligando conclusiones dogmticas al cociente intelectual por ejemplo. En esta lnea, se tiende a deshumanizar a la persona, tornndola objeto y lo que es ms grave, interpretndola desde una ptica subjetiva, in597

fluida para peor por prejuicios, cuando no fanatismos, sociales, profesionales, ticos y hasta religiosos. Si uno echa un vistazo a la historia del hombre y se asoma a la visin que de ste han aportado no pocos antroplogos de los siglos XIX y XX, asomados a la vida y costumbres de seres considerados como salvajes o inferiores por nuestra cultura autodenominada civilizada, tal vez lo que ms resalta en aquellas comunidades es que su componente es considerado adulto, esto es, capaz, con derechos y obligaciones plenas, cuando demuestra que es autnomo. Rara vez se oye en psicopsiquiatra hablar de autonoma. Es posible que esta cualidad sea realmente la que mejor refleja la capacidad autntica de una persona cualquiera, sea cual fuere su cociente intelectual, su capacidad mnsica o la mayor o menor prosexia que exhibiere entre muchas otras dimensiones de la psiqu. La autonoma de una persona, a poco que se hurgue en ella, ofrece como una primera nota: la capacidad de adaptacin a s mismo (conocimiento y aceptacin de s en situacin) y al medio en que habita (la circunstancia prxima, y ms alejada), arista esta ltima que se nutre tambin con la circunstancia ecolgica. Pero volviendo al texto que se comenta, lo verdaderamente destacable es que el inciso 2 en el cual podran incluirse todos aquellos encuadrables en el previo refiere en concreto a disminucin de facultades cuya dimensin no alcanza los parmetros que impone el art. 141 (enfermedad mental que priva de la aptitud para dirigir su persona y administrar sus bienes). Queda abierto en consecuencia un espectro en este inciso en donde es posible incluir a todos aquellos que padeciendo una disminucin de sus facultades psquicas (fuere cual fuere su causa infecciosa, txica, metablica, traumtica, gentica, involutiva, etc.) sean considerados a juicio debidamente fundamentado del magistrado competente y dada esa peculiar situacin de capitis disminutio, como personas en riesgo de producirse dao a su persona o patrimonio. Este instituto en consecuencia de lo expuesto en prrafos previos ofrece como variables y no homogneas las causales de la inhabilitacin, lo cual dificulta en extremo el querer agruparlas en una forma unitaria. Empero, si se atiende a lo que se ha venido exponiendo y el legislador logra desprenderse de la minuciosidad taxonmica de los profesionales de la psicopsiquiatra (defecto ms de psiquiatras que de psiclogos, por estar imbuidos stos de las manas clasificatorias de la especialidad con races dieciochescas), no se torna tan difcil alcanzar y enmarcar el ncleo central de la cuestin.
598

La inhabilitacin tiende a la proteccin de la persona y del patrimonio de sta, cuando se encuentre disminuida en sus facultades globales, esto es con capacidad de su psiquismo debilitada no anulada como sera el caso del encuadrado como demente en el art. 141, lo que es similar a hablar de una persona altamente vulnerable psquicamente y con autonoma limitada con respecto a una media de plenitud esperable para su edad y condicin social. Por otra parte, muchas veces, en la figura, si bien predomina el sistema de asistencia, con alguna frecuencia el curador cumple funciones de representacin. Finalmente cabe poner de resalto que aun cuando la limitacin de la capacidad de obrar en un inhabilitado se limita a los actos patrimoniales de mayor trascendencia (actos de disposicin), tambin muchas veces y segn los ordenamientos se delega al criterio judicial la extensin de la limitacin a los actos de administracin o, aun ms genricamente, a los actos que el magistrado interviniente considere necesario limitar10. Prrafo especial merecen algunos casos en donde debido a la afectacin de los mismos de una patologa neuro orgnica cerebral si bien el psiquismo mantiene un aceptable grado de funcionalidad, se hace difcil si no imposible la comunicacin fluida. Suele verse en estos casos a no pocos profesionales sosteniendo una dicotoma cartesiana olvidando por completo o haciendo caso omiso de que la persona es un todo psico corpreo y, sobre todo, la psiquis lo es con respecto a las estructuras cerebrales. De ah que siempre que se encuentren lesiones cerebrales severas, el psiquismo se encuentra comprometido, tornndose los afectados, al menos vulnerables en mayor o menor grado, influenciables, sugestionables y hasta captables de haber intereses en juego. En estos casos, es el magistrado y nicamente el magistrado quien, ilustrado debidamente por sus auxiliares expertos, podr valorar en el justo medio la conveniencia de imponer una tutela de asistencia y hasta de representacin, definiendo en qu casos corresponde ello. En otras palabras, es un error por parte de los peritos mdicos psiquiatras, cuando intervienen en peritaciones en esta materia, encuadrar en el dictamen al causante, dentro de los parmetros del art. 152 bis, como lo hacen con demasiado frecuencia. En cambio ciertamente, requeridos por quien tiene competencia para ello o por el propio
10 Tobas, J. W. en Bueres, A. J. & Highton, E. I., Cdigo Civil y normas complementarias, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, I, p. 745.

599

causante como lo prevn algunas legislaciones de otras regiones, estudiado a ste desde su estricta visin profesional, debern informar acerca de las facultades mentales del mismo, siguiendo en un todo lo requerido por el rito (art. 631 CNPCC), ilustrando al informar acerca de lo observado en forma clara, simple y precisa, como se dir en prrafos subsiguientes. No es posible concluir el comentario a este artculo, sin hacer una referencia aun cuando breve al inciso 3 que refiere a la inhabilitacin por conducta prdiga. 3 A quienes por la prodigalidad en los actos de administracin y disposicin de sus bienes expusiese a su familia a la prdida del patrimonio. Slo proceder en este caso la inhabilitacin si la persona imputada tuviera cnyuge, ascendientes o descendientes y hubiere dilapidado una parte importante de su patrimonio. La accin para obtener esta inhabilitacin slo corresponder al cnyuge, ascendientes y descendientes. Definir y caracterizar el concepto, es tarea por dems compleja y nicamente remite a la psicopsiquiatra forense en el caso de la denominada prodigalidad sintomtica sostenida por no pocos autores. Esta suerte de prodigalidad que ubica la causa del comportamiento en un estado psicopatolgico, no merita por cierto un inciso como el propuesto, ya que de ser una expresin clnica consecuencia de un proceso morboso, se encuentran claramente abiertas las puertas que ofrece el inciso 2 para su recepcin. En cambio, entre quienes sostienen la existencia de la prodigalidad esencial o pura, se admite la existencia en la persona afectada por ella, de un desorden de conducta y no de una personalidad patolgica o psicoptica. Nuevamente aqu la equivocidad conceptual a la que se ha hecho referencia en prrafos superiores. Si existe un desorden conductual que responde a una estructura anormal se est claramente ante un objeto de la psicopsiquiatra y la conducta sera la expresin clnica de esa anormalidad estructural. Pero lo grave en este punto es que la historia ofrece innumerables casos de personas creyentes por ejemplo, quienes a la luz de la sociedad, manifiestan por sus conductas de autodespojo situaciones calificadas como locuras (por ejemplo Francisco de Ass, los religiosos autnticos con voto de pobreza y ello en religiones tanto profticas como sapienciales). De tal
600

modo se ingresa en el reino de la subjetividad condicionada por el medio socio cultural en donde se plantea la cuestin, La complejidad de la cuestin ha llevado a este autor a sostener desde su ctedra a travs de tres dcadas, que la prodigalidad no sintomtica, no incumbe en absoluto a la psicopsiquiatra forense, ya que si uno se atiene a la denominada prodigalidad pura sta no existe, pues no est cientficamente constatada una patologa del instinto propiedad y si la hubiere queda sta subsumida en el inciso 2 del artculo 152. De tratarse de una conducta producida por seres sanos, sta debe ser valorada exclusivamente por el magistrado competente, al margen del auxilio psicopsiquitrico y ms aun cuando esta prodigalidad es declarada sin el auxilio de las ciencias mdicas, no deben intervenir stas para asesorar sobre el cese de una conducta prdiga en cuya declaracin no intervinieron previamente. Cabe ahora preguntarse en consecuencia, qu se entiende por conducta prdiga, figura jurdica que tiende segn se sostiene al tutelado del inters familiar. En lneas generales el concepto postula: que en un mbito familiar el responsable de ste, en forma habitual (sus actos de administracin y disposicin) mantenga un comportamiento dilapidatorio con incidencia patrimonial negativa Por lo tanto es exigible el cumplimiento de cuatro notas constitutivas de la figura, interesando a la especialidad nicamente, la expresin comportamiento dilapidatorio. Desde el punto de vista semntico dilapidar implica malgastar los bienes y el malgaste postula gastos no conformes con la razn (quin define lo razonable y lo irrazonable?), injustificados, insensatos, caprichosos, intiles, inmotivados, con exceso y desperdicio, etc. Todo ello caractersticas de conductas que sern calificadas como tales con criterios subjetivos de fuerte connotacin social. Es obvio que el jugador compulsivo podra llegar a ser un prdigo si los montos que dilapida pueden arruinar el patrimonio familiar, pero un jugador compulsivo, en su conducta ldica, evidencia conflictivas psquicas severas subyacentes y la psicopsiquiatra actual tiene mucho que decir acerca de stas a la luz de las neurociencias contemporneas. Se estara en consecuencia dentro de la prodigalidad sintomtica y no pura. De todo ello resulta que es tarea mproba si no imposible definir la prodigalidad pura, concepto que, a la postre, no pasa de ser ms que una fictio iure, pero ciertamente bien ficta y como diran los latinos sine ullo fundamento in re. En trminos tomistas, un ens rationis, fruto ste de la obsesividad y minuciosidad patolgica que afecta a algunos hom601

bres del derecho, al forcejear stos en el pantano que conforma el caos psicopsiquitrico al confluir ste con el deseo que mana del derecho positivo. Sobre la habitualidad, exigencia por dems controvertida, surgira del sus (A quienes por prodigalidad en sus actos de administracin y disposicin) si uno se atiene a lo indicado por Tobas11. En otras palabras, ms de uno. Pluralidad y no singularidad. En cuanto a las restantes notas, de querer aplicarse la figura, corresponder al magistrado competente recurrir al auxilio de expertas en asistencia social y/o de contadores.

11

Tobas, J.W. en Bueres, A. J. & Highton, E. I., op. cit., p. 759, nota 50.

602