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PANEL MPF Y MPD PENAL: PRINCIPIO DE IGUALDAD DE ARMAS

EXTRACTO DE LA CHARLA DE JRGEN ASSMANN El juicio penal alemn y sus principios generales. Est regulado en el Cdigo Procesal Penal alemn (Strafprozessordnung StPO), ley que data de 1877 y que ha sido adaptada sucesivamente a las necesidades actuales. PRINCIPIOS DEL PROCESO PENAL Debe mencionarse en primer trmino el principio acusatorio. Slo podrn ser objeto de un enjuiciamiento penal las personas y los hechos que han sido denominados en una acusacin elaborada por el Ministerio Pblico competente y presentada ante un juez. El principio implica una limitacin del poder de los tribunales en lo material pues stos ya no poseen la facultad de declararse competentes en forma discrecional como era habitual en pocas del juicio inquisitivo. El principio de oficio establece que la persecucin penal es una funcin que debe ejercer el Estado sin consideracin, al menos en principio, del requerimiento del ciudadano. Es decir que la fiscala posee un monopolio acusatorio, del cual, sin embargo, existen una serie de excepciones importantes, a saber, los llamados delitos perseguibles por querella. Estrecha relacin con el principio de oficio guarda el principio de legalidad. Establece que la fiscala debe intervenir penalmente en la medida en que existen indicios reales suficientes de que se est ante un hecho penal. El principio de legalidad no slo cobra relevancia al inicio de la instruccin penal sino tambin al final. Una vez que la fiscala ha esclarecido el hecho y estn concluidas las investigaciones, debe formular la acusacin en la medida en que exista sospecha suficiente. Los damnificados por delitos contra los que la fiscala no desea presentar acusacin en forma injusta a juicio de la vctima tienen a su disposicin un recurso legal formal para reasegurar la llamada obligatoriedad de acusacin. La principal excepcin del principio de legalidad es el principio de oportunidad. Este se sustenta en el principio de la proporcionalidad, es decir en la nocin de que en un caso concreto se puede renunciar al castigo cuando razones preventivas no lo requieren obligatoriamente. Las disposiciones del Cdigo Procesal Penal alemn que reglamentan esta excepcin al principio de legalidad se basan sobre conceptos jurdicos bastante indefinidos como culpabilidad menor ( geringe Schuld) o falta de inters pblico en la persecucin penal (mangelndes ffentliches Interesse an der Strafverfolgung). Sin esta posibilidad, en la actualidad la justicia alemana se vera totalmente desbordada, considerando que por ao se inician en Alemania casi siete millones de instrucciones penales.

Finalmente, en el proceso penal alemn en general rige el principio de investigacin oficial, conocido tambin como principio de la verdad material. Significa que el juez mismo investiga los hechos sin estar bsicamente sujeto a presentaciones y declaraciones de las partes. Llegar a la justicia mediante el esclarecimiento de los hechos reales se ve reforzado por la colaboracin de una autoridad acusatoria y el derecho del acusado de intervenir activamente en el esclarecimiento de los hechos dado el caso asistido por un defensor letrado mediante preguntas, sugerencias y explicaciones. El tribunal debe requerir pruebas de oficio aun cuando su requerimiento no sea solicitado ni por la fiscala ni por el acusado. Este principio rige para todas las etapas del proceso. No obstante, la verdad no debe investigarse a cualquier precio. Se oponen a ello los principios del Estado de Derecho y las prohibiciones probatorias. DESARROLLO DE LA INSTRUCCIN La investigacin penal puede iniciarse de dos formas: un particular presenta una denuncia penal ante la polica o la fiscala; o la polica o el fiscal del Ministerio Pblico pueden tomar conocimiento de un hecho punible de oficio en el marco del ejercicio de sus funciones y dar la orden de inicio de la investigacin. Condicin para cualquier investigacin penal contra una persona concreta es siempre la existencia de una sospecha inicial. Si esta sospecha se comprueba, las autoridades persecutorias deben esclarecer exhaustivamente el hecho de vida del que se trata. Luego deben constatar si, una vez agotadas todas las fuentes de conocimiento disponibles, existe sospecha suficiente. De no existir esta probabilidad, la fiscala como autoridad a cargo de la instruccin deber dictar el sobreseimiento y eventualmente notificar al denunciante del sobreseimiento. Si el denunciante es a la vez la vctima del hecho penal denunciado, el Cdigo Procesal le concede la posibilidad de presentar un recurso contra la decisin de archivar la causa. El Ministerio Pblico conduce la instruccin y el agente fiscal determina y conduce las actuaciones de la polica judicial. Entre los instrumentos clsicos de investigacin penal, ampliamente conocidos por todos, figura la toma de declaracin de testigos, el reconocimiento del lugar del hecho, la vista de fotos, el cacheo de personas o el allanamiento de lugares, as como secuestro de documentacin y objetos, estudio y evaluacin de documentos y finalmente la indagatoria del propio imputado. Adems de estas medidas de investigacin abiertas, el Cdigo Procesal Penal alemn contempla tambin las llamadas medidas encubiertas, que slo son de aplicacin en determinadas reas delictivas. Figuran entre estas medidas en particular las escuchas, el relevamiento y la evaluacin de datos de llamadas telefnicas, la utilizacin de agentes encubiertos e informantes, la observacin de personas y la escucha de conversaciones en domicilios. Como todas las medidas encubiertas mencionadas implican una injerencia considerable en los derechos fundamentales de los ciudadanos, consagrados por la Constitucin alemana, a modo

de proteccin contra su aplicacin arbitraria por parte de la polica y la fiscala, estas medidas estn sujetas a la orden de un juez. Si en el transcurso de las investigaciones el fiscal considera necesario recurrir a una medida encubierta, enva las actuaciones con la solicitud correspondiente a un juez especialmente encargado de esta instancia, el llamado juez instructor (Untersuchungsrichter). Su funcin no es, como su nombre podra sugerir, llevar l mismo adelante las investigaciones del caso. Por el contrario, slo interviene muy puntualmente en la instruccin y verifica la solicitud de la fiscala de obtener una orden de allanamiento, escuchas telefnicas, etc. Una vez tomada la decisin, el juez instructor devuelve el expediente a la fiscala que junto con la polica de investigaciones criminales se encarga de ejecutar la medida en caso de que el juez hubiera expedido la orden correspondiente. El Cdigo de Procedimientos establece que el juez instructor debe escuchar a la Defensa antes de que ste se expida sobre la solicitud de la fiscala, salvo cuando escuchar al imputado o a su defensor pondra en peligro o impedira la finalidad de la medida. DERECHOS DEL DEFENSOR EN LA INSTRUCCIN PENAL Y EL PRINCIPIO DE LA IGUALDAD DE ARMAS El derecho ms importante que debe mencionarse en este contexto es el derecho a vista del expediente. A ms tardar una vez concluida la instruccin, el defensor tiene un derecho amplio, no cercenable, de examinar toda la documentacin que fue surgiendo a lo largo de las investigaciones. Este derecho le asiste nicamente al defensor letrado y no al imputado mismo, lo que vuelve imposible realizar una autodefensa eficaz ante el tribunal. La defensa letrada del imputado tiene, adems, el derecho de participar en los interrogatorios de su defendido conducidos por la fiscala y el juez. Finalmente el defensor tiene el derecho de realizar sus propias investigaciones. En una resolucin de fecha 8 de agosto de 1979 el Tribunal Federal Supremo (Bundesgerichtshof) haba establecido que el defensor no tena el derecho de conducir su propia instruccin. De hecho, la posibilidad legal de avanzar en investigaciones propias, al menos en lo que se refera a la instruccin del sumario, ya haba sido denegada a comienzos del siglo XX. Pero la realidad forense ha sufrido profundas modificaciones. Actualmente, la instruccin ya no cumple un rol secundario, sino que cumple una funcin orientadora para todo el juicio. El defensor debe brindar asistencia plena al inculpado. Su funcin es investigar todo y hacer valer todo lo pertinente para invalidar la sospecha que pesa sobre el imputado, reducir su culpabilidad o incluso demostrar su inocencia. Se podr argumentar que de la funcin de asistencia misma no se desprende todava la legalidad de una investigacin propia, en primer lugar porque la defensa puede ofrecer las pruebas correspondientes durante la instruccin del

sumario y en segundo lugar porque el prrafo 2 del Art. 160 del Cdigo Procesal obliga al Ministerio Pblico a esclarecer tambin aquellas circunstancias que exoneren al imputado. Una resolucin de fecha 3 de junio de 1969 la Corte Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht) manifest que el derecho a defensa y el derecho a un juicio justo es uno de los principios fundamentales de un juicio penal conforme al Estado de Derecho. En su posterior decisin de fecha 8 de octubre de 1974 el tribunal de constitucionalidad seala que un juicio justo se caracteriza por el requerimiento de igualdad de armas entre el acusador y el acusado en el proceso. No obstante, y tal como ya sugiriramos, la paridad de armas no puede implicar que la fiscala y la defensa estn dotadas de derechos absolutamente iguales durante la instruccin del sumario. En ese caso no slo se debera poner a disposicin de la defensa el mismo aparato de investigacin, sino que tambin debera estar dotada de los mismos poderes coercitivos. No es tampoco pretensin de nadie llegar a tal situacin en vista de las diferencias lgicas que existen. Adems de investigar los hechos, la finalidad primordial de la instruccin es la anticipacin de prueba y la prevencin de medidas de ocultamiento. Es decir que debe concederse a la fiscala una ventaja de informacin. Aun ante este marco de referencia la igualdad de armas implica la posibilidad de la defensa de conducir sus propias averiguaciones, y si bien lo hace sin el aparato correspondiente y sin estar dotada de poderes coercitivos, el derecho debe asistirle para compensar la limitada participacin que se le concede en determinadas medidas que adoptan el fiscal o del juez de instruccin. De lo expuesto surge que la instruccin alemana, siguiendo el principio de oficialidad, est dominada por un fuerte grado de formalizacin que, sin embargo, se ve atenuado por la posibilidad, actualmente aceptada, que le asiste a la defensa letrada de conducir sus propias investigaciones. En el debate sobre la reforma procesal de los ltimos aos, algunos proyectos de ley buscaban introducir conceptos del juicio de partes anglo-americano en el procedimiento penal alemn. El propsito era incluir mecanismos consensuales en la instruccin. Se discute, por ejemplo, la conveniencia o no de introducir una reunin de consenso o cooperacin, o de desarrollar nuevas formas de acuerdos de tipo consensual. Por el contrario, hasta el momento el elemento central del juicio penal alemn es el esclarecimiento de la verdad oficial. En el juicio oral, las formas de resolucin consensuada resultan poco problemticas desde ese punto de vista porque descansan sobre la base de hechos relevantes, investigados exhaustivamente. Los elementos de consenso en la instruccin, en cambio, constituyen siempre excepciones del principio de averiguacin de la verdad real. En ese caso la verdad se convertira en un bien negociable entre el imputado y su defensor, por un lado, y la polica y la fiscala por el otro. Sin embargo, se podra asumir que la introduccin de estos mecanismos de consenso permite mejorar la proteccin de la vctima durante el proceso previo. Creo que no es el caso. Algunos

de los proyectos discutidos plantean la posibilidad de extender la participacin del defensor a casi todas las indagatorias del imputado, de los coimputados, los testigos y los peritos desde la instruccin. Sin embargo, tanto en el caso de la prueba material como de persona esto slo suele ser posible en la medida en que se indague ms profundamente en la esfera personal de la vctima. Si, por el contrario, la polica y el agente fiscal no investigan las alegaciones del imputado y su defensor e intentan, en una primera instancia, probar los hechos slo sobre la base de las alegaciones de la vctima, quedarn expuestos a ser denunciados por prejuzgamiento. Una defensa hbil sabr aprovechar esta situacin tanto para presentarse ante los medios de comunicacin como durante el proceso. Estas consideraciones muestran que las reformas propuestas que buscan fortalecer los derechos del imputado y que se plantean supuestamente para proteger a la vctima, al menos en ciertos aspectos lejos de fortalecer los derechos de sta terminaran por debilitarlos En la prctica, toda defensa aprovechar la oportunidad de participacin en una etapa temprana de la investigacin preliminar policial en dos sentidos: o bien la defensa hace uso de su derecho para mejorar su posicin de partida en el posterior juicio oral. El segundo mvil para aprovechar la oportunidad de intervencin es el aspecto econmico. La trata de personas, el comercio ilegal de armas y el narcotrfico son campos delictivos en los que se pueden ganar enormes sumas de dinero. Es decir que en el caso de actividades en estas reas del delito estn tambin disponibles los fondos necesarios como para proveer a una amplia y extendida defensa. Tambin desde este punto de vista puede afirmarse que los esfuerzos de la proyectada reforma del cdigo de procedimientos para fortalecer los derechos del imputado generan resultados que no slo no contribuyen a agilizar el juicio, sino que tampoco proveen a una mayor proteccin de la vctima, sino que le son adversas. Para finalizar quisiera volver una vez ms sobre el principio de igualdad de armas tal cual es interpretado por el Tribunal Supremo de Justicia alemn. Debe admitirse con franqueza que slo juega un papel secundario. En efecto, el mximo tribunal de justicia lo deduce del principio de juicio justo como principio fundamental de un proceso penal conforme al Estado de Derecho. El tribunal descarta que la condicin de igualdad de armas implique una total asimilacin de los derechos del Ministerio Pblico y del acusado. En su decisin sobre el derecho a examinar los expedientes segn el Art. 147 del Cdigo Procesal Penal plantea fundamentalmente la paridad de conocimiento. En una decisin ms reciente, el tribunal ampli de manera significativa el mbito de vigencia del principio. Entiende el tribunal que el requerimiento de juicio justo no se limita al acusado sino se hace extensivo a todas las partes. Si bien la decisin misma no menciona la paridad de armas, el carcter de justo se hace extensivo a la fiscala que en el caso de referencia no estuvo presente en una reunin celebrada entre el defensor y el presidente el tribunal sobre la probable medida de la pena que deba esperarse en caso de una confesin, y no fue informada sobre el contenido de la reunin, como tampoco lo fueron los restantes miembros del tribunal.

Las decisiones citadas muestran que la jurisprudencia alemana no considera la etapa del procedimiento previo sino al juicio oral como principal mbito de aplicacin del principio de paridad de armas.

EXTRACTO DE LA DISERTACIN DEL DR. HORACIO LANGEVIN

El binomio entre inquisitivo y acusatorio no es posible. El nico proceso que admite la Constitucin Nacional es el acusatorio. Suele confundirse el sistema acusatorio con el sistema adversarial. Sistema Acusatorio significa que: - no puede existir un proceso sin acusacin (distingue las funciones de juzgar y acusar), - no cabe condena por un hecho distinto al acusado ni contra persona distinta del acusado, - el juez debe ser imparcial al proceso. Sistema Adversarial significa que: - las partes tiene a su cargo la presentacin de los hechos, y el aporte de las pruebas. - la funcin el juez no puede ser investigar. Qu no es igualdad de armas? La igualdad de armas no es la igualdad de partes, porque: . El imputado tiene la presuncin de inocencia y el in dubio pro reo. . La prohibicin de autoincriminacin es solo para el imputado. . El imputado goza de la Tutela Judicial y del Favor Rei. La igualdad de armas no es igualdad ante la ley, porque se distingue entre: . Acusacin Acusado (privado de la libertad) . Demandante Demandado Es decir, existe una desigualdad sistemtica del poder penal, que exige unas garantas mnimas, la ley nunca entiende que los derechos deben ser iguales.

- La Opinin Consultiva 16 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos expresa que La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensacin que

contribuyan a reducir o eliminar los obstculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Es decir, se obliga a los Estados a adoptar medidas de compensacin (el principio de igualdad entre las partes). La igualdad no existe en realidad. El principio de igualdad de armas va a iluminar el sistema de compensacin. La igualdad de armas no significa igualdad entre las partes del proceso, sino que es un concepto que parte, precisamente, del reconocimiento de la desigualdad inherente al sistema penal, que genera la obligacin de medidas compensatorias. La concrecin de la igualdad de armas no se agota en el respeto de las garantas judiciales mnimas (art. 8 CADH) sino que incluso va ms all comprendiendo la idea de un juicio justo. Cundo comienza el juicio justo? Juicio Justo es un Proceso Formal, en el sistema acusatorio, que consiste en una investigacin preliminar y un debate, donde el proceso comienza con la intimacin (el proceso se inicia en el momento en que el imputado corre el riesgo de ser imputado, y no se agota con la condena).

Jurisprudencia Nacional: Albornoz c/ Dante 13/09/11 Jurisprudencia Americana: Castillo Petruzzi c/ Per 1999 Chaparro lvarez y Lpez Iiguez c/ Ecuador - 2007 Jurisprudencia Europea: Imbroscia vs. Suiza 1993 Saduz vs. Turqua 2008

El Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas elabor un informe sobre Argentina en 2010 en el que se destaca que un alto porcentaje de personas procesadas usa la Defensa Pblica (y que no se cuenta con los medios necesarios para proporcionar una asistencia jurdica adecuada) Entre las Recomendaciones ha indicado que el estado debe tomar medidas encaminadas a asegurar que la Defensa Publica pueda proporcionar, desde el momento de la aprehensin policial, un servicio oportuno, efectivo y encaminado a la proteccin de los derechos contenidos en el Pacto a toda persona sospechosa de un delito, as como garantizar la independencia presupuestaria y funcional de este rgano respecto de los otros rganos del Estado. Conclusiones: La desformalizacin de la investigacin preliminar no implica el traslado de todas las potestades del antiguo juez de instruccin al nuevo fiscal, lo cual sera solamente un cambio de etiquetas.

Implica una nueva cultura de investigacin criminal, tanto para el fiscal como para el juez y la defensa. Importancia de nuevas reglas. Las garantas integradas por el concepto de juicio justo, y por ende la igualdad de armas, comienza con la afectacin o riesgo de afectacin de derechos fundamentales, an antes de la iniciacin del proceso.