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Centre Perelman de Philosophie du Droit Universit Libre de Bruxelles http://www.philodroit.

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Perelman et les jursites de l'Ecole de Bruxelles Benot FRYDMAN


Srie des Workings Papers du Centre Perelman de Philosophie du Droit n2011/07

Comment citer cette tude? B., FRYDMAN, Perelman et les juristes de l'cole de Bruxelles. Working Papers du Centre Perelman de Philosophie du Droit, 2011/07, http://wwwphilodroit.be

Perelman et les juristes de l'Ecole de Bruxelles


Benoit Frydman

Pourquoi la thorie du droit constitue-t-elle, l'instar du chocolat et des gaufres, une spcialit belge et un produit dexportation particulirement pris ? Le mrite en revient certes en grande partie Cham Perelman et au renouveau que la Nouvelle rhtorique a permis de donner la logique juridique et au-del la thorie et la philosophie du droit. Cette uvre cependant Perelman ne la pas accomplie seul. Pour mener bien son uvre sur largumentation juridique, il organisera un vritable travail collectif avec ses collgues et amis juristes de lUniversit Libre de Bruxelles, professeurs et praticiens, quil runit autour de lui la section juridique du Centre national de recherches logiques, puis au sein du Centre de philosophie du droit, quil fonde avec ses collgues Paul Foriers et Henri Buch en 1967. Sans rien ter loriginalit de la pense de Perelman et ses mrites, il faut reconnatre que, dans sa dimension juridique, lapport de la Nouvelle rhtorique est le produit dune rencontre fconde et luvre dune quipe, que lon a pu judicieusement nommer lEcole de Bruxelles . Cette tude met en vidence deux lments qui rsultent directement de la rencontre de Perelman et des juristes de lcole de Bruxelles, qui nont pas jusqu prsent rellement retenu lattention de la part des commentateurs. Dune part, les liens mconnus de la logique juridique de Perelman avec lEcole de la libre recherche scientifique de Franois Gny. Les juristes de lUniversit Libre de Bruxelles et Perelman lui-mme avaient t forms au droit par des membres de cette cole. Nous verrons comment ils en ont prolong le programme en en renouvelant les outils et les mthodes grce linnovation dcisive du paradigme argumentatif (I). Dautre part, on verra comment les nouveaux concepts dvelopps par Perelman et ses amis au cours des annes 1960 ont t trs rapidement, en quelques annes peine, intgrs par des relais efficaces dans la pratique judiciaire pour oprer des changements profonds et durables dans le contenu mme du droit, la manire de trancher les litiges et plus largement la fonction du juge dans une socit dmocratique (II).

I. De la libre recherche scientifique lcole de Bruxelles


Dans les annes 1960, lorsque Perelman, aprs la publication du Trait de l'argumentation1, se rapproche de ses collgues de la Facult de droit de lUniversit

Ch. Perelman et L. Olbrechts-Tyteca, Trait de largumentation La nouvelle rhtorique, P.U.F., 1958. Cette priode illustre dj le got de Perelman pour le travail en collaboration. Avant le Trait,

Libre de Bruxelles et s'intresse de plus prs la discipline juridique elle-mme, le champ de la thorie du droit est domin par le positivisme normativiste, issu de la philosophie analytique, domine par l'imposante stature de Hans Kelsen et aussi, dans le monde de la Common Law, la figure alors montante de Herbert Hart. C'est donc assez naturellement par rapport aux positions de ce courant, en particulier en raction contre la thorie du caractre discrtionnaire des dcisions judiciaires (en anglais "no right answer theory"), que Perelman va positionner sa thorie argumentative du droit 2. Ce n'est pas notre objet de revenir ici sur ce dbat3. On peut toutefois mesurer, au dpart de celui-ci, le dplacement que le mouvement de la Nouvelle Rhtorique tente d'oprer, non sans succs dailleurs, au niveau de la logique juridique et de la philosophie du droit. Tandis que le courant normativiste s'intresse surtout la nature spcifique des normes juridiques, au systme de leur articulation et la dynamique de leur production au sein de l'appareil dEtat, Perelman change la perspective. Il dlaisse l'analyse du systme juridique pour l'tude des cas particuliers. Et, s'attachant la manire dont le juge dcide des questions de droit souleves loccasion de ces cas qui lui sont soumis et surtout dont il motive sa dcision, il fait glisser la problmatique de la philosophie du droit contemporaine du lgislateur et du gouvernement vers le juge. Il contribue ainsi restaurer le juge dans la position de point focal du raisonnement juridique4. Cependant, par del le dbat avec Kelsen et accessoirement avec Hart, c'est une polmique beaucoup plus fondamentale contre le positivisme juridique que Perelman a engage. Il combat les thses du positivisme logique, devenues pour lui insupportables aprs les horreurs du nazisme et de la seconde guerre mondiale, suivant lesquelles les jugements de valeurs sont arbitraires au sens o ils nnoncent que des prfrences subjectives entre lesquelles il est impossible de trancher rationnellement. Il ne serait donc pas possible de dire qu'une thse soit moralement plus juste qu'une autre. Et il en va de mme pour les questions et des dcisions juridiques. Dun point de vue scientifique, noncer que telle loi ou tel jugement est injuste ou sclrat naurait par consquent tout simplement aucun sens. On peut seulement observer si cette loi ou ce jugement est ou non valide dans un systme juridique donn. La thorie pure du droit de Kelsen en prend acte et, cartant toute
Perelman et Mme Olbrechts-Tyteca avaient cocrit un autre livre Rhtorique et philosophie: Pour une thorie de l'argumentation en philosophie (PUF, 1952) et pas moins de six articles.
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Et plus discrtement avec Hart. Voyez cet gard notamment la discussion par Perelman de l'exemple classique de Hart "No vehicles in the park" dans Logique juridique. La nouvelle rhtorique, Dalloz, 2me d., 1979, 32, p. 53 et s.
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Le lecteur intress pourra se rfrer plusieurs tudes consacres ce dbat. Outre les textes de Ch. Perelman lui-mme, en particulier : La thorie du pure du droit et largumentation , repris dans Ethique et droit, d. de lULB, 1990, p. 567 et s., citons : N. BOBBIO, Perelman et Kelsen , Droits, n 33 (2001), p. 165 et s. Ch. LEBEN, Cham Perelman ou les valeurs fragiles , Droits, no 2, 1985, p. 107-115. A. Melcer, Les enjeux philosophiques de la topique juridique selon Perelman , Revue de morale et de mtaphysique, n 66 (2010), pp. 195-212.
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L'expression du juge comme point de fuite (Fluchtpunkt) de la raison juridique est emprunte Jrgen Habermas dans Droit et dmocratie. Entre faits et normes, Gallimard, 1997.

rfrence aux jugements de valeur dans le domaine de la science du droit, dtermine la validit d'une norme exclusivement par rfrence aux conditions assignes par le systme qui la produit et auquel elle appartient. Ce positivisme auquel s'attaque Perelman est en ralit bien plus profondment ancr dans lhistoire des ides. Il puise ses racines au fondement de la philosophie du droit moderne et concide pour ainsi dire avec elle. Cette philosophie consiste en dfinitive en deux propositions fondamentales, toutes deux attaques par Perelman. La premire quil n'y a de connaissances scientifiques (et philosophiques) valides que celles qui procdent de l'observation et d'un raisonnement conforme l'idal de la logique et des mathmatiques. Lorsqu'il ne fait pas remonter cette emprise des mathmatiques sur la philosophie Platon lui-mme, Perelman en stigmatise l'origine dans la pense rationaliste des Modernes et son modle gomtrique5. La seconde, qui se trouve dj tout entire dans la philosophie de Hobbes, que la loi est un commandement et qu'elle exprime la volont arbitraire d'un Souverain ou de celui de ses subordonns, notamment le juge, qui le Souverain dlgue le pouvoir de prciser sa volont et de la faire excuter6. Perelman rcuse ces deux propositions, dont le normativisme ne fournit finalement, ses yeux, que la version actualise et dont les vnements du 20me sicle ont montr quelle impasse elles conduisaient la philosophie et le droit. Pour dpasser cet chec et repartir sur d'autres bases, Perelman fait retour vers les Anciens, non seulement la philosophie d'Aristote, mais aussi d'autres sources comme le montre Stefan Goltzberg7. Il n'est d'ailleurs pas le seul, loin de l, participer de cette raction antimoderne de la philosophie du droit aprs le choc de la seconde guerre mondiale. On pense bien sr, en France, Michel Villey, quunit Perelman, malgr leurs dsaccords, une alliance objective. Lui aussi dnonce les errements de la philosophie politique et juridique moderne, les carences de son systmatisme et de son rationalisme abstrait et vante au contraire le dploiement casuistique du droit romain dans son gnie vritable au contact de la ralit des choses mmes8. Dans une perspective plus large, il faut citer surtout Lo Strauss qui dnonce, dans son grand livre Droit naturel et histoire, la conception moderne du droit naturel de Hobbes et consorts, qui prcipitent la philosophie pratique et le droit dans la double

Notamment dans Considrations sur la raison pratique , repris dans Ethique et droit, d. de lULB, 1990, p. 406 et s., spc. p. 408.
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Th. Hobbes, Lviathan. Trait de la matire, de la forme et du pouvoir de la Rpublique ecclsiastique et civile, traduit et annot par B. Tricaud, Sirey, 1971, p. 282 et s. pour la dfinition de la loi et p. 294 et s. pour linterprtation authentique et la dlgation de pouvoir au juge.
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Voir son tude Les sources perelmaniennes entre Athnes, Rome et Jrusalem ci-dessus dans le prsent ouvrage.
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On pourrait citer pratiquement ici tous les travaux de M. Villey. Voyez notamment : Leons d'histoire de la philosophie du droit, 2e dition, Dalloz, 1962 ; La Formation de la pense juridique moderne, Montchrtien, 1975 ; PUF, coll. Quadrige , 2003 et Critique de la pense juridique moderne, Dalloz, 1985.

impasse du scientisme et de l'historisme9. Et encore Gadamer, dont le matre ouvrage, au titre ironique, Vrit et mthode, critique violemment la strilit du cartsianisme moderne et entend rhabiliter, avec l'autorit des textes et les prjugs de la tradition, l'hermneutique mdivale des juristes et des thologiens10. En rupture avec le rationalisme moderne, qui conduit au scepticisme axiologique, Perelman cherche donc, dans le modle de l'argumentation et la technique rhtorique, une logique adapte la raison pratique, qui permette de rhabiliter le caractre rationnel, ou du moins raisonnable, des jugements de valeurs. Ce n'est toutefois qu'aprs la publication de son Trait de l'argumentation que Perelman commence s'intresser srieusement aux questions de droit et au raisonnement juridique. Cette rencontre avec le droit, qui marque l'vidence un tournant dcisif dans son uvre, est aussi une rencontre d'hommes, avec ses collgues de la Facult de Droit de l'Universit Libre de Bruxelles, professeurs et praticiens, avocats et magistrats, avec qui Perelman constitue la section juridique du Centre national de recherches logiques puis, en 1967, le Centre de philosophie du droit11. A compter de cette priode, les recherches, les travaux et les uvres prennent rsolument un caractre collectif et l'on est fond parler d Ecole de Bruxelles . Dans ce nouveau cadre de travail, Perelman dlaisse quelque peu l'argumentation gnrale pour se concentrer dsormais presque exclusivement ltude des procds par le moyen desquels les juges arbitrent les conflits de valeurs en tranchant les affaires qui sont portes devant eux par les justiciables. La focalisation sur la casuistique judiciaire marque donc un dplacement du questionnement non seulement par rapport au normativisme kelsnien, mais aussi dans l'uvre de Perelman lui-mme. Il est le fruit du travail en commun avec les juristes bruxellois. Or ceux-ci, lorsqu'ils embrassent le programme de Perelman, ne sont ni vierges ni neutres dans le domaine de la thorie du droit. Ils ont t forms, tout comme Perelman dailleurs au cours de ses propres tudes juridiques12, par des matres qui se sont rallis et ont leur tour activement dvelopp et promu les thses de l'Ecole de la libre recherche scientifique. Cette filiation de la Nouvelle rhtorique et de l'Ecole de Bruxelles avec l'Ecole de la libre recherche scientifique est passe peu prs compltement inaperue jusquici, alors qu'elle a jou, mon avis, un rle important13.
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E. Cattin, B. Frydman, L. Jaffro et A. Petit, Leo Strauss : art dcrire, politique, philosophie, Vrin, 2001.
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Voyez notamment sur cette question, B. Frydman, Le sens des lois. Histoire de linterprtation et de la raison juridiques, LGDJ-Bruylant, 3me d., 2011, n 306 et s. et lintressant dbat qui avait oppos Gadamer au juriste Emilio Betti, dont on trouvera les rfrences dans Le sens des lois.
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Ce Centre de recherches porte aujourdhui son nom : le Centre Perelman de Philosophie du Droit de lULB (www.philodroit.be).
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Que Perelman a galement poursuivies lULB, de mme que ses tudes de philosophie.

Voir cependant Guillaume Vannier qui, avec sa subtilit habituelle, relve la parent sans toutefois creuser la question, dans son bel ouvrage : Argumentation et droit. Introduction la Nouvelle Rhtorique de Perelman, PUF, col. Linterrogation philosophique , 2001, p. 107.

D'inspiration allemande14, l'Ecole de la libre recherche scientifique se constitue en France, au tournant du 20me sicle, sous l'gide de Franois Gny. Les ides que celui-ci expose, dans son matre ouvrage Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, publi en 189915, se propagent comme une traine de poudre, jusqu'aux Etats-Unis, o l'uvre de Gny influence le mouvement raliste et la Sociological jurisprudence16. Plus prs de la France, en Belgique, les thses de la libre recherche rencontrent un succs spectaculaire et immdiat dans le monde judiciaire17, ainsi que dans les milieux acadmiques, en particulier l'Universit Libre de Bruxelles. L'influent Henri De Page, dont le Trait domine le droit civil pendant plusieurs dizaines d'annes, s'y rallie immdiatement et sans rserve. Il consacrera mme un essai aux ides nouvelles en 193118. A ce moment, la Facult de Droit de lULB est dirige par le doyen Vander Eycken19, qui avait, ds 1906, publi une thse dagrgation, qui prolonge et radicalise les thses du doyen Gny20 et dont Perelman indique lui-mme quelle sera considre comme un classique pendant cinquante ans21. Gny et ses mules belges critiquent dj le lgicentrisme de l'Ecole de l'Exgse, qui avait domin le 19me sicle dans nos contres. Ils dnoncent la fiction
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En particulier R. v. Jhering, Der Kampf ums Recht (1872) et Der Zweck im Recht (1877), qui sera traduit rapidement, ainsi que les autres uvres de lauteur, par un magistrat belge, O. de Meulenaere. Les rfrences son uvre sont permanentes chez F. Gny et Vander Eycken le considre comme le plus grand jurisconsulte du 19 me sicle.
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F. Gny, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, 2 vol., LGDJ, 2me d. augmente, 1919.
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D. Kennedy et M. Cl. Belleau, Franois Gny et les Etats-Unis , in Cl. Thomasset, J. Vanderlinden et Ph. Jestaz dir., Franois Geny, mythe et ralits - 1899-1999, Centenaire de Mthode d'interprtation et sources en droit priv positif, essai critique, Blais-Bruylant-Dalloz, 2000, pp. 295320.
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Paul Leclercq, Procureur gnral prs la Cour de cassation, tait un fervent et influent partisan de lEcole, comme en tmoigne ses crits et ses conclusions. Le Procureur invitait ainsi les hauts magistrats smanciper de lautorit du texte de la loi : Le texte nenchane pas linterprte, il nenchane que louvrier imprimeur et le premier ne doit pas tre confondu avec le second (Conclusions prcdant Cass. 26 janvier 1928, Pas. 1928, I, p. 63 et s.). Il parvint mme convaincre la juridiction suprme adopter, dans la droite ligne des ides nouvelles, un rgime de responsabilit de droit commun, sans faute, ide rvolutionnaire, sur laquelle la Cour de cassation devait cependant revenir aprs le dpart de son Procureur gnral. Pour une meilleure connaissance de sa pense, on se rfrera la collection de ses textes : La pense juridique du Procureur Gnral Leclercq, 2 vol., Bruylant, 1953.
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H. de Page, A propos du gouvernement des juges : lquit en face du droit, Bruylant, 1931. Doyen de la Facult de droit de lULB entre 1928 et 1931.

P. Vander Eycken, Mthode positive de linterprtation juridique, Bruxelles, Falk, 1906. La thse dagrgation correspondait au doctorat dEtat en France.
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Ch. Perelman, Linterprtation juridique , repris in Ethique et droit, Ed. de lULB, 1990, p. 742. Le commentaire critique de Perelman ne rend dailleurs pas justice cet ouvrage, prsent tort comme typique dune approche restrictive des sources.

du postulat de plnitude de la lgislation crite 22 au terme duquel l'ensemble des lois forme un systme cohrent et complet, dont le juge, rduit par lExgse au rle ancillaire dexcutant aveugle sinon desclave de la loi, doit se borner dduire la solution par le moyen d'un syllogisme. Selon Gny au contraire, les lacunes de la loi (auxquelles Perelman et ses amis consacreront dailleurs un ouvrage spcifique23), sont telles que lensemble de la lgislation ne donne en dfinitive quune information trs limite sur le droit24, qui ne permet pas de trancher tous les cas, il sen faut de beaucoup. Cette insuffisance des sources lgislatives ouvre la voie un retour en puissance du juge. Ce dernier devra le plus souvent prendre son compte la solution du litige, dcouverte par le moyen dune recherche libre et scientifique. Cette recherche se revendique dune sociologie applique 25. Elle prtend se fonder sur une science objective des jugements de valeurs, dont Gny et Vander Eycken trouvent linspiration, moins dans les travaux contemporains dEmile Durkheim26, que dans les intuitions de la philosophie positiviste dAuguste Comte27. Pour dterminer les droits de chacun, le juge devra sappuyer moins sur linterprtation de la loi que sur lobservation de la ralit sociale et la pondration des intrts en prsence. [Il] ne dcouvrira, crit Gny, la mesure, juste et vraie, des droits individuels, quen scrutant leur but conomique et social, et en comparant son importance celui des intrts quils contrarient 28. La mthode suivre par le juge consiste ds lors reconnatre les intrts en prsence, valuer leur force respective, les peser, en quelque sorte, avec la balance de la justice, en vue dassurer la prpondrance des plus importants, daprs un criterium social, et finalement dtablir entre eux lquilibre minemment dsirable 29. Pour Vander Eycken, qui radicalise les thses de Gny, la pese par le juge des intrts en prsence doit prcder lexamen des sources, notamment de la loi, et lorsque lapprciation du juge diffre du prescrit du lgislateur, [i]l peut tre utile de rechercher dans une espce

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Fr. Gny, op. cit., vol. I, 81bis, p. 199. Ch. Perelman dir., Le problme des lacunes en droit, Bruylant, 1968.

Fr. Gny, op. cit., vol. II, 183, p. 221 : La loi crite (...), conclut-il, ne peut tre tenue pour autre chose, quune information, trs limite, du droit, rsultant dun ensemble dinjonctions, consacres par un organe suprieur, leffet dtablir, sans conteste, quelques rgles, qui ont paru susceptibles dune formule nette, ou pratiquement indispensables .
25 26

Fr. Gny, op. cit., vol. I, 7, p. 19.

E. Durkheim vient de publier en 1995 Les rgles de la mthode sociologique, que Gny a lu et qui la du (op. cit., vol. II, 168, p. 137, note 3).
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Comte avait popularis lusage du terme sociologie , invent par Sieys, auquel il consacra les dernires leons de son Cours de philosophie positive. Gny sy rfre plusieurs reprises et Vander Eycken revendique explicitement sa thorie comme la conscration, dans notre matire, des vues dAuguste Comte (Mthode positive de linterprtation juridique, 236 in fine, p. 396).
28 29

F. Gny, op. cit., vol. II, 173, p. 173. F. Gny, op. cit., vol. I, p. 167.

sil est plus pernicieux de violer la loi que de laisser violer lintrt que la loi sacrifie30 . Mais selon quelle mthode procder cette mise en balance des intrts ? Les partisans de la libre recherche refusent en tout cas, y compris dans le domaine du droit priv, de la rduire un simple calcul dintrts patrimoniaux, donc valuables en argent, ou une analyse cots-bnfices, la manire prne par les utilitaristes anglo-saxons. Sils assument pleinement que leur doctrine fait reposer les dcisions judiciaires sur des jugements de valeurs, ils ont lambition dobjectiver ceux-ci par la construction dune chelle scientifique des valeurs ou une hirarchie des buts sociaux 31, consultable par les juges lorsquils devront comparer les droits et donc les valeurs et les intrts en conflit. Cette chelle unifie des valeurs, quelle ne parviendra jamais construire, constitue assurment le gros point faible de lEcole de la libre recherche, que les positivistes sceptiques notamment auront beau jeu de mettre en lumire et dexploiter. C'est ici prcisment quintervient l'apport dcisif de Perelman la thorie du droit. Ce n'est pas lui qui a dplac le centre d'intrt du lgislateur vers le juge puisque, comme nous venons de le voir, ses prdcesseurs franais et bruxellois de la libre recherche scientifique lavaient dj ralis. Ce n'est pas davantage lui qui reconnat dans le juge l'arbitre d'un conflit d'intrts ou de valeurs puisque cela aussi ses matres le lui ont enseign. Par contre, Perelman innove quant aux moyens par lesquels ce conflit peut tre arbitr. Il dlaisse la chimre de la science objective des valeurs et montre comment, dans un contexte politique pluraliste o il nexiste pas daccord universel sur la hirarchie des valeurs, ni mme sur les critres de la justice, le juge recourt aux ressources de l'argumentation et aux techniques spcifiques de l'argumentation juridique pour apporter une solution raisonnable aux diffrents ports devant lui et dterminer en lespce la valeur qui doit lemporter dans une situation spcifique. Il met ainsi en exergue la motivation du jugement, par laquelle le juge est tenu de donner les raisons de sa dcision, comme le nouveau champ d'investigation privilgi de la raison juridique. Il dessine par l pour l'Ecole de Bruxelles et au-del un nouvel horizon et tablit un programme de travail qui se poursuit encore jusqu ce jour.

II.

De la thorie de largumentation la pratique judiciaire :

Cette nouvelle dynamique, initie par l'apport par Perelman du paradigme argumentatif aux thses de la libre recherche scientifique, va susciter, comme on sait, un considrable dveloppement de la recherche juridique et irriguer progressivement les mthodes d'enseignement du droit. Mais on sait peut-tre moins quelle va aussi stimuler une offensive-clair sur le terrain de la pratique du droit, dont le succs assez
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P. Vander Eycken, Mthode positive de linterprtation juridique, Bruxelles, Falk, 1906, 124, p. 228.

Cette formule est prconise par P. Vander Eycken dans Mthode positive de linterprtation juridique, Falk, 1906, 41, p. 78-79.

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extraordinaire contribuera au bouleversement non seulement de la discipline juridique elle-mme, mais des rapports de pouvoir au sein de l'Etat, en particulier lavantage du pouvoir judiciaire. Il faut voquer ici le rle essentiel d'un personnage hors norme, Walter Ganshof van der Meerch, professeur de droit constitutionnel, lui aussi l'ULB, o il contribue aux travaux de l'Ecole de Bruxelles, et Procureur gnral prs la Cour de cassation. A ce poste stratgique, Ganshof inspire, en quelques annes peine, des rformes stratgiques qui vont rellement conduire manciper les juges de l'emprise lgislative et les installer dans la position d'arbitre des valeurs. En 1970, tandis que lEcole de Bruxelles travaille sur la rgle de droit 32, le Procureur gnral consacre son traditionnel discours de rentre aux principes gnraux du droit33. Il s'agit, explique-t-il, de vritables rgles de droit, qui ne sont pas issues de la lgislation, mais dgages progressivement et dclares par la jurisprudence. Ce discours deviendra un classique de la doctrine belge. Ds cette anne, la Cour de cassation suit l'invitation de son Procureur gnral et largissant d'elle-mme sa fonction de gardienne de la loi dclare recevable un pourvoi en cassation form contre la violation d'un principe gnral du droit, qui n'est pas sanctionn par une lgislation prcise. La voie en avait en ralit ouverte trois ans auparavant par Paul Foriers, l'ami complice de Perelman et le chef de file des juristes de l'Ecole de Bruxelles, dans un article spcifiquement consacr ce sujet34. La question peut paratre technique ; en ralit, elle est cruciale. Il y a dsormais du droit en dehors de la loi. Le retour des principes gnraux du droit consacre dans la pratique judiciaire un concept trange, que Paul Foriers avait dvelopp ds 1963 : le droit naturel positif 35. L'oxymore est norme puisqu'il mle ce que la philosophie moderne s'est acharne sparer : la raison juridique d'un ct et la volont excutoire du pouvoir souverain de l'autre. Les principes gnraux, comme la continuit de l'Etat et du service public, l'galit, l'tat de ncessit, la bonne foi, etc. marquent en ralit le grand retour des valeurs dans la pratique judiciaire. Ce retour seffectue au nez et la barbe du formalisme positiviste et de son test du pedigree 36, selon lequel une rgle n'est valide et n'appartient un ordre juridique donn et que pour autant elle a t prise conformment aux rgles prvues par cet ordre juridique pour l'laboration des rgles de droit. Perelman considre, non
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Ch. Perelman dir., La rgle de droit. Travaux du Centre national de recherches de logique, Bruylant, 1971, se rfrant aux travaux de Ganshof, notamment la fameuse mercuriale.
33

W.-J. GANSHOF VANDER MEERSCH, Propos sur le texte de la loi et les principes gnraux du droit , Journal des Tribunaux, 1970, p. 157 et s. 34 P. Foriers, L'ouverture cassation en cas de violation d'une maxime de droit , publie en 1967 (repris dans La pense juridique de Paul Foriers, Bruylant, 1981, vol. II, p. 547 et s.)
35

P. Foriers Le juriste et le droit naturel. Essai de dfinition d'un droit naturel positif , in Revue internationale de philosophie (1963, fasc. 3), repris dans La pense juridique de Paul Foriers, vol. I, p. 411 et s.
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Au terme duquel une rgle n'est valide et n'appartient un ordre juridique donn et que pour autant elle ait t prise conformment aux rgles prvues par cet ordre juridique pour l'laboration des rgles de droit. Le pedigree test est le terme critique donn par Dworkin (Taking Rigths Seriously, Harvard U.P., 1977, spc. p. 17 et s.) la thorie normativiste de la validit de Kelsen et Hart.

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sans raison, lintgration des principes gnraux comme le fait majeur de l'volution du raisonnement judiciaire aprs 194537. Il en date le retour au procs de Nuremberg o le droit naturel impose la reconnaissance et la rpression d'une nouvelle catgorie dinfractions, le crime contre l'humanit, punissable en dpit des ordres du Fhrer, principe fondamental de commandement dans l'ordre nazi, mais surtout en contradiction avec ce qui constitue pourtant un autre principe fondamental du droit depuis la Rvolution, la lgalit des dlits et des peines et la non rtroactivit des infractions pnales. Avec le retour des principes gnraux, le rgne du raisonnement dductif et lgaliste est bientt rvolu. Car, comme Ronald Dworkin le montrera trs bien38, on napplique pas les principes comme des rgles. Les rgles, qui ont un champ d'application relativement dfini, s'appliquent ou ne s'appliquent pas une situation donne, selon un schma binaire qu'affectionne un certain courant de pense. Les principes, au contraire, ont un champ d'application potentiel beaucoup plus large et diffus, qui amne souvent plusieurs d'entre eux se concurrencer l'horizon d'un cas singulier. Ils ont, crit Dworkin, dans un style newtonien, une force de gravit relative qui tend attirer plus ou moins la solution du cas dans leur orbite. Le juge n'est donc plus l'excutant d'un systme de lois, mais l'arbitre d'un conflit de valeurs, exprimes par des principes, qui appartiennent dsormais eux aussi au droit positif et ont officiellement droit de cit dans les cours et les tribunaux. On comprend ds lors en quoi la reconnaissance des principes gnraux du droit marque un triomphe dcisif pour l'Ecole de Bruxelles et le modle perelmanien. Mais ce n'est pas tout. Ds l'anne suivante, en 1971, Ganshof obtient de sa Cour de cassation une autre avance tout aussi audacieuse et dcisive. Dans l'arrt Leski, la Cour affirme la supriorit des normes de droit international et a fortiori de droit communautaire sur toutes les rgles de droit interne39. Surtout, elle prescrit au juge d'carter dsormais toute loi ou nimporte quelle autre rgle de droit interne ds lors qu'elle sera en contravention avec le droit europen ou le droit international. Ce spectaculaire revirement de jurisprudence ne s'appuie lui-mme sur aucune source positive, mais se dduit de la nature mme du droit international et europen et de leur articulation logique avec le droit interne. Il s'agit ici d'une conscration explicite du monisme cher Hans Kelsen et donc apparemment dune victoire pour le normativisme. Cependant, dans la pratique, leffet de cet arrt sera similaire et plus important encore que l'introduction des principes gnraux. Car, avec le droit international et europen, ce sont les traits de protection des droits de l'homme conclus aprs la guerre, en particulier la Convention europenne de sauvegarde, qui entrent dans la sphre du droit directement applicable par le juge. Ils y pntrent avec d'autant plus de force et de profondeur que le champ d'application des droits fondamentaux est immense, leur
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Voyez Ch. Perelman, Logique juridique. Nouvelle rhtorique, Dalloz, 1979, spc. Le raisonnement judiciaire aprs 1945 , p. 67 et s.
38 39

R. Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard U.P., 1977, p. 22 et s. Cass. B., 27 mai 1971, Pas., 1971, I, p. 886.

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formulation trs gnrale et trs imprcise et leur valeur juridique, telle que dtermine par le prcdent Leski, supralgale, voire supraconstitutionnelle. L'influence des droits de l'homme sur le droit interne sera d'autant plus grande que, Jacques Velu, lui aussi Procureur gnral et successeur de Ganshof l'ULB, tendra, par le moyen du concept discutable d' autorit de la chose interprte 40, l'autorit supranationale de la Convention europenne aux arrts rendus par la Cour des droits de l'homme de Strasbourg, o Ganshof lui-mme est nomm juge et sigera de 1973 1986. Avant de quitter Bruxelles, l'influent Procureur gnral aura pouss la Cour de cassation, pourtant rticente, franchir encore un pas supplmentaire considrable en suggrant, en contradiction avec un sicle et demi de jurisprudence constante, mais en termes voils, sa comptence contrler dsormais la conformit des lois la Constitution41. Ce dernier mouvement, dans la suite logique des prcdents, ne sera pas poursuivi par la Cour aprs le dpart de son puissant Procureur, mais sonnera l'alerte au Parlement qui, l'occasion de la rforme de l'Etat, crera la Cour d'arbitrage, qui deviendra la Cour constitutionnelle belge42. Cette Cour, laquelle la Constitution n'avait consenti l'origine qu'une comptence troitement limite43, gagnera ses galons sur la scne nationale et europenne en s'arrogeant elle-mme, de manire de plus en plus large, le pouvoir de contrler la conformit des lois aux droits fondamentaux, tels que consacrs par la Constitution et le droit international et europen. Une fois encore, Ganshof aura contribu la ralisation d'une proposition majeure du systme kelsnien : le contrle de la constitutionalit des lois par une cour constitutionnelle distincte de la juridiction ordinaire44. Mais, dans la pratique, la nouvelle Cour s'arrogera, l'instar de ses consurs europennes et en contravention totale cette fois avec le prescrit kelsnien, le pouvoir non seulement de dclarer les lois conformes ou contraires la Constitution, selon le schma binaire impos par le grand thoricien viennois, mais aussi celui d'interprter les lois de manire
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Lautorit de la chose interprte est dfinie comme lautorit propre de la jurisprudence de la Cour en tant que celle-ci interprte les dispositions de la Convention par J. Velu, Responsabilits incombant aux Etats parties la Convention , Actes du 6me colloque international sur la Convention europenne des droits de lhomme (Sville, 1985), 1998, p. 533 et s.. Le concept sera repris notamment par Frdric Sudre, Droit international et europen des droits de lhomme, Paris, P.U.F., 2001 (5me d.), p. 458.
41 42

Arrt Lecomte, Cass. B., 3 mai 1974, Pas., 1974, I, p. 910.

Inscrite dans la Constitution en 1980, la Cour darbitrage fut mise en place par une loi de 1983 et devint Cour constitutionnelle en 2007.
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Outre les rgles de comptences des entits lgislatives fdrale et fdres, la Cour darbitrage navait lorigine reu comptence que pour contrler le respect des principes dgalit et de nondiscrimination inscrits dans les articles 10, 11 et 24 de la Constitution belge.
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Kelsen fut on le sait le grand promoteur dun contrle de la constitutionnalit des lois par une juridiction spcifique. Voyez notamment son article : La garantie juridictionnelle de la Constitution (La Justice constitutionnelle) , Revue du droit public et de la science politique en France et ltranger, 1928, pp. 197-257. Sur le dbat qui lopposa notamment C. Schmitt sur cette question pendant la Rpublique de Weimar, on lira notamment C. Herrera, Thorie politique et juridique chez Hans Kelsen, Kim, 1997.

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conciliante ou conforme la Constitution. Renouant ainsi avec une technique chre l'hermneutique mdivale, le juge constitutionnel se reconnat dsormais le droit et le devoir de redresser la lgislation pour la rendre conforme aux exigences des droits fondamentaux, au risque d'empiter sur le terrain de la Cour de cassation et du Conseil d'Etat et d'entrer en conflit avec eux45. Ainsi, l'irruption des principes gnraux du droit, des principes constitutionnels et des normes internationales et supranationales, spcialement des droits fondamentaux, dans le champ du droit positif bouleverse compltement la fonction du juge dans l'Etat de droit. D'excutant fidle, pour ne pas dire soumis, de la volont d'un lgislateur souverain, il devient le juge de la conformit des lois aux valeurs et principes fondamentaux et l'arbitre de la concurrence que se livrent ces principes entre eux loccasion dune question particulire. Pour ce faire, les juges dlaissent de plus en plus le modle dductif et binaire du syllogisme judiciaire au profit dun autre modle de raisonnement fond sur la mise en balance des principes et des droits fondamentaux, des valeurs, dont la motivation argumente de la dcision rend compte du rsultat. Dans la mesure o les principes et les droits trouvent eux-mmes leur source dans des textes suprieurs et assez gnraux, la question de droit se prsente souvent dsormais sous une forme bien connue de lancienne rhtorique et de lhermneutique mdivale : lantinomie46, laquelle Perelman et ses amis de l'Ecole de Bruxelles avaient consacr un sminaire et un volume collectif47. Il ne sagit plus seulement de mettre en balance des intrts, mais de concilier des textes revtant une grande autorit. Du coup, le tournant argumentatif se prolonge en un tournant interprtatif48. L'interprtation deviendra, partir des annes 1970 et pour toute une gnration, le problme majeur de la thorie du droit. Les mthodes juridiques d'interprtation, auxquelles Kelsen dniait toute rationalit quelconque, sont requalifies par Perelman comme des lieux de la topique judiciaire. En 1972 et 1973, Cham Perelman et Paul Foriers y consacrent chacun des articles importants49 dans lesquels ils dmontrent la pluralit des mthodes d'interprtation et le caractre pragmatique du choix entre celles-ci par le juge pour l'arbitrage du conflit de valeurs. Mais ce sera
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Ce conflit assez dur, rpt et prolong entre la Cour constitutionnelle, dune part, et, dautre part, le Conseil dEtat et surtout la Cour de cassation a t qualifi de guerre des juges par la doctrine belge, qui lui a consacr une abondante littrature, au dpart de larticle de J. Van Compernolle et M. Verdussen, La guerre des juges aura-t-elle lieu? A propos de l'autorit des arrts prjudiciels de la Cour d'arbitrage , Journal des tribunaux, 2000, p. 297-304.
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Sur le statut et la fonction des antinomies dans les modles rhtorique (antique) et scolastique (mdival) de la raison juridique, voyez B. Frydman, Le sens des lois. Histoire de linterprtation et de la raison juridique, 3me dition, Bruylant, 2011, spc. 24 et 96 et s.
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Ch. Perelman dir., Les antinomies en droit, Travaux du CNRL, Bruylant, 1965. D. Kennedy, The Turn to Interpretation, 58 Southern California Law Review (1985), p. 251-275.

Ch. Perelman, Linterprtation juridique , Archives de Philosophie du droit, t. XVII, 1972, p. 2937, repris dans Ethique et droit, 5, p. 742 et s. . P. Foriers Linterprtation juridique, ses mthodes et l'activits du juge , repris dans La pense juridique de Paul Foriers, vol II, page 709 et s..

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surtout l'uvre de la gnration suivante qui il appartiendra de dvelopper pleinement ce thme, notamment au sein des Universits catholiques bruxelloises, avec Franois Ost, Mark Van Hoecke et Michel van de Kerchove50. Mais ceci est une autre histoire. * A linstant de conclure, il est temps de revenir la question pose au dpart de cette tude. Comment expliquer que la thorie du droit soit considre depuis plusieurs dizaines dannes et aujourdhui encore comme une spcialit belge et, pour ce petit pays, comme un produit dexportation ? Ce succs sexplique sans doute par le fait que les thoriciens et les praticiens du droit ont su prendre de lavance en conceptualisant et en inscrivant dans la pratique, ds les annes 1960 et au dbut des annes 1970, un modle judiciaire qui ne devait s'imposer que trs progressivement ailleurs et notamment en France, non sans grandes rticences et rsistances dailleurs. Mais, nouveau, comment rendre compte de cette avance ? On pourrait tre tent de livrer ici une explication sociologique. Un petit pays, o le droit franais a t reu, la faveur de la conqute rvolutionnaire, moins hant par le mythe de la souverainet nationale que son puissant voisin, lui-mme travers par plusieurs cultures juridiques diffrentes et menac par des tensions communautaires centrifuges... Tous ces facteurs et quelques autres contribuent sans doute expliquer pourquoi les juristes belges se sont plus rapidement quen France dpris du culte de la loi 51 et travaill installer le juge en position darbitre et de garant de lEtat de droit. Mais dautres pays francophones, comme la Suisse et le Canada, partagent nombre de ces traits, sans que les mmes causes naient forcment produit les mmes effets. Sans nier linfluence du contexte, nous voudrions pour notre part risquer une explication dun autre ordre en soulignant ce que nous avons tent de mettre en vidence tout au long de cet article, savoir la dimension collective et organise dun mouvement qui lon donne juste titre le nom dcole. Car si Perelman a incontestablement produit une uvre individuelle, lapport de la nouvelle rhtorique la thorie du droit contemporaine apparat assurment lexamen comme le produit dune entreprise collective, qui a su runir avec succs des ides et des talents diffrents. Cette Ecole de Bruxelles, ne dune rencontre authentique et fconde entre la philosophie et le droit, a su fdrer, mieux encore que la gnration prcdente de lEcole de la libre recherche scientifique, dont elle renouvelle les mthodes, la fois des chefs de file philosophiques et thoriques, des praticiens occupant des positions cl au sommet de la pyramide judiciaire, des professeurs en charge des principaux
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M. van de Kerchove (dir.), Linterprtation en droit. Approche pluridisciplinaire, Pub. F.U.S.L., 1978. M. Van Hoecke, De interpretatievrijheid van de rechter, Kluwer, 1979. F. Ost et M. van de Kerchove, Entre la lettre et l'esprit. Les directives dinterprtation en droit, Bruylant, 1989.
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Fr. Gny voque ce culte supersticieux de la volont lgislative (I, p. 127-8) et le ftichisme de la loi crite (I, p. 70) dans Mthode dinterprtation et sources.

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enseignements en facult de droit et en position de pouvoir au sein de lUniversit52. Cette alliance de la doctrine, de la pratique et de la formation des gnrations futures de juristes, coordonne par Cham Perelman53, a permis, dans un contexte favorable, de transformer en quelques annes peine une perce thorique dcisive en innovations capitales dans les pratiques judiciaires, tout en inscrivant celles-ci dans les jeunes esprits et en promouvant des mthodes denseignement pragmatiques qui continuent produire leurs effets bnfiques jusqu aujourdhui. Ce nest du reste pas un cas isol dans lhistoire des ides que cette alliance de la philosophie et du droit dans une cole structure qui transforme les mthodes dapplication et denseignement du droit. Outre lcole de la Libre recherche dj voque, on peut citer au 20me sicle le grand succs du mouvement raliste amricain et de la philosophie pragmatique, produits de la fcondation mutuelle de la pense des philosophes et de lexprience des juristes, spcialement Harvard54. Les deux coles ne sont dailleurs pas sans partager de nombreux points communs, en particulier une conception pragmatique du droit qui saccommode particulirement bien, pour ne pas dire quelle exige une forte dimension collective.

Benoit Frydman est Professeur lUniversit Libre de Bruxelles et Directeur du Centre Perelman de Philosophie du Droit. Il est membre de lAcadmie royale des sciences et viceprsident de lAcadmie europenne de thorie du droit. Ses travaux portent sur la justice et largumentation juridique, ainsi que sur les transformations du droit contemporain et le droit global. Derniers ouvrages parus : Le sens des lois. Histoire de linterprtation et de la raison juridiques (Bruylant, 3me d., 2011), Le nouveau management de la justice et lindpendance des juges, avec E. Jeuland (Dalloz, 2011), Art et techniques de la plaidoirie aujourdhui, avec C. Mcary et al. (Lexis-Nexis, 2me d., 2011), Philosophie du droit, avec G. Haarscher (Dalloz, 3me d., 2010)

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Prenons lexemple marquant de Paul Foriers, avocat, professeur titulaire du cours de droit naturel, doyen de la Facult de droit et recteur de lUniversit libre de Bruxelles.
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Sans doute vaudrait-il la peine dtudier le rle qua jou lorganisation des mouvements de rsistance pendant la guerre dans la constitution de cet esprit dquipe . On sait que lUniversit Libre de Bruxelles, entre en rsistance contre loccupant, est la seule en Belgique avoir ferm ses portes pendant toute la dure de la guerre. Perelman et sa femme, entrs dans la clandestinit, jourent un rle important dans la rsistance, en particulier dans le rseau de protection des enfants cachs , tandis que Ganshof, parti Londres avec le gouvernement en exil, allait tre charg de diriger lpuration aprs la guerre.
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Voyez sur cette question le beau livre de Louis Menand, The Metaphysical Club : A Story of Ideas in America (Farrar, Straus and Giroux, 2001). Le mouvement raliste sera nanmoins moins structur et plus diffus que lEcole de Bruxelles.