LEY 23.737: SU MODIFICACIN. LEGALIZACIN DEL CANNABIS. AMNISTA. El Senado y la Cmara de Diputados Artculo 1. Dergase el inc. a) del art.

. 5 de la Ley 23.737, con sus modificatorias. Artculo 2. Sustityese el inc. b) del art. 5 de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por el siguiente texto: Produzca, fabrique, extraiga o prepare estupefacientes con fines de comercializacin. Artculo 3. Sustityese el inc. c) del art. 5 de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por el siguiente texto: Venda estupefacientes, los d en pago, o bien los distribuya, almacene o transporte con fines de comercializacin. Artculo 4. Dergase el inc. d) del art. 5 de la Ley 23.737, con sus modificatorias. Artculo 5. Sustityese el inc. e) del art. 5 de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por el siguiente texto: Entregue, suministre, aplique o facilite a otro estupefacientes a ttulo oneroso. Artculo 6. Derganse el penltimo y el ltimo prrafos del art. 5 de la Ley 23.737, con sus modificatorias. Artculo 7. Agrgase como art. 5 Bis a la Ley 23.737, con sus modificatorias, el siguiente texto: Las acciones previstas en el art. 5 de esta ley y en el art. 866 del Cdigo Aduanero no sern punibles cuando su finalidad sea la investigacin cientfica o el uso teraputico de estupefacientes. El Poder Ejecutivo establecer los procedimientos administrativos que permitan el acceso a estupefacientes para dichos fines. Artculo 8. Agrgase como art. 5 Ter a la Ley 23.737, con sus modificatorias, el siguiente texto: Cuando las conductas previstas en el art. 5 de esta ley o en el art. 866 del Cdigo Aduanero Ley 22.415 sean llevadas a cabo por personas en clara situacin de vulnerabilidad social, o poniendo en grave riesgo la propia vida o salud, o bajo cualesquiera otras circunstancias de las que se infiera que el mvil ha sido una situacin personal o socio-econmica apremiante, la pena prevista ser de 6 meses a 3 aos de prisin. El/la imputado/a quedar en libertad durante el proceso y, de hallrselo/a culpable, se dejar en suspenso el cumplimiento de la pena. En los supuestos previstos en el primer prrafo de este artculo, ser obligacin de los/as funcionarios/as pblicos/as del Poder Judicial y del Ministerio Pblico intervinientes en el proceso, hacer conocer fehacientemente al/la condenado/a los alcances y efectos

de la condena en suspenso, y las consecuencias de una eventual nueva condena por el mismo u otros delitos. Tambin se dar conocimiento de los hechos al Poder Ejecutivo, a travs del rgano que ste determine en la reglamentacin, el que deber brindar al/la imputado/a o al/la condenado/a la asistencia social y contencin que requiera. Cuando el mvil de la conducta detallada en el primer prrafo haya sido una situacin personal o socio-econmica en extremo apremiante, de suma indefensin social o necesidad, el hecho no ser punible, en concordancia con lo establecido en el art. 34, inc. 2, del Cdigo Penal. En la interpretacin de dichas circunstancias y norma se velar especialmente por los principios pro homine e in dubio pro reo. Artculo 9. Agrgase como art. 5 Quater a la Ley 23.737, con sus modificatorias, el siguiente texto: Se reducir a la mitad del mnimo y del mximo la escala penal establecida en las conductas tipificadas en el artculo 5, cuando quien las realice se encuentre en situacin de subordinacin de un tercero. Artculo 10. Sustityese el art. 10 de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por el siguiente texto: Ser reprimido/a con reclusin o prisin de tres a doce aos y multa de quinientos a diez mil pesos el/la que facilitare a ttulo oneroso un lugar o elementos para que se lleve a cabo alguno de los hechos previstos por los artculos anteriores. Artculo 11. Dergase el Art. 12 de la Ley 23.737, con sus modificatorias. Artculo 12. Sustityese el art. 14 de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por el siguiente texto: En ningn caso se penalizar la mera posesin de estupefacientes, ni se iniciarn procesos judiciales basados exclusivamente en sta sin pruebas complementarias y suficientes que indiquen que dicha posesin ser destinada a la venta o a la comisin de otros delitos. Artculo 13. Sustityese el art. 15 de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por el siguiente texto: Ninguna especie vegetal en su estado natural, o cualquiera de sus partes, sern consideradas estupefacientes a los fines de esta ley o del art. 866 del Cdigo Aduanero. Artculo 14. Sustityese el art. 16 de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por el siguiente texto: Cuando el/la condenado/a por cualquier delito dependiere fsica o psquicamente de estupefacientes, podr solicitar someterse voluntariamente a un tratamiento de desintoxicacin y rehabilitacin por el tiempo necesario a estos fines. En caso de que dicho tratamiento sea exitoso, cesar por resolucin judicial, previo

dictamen de peritos que as lo aconsejen. En el mismo caso, si su dependencia fsica o psquica hubiera sido determinante en su conducta, deber disminuirse la ejecucin de la condena en un cuarto de lo dispuesto en la sentencia condenatoria. El/la condenado/a podr suspender o interrumpir dicho tratamiento con la simple manifestacin de su voluntad y en cualquier momento del mismo. Artculo 15. Derganse los Arts. 17 y 18 de la Ley 23.737, con sus modificatorias. Artculo 16. Sustityese el art. 19 de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por el siguiente texto: El tratamiento de desintoxicacin y rehabilitacin voluntario previsto en el Art. 16, se llevar a cabo en establecimientos pblicos y adecuados que el tribunal determine de una lista de instituciones bajo conduccin profesional idnea. El tratamiento estar dirigido por un equipo de tcnicos/as y comprender los aspectos mdicos, psiquitricos, psicolgicos, pedaggicos, criminolgicos y de asistencia social, pudiendo ejecutarse en forma ambulatoria, con internacin o alternativamente, segn el caso. Dicho tratamiento podr ser solicitado tambin por el/la procesado/a cuando prestare su consentimiento expreso para ello. En tal caso, y ante una eventual condena, deber disminuirse la pena en las mismas condiciones establecidas en el Art. 16. Cuando el tratamiento se aplicare a los/as condenados/as, su ejecucin podr ser previa, computndose el tiempo de duracin de la misma para el cumplimiento de la pena. El Servicio Penitenciario Federal o Provincial deber arbitrar los medios para disponer en cada unidad de un lugar donde, en forma separada del resto de los/as dems internos/as, pueda ejecutarse el tratamiento de rehabilitacin en forma complementaria con los establecimientos e instituciones mencionadas en el prrafo primero. Artculo 17. Derganse los Arts. 20, 21 y 22 de la Ley 23.737, con sus modificatorias. Artculo 18. Sustityese el segundo prrafo del art. 24 de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por el siguiente texto: Los precursores, y productos qumicos sern determinados en listas establecidas por Ley del Congreso Nacional, actualizadas peridicamente. Artculo 19. Derganse los Arts. 28 y 29 Bis de la Ley 23.737, con sus modificatorias. Artculo 20. Dergase el segundo prrafo del Art. 30 de la Ley 23.737, con sus modificatorias, respecto de la destruccin de las especies vegetales.

Artculo 21. Elimnase el trmino delincuentes del primer prrafo del Art. 31 de la Ley 23.737, con sus modificatorias. Artculo 22. Derganse los Arts. 31 Bis al 31 Sexies inclusive de la Ley 23.737, con sus modificatorias. Artculo 23. Sustityese el art. 34 de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por el siguiente texto: Los delitos previstos y penados por esta ley sern de competencia de la justicia federal en todo el pas, excepto para aquellas provincias y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, que, mediante ley de adhesin, opten por asumir su competencia en las condiciones y con los alcances que se prevn a continuacin: 1. Artculo 5 incisos c) y e), cuando se comercie, entregue, suministre o facilite estupefacientes fraccionados en dosis destinadas directamente al consumidor. 2. Artculo 29. 3. Artculos 204, 204 bis, 204 ter y 204 quater del Cdigo Penal. Artculo 24. Dergase el Art. 34 Bis de la Ley 23.737, con sus modificatorias. Artculo 25. Derganse los Arts. 35, 37 y 38 de la Ley 23.737, con sus modificatorias. Artculo 26. Sustityese el segundo prrafo del art. 39 de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por el siguiente texto: Los bienes o el producido de su venta se destinarn a acciones y campaas de prevencin de adicciones, a la atencin de la salud de personas afectadas por adicciones o el uso problemtico de sustancias psicoactivas legales o ilegales, y acciones y campaas de reduccin de daos relacionados con el consumo de sustancias psicoactivas legales e ilegales. Artculo 27. Derganse el Art. 40 y 41 de la Ley 23.737, con sus modificatorias. Artculo 28. Sustityese el art. 42 de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por el siguiente texto: El Poder Ejecutivo, a travs de las reas correspondientes, y las autoridades educativas y sanitarias de las Provincias, de la Ciudad de Buenos Aires y de los Municipios, considerarn en todos los programas de formacin de profesionales de la educacin y la salud, los diversos aspectos del consumo problemtico, no problemtico, abuso y adiccin a sustancias psicoactivas legales e ilegales, basada en informacin cientfica confiable y actualizada, y desde una perspectiva de reduccin de daos que informe y concientice sin alarmar a la poblacin. Sobre las mismas pautas, desarrollarn acciones de informacin a nios, nias y adolescentes en el mbito educativo, a los grupos organizados de la comunidad y a la poblacin en general.

Siempre que sea razonable se evitarn distinciones entre sustancias psicoactivas legales e ilegales que puedan llevar a los/as destinatarios/as de estas acciones a presumir errneamente una menor peligrosidad, adictividad, criminogeneidad o cualquier otra consecuencia negativa de las primeras con respecto a las ltimas. Artculo 29. Agrgase como art. 42 Bis a la Ley 23.737, con sus modificatorias, el siguiente texto: El Estado desarrollar y promover polticas activas orientadas a la reduccin de los daos derivados del consumo problemtico y/o adictivo de sustancias psicoactivas legales e ilegales, tanto aquellos relacionados con los efectos de la propia sustancia, como de sus agregados o excipientes usuales o los que resulten consecuencia del propio modo de administracin. A tal efecto deber: a) Difundir informacin clara, completa, cientficamente fundada y actualizada sobre los efectos fsicos y psquicos, primarios y secundarios, a corto, mediano y largo plazo, riesgos, contraindicaciones, interacciones y forma de administracin recomendada de sustancias psicoactivas legales e ilegales. Se privilegiar la adecuacin de la informacin al grupo objeto de la campaa y la presentacin de alternativas que reduzcan los riesgos y daos relativos a los efectos de la sustancia en s, como a sus agregados o excipientes usuales y su forma de administracin. Se evitar en todos los casos generar alarma en la poblacin y se apelar a la concientizacin y el uso responsable. Se pondr particular nfasis en la concientizacin de nios, nias y adolescentes. b) Distribuir en forma gratuita material de inyeccin estril y descartable a usuarios/as de sustancia psicoactivas administradas por va parenteral que lo soliciten, as como recolectar y destruir el material una vez usado. c) Establecer salas de consumo de sustancias psicoactivas supervisado por profesionales especializados en el rea. d) Garantizar el acceso gratuito a dispositivos de control de composicin, pureza y deteccin de presencia de aditivos peligrosos en sustancias psicoactivas legales e ilegales. Progresivamente se tender a la entrega de tales dispositivos a los/as usuarios/as que lo soliciten. e) Distribuir elementos e informacin de dosificacin de sustancias psicoactivas legales e ilegales. f) Garantizar el acceso gratuito a mediciones de sustancias psicoactivas en sangre. Progresivamente se tender a la entrega de dispositivos de medicin a los/as usuarios/as que lo soliciten. g) Cualquier otra accin cuyo objeto y efecto sea lo establecido en el primer prrafo de este artculo. Se pondr particular nfasis en acercar dichas acciones a aquellos mbitos, eventos y situaciones en que exista presuncin fundada o informacin cierta de consumo de una o ms sustancias 5

psicoactivas legales o ilegales. El Estado promover la investigacin cientfica en materia de sustancias psicoactivas que permita contar con informacin actualizada y confiable sobre las mismas, informacin que ser de acceso pblico y servir como insumo fundamental de las campaas y polticas pblicas en la materia. En ningn caso se podr llevar registros de las personas que acudan en solicitud de los dispositivos, materiales o servicios orientados a la reduccin de daos mencionados en este artculo y los/as funcionarios/as destinados/as a tal fin debern guardar absoluta confidencialidad sobre los datos personales de las mismas. Los/as funcionarios/as que, en cumplimiento de las disposiciones establecidas en este artculo, tomen conocimiento de la eventual comisin de un delito establecido en la presente ley por parte de las personas que acudan a dichos servicios, estarn exentos/as de la obligacin legal establecida en el Art. 177 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin y no podrn hacer uso de la facultad establecida en el Art. 174 de dicha norma. Artculo 30. Sustityese el primer prrafo del art. 43 de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por el siguiente texto: El Estado nacional asistir econmicamente a las provincias que cuenten o contaren en el futuro con centros pblicos de asistencia de adictos/as y usuarios/as problemticos/as de sustancias psicoactivas legales o ilegales. Artculo 31. Sustityese el cuarto prrafo del art. 44 de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por el siguiente texto: Las sustancias o productos qumicos sern determinados en listas establecidas por Ley del Congreso Nacional, actualizadas peridicamente. Artculo 32. Sustityese el prrafo del Art. 77 del Cdigo Penal referido al trmino estupefacientes por el siguiente texto: El trmino estupefacientes comprende los estupefacientes, psicotrpicos y dems sustancias susceptibles de producir dependencia fsica o psquica, que se incluyen en las listas que se elaboran y actualizan peridicamente por Ley del Congreso Nacional. Artculo 33. Elimnanse del listado aprobado como Anexo I del Decreto 299/2010 las sustancias Cannabis y resina de cannabis y extractos y tinturas de cannabis y Tetrahidrocannabinol. Artculo 34. Prohbese la venta de productos para uso psicoactivo producidos a partir de Cannabis sp. a menores de dieciocho (18) aos en todo el territorio de la Nacin. Las Provincias, la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y los Municipios, podrn establecer en sus jurisdicciones las sanciones equivalentes a las establecidas para quien venda a menores de dieciocho (18) aos

productos elaborados con tabaco o alcohol. Artculo 35. Prohbese la venta de productos para uso psicoactivo elaborados a partir de Cannabis sp. con agregados cuyo principal objeto y/o efecto sea aumentar su capacidad de crear dependencia fsica o psquica. Artculo 36. Hasta tanto el Congreso establezca por ley el listado mencionado en el art. 77 del Cdigo Penal, se tomar al efecto el listado que figura como Anexo I del Decreto 299/2010, segn el texto del mismo vigente a la fecha de sancin de esta ley, con la salvedad hecha en el art. 33 de esta ley. El Congreso deber establecer el nuevo listado en el plazo de trescientos sesenta (360) das corridos desde la publicacin de esta ley en el Boletn Oficial. Artculo 37. Establcese una amnista general para todas las personas denunciadas, procesadas y/o condenadas por delitos derogados por esta ley. Dicha amnista extingue la pena y/o la accin penal en las causas motivadas por los delitos mencionados, sin perjuicio de la pena y/o accin penal motivada en otros delitos concurrentes. La extincin de la pena y/o la accin penal importar la eliminacin de todos los registros pblicos relacionados con dichas causas. Los/as magistrados/as actuantes debern confeccionar y remitir, sin necesidad de peticin de parte, los pertinentes oficios comunicando la extincin de la accin penal a la Polica Federal, a la Direccin Nacional de Migraciones del Ministerio del Interior de la Nacin, y al Registro Nacional de Reincidencia del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Nacin, expidiendo el certificado correspondiente al/la beneficiario/a. Artculo 38. El Poder Ejecutivo y el Congreso de la Nacin revisarn los convenios y convenciones internacionales en materia de estupefacientes, y cuando los mismos contengan disposiciones y obligaciones que contradigan lo establecido por esta Ley, procedern a su denuncia al slo efecto de evitar incumplimientos internacionales. En tal caso, dicha/s denuncia/s deber/n efectuarse en el plazo de sesenta (60) das desde la sancin de la presente. Se podr volver a adherir a dichos instrumentos formulando las reservas necesarias a los fines de no contradecir las normas internas y, en particular, lo dispuesto por la presente ley. Artculo 39. Esta Ley entrar en vigencia a los noventa (90) das de su publicacin, independientemente del avance y los resultados de las gestiones mencionadas en el art. 38. Artculo 40. Comunquese al Poder Ejecutivo Nacional.

FUNDAMENTOS Seor presidente: Transcurridos ms de veinte aos desde la sancin de la Ley 23.737, plazo en el cual dicha norma no ha recibido modificaciones sustanciales 7

que modifiquen su estructura, y habiendo ocurrido adems en el mundo y en nuestro pas una variedad de sucesos polticos y jurdicos relacionados con la cuestin, estn dadas sin duda las condiciones para un anlisis de en qu medida los objetivos de dicha norma se cumplieron, qu modificaciones requiere y cul es su sentido en la actualidad, entre otras cuestiones. La Ley 23.737 es en parte producto de directivas establecidas en instrumentos internacionales, impulsados por los pases centrales y, entre ellos, fundamentalmente los Estados Unidos. Resulta claro, sin embargo, que muchas de las disposiciones de la misma han ido incluso ms all de lo que aquellos instrumentos obligaban y de lo que los mismos pases promotores de dichas polticas han implementado en sus propios territorios. Ms all de estas consideraciones, los hechos contundentes de la realidad indican que en las ltimas dcadas el consumo de sustancias psicoactivas ilegales ha crecido en nuestro pas y en el mundo a la vez que se ha diversificado. Lo propio ha ocurrido con el trfico, la produccin y la ventai. Si bien no puede deducirse inmediatamente que la propia norma haya sido la causante de la situacin descripta lo cual no quita que un anlisis ms profundo pueda eventualmente llegar a dicha conclusin, lo cierto es que lejos estuvo de cumplir con sus objetivos. En particular, vio frustrado su objetivo fundamental: la proteccin de la salud pblica. Recordemos que el bien jurdico protegido por la Ley N 23.737, a partir del cambio de paradigma de su antecesora Ley 20.771 que tutelaba supuestamente la seguridad nacional mediante una postura beligerante an mucho ms arraigada, es actualmente la salud pblica. La exposicin de motivos de las comisiones informantes en motivo del debate de la ley, dejaron en claro que con la norma en cuestin se estaba ejerciendo un rol fundamental el Estado no resigna su obligacin primaria () la de proteger la salud pblicaii. Sin embargo, como explica Vzquez Acua, no obstante surgir de la ley actual, 23.737, como funcin manifiesta la proteccin de la salud pblica, la poltica estatal en lugar de ubicar la cuestin drogas como preocupacin sanitaria, la convierte en foco de atencin de la seguridad ciudadanaiii. Este quizs sea uno de los aspectos ms vulnerables que podemos encontrar cuando analizamos las consecuencias de la aplicacin de la ley. Es, a esta altura de la experiencia, indiscutible que la incriminacin de la tenencia de drogas para uso personal conlleva muchsimos daos a la salud pblica. Silvia Inchaurraga y Gustavo Hurtado, de la Asociacin de Reduccin de Daos de la Argentina (ARDA), son contundentes respecto de ello. Aseguran que esta respuesta penal condiciona el contacto del usuario de drogas con las instituciones de salud en razn de representarse la posibilidad cierta de ser detenidos, ratificando [] la existencia de una conducta discriminatoria para con dichos/as usuarios/as de drogas conforme el Art. 1 de la Ley 23.592iv.

Pero la ley 23.737 no slo ha fracasado catastrficamente en la proteccin del bien jurdico que pretenda proteger, sino que ha generado una serie de daos colaterales de enorme gravedad. Adems de la afectacin inconstitucional de la autonoma personal causada por varios de los tipos penales establecidos por la ley 23.737, sobre la que argumentaremos en la prxima seccin, los excesos del/la legislador/a derivaron en graves situaciones de estigmatizacin y discriminacin, a la vez que generaron una saturacin de los sistemas penal y penitenciario con causas por delitos que nunca debieron ser considerados tales, ms an contando a la fecha de su sancin con el antecedente Bazterrica de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (ver infra). Por cierto, no slo es estigmatizado/a el/la procesado/a o condenado/a, sino que la familia es tambin victimizada por la prohibicin, ya que la estigmatizacin social y legal no slo seala al/la imputado/a, condenado/a, enfermo/a o drogadicto/a, sino a la familia toda a la cual se hace responsable solidaria de las falencias morales de su hijo/a, hermano/a, sobrino/a, etc.v. Dicha discriminacin se ve adems potenciada por otros pretextos, fundamentalmente el socioeconmico, puesto que la diferenciacin al acceso a una defensa tcnica conforme el poder adquisitivo de los/as imputados/as y la propia selectividad del derecho penal hacia los grupos vulnerados, se refleja [] en una mayor criminalizacin y prisionizacin de las personas en situacin socio-econmica de pobreza, lo que significa una conducta discriminatoria para con ellos/asvi. Pero ms all de esto, las cifras sobre causas relacionadas a la Ley 23.737 son ms que elocuentes a la hora de mostrar, no slo el grave dao moral causado a las personas que se ven llevadas al sistema penal por la prctica de acciones de su esfera privada, sino tambin el enorme dispendio de recursos procesales, tanto humanos como presupuestarios. Una nota periodstica del ao 2008 ilustraba al respecto: 27.180 Son la causas que se iniciaron durante 2006 por violacin a la ley de drogas en los juzgados de todo el pas. 12.800 Es la cantidad de causas iniciadas por drogas que eran de "tenencia para consumo". Representan el 47 por ciento del total. 204 Son las causas por tenencia que llegaron a juicio. Slo en 3 hubo condena, mientras 225 de los procesados estuvieron presosvii. (Los destacados son propios.) A menudo se escucha en medios periodsticos que causas de gran importancia individual o colectiva avanzan con lentitud extrema, y que miles de ciudadanos/as la mayora de las veces de sectores de escasos recursos econmicos esperan aos una sentencia con prisin preventiva por delitos menores, en condiciones insalubres y de riesgo constante, en lo que constituye una de las violaciones sistemticas de derechos humanos ms flagrantes, cometida hoy y desde hace dcadas por el Estado Argentino. Es difcil no concluir de ello que algo funciona muy mal en nuestro sistema legal si una ley, a la vez que genera

estigmas, provoca un grave dao moral y afecta a la salud de miles de ciudadanos y ciudadanas, impide tambin que otros/as tantos/as puedan acceder a la justicia en tiempo y forma y ver respetadas las garantas del debido proceso. Se trata, en fin, de una ley que afecta gravemente tanto a quienes la infringen, como a quienes la observan. Derogacin y modificacin de algunos tipos penales En la jurisprudencia han ocurrido cambios muy significativos en el perodo de anlisis: la misma se aboca en general a la inconstitucionalidad de punir la tenencia de sustancias psicoactivas para consumo personal. No obstante, muchos de los argumentos y parmetros de anlisis utilizados para evaluar este punto permiten concluir la inconstitucionalidad de muchos otros tipos penales establecidos por la Ley 23.737. Siguiendo esta idea, abordamos a continuacin en primer lugar la figura de la tenencia para consumo personal, para evaluar luego la tenencia bajo cualquier pretexto, y finalmente aplicar los mismos criterios a otras figuras. En agosto de 1986 la Corte Suprema de Justicia haba decidido por mayora declarar la inconstitucionalidad del art. 6 de la Ley 20.771, por cuanto penaba la simple tenencia de estupefacientes para uso personal en trminos que resultaban contrarios a las garantas establecidas en el art. 19 de la CN. (ver Bazterrica, Gustavo Mario s/tenencia de estupefacientes). No obstante, tres aos despus este Congreso sancion la Ley 23.737, que reemplaz a la 20.771 y reprodujo la figura de la tenencia para consumo personal que haba sido declarada inconstitucional tres aos atrs. Posteriormente, en 1991, la Corte con su nueva composicin cambi su jurisprudencia en Montalvo s/ tenencia de marihuana, afirmando que la norma superaba el test de constitucionalidad. En el ao 2009 la Corte, con su composicin actual, decidi por unanimidad en Arriola, Sebastin y otros s/ causa n 9080 volver a la jurisprudencia expresada en Bazterrica, desechando el antecedente Montalvo. Esta oposicin entre ambas soluciones (i.e., Bazterrica y Montalvo), se hace explcita en el fallo, donde se comparan en funcin de diversos parmetros ambos antecedentes y se opta por el primero como ms ajustado al plexo normativo argentino, en particular considerando la reforma constitucional de 1994. Cabe decir que la definicin dada por la Corte en Arriola no representa un cambio repentino en la jurisprudencia, sino que viene a dar cuenta de decisiones similares que desde haca tiempo venan tomando instancias inferiores, lo cual muestra una interpretacin bastante generalizada en la jurisprudencia argentina sobre la inconstitucionalidad de la pena por la simple tenencia para consumo. En trminos especficos, en Arriola la Corte decide, y lo explicita, volver a la postura plasmada en Bazterrica, y declara en consecuencia la inconstitucionalidad del segundo prrafo del art. 14 de la Ley 23.737, que pena con un mes a dos aos de prisin la tenencia de estupefacientes cuando por su cantidad surja inequvocamente que es para uso personal. El fallo no se pronuncia sobre la constitucionalidad de otras disposiciones de la misma ley, dado que es sobre dicho prrafo

especfico que se fundaron la queja y el recurso extraordinario interpuestos por la defensa de los/as imputados/as. No obstante, el fallo fija criterios con los cuales pondera la constitucionalidad de la norma cuestionada en los trminos del art. 19 de la CN, y normas conexas en tratados de derechos humanos con rango constitucional, que bien pueden y deberan ser aplicados a cualquier tipo penal. Dice el voto de la mayora: Que tambin el principio de dignidad del hombre, proclamado en el sistema internacional de derechos humanos (Prembulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y de la Convencin Americana), guarda ms compatibilidad con la solucin postulada en "Bazterrica". En efecto, tal principio de dignidad que consagra al hombre como un fin en s mismo, se opone a que sea tratado utilitariamente. Parece dudosa la compatibilidad de tal principio con los justificativos de la ley 23.737 y "Montalvo", respecto de la conveniencia, como tcnica de investigacin, de incriminar al consumidor para atrapar a los verdaderos criminales vinculados con el trfico. Que la jurisprudencia internacional tambin se ha manifestado en contra del ejercicio del poder punitivo del Estado en base a la consideracin de la mera peligrosidad de las personas. Al respecto se ha sealado que "La valoracin de la peligrosidad del agente implica la apreciacin del juzgador acerca de las probabilidades de que el imputado cometa hechos delictuosos en el futuro, es decir, agrega a la imputacin por los hechos realizados, la previsin de hechos futuros que probablemente ocurrirn... Sobra ponderar las implicaciones, que son evidentes, de este retorno al pasado, absolutamente inaceptable desde la perspectiva de los derechos humanos..."(CIDH, Serie C N 126, caso Fermn Ramrez vs. Guatemala, sentencia del 20 de junio de 2005). Este principio tambin ha sido receptado por esta Corte en el precedente in re "Gramajo" (Fallos: 329:3680) quin adems agreg que "...En un Estado, que se proclama de derecho y tiene como premisa el principio republicano de gobierno, la Constitucin no puede admitir que el propio estado se arrogue la potestad sobrehumana de juzgar la existencia misma de la persona, su proyecto de vida y la realizacin del mismo, sin que importe a travs de qu mecanismo pretenda hacerlo, sea por la va del reproche de la culpabilidad o de la neutralizacin de la peligrosidad, o si se prefiere mediante la pena o a travs de una medida de seguridad..." (ver en sentido coincidente "Maldonado" Fallos: 328:4343). As aquellas consideraciones que fundan la criminalizacin del consumidor en base a la posibilidad de que estos se transformen en autores o partcipes de una gama innominada de delitos, parecen contradecir el estndar internacional que impide justificar el poder punitivo del Estado slo en base a la peligrosidad. (Los destacados son propios.) Agregan adems: Que a nivel internacional tambin se ha consagrado el principio "pro homine". De acuerdo con el artculo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el 29 de la Convencin Americana,

11

siempre habr de preferirse la interpretacin que resulte menos restrictiva de los derechos establecidos en ellos. As cuando unas normas ofrezcan mayor proteccin, estas habrn de primar, de la misma manera que siempre habr de preferirse en la interpretacin la hermenutica que resulte menos restrictiva para la aplicacin del derecho fundamental comprometido (CIDH OC 5-85). No hay dudas que tal principio "pro homine" resulta ms compatible con la posicin de la Corte en "Bazterrica" que en "Montalvo", pues aqul ampla la zona de libertad individual y este ltimo opta por una interpretacin restrictiva. (Los destacados son propios.) Ms sistemticamente, el Presidente del cuerpo, R. Lorenzetti, establece en su voto los siguientes criterios: A) El artculo 19 de la Constitucin Nacional constituye una frontera que protege la libertad personal frente a cualquier intervencin ajena, incluida la estatal. No se trata slo del respeto de las acciones realizadas en privado, sino del reconocimiento de un mbito en el que cada individuo adulto es soberano para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea. B) Este poderoso reconocimiento de la libertad personal implica una inversin de la carga argumentativa, de modo que toda restriccin de ese mbito debe ser justificada en la legalidad constitucional. C) No cabe penalizar conductas realizadas en privado que no ocasionan peligro o dao para terceros. Los argumentos basados en la mera peligrosidad abstracta, la conveniencia o la moralidad pblica no superan el test de constitucionalidad. D) La conducta realizada en privado es lcita, salvo que constituya un peligro concreto o cause daos a bienes jurdicos o derechos de terceros. (Los destacados son propios.) A la luz de los argumentos y parmetros expuestos en Arriola y Bazterrica, no slo surge la explcita inconstitucionalidad de la simple tenencia para consumo personal, sino que bien puede argumentarse lo mismo para la simple tenencia en cualquier supuesto. En efecto, existiendo consenso de que el bien jurdico protegido por los tipos penales establecidos en la ley 23.737 es o pretende ser la salud pblica, no puede argumentarse peligro concreto para la misma en el mero acto de posesin de una sustancia psicoactiva. Por cierto, existen en nuestro ordenamiento jurdico diversas situaciones en las que el Estado avala a veces en forma regulada la posesin de sustancias u objetos que pueden, mediante actos deliberados o accidentales atentar contra la integridad fsica o incluso la vida de las personas. En dichos casos, el/la legislador/a ha entendido que el peligro que importa dicha posesin para los bienes jurdicos en cuestin, es abstracto, al punto que no justifica la punibilidad sino de las conductas ulteriores que puedan derivar de aquella. Este es el caso, por ejemplo, de la posesin de armas, de sustancias inflamables o txicas, entre otras. Tomando el ejemplo de las armas, las mismas eventualmente pueden utilizarse para cometer un ilcito, pero tambin pueden ser utilizadas legtimamente para utilidad de las fuerzas armadas y de seguridad, para la legtima defensa, por motivos deportivos, coleccionismo, etc. De tal

forma, llevando dicho ejemplo a los estupefacientes, lo punible no debera ser la conducta previa de la simple tenencia, ya que la misma puede ser destinada tanto para una conducta ilegtima, como ser la venta, como para una conducta legtima, como es el consumo, uso teraputico, uso industrial, etc. Otro ejemplo real y ciertamente irnico es el de los automviles. Pareciera irracional suponer que la mera posesin de un automvil, con su conocido poder de dao hacia bienes jurdicos de terceros que conlleva altos ndices de afectacin y dao a la vida y la integridad fsica de las personas, debiera per se considerarse una conducta de peligro concreto que amerite su punibilidad. Ahora bien, la utilizacin de los mismos de forma irresponsable y ms all de las normas que la reglamentan, tiene la potencialidad real y comprobada de grave afectacin de derechos de terceros. Por lo cual, nuevamente se renueva la idea de que no es peligrosa la mera tenencia (ni siquiera su uso racional) sino estrictamente su uso ilegtimo. La irona surge del hecho de que en ninguna carretera del pas se pueda circular legalmente a velocidades superiores a los 130 o 140 km/h, pero aun as no hay lmite alguno administrativo o penal que regule la fabricacin y/o posesin de vehculos para que no superen tales lmites, y menos an la punibilidad de la posesin de los mismos. Sin embargo, la tenencia simple de sustancias psicoactivas s es gravemente penalizada en nuestro pas, an cuando los riesgos que las mismas puedan eventualmente producir a causa de un uso ilegtimo son claramente inferiores a los que surgen de los ejemplos anteriores. Si nuestro sistema jurdico no persigue la posesin de las sustancias o elementos mencionados en los ejemplos anteriores, resultara muy difcil argumentar sobre la existencia de un peligro concreto para la salud pblica en la sola posesin de sustancias psicoactivas. Queda claro que el peligro es, en todo caso, abstracto, y por lo tanto resulta a todas luces inconstitucional punir la mera tenencia de las mismas como lo hace la legislacin vigente. Aun cuando la peligrosidad exista en caso de mediar acciones tales como la venta o distribucin, no resulta admisible en nuestro ordenamiento jurdico penar el hecho previo necesario de la tenencia, en funcin de los mismos criterios. En este punto, cabe destacar los principios pro homine y de dignidad de la persona como opuestos a la visin utilitarista del ser humano, presentes en los pasajes citados. La punicin de la simple tenencia bajo cualquier pretexto no supera, desde este punto de vista, el test de constitucionalidad en funcin de los parmetros expuestos por el mximo tribunal. Una cuestin adicional abona la necesidad de derogar la figura de la simple tenencia bajo cualquier circunstancia: no se conocen parmetros razonables que permitan establecer claramente si la tenencia est destinada o no a consumo personal. Las cantidades que diferentes usuarios/as pueden estimar necesarias para satisfacer sus necesidades o deseos de consumo varan ampliamente entre individuos, y tambin en diferentes circunstancias y para cada sustancia. As, quien desee aprovisionarse de cantidades suficientes para un perodo prolongado, requerir cantidades que en otras circunstancias podran ser juzgadas de 13

excesivas. Esto ocurre, por ejemplo, si el/la consumidor/a desea evitar un contacto frecuente con el mercado ilegal o si permanecer alejado/a mucho tiempo de su lugar de residencia habitual y no tiene garantizado el acceso a otro circuito ilegal de comercializacin que sea de su confianza. Por otro lado, el listado de sustancias psicoactivas prohibidas es harto extenso. Esto, sumado a las anteriores consideraciones, sugiere que la determinacin de cantidades razonables es prcticamente imposible y resultara siempre arbitraria. Entendemos entonces que no existen parmetros claros que garanticen el respeto de la autonoma personal en todas las circunstancias y eviten al mismo tiempo al/la consumidor/a enfrentarse constantemente al sistema judicial, al tener que demostrar cada vez el objeto de consumo personal de la tenencia. Dicha inversin de la carga de la prueba entra en abierta contradiccin con los principios previamente citados. Resulta entonces que slo se puede garantizar la vigencia del principio de autonoma permitiendo la tenencia en todos los supuestos. Bajo argumentos similares, propiciamos no slo la derogacin completa de los tipos penales previstos en el art. 14 de la ley 23.737, sino tambin toda otra norma que penalice actos destinados al consumo personal, o aquellas que establezcan la cantidad como parmetro de ponderacin del objetivo. Puntualmente, proponemos, en el mismo sentido, la derogacin de los dos ltimos prrafos del art. 5. Con respecto al artculo 14, sustituimos su texto por uno que garantice la no punibilidad y la no judiciabilidad de la mera tenencia. Sin embargo, el alcance de los criterios mencionados ut supra implica a nuestro entender tambin la inconstitucionalidad de los incisos (a) y (d) del art. 5 (cuya derogacin impulsamos), por cuanto la peligrosidad de cualquier especie vegetal es abstracta salvo en situaciones excepcionales (por ejemplo, la presencia de frutos altamente txicos al alcance de nios y nias que no puedan ponderar la peligrosidad, o cuando la especie pueda generar efectos indeseados con su sola presencia o cercana). Este no es el caso para ninguna de las especies vegetales cuya tenencia, cultivo, comercializacin, etc., se reprime en nuestro pas (Cannabis sativa, Erithroxylum coca y Papaver somniferum). El exceso cometido por el legislador al penalizar estas acciones queda a la vista al constatar que muchas otras especies de las que pueden obtenerse sustancias psicoactivas como Salvia divinorum o Brugmansia sp. son de libre circulacin e incluso, como en el caso del gnero Brugmansia (Floripondio), adornan nuestros jardines y plazas aun cuando por sus caractersticas de toxicidad representan un riesgo mucho ms palpable que el de las plantas prohibidas. Particularmente interesante es el caso de la planta de coca (Erithroxylum coca), cuyo cultivo est prohibido, pero sin embargo la tenencia de hojas para la prctica del coqueo se encuentra despenalizada (art. 15 de la ley 23.737), dado que se trata de una prctica cotidiana ampliamente extendida en algunas regiones de nuestro pas. Fueron de hecho los/as legisladores/as de dichas regiones quienes se opusieron a la prohibicin del coqueoviii, que habra sido tan abiertamente violatoria de derechos individuales y colectivos como sera para otros sectores la prohibicin de

beber mate, caf o t. Todo esto nos lleva a la conclusin de que la persecucin a especmenes vegetales por su mera peligrosidad abstracta en base a determinados usos, con posterioridad a un proceso industrial y qumico, es adems de destructiva para el medioambiente, en cuanto busca destruir especies autctonas ampliamente difundidas, entre otras inconstitucional en base a los mismos criterios establecidos por la Corte. Con los mismos parmetros juzgamos inconstitucional la figura del consumo ostentoso, por cuanto la esfera privada, como se dijo, no se limita a las acciones realizadas en privado, sino al mbito de autodeterminacin en el que las propias acciones no conculcan derechos de terceros/as. Esta valoracin es la que permite que el Estado reproche el consumo de tabaco en mbitos pblicos cerrados, pero no su consumo con trascendencia al pblico. Lo mismo sostenemos en relacin a las figuras relacionadas con la difusin de informacin sobre el uso, propiedades psicoactivas y otras caractersticas de los estupefacientes, no slo por las ya mencionadas caractersticas de peligrosidad abstracta y porque la valoracin de fines y medios resulta desproporcionada en base a los principios mencionados, sino tambin porque resulta abiertamente violatorio de la garanta fundamental de la libertad de expresin y de otros derechos sociales y constitucionales como el de aprender y ensear, entre otros. Si, por caso, una sustancia fuera arbitrariamente clasificada como estupefaciente (pongamos como ejemplo la cafena, o bien el alcohol que tuvo su dcada larga de prohibicin en los Estados Unidos), la prohibicin de referirse a favor de su desclasificacin, de argumentar sobre la misma en base a informacin detallada sobre su produccin y su uso, bajo penas que alcanzan los ocho aos de prisin, impedira la defensa individual u organizada colectivamente de una causa justa por la posibilidad cierta de ser penado/a por ello. Por cierto, esta violacin flagrante de derechos fundamentales es tan clara que prcticamente no avanzan las causas basadas en estos artculos y terminan en absolucin o sobreseimiento. Ms an, la perspectiva de reduccin de daos que incorporamos con este proyecto a las polticas pblicas (ver infra) colisiona abiertamente con dichos tipos penales. Proponemos, en tal sentido, la derogacin completa de los arts. 12 y 28 de la Ley 23.737, en la conviccin de que esto permitir a la sociedad comenzar a debatir sobre una cuestin de tanta importancia en forma abierta, libre y madura, sin eufemismos ni preconceptos oscurantistas. En resumen, en lo que a tipos penales establecidos en la Ley 23.737 se refiere, entendemos que varios de ellos invadieron el mbito protegido por el art. 19 de la CN y conculcaron tambin garantas fundamentales de nuestro sistema penal al condenar sistemticamente acciones cuya peligrosidad es meramente abstracta, en contradiccin con el citado artculo en tanto no perjudican a un tercero. Dicha tipificacin no puede ser razonable si restringe derechos fundamentales garantizados por nuestra constitucin y los tratados internacionales de DDHH incorporados a la misma.

15

Los nicos derechos cuya restriccin puede justificarse al ponderar fines y medios siempre que no concurran otras de las situaciones rechazadas por el mximo tribunal, como la punicin de la peligrosidad abstracta son, quiz, aquellos de carcter econmico. Esto se justifica por cuanto dicho fin puede alcanzarse por otros medios que no sean la produccin o venta de estupefacientes, mientras que los objetivos perseguidos por el consumidor, comprador, cultivador, o cualquier otro que tenga por fin a la sustancia en s y no el lucro, no pueden ser alcanzados de otro modo. Es as que proponemos que la punicin se limite a aquellas acciones que persigan un beneficio econmico. Este es el criterio en el que se basa la modificacin propuesta para el art. 10 de la ley 23.737, as como la ya mencionada modificacin de los arts. 5 y 14 y la derogacin de los arts. 12 y 28. Sobre la modificacin del art. 10, cabe agregar que si el uso en s no es reprochable, tampoco puede ser reprochable el facilitar un lugar para el uso. La modificacin del art. 15, por su parte, plasma lo dicho acerca de las especies vegetales y la modificacin del art. 34 y la derogacin del segundo prrafo del art. 30 simplemente reorganizan el texto de los mismos en funcin de las otras modificaciones mencionadas. Tampoco debera ser punible la confabulacin, como acto previo a la comisin de otro delito. No obstante el art. 29 Bis, de la Ley 23.737 prev penas de uno a seis aos a quien tome parte en una confabulacin con el objeto de cometer alguno de los delitos previstos en la misma, y aclara que la accin ser punible antes de la comisin del delito. Proponemos entonces, su derogacin. Esta norma fue introducida por la Ley 24.424, de diciembre del ao 1994, que a instancias del Departamento de Estado de los Estados Unidos y de la DEA cre otras figuras como la del agente encubierto, a quien el artculo 31 Ter y el inciso b) del artculo 31 Bis habilitan a incurrir en delitos durante la investigacin. Creemos que tales prerrogativas para los/as agentes de seguridad son inadmisibles y peligrosas, ms an cuando la naturaleza de dicha participacin impide un control estricto de la actuacin del agente. Por otro lado, la actuacin del agente encubierto con una identidad falsa puede violar garantas constitucionales tan bsicas como la proteccin del domicilio, la correspondencia y los papeles privados. Si bien es cierto que la propia constitucin prev excepciones, el modo de actuacin de los/as agentes encubiertos/as permite la violacin de los principios generales garantizados/as por el Cdigo Procesal Penal como, por ejemplo, que el allanamiento debe ser notificado y que debe realizarse en horas del da. Resulta llamativa la vaguedad con que se definen las situaciones especficas en que el/la agente encubierto/a puede actuar, en comparacin al cuidado que la legislacin sobre la misma figura ha mostrado en otros pases. Ms sorprendente an es que la figura, lejos de haber sido considerada en el Cdigo Procesal Penal u otra norma general, se establezca en una ley especial como la ley 23.737 y slo para los delitos previstos en ella, y que no est habilitada para delitos de mayor gravedad. Entendemos entonces que esta figura se aparta de lo razonable y fue

introducida por presiones externas, sin el debido cuidado, otorgando prerrogativas inconstitucionales y favoreciendo las redes de corrupcin que ya de por s el narcotrfico suele tejer con algunos/as funcionarios/as pblicos/as y con las fuerzas de seguridad en particular, en nuestro pas y en el resto del mundo. Por todos estos motivos, y con la conviccin de que el Estado bajo ninguna circunstancia puede valerse de la comisin de delitos como medio para la persecucin o esclarecimiento de otros, impulsamos la derogacin de la figura del agente encubierto (arts. 31 Bis a 31 Sexies de la ley 23.737). Al respecto, comenta Elas Neuman: Menem fue el primero y principal aliado en el Plan Colombia y, en materia procesal penal, asumi inmediatamente la sugerencia, que en realidad lo es del Departamento de Estado y de la DEA, y se hicieron las modificaciones legales para dar cabida no slo al arrepentido, sino tambin al polica topo que se mete en las redes del trfico para descubrirlo y servir luego como testigo de cargo. Se trata de figuras innecesarias, alejadas del Derecho Penal liberal que rige en la Nacin. Una suerte de pacto de la justicia con la delincuenciaix. En otro orden de cosas, sera inconsecuente con el anlisis jurdico y las convicciones expresadas en los prrafos anteriores, no avalar la produccin y comercializacin de cualquier sustancia cuando el fin sea la investigacin cientfica o el uso teraputico. Entendemos que el derecho al acceso a la salud, as como el derecho a aprender y ensear, sumados a la necesidad del Estado de contar con la informacin ms actual y fidedigna posible que permita diagramar la poltica en materia de sustancias psicoactivas, justifica suficientemente el agregado que como art. 5 Bis de la Ley 23.737 hacemos sobre esta cuestin. Tampoco podemos dejar de atender la situacin de miles de personas pertenecientes a sectores sociales vulnerados en sus derechos, muchas veces mujeres, conocidas en la jerga como mulas, que se ven tentadas u obligadas por parte de las grandes redes del narcotrfico a realizar algunas de las acciones penadas por la Ley 23.737. Son a veces incluso utilizadas y denunciadas deliberadamente a modo de distraccin para la comisin de otras infracciones mayores, arriesgando su integridad fsica y la propia vida, y pueblan los establecimientos de nuestro sistema penitenciario. En la conviccin de que el estado debe en estos casos otorgar un trato diferenciado y promover la integracin social de estas personas, proponemos como art. 5 Ter agregado a la Ley 23.737 que se morigeren las penas, se promueva la suspensin de la condena y se inste a los poderes del Estado a llevar adelante las acciones que eviten la reincidencia o la comisin de nuevos delitos que pudieran llevar a dichas personas a una nueva condena de cumplimiento efectivo. En casos extremos, se hace explcita la no punibilidad del hecho, en concordancia con lo establecido en el inc. 2 del art. 34 del Cdigo Penal. Finalmente, propiciamos la reduccin de la escala penal en las conductas del art. 5 de la ley 23.737 cuando se realicen con motivo de una situacin de subordinacin, en el entendimiento de que si bien no puede despenalizarse dicha figura, es razonable establecer una reduccin de la pena.

17

Sobre las medidas de seguridad curativas Los arts. 16 a 22 de la ley 23.737 establecen las medidas que los/as jueces/zas pueden establecer en forma complementaria o suplementaria de la pena por delitos relacionados con estupefacientes en relacin a la salud de las personas condenadas, en caso de existir adiccin. Vale aclarar que los arts. 17, 18, 21 y 22 quedaran tcitamente derogados en nuestro proyecto por aplicarse a situaciones relacionadas a tipos penales cuya derogacin proponemos. Sin embargo, por cuestiones de tcnica legislativa promovemos su derogacin expresa. En cualquier caso, el espritu es el mismo en todos ellos: el/la juez/a puede imponer tratamientos mdicos de desintoxicacin o rehabilitacin a personas condenadas, que en ciertos casos pueden ser tenidos en cuenta para el cmputo de la pena. Ms an, el xito de los mismos puede redundar en la eximicin de la aplicacin de la pena en los casos de tenencia para consumo personal. Esto constituye una de las muestras ms sorprendentes de confusin entre cuestiones penales y sanitarias que haya dado la legislacin argentina al penalizar al consumidor para obligarlo a seguir un tratamiento, y mantenindolo en prisin en caso de que el tratamiento no d resultado En un inexplicable exceso literario por parte del/la legislador/a, el art. 21, por ejemplo, establece que si concluido el tiempo de tratamiento ste no hubiese dado resultado satisfactorio por la falta de colaboracin del condenado, el tribunal har cumplir la pena en la forma fijada en la sentencia (el destacado es propio). Es decir que el cumplimiento de la pena queda atado al xito o fracaso de un tratamiento mdico, del que es responsable el propio paciente y para el cual se est presumiendo una afeccin psicolgica o psiquitrica a la vez que se lo hace culpable por su falta de colaboracin. Este tipo de exabruptos legislativos muestran con claridad, no slo el descuido en la redaccin, sino la falta de argumentos slidos, basados en conocimientos cientficos confiables y objetivos, que dieron lugar a muchas de las disposiciones de la Ley 23.737, a la vez que muestran una liviandad inadmisible en el tratamiento de la legislacin penal. Para el caso de los artculos que hacen referencias a delitos en general, es decir, el 16 y el 19, se propone una nueva redaccin que lejos de imponer tratamientos a detenidos/as y condenados/as establece las pautas que garantizan el acceso a los mismos siempre con carcter voluntario. Adems, proponemos el incentivo de la reduccin de la pena en un cuarto de la misma en caso de tratamiento exitoso. Podemos citar como antecedente de este tipo de incentivo lo establecido en la ley 26.695 sobre la reduccin de penas en funcin del avance logrado en el sistema educativo. Forma de establecer el listado de estupefacientes Actualmente, el listado de sustancias consideradas como estupefacientes a los fines penales segn lo establece el art. 77 CP es determinado y actualizado por decreto del Poder Ejecutivo. Afirmamos que dicha tarea debe realizarla necesariamente el Poder Legislativo, no

slo por constituir un mbito que facilita la publicidad y pluralidad del debate, sino fundamentalmente porque el mecanismo actual implica una delegacin en materia penal al Poder Ejecutivo, algo inadmisible en nuestro sistema jurdico. Con el sistema actual, todos los tipos penales cuya definicin utiliza el trmino estupefaciente constituyen figuras abiertas, cuya especificacin fue encomendada al Poder Ejecutivo. De este modo, algo que hoy no es considerado delito, puede serlo maana por simple decreto del/la Presidente/a de la Nacin, con penas que en algunos casos pueden alcanzar los veinte aos de prisin o reclusin (cabe recordar que la materia penal le est explcitamente vedada al Poder Ejecutivo incluso en casos de necesidad y urgencia [ver art. 75, inc.12; art. 76; y art. 99, inc. 3 de la CN]). Claramente, la gravedad de esta situacin est muy por encima de otras figuras penales abiertas de por s cuestionadas, como las que figuran en cdigos contravencionales y de faltas provinciales. Por este motivo, promovemos enfticamente que la elaboracin de dichos listados sea realizada por ley del Congreso, como no puede ser de otra manera por la materia de que se trata (establecindose provisoriamente, tambin por ley, el uso del listado vigente a la fecha, con la excepcin hecha acerca de la marihuana y el THC). El mismo fin tienen las modificaciones propuestas para los arts. 24 y 44 de la ley 23.737. Polticas de reduccin de daos Si dejamos por un momento de lado los cuestionamientos jurdicos a la Ley 23.737, observamos de inmediato, como se dijo, que esta norma tampoco pudo cumplir su objetivo de proteger el bien jurdico salud pblica. Como se explic, esto obedece a diversos factores, entre los que se encuentran la falta de control en la composicin de drogas ilegales, cuyo consumo no slo se redujo sino que creci exponencialmente; la falta de informacin cientfica completa y clara sobre sus efectos y consecuencias para la salud en funcin de las dosis, la frecuencia de uso, la forma de administracin, las interacciones con otras sustancias; la percepcin errnea sobre los riesgos que la divisin artificial entre drogas legales e ilegales ha generado sobre de unas y otras; la delegacin de funciones sanitarias a los/as jueces/zas penales; entre otras. En este sentido, uno de los puntos centrales de este proyecto si bien compatible e interrelacionado con las dems propuestas es la incorporacin de la perspectiva de reduccin de daos a las polticas pblicas en materia de consumo de sustancias psicoactivas. Sobre la conveniencia de incluir esta temtica como parte de la Ley 23.737, o por fuera de ella, sostenemos que, si bien entendemos que esta norma debera ser objeto de una reestructuracin profunda y eventualmente reemplazada por otra, en tanto al menos en lo declarativo se motiv su sancin en la proteccin del bien jurdico salud pblica, la inclusin de esta nueva perspectiva en su articulado permitira acercarla mucho ms al cumplimiento de dicho fin. Por este motivo, adems de modificar la redaccin de los arts. 39 y 42

19

para incluir menciones a esta cuestin, propiciamos la inclusin como art. 42 bis del texto que establece los lineamientos generales de las campaas y acciones de reduccin de daos. Se trata de un listado en ningn modo exhaustivo de lineamientos y prcticas de polticas pblicas que han sido implementadas en diferentes lugares del mundo y que han permitido la efectiva reduccin de los daos primarios y colaterales asociados al uso de sustancias psicoactivas legales o ilegales. Entendemos que concuerda en un todo con el espritu de este proyecto el brindar a la ciudadana informacin clara, sin eufemismos, que permita el ejercicio de las libertades garantizadas en nuestro plexo normativo con plena conciencia de las posibles consecuencias de los actos privados, y de las alternativas que se plantean. El planteo de que todas las drogas son lo mismo (donde por drogas se entiende, claro est, slo a las prohibidas), ha llevado, por absurdo, por maniqueo, por evidentemente desmentido por la experiencia tanto cientfica como cotidiana, a una situacin de salud pblica por dems preocupante. Es hora de plantear estrategias alternativas que sean tanto efectivas como compatibles con el Estado de derecho. Esto es lo que la inclusin propuesta busca, como piedra fundamental de las polticas pblicas que debern desarrollarse y actualizarse constantemente en funcin de los avances tcnicos y cientficos en la materia. En el mismo sentido, el llamado a evitar siempre que sea razonable la distincin entre sustancias legales e ilegales a la hora de brindar informacin, busca orientar la Ley 23.737 a la proteccin de la salud pblica, antes que a la represin penal de las conductas de consumo y relacionadas. La proteccin de los datos personales de quienes sean asistidos/as por estos dispositivos de poltica pblica, as como la reserva que debern mantener los/as funcionarios/as pblicos/as sobre la eventual comisin de delitos por parte de las personas asistidas, resulta fundamental para garantizar el xito y el mayor alcance de estas campaas. Otras modificaciones a la ley 23.737 Los arts. 35, 37 y 38 de la ley 23.737 ampliaron el articulado de otras disposiciones normativas. Sin embargo, los artculos agregados fueron posteriormente derogados del cuerpo de aquellas disposiciones, pero por error u omisin no se derogaron los correspondientes artculos de la Ley 23.737. Esto podra crear situaciones de incertidumbre sobre la vigencia de dichas normas o incluso inducir a error, motivo por el cual proponemos su derogacin explcita. Para evitar una situacin similar en la modificacin mencionada sobre la forma de establecer el listado de estupefacientes, se implementa dicha cuestin mediante la derogacin del art. 40 de la Ley 23.737 y la posterior sustitucin del texto del art. 77 del CP, que era modificado por aqul (arts. 27 y 32 de este proyecto). Incluimos tambin la derogacin del art. 40 por tratarse de una disposicin transitoria que ha perdido vigencia, y que adems refiere a un artculo que sera derogado. Por ltimo, impulsamos la eliminacin del trmino delincuentes del art.

31 de la Ley 23.737, por constituir un trmino en desuso en el lenguaje penal, de significado ambiguo y carcter estigmatizante. Las expresiones sospechosos de delitos e infractores de esta Ley que se mantienen en la redaccin de dicho artculo resultan suficientes para abarcar todas las situaciones posibles. Eliminacin de la marihuana y el tetrahidrocannabinol (THC) del listado de estupefacientes El THC, presente fundamentalmente en las inflorescencias de la planta de marihuana, es en nuestro pas y en la mayor parte del mundo la sustancia psicoactiva ilegal de uso ms extendido, usualmente administrado por va respiratoria fumando las hojas o flores en cigarrillos o en pipas, as como por medio de vaporizadores, pero tambin por va intestinal, ingirindolo en preparaciones alimenticias. El THC, junto con otras sustancias psicoactivas presentes en la planta de marihuana genricamente denominadas cannabinoides posee propiedades analgsicas, broncodilatadoras, orexgenas, ansiolticas, entre otras. Se utiliza en muchos lugares del mundo con xito en terapias y tratamiento sintomtico de distintas afecciones como el glaucoma, la esclerosis mltiple o contra los efectos secundarios de la quimioterapia y otros tratamientos invasivos. De las tres especies del gnero Cannabis (Cannabis sativa, Cannabis indica y Cannabis ruderalis), se suele denominar camo a aquellas variedades destinadas al uso industrial. El camo ha sido aplicado a lo largo de la historia a una variedad de usos industriales entre los que se cuentan la produccin de papel, textiles, y ms recientemente combustibles y plsticos biodegradables, entre otros. La legislacin argentina ha sido ms restrictiva con esta planta y las sustancias psicoactivas que contiene que lo que el propio pas que impuls la guerra contra las drogas ha sido jams. Actualmente el cultivo, la siembra y la tenencia de la planta o cualquiera de sus partes constituyen infraccin a la ley bajo cualquier circunstancia (incluso con fines mdicos o cientficos). No obstante, es comn su cultivo en jardines y en ambientes cerrados, ya que eso permite a los/as usuarios/as acceder a la planta sin tener que involucrarse en el circuito del comercio ilegal, a la vez que controlan fehacientemente la composicin del producto que consumen. En 2007 se public en el Reino Unido un estudio cientfico interdisciplinariox cuya lectura detallada sugerimos enfticamente a fines de conocer los detalles metodolgicos que compar mediante tres factores principales dao fsico, capacidad de generar dependencia y dao social el grado de riesgo de veinte sustancias psicoactivas, seis de ellas legales a la fecha de realizacin del trabajo (incluyendo alcohol y tabaco). Las conclusiones del trabajo son sorprendentes y alarmantes a la vez: en la media consolidada de riesgo (basada en los tres factores), el alcohol y el tabaco estn muy por encima del Cannabis, e incluso de otras sustancias ilegales como el LSD o la MDMA (xtasis). Las sustancias ms riesgosas resultaron ser la herona (en gran medida debido a los riesgos propios de la administracin por va parenteral) y la cocana (cuyo

21

puntaje se vio elevado por tratarse en forma indistinta la cocana pura y compuestos de muy inferior calidad, como el crack). Ms en general, el informe muestra que no existe una relacin sistemtica (ni nada que se le parezca) entre las conclusiones de los/as expertos/as del equipo interdisciplinario que participaron del informe y la clasificacin utilizada en el Reino Unido para indicar los grados de peligrosidad de las sustancias ilegales, ni tampoco relacin con la divisin entre sustancias legales e ilegales. Si bien es cierto que la comparacin directa entre sustancias legales e ilegales merece sumo cuidado, en tanto la mayor disponibilidad de las primeras aumenta su capacidad de producir dao social (medido en trminos de costos para la salud pblica, as como daos a bienes y derechos de terceros/as), tambin es cierto que las sustancias ilegales conllevan riesgos propios de su calidad de tales. Y resulta tambin un dato interesante que las ltimas posiciones en la escala, la ocupen otras sustancias que en el Reino Unido son legales pero se encuentran prohibidas en nuestro pas (los nitritos de alquilo comnmente conocidos como poppers o el qat, por ejemplo). En este sentido, los autores indican que tales hallazgos plantean preguntas acerca de la validez de la actual clasificacin de la Ley de Abuso de Drogas, a pesar del hecho de que la misma est nominalmente basada en la valoracin de su riesgo para los usuarios y la sociedadxi. (La traduccin es propia.) Agregan adems que los resultados tambin enfatizan que la exclusin del alcohol y el tabaco de la Ley de Abuso de Drogas es, desde una perspectiva cientfica, arbitraria. No vemos distincin clara entre las sustancias socialmente aceptadas y las ilcitas. El hecho de que las dos drogas legales ms ampliamente usadas ocupen la mitad superior del ranking de dao es con seguridad un dato importante que debera ser tenido en cuenta en el debate pblico sobre el uso ilegal de drogas. Las discusiones basadas en una valoracin formal del dao ms que en prejuicios y suposiciones deberan ayudar a la sociedad a involucrarse en un debate ms racional sobre los riesgos relativos y los daos de las drogasxii. (La traduccin es propia.) Cabe destacar que tambin al analizar cada factor en forma separada se obtienen conclusiones similares en cuando a la posicin relativa del alcohol, el tabaco y el cannabis. Slo en riesgo social el cannabis categoriz levemente por encima del tabaco, en parte explican los/as autores/as por la baja o nula capacidad del tabaco de generar daos en bienes de terceros. En los dems casos, el tabaco qued claramente por encima del cannabis, y el alcohol claramente por encima del cannabis en todos los casos. Evidentemente, todo esto (que no viene sino a confirmar lo que muchos/as expertos/as ya suponan) pone en tela de juicio la prohibicin del cannabis frente a la legalidad del alcohol y el tabaco. Tambin para otras sustancias (si no todas) quedara bajo sospecha la pertinencia de mantener su carcter ilegal, siendo particularmente claro el caso del LSD y el xtasis. Sin embargo, el caso del cannabis se destaca claramente por lo extendido de su uso, por tratarse de una simple especie vegetal, por sus

numerosos usos industriales, histricos y modernos, entre otros motivos. Estamos convencidos y convencidas de que la legalizacin plena del cannabis es un acto de justicia para con sus usuarios/as, y una poltica de salud pblica que se ver complementada con los nuevos lineamientos de reduccin de daos y los resultados de futuras investigaciones, sin perjuicio de los beneficios econmicos que la explotacin industrial del camo pueda ofrecer a futuro. Tampoco puede dejarse de mencionar, una vez dicho todo lo anterior, los beneficios que para el propio Estado representa en trminos de recaudacin impositiva la legalizacin de un mercado que en la clandestinidad mueve enormes sumas de dinero. Es hora de que el Estado termine con los beneficios extraordinarios que las organizaciones del narcotrfico obtienen de la produccin y comercializacin de marihuana y se apropie de dichos excedentes para destinarlos a la proteccin real de la salud pblica y a las tan necesarias campaas de concientizacin y reduccin de daos. Recomendamos la replicacin en nuestro pas de estudios como el que se cita con el fin de obtener informacin orientada segn las especificidades locales, que permitan orientar a futuro las decisiones de poltica pblica en materia de sustancias psicoactivas. Agregamos en el proyecto restricciones para el cannabis similares a la prohibicin de vender alcohol o cigarrillos de tabaco a menores de dieciocho aos, as como la prohibicin del agregado de sustancias cuyo objeto sea aumentar la capacidad adictiva, para evitar desde un principio recorrer el trgico camino que nos ha llevado a la actual configuracin de la industria tabacalera, que tanto dao genera en la salud individual y pblica. Amnista En funcin de las modificaciones penales previstas en este proyecto, y teniendo en cuenta el grave diagnstico presentado sobre el sistema penitenciario y judicial en relacin a los tipos penales derogados, es una cuestin tanto humanitaria como de poltica judicial y penitenciaria la declaracin de una amnista general que termine las causas por dichos delitos y que extinga tambin las condenas firmes. Aun cuando entendemos que la sola aprobacin de esta ley debera tener dicho efecto por aplicacin del principio general de la ley penal ms benigna, impulsamos esta accin en forma explcita dada la extensin y gravedad de la situacin abarcada. Adems, no debern quedar registro de dichos delitos, en tanto estos constituyen una de las principales dificultades de acceso al mercado laboral y de integracin social en general. Convenciones y convenios internacionales La legislacin argentina en materia de sustancias psicoactivas ha ido mucho ms all de lo planteado por las convenciones y convenios internacionales suscriptos. As, la mayor parte de las reformas propuestas en este proyecto son compatibles con dichos instrumentos internacionales, y han sido puestas en prctica por otros pases que suscriben los mismos documentos. Existirn, sin embargo, posiblemente, normas como la liberacin del

23

cultivo de Erithroxylum coca o la legalizacin del Cannabis sp. que pueden entrar en conflicto con compromisos internacionales, por lo que el Poder Ejecutivo, a travs de la cancillera, deber analizar cada caso y contar con un plazo de sesenta das para denunciar total o parcialmente las convenciones o convenios que considere de cumplimiento imposible. En este sentido, es interesante remitirse al antecedente establecido por la Nacin Pluricultural de Bolivia, y probablemente sea la mejor estrategia emprender estas acciones en acuerdo con otros pases de la regin. En ltima instancia, los lineamientos que denunciamos en los fundamentos de este proyecto, si bien han sido exagerados en nuestro pas, se basan en las directivas de la Convencin nica sobre Estupefacientes de 1961 (con las enmiendas del Protocolo de 1972), el Convenio sobre Sustancias Psicotrpicas de 1971 y la Convencin contra el Trco Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas de 1988, entre otros, por lo que una poltica exterior consistente con la poltica interior debera promover en mbitos internacionales las reformas necesarias, desde una nueva perspectiva basada en la evidencia cientfica, y con mecanismos que garanticen el respeto de las posiciones de todas las regiones del mundo, sin imposiciones de los pases centrales que impliquen, como ha ocurrido a lo largo de medio siglo, una intromisin poltica, econmica y militar inadmisible en los asuntos internos de las naciones en vas de desarrollo. Por todo lo expuesto, solicitamos la aprobacin del presente proyecto de leyxiii.

i Slo por citar algunos datos, ms que contundentes, reproducimos el considerando 15) del voto de la mayora, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en Arriola, Sebastin y otros s/ causa n 9080: Que as la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (ONUDD) indica en el informe correspondiente al 2007 que Argentina ha cobrado importancia como pas de trnsito, y que tambin hay indicios de produccin local de cocana. All se agrega que nuestro pas lidera el ranking latinoamericano en "estudiantes secundarios" que consumen pasta base de cocana conocida como "paco". Tambin el consumo de paco ubica a Argentina, Chile y Bolivia como los pases con ms injerencia en la regin y en el mundo (2007 World Drug Report. Naciones Unidas. Oficina de Drogas y Delito). En el informe del ao 2006 del mismo organismo se ha sealado que adems de los tres grandes productores sudamericanos, en nuestro pas se ha detectado cierta fabricacin de productos derivados de la cocana, y que se transform en un importante lugar de trnsito de estupefacientes de la regin andina hacia Europa (pg. 91); y que pese a la informacin oficial de cierto descenso del consumo de cocana, el organismo internacional consider que tal informacin obedeca a diferencias metodolgicas para medir la estadstica. All tambin se incluy a la Argentina entre los pases donde ha proliferado el xtasis (pg. 129). En cuanto a las elevadas incautaciones de marihuana, el informe seala que no se compadecen con los niveles de consumo denunciados (pg. 164) (2006 World Drug Report. Naciones Unidas. Oficina de Drogas y Delito). En el mismo sentido se observa el informe correspondiente al ao 2008, que da cuenta de un aumento del consumo de opio en el pas (pg. 60); mayor importacin de precursores (pg. 68); aumento de secuestro de cocana han sido reportados [sic] por Bolivia, Chile, Uruguay y en menor medida por Argentina y Paraguay, lo que sugiere que el trfico va el cono sur ha aumentado (pg. 73); Argentina ocupa el sptimo lugar de los pases americanos de donde proviene droga incautada en Europa (pg. 77). El pas ocupa el segundo lugar de sudamrica [sic] en consumo de cocana (pgs. 88 y 275); aument el secuestro de resina de marihuana (pg. 103), as como su consumo (pg. 114). El pas est entre los primeros puestos del ranking sudamericano en consumo de estimulantes (pg. 136) y de xtasis (pg. 165). El informe del ao 2004 tambin seala que en el pas se ha elevado el consumo de opiceos (pg. 103), y que se ha detectado capacidad de produccin de cocana (pg. 116); y que el uso indebido de cocana era superior al nivel medio de las estadsticas (pg. 123). Tambin se pone de relieve que el pas denunci un aumento continuo del uso indebido de cannabis en los aos 2000, 2001 y 2002, el informe pone de relieve que el uso indebido de tal estupefaciente era superior al de Brasil. All tambin se refiere que en contraste con las tendencias globales de Amrica del Norte, en el 2002 hubo en el pas un aumento del uso indebido de anfetaminas (pg. 203) (2004 World Drug Report. Naciones Unidas. Oficina de Drogas y Delito). Por su parte el reporte de 2002 ya sealaba el aumento del uso de opio en el pas, y que el porcentaje de poblacin que usa cocana est entre los ms elevados de Sudamrica, aunque su tendencia se estabiliza as como el de las anfetaminas, aunque verifica un aumento en el uso de xtasis (pgs. 247 y 269) (2002 World Drug Report. Naciones Unidas. Oficina de Drogas y Delito). En el reporte del ao 2001 tambin se seala el aumento del uso de la herona y el elevado porcentaje de consumo de cocana respecto de los otros pases sudamericanos (pgs. 241, 247 y 269) (2001 World Drug Report. Naciones Unidas. Oficina de Drogas y Delito). Esta tendencia que informa las Naciones Unidas tambin es confirmada por estadsticas nacionales oficiales. As en la Segunda Encuesta Nacional a Estudiantes de Enseanza Media 2005, se ha realizado un anlisis comparativo 2001- 2005, cuyas conclusiones sealan que el consumo de psicofrmacos sin prescripcin mdica y de solventes e inhalantes se ha incrementado. Puntualmente, el incremento en el consumo de tranquilizantes sin prescripcin mdica es del 6.1% y de estimulantes creci un 44.4%. El incremento mayor se observa en solventes e inhalables, con el 380%, explicado por un fuerte aumento tanto en varones como en mujeres. Dentro de las drogas ilcitas, la de mayor incremento en el consumo es la pasta base, con un aumento del 200%, explicado fundamentalmente por el mayor consumo de las mujeres; le sigue la cocana, con un 120%, donde la diferencia entre sexos es menor, y por ltimo la marihuana, con el aumento del 67.6%, explicado por el incremento del 100% en las mujeres frente al 50% de los varones (Segunda Encuesta Nacional a Estudiantes de Enseanza Media 2005, Informe Final de Resultados rea de Investigaciones, Enero 2006, SEDRONAR, Presidencia de la Nacin). A similares conclusiones arriba el informe del Observatorio Interamericano sobre Drogas en el 2006. All se expone el importante incremento de consumo de drogas ilcitas en nuestro pas, as como su liderazgo respecto de otros pases de Latinoamrica en el consumo de diferentes estupefacientes, especialmente entre la juventud (Primer Estudio Comparativo sobre Uso de Drogas en Poblacin Escolar Secundaria de Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, Paraguay, Per y Uruguay). ii Recomendacin general n 3, en materia de discriminacin a consumidores/as de drogas prohibidas, Instituto Nacional contra la Discriminacin, la Xenofobia y el Racismo (INADI). 2008, prrafo 2.44.1. iii El usuario en la actual poltica de drogas, Vzquez Acua, Martn, pg. 74. iv INADI: op. cit., prrafos 2.44.3 y 2.44.4 v INADI: op. cit., prrafo 2.41 vi INADI: op. cit., prrafo 2.39 vii Clarn.com: Las causas por drogas en la Justicia, 23 de marzo de 2008. viii Cuenta Elas Neuman, que durante el debate de la Ley 23.737 en la Cmara de Diputados, los diputados por Salta y Jujuy extrajeron hojas de coca y coquearon mientras intentaban convidar a sus pares (Neuman, Elas La legalizacin de las drogas 3era Ed Buenos Aires: Universidad, 2005. pg. 50). ix Neuman, Elas: op. cit., pg. 133. x Development of a rational scale to assess the harm of drugs of potential misuse, Nutt D. et alii, Psychopharmacology Unit, University of Bristol, Bristol; Forensic Science Service, London; Police

Foundation, London; Medical Research Council, London; y Department of Physiology, Anatomy and Genetics, Oxford; 2007. xi Ver nota X. xii Ver nota X. xiii Se agradece la colaboracin de Alejandro Nasif Salum y Mariano Fusero en la elaboracin de este proyecto de Ley, as como la participacin y aportes de la Agrupacin Agricultores Canbicos Argentinos, la Comunidad Canbica de Crdoba y la Mesa Nacional por la Igualdad. Tambin reconocemos especialmente las enseanzas del Dr. Elas Neuman (QEPD) en esta temtica, mediante sus escritos y su militancia.