ESTUDIOS DE DERECHO CIVIL

Semblanza de don Andrs Bello Lpez. Los grandes principios que inspiran al Cdigo Civil chileno. La irretroactividad de la ley.

MARCO ANTONIO SEPLVEDA LARROUCAU JUAN ANDRS ORREGO ACUA

UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales,

Comisin de Publicaciones. Lord Cochrane 417, Santiago, Chile. Telfono: 582 63 74

Derechos reservados Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la tapa, puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna por ningn medio, ya sea elctrico, qumico, mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso previo del autor. Marco Antonio Seplveda Larroucau Inscripcin N 164.347 ISBN: 978-956-7134-87-8 Primera edicin, 2007

Comisin de publicaciones: Nelly Cornejo Meneses Carlos Lpez Daz

Diseo y Diagramacin: David Cabrera Corrales Carolina Acua Tobar Impreso en Grca Kolbe, Mapocho N4338, Quinta Normal, Santiago Fono/Fax: 773 31 58 E-Mail: graca_kolbe@yahoo.es

ndice
Prlogo Palabras del autor Semblanza de don Andres Bello Lpez I.- Niez y juventud II.- Los aos europeos III.- Su llegada a Chile IV.- Una obra gigantesca Bibliografa I. Obras consultadas II. Artculos en revistas y peridicos III.- Obras generales Los grandes principios que inspiran al Cdigo Civil chileno I.- La supremaca de la ley II.- La irretroactividad de la ley III - La igualdad ante la ley IV.- La autonoma de la voluntad o autonoma privada V.- La libre circulacin de los bienes VI.- La buena fe VII.- La ilegitimidad del enriquecimiento sin causa VIII.- La responsabilidad

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Bibliografa I.- Obras consultadas II.- Artculos en libros, revistas y peridicos III.- Jurisprudencia La irretroactividad de la ley El Derecho Transitorio o Intertemporal Criterio seguido por el Cdigo Civil Problema del verdadero signicado jurdico de la expresin retroactividad Otros problemas que se presentan en torno a la retroactividad Teoras sobre el efecto retroactivo de las leyes Teora de los derechos adquiridos Teora de von Savigny Teora del hecho jurdico cumplido o realizado Teora de Paul Roubier Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes Crticas a la teora de los derechos adquiridos Criterio de la jurisprudencia francesa Conclusiones Bibliografa I.- Obras consultadas II.- Jurisprudencia

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Prlogo
Me honra hoy presentar esta obra escrita por los autores don Marco Antonio Seplveda Larroucau y don Juan Andrs Orrego Acua, dos distinguidos profesores de Derecho Civil de nuestra Facultad de Derecho de la Universidad Central de Chile. Este trabajo consta de una semblanza del gran jurista, gramtico y poeta americano, Andrs Bello Lpez, y de una monografa acerca de los grandes principios que inspiran el Cdigo Civil chileno. La semblanza del maestro Bello la desarrolla con gran estudio, conocimiento y cario el profesor Orrego Acua; el texto jurdico relativo a los grandes principios que inspiran el Cdigo de Bello es de autora del profesor Seplveda Larroucau, quien con su amplio conocimiento sobre la materia nos entrega un texto fundamental para los alumnos de pregrado y que constituye un pilar en los temas que sostienen las diversas expresiones del Derecho Privado en general. Es bueno que los alumnos de Derecho conozcan la personalidad, la gran calidad intelectual, la capacidad de trabajo y el total compromiso de un hombre que forj el Derecho, en particular el Derecho Civil de nuestra Amrica hispana. Resulta importante entender cmo va surgiendo este pionero, cules fueron las fuentes que lo inspiraron y cmo en un momento de la historia patria prevalece la calidad, la profundidad y seriedad por sobre las ideologas polticas y religiosas. El Derecho es un arte y una ciencia segn numerosos autores. En todo caso, es una disciplina enmarcada

y estructurada en principios que se van construyendo sobre la lgica, el sentido comn y la costumbre y cuyo objetivo es el logro de la justicia y de la convivencia armnica de los seres humanos que viven en sociedad. El trabajo sobre Bello comprende su juventud venezolana en la cual se va desarrollando un espritu intelectualmente precoz, vital y curioso que lo lleva a emprender los estudios ms diversos. Conoce a Bolvar a quien le sirve de mentor y guindolo en una etapa de la vida en la cual los espritus nos enriquecen a aqullos de accin. Luego, se reere el autor a los aos europeos de Bello, aos que continan enriquecindole en cultura y en el conocimiento de las personas emblemticas. En esta etapa se casa con Isabel Antonia Dunn, unin de la cual nacern numerosos hijos. En este perodo tambin conoce a don Mariano Egaa quien comienza a admirar la calidad intelectual y superioridad espiritual de Bello. Finalmente, concluye esta semblanza de Bello con su etapa en Chile a donde lleg invitado por el gobierno de nuestro pas a propuesta de Egaa. En esta parte de su vida este prcer, poeta autor gramtico y jurista se desempear como servidor pblico durante los gobiernos de Prieto, Bulnes y Montt, brindndoles su consejo y su visin de servicio pblico. Durante este tramo escribir poesas de la mayor profundidad, sus estudios crticos loscos, varias obras didcticas como Principios de la antologa y mtrica de la lengua castellana, Anlisis ideolgico de los tiempos de la conjugacin castellana, Gramtica de la lengua castellana, Gramtica de la lengua latina, entre otros. Por ltimo, en las postrimeras de su vida redactar la obra jurdica ms slida y completa que ha regido y rige en las relaciones de ndole civil

en nuestro pas y en toda Amrica hispana: el Cdigo Civil chileno. Desde siempre se ha pretendido que el Derecho consista en una ciencia crptica, pletrica en latinazgos y cuyos principios se encuentran ocultos dentro de un follaje espeso que muy pocos pueden descifrar. Esto permita hacer difcil lo que no lo era, como las religiones egipcias que encerraban los secretos de la naturaleza y del ms all y que eran de la competencia exclusiva de los sacerdotes y de los faraones. Hoy, en cambio, hemos comprendido que la enseanza universitaria en general y, en lo que concierne al Derecho, debe impartirse a los alumnos sobre la base de las competencias y no as mediante un aprendizaje detallado de todas las materias que lo conforman y de todas sus instituciones, lo que hace que las mallas curriculares resulten un cmulo de temas que torna heroico cursar dignamente la carrera de Derecho. Los profesores de las materias troncales ahora se acercan al alumno y le proporcionan el conocimiento de modo que les permita comprender las diversas instituciones del Derecho, sus fuentes, sus principios y sus fundamentos. Esto hace comprensible para el alumno de pregrado tanta norma que si se ensea dentro de la fronda de tantas otras, sin destacar, ni explicar su esencia, con sencillez y en forma pedaggica, pasarn inadvertidos y el alumno podr muchas veces estudiar normas pero sin haber jams conocido su verdadero sentido. El profesor Seplveda Larroucau nos explica que estos principios no estn consagrados positivamente en frmulas generales, pero diversas normas jurdicas se fundamentan en ellos o son aplicacin de los mismos; incluso, en su mayora exceden el mbito del Derecho Civil o del Derecho Privado,

encontrando reconocimiento general en todo nuestro ordenamiento jurdico. Agrega ms adelante: La importancia del estudio de estos principios no slo radica en que constituyen el fundamento del Derecho Civil, sino en que, adems, son elementos esenciales a considerar para determinar el verdadero sentido y alcance de las normas jurdicas que se pretenden aplicar a un caso concreto particular, es decir, son orientadores de la labor interpretativa. Adems, su importancia es crucial para la resolucin de aquellos casos respecto de los cuales hay ausencia de normas positivas, es decir, actan como elementos integradores del Derecho Civil. Estos principios son, como lo seala el nombrado autor: la supremaca de la ley, la irretroactividad de la ley, la igualdad ante la ley, la autonoma de la voluntad o autonoma privada, la libre circulacin de los bienes, la buena fe, la ilegitimidad del enriquecimiento sin causa y la responsabilidad. En la monografa referida se van revisando estos principios, comentando cmo se va estructurando la legislacin y cmo se van urdiendo lgicamente las diversas normas legales que constituyen el cuerpo del Cdigo Civil. El Derecho ha sido considerado siempre una disciplina estructurada y estricta al cual el ser humano debe orientar su accionar, en circunstancias que el Derecho, particularmente el que rige las relaciones contractuales, comerciales, de familia, las obligaciones, las relaciones de personas entre s y sus bienes, estn regidas bsicamente por el querer libre y voluntario de las personas. Y uno de los principios que inspiran este Derecho es el de la autonoma de la voluntad. Cuando el Cdigo dice que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes comprendemos que la ley est al servicio de los seres humanos y no al revs.
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En el captulo IV de esta monografa se explica que el principio de la autonoma de la voluntad es la piedra angular del Derecho Civil. Ms adelante su autor desarrolla el concepto de este principio, sealando: Dicho en trminos generales y conforme al criterio tradicional, este principio consiste en que, cumplindose con los requisitos que establece la ley y salvo prohibicin expresa, los sujetos son libres para generar, modicar, transferir, transmitir y extinguir toda clase de derechos y obligaciones. De ello resulta el conocido aforismo de que en Derecho Privado se puede hacer todo aquello que no est prohibido, encontrndose una aplicacin clara de estas ideas en el artculo 12, segn el cual podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia. Ms adelante, explica como La autonoma de la voluntad cumple un rol fundamental en el Derecho Patrimonial y muy particularmente, en el campo de la contratacin. La claridad de las explicaciones y la complementacin dogmtica llevan a cada captulo a un desarrollo lgico y claro de cada tema y de cada principio que inspira a nuestro Cdigo Civil. Finalmente, el profesor Seplveda Larroucau incluye, a continuacin de su monografa, un ensayo sobre la irretroactividad de la ley. Se trata de un anlisis profundo y rico en doctrinas, con puntos de vista enriquecidos por la doctrina francesa y su jurisprudencia. Primero, explica en qu consiste la irretroactividad de la ley, como tambin el criterio seguido por nuestro Cdigo

Civil; luego, destaca la importancia de esta materia en lo relativo a las situaciones y a los efectos producidos bajo el imperio de la antigua ley y, acto continuo, analiza la doctrina acerca de los derechos adquiridos bajo el imperio de la antigua ley destacando tres aspectos de la mayor trascendencia: a) que, como lo indica Gabba, citado por Antonio Vodanovic: derechos adquiridos son todos aquellos derechos que son consecuencia de un hecho apto para producirlos bajo el imperio de la ley vigente al tiempo en que el hecho se ha realizado y que han entrado inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona, sin que importe la circunstancia de que la ocasin de hacerlos valer se presente en el tiempo en que otra ley rige; b) que, citando a Antonio Vodanovic: las simples expectativas son las esperanzas de adquisicin de un Derecho fundado en la ley vigente y an no convertidas en Derecho por falta de alguno de los requisitos exigidos por la ley; y c) que, citando a Louis Josserand (a travs de Vodanovic): decir que la ley debe respetar los derechos adquiridos, signica que la ley no debe burlar la conanza que en ella depositamos y que las situaciones establecidas, los actos realizados bajo su proteccin deben permanecer intactos, ocurra lo que ocurra. Todo lo dems, excepto lo dicho es simple esperanza, ms o menos fundada, que el legislador puede destruir a voluntad. Este es un trabajo completo, detallado y explicativo sobre los aspectos ms relevantes vinculados con la irretroactividad de la ley. Podra, dado lo complejo del tema, quizs ser tratado

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en algn taller o curso profundizado. Lo ms destacable es cmo en una materia tan difcil de por s, destaca los elementos ms esenciales inherentes a este tema en forma sinttica, clara y a la vez didctica. Los tres trabajos contenidos en esta publicacin cuentan con una bibliografa amplsima que puede servir de base para alumnos que quisieran profundizar en la vida de Andrs Bello o en los temas desarrollados por el profesor Seplveda Larroucau. Pienso nalmente que estos trabajos, junto con signicar un aporte importante para nuestros estudiantes y profesores, enriquecen nuestra investigacin en temas de gran relevancia para la carrera de Derecho.

JUAN GUZMN TAPIA Decano

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Palabras del autor

La presente obra ha sido especialmente concebida para los alumnos del pre grado de la carrera de Derecho, ya que su temtica me parece de lectura obligada para su formacin jurdica. El primer tema, Semblanza de don Andrs Bello Lpez, corresponde a un excelente trabajo de mi estimado amigo, el profesor de Derecho Civil don Juan Andrs Orrego Acua, y nos muestra resumidamente los aspectos ms relevantes de la vida de nuestro ilustre jurisconsulto, lo que por ningn motivo puede ser ajeno a quienes inician sus estudios de Derecho Civil. La vida de don Andrs no se circunscribe slo al Cdigo Civil chileno. El segundo tema, Los grandes principios que inspiran al Cdigo Civil chileno, de mi autora, constituye una materia obligada del captulo introductorio del programa de Derecho Civil I y, adems, como se sabe, de gran importancia para los alumnos que se preparan para rendir su examen de grado. Cabe advertir que en esta parte, dada la materia de que se trata, se han consultado mayoritariamente obras de autores nacionales, tanto clsicos como modernos, incluyndose trabajos bastante recientes. Ello permite, adicionalmente, que los alumnos vayan conociendo, desde ya, a varios de los autores que forman parte de la doctrina nacional. El tercer y ltimo tema, La irretroactividad de la ley, constituye un apndice del anterior (es un principio general) y lo expuse en las III Jornadas de Derecho Civil, organizadas

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por la Universidad Gabriela Mistral los das 27 y 28 de 2006. Se trata de una materia que forma parte del captulo de Teora de la ley, del programa de Derecho Civil I, y que pese a la importancia que tiene en el ordenamiento jurdico en general, ya sea por razones de tiempo u otras, muchas veces tiene un tratamiento bastante supercial en la ctedra y en otras donde tambin corresponde referirse a ella. En cambio, segn se podr apreciar, en el Derecho Comparado es un tema arduo respecto del cual existe abundante literatura e, incluso, conforma una temtica separada denominada Derecho Transitorio o Derecho Intertemporal, que cruza transversalmente las distintas disciplinas jurdicas. Muy sinceramente, espero que el presente trabajo pueda prestar alguna utilidad a nuestros alumnos, quienes, como ya lo he expresado ms arriba, son sus principales destinatarios. Por lo tanto, a ellos les dedico la presente obra.

MARCO ANTONIO SEPLVEDA LARROUCAU Profesor titular de Derecho Civil

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Semblanza de don Andrs Bello Lpez1

El devenir de los pueblos se teje con una lgica que escapa con frecuencia al entendimiento de los hombres. En no pocas oportunidades, el derrotero de un pas queda condicionado por la irrupcin de una gura descollante, que para bien o para mal, marca a fuego el destino de aqul. Por un arcano de la Historia, tuvimos la fortuna que fuera Chile el pas que escogiera Andrs Bello Lpez, para volcar toda su sabidura y buen criterio, transformando con ello la Historia patria. Porque -quin podra ponerlo en duda?-, el desarrollo poltico, jurdico y cultural de nuestra nacin, no habra sido el mismo, sin la impronta indeleble que dej en ella la colosal actividad de Bello. Imaginamos aquella escena en la que, en una tarde londinense gris y apacible, el sabio cede nalmente a las instancias de su amigo Mariano Egaa, seor de este lugar en el que ahora nos encontramos, y acepta viajar al n del mundo, a una tierra para l desconocida y tan diferente de aquella en que haba nacido. Hoy, hemos sido convocados para recordarlo. Quiz, l y su amigo Egaa, nos contemplan en este momento, entre divertidos y curiosos, bajo la sombra de alguno de los rboles majestuosos que nos rodean. Porque la muerte fsica nada signica. Porque cada vez que recordamos con agradecimiento a un gran hombre, vive para nosotros y contina prodigndonos sus enseanzas. Ello, creo, es la mejor justicacin de este acto conmemorativo.
1 Parte de este trabajo se expuso en una Jornada en Homenaje a don Andrs Bello, con motivo del sesquicentenario de la promulgacin del Cdigo Civil, realizada por la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad Internacional Sek, el 18 de octubre de 2005, en la Casona y Parque Arrieta, Pealoln, donde se emplaza la Casa Central de dicha Universidad, y que en el Siglo XIX perteneciera a la familia Egaa, siendo visitada con frecuencia por don Andrs.

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En las lneas que siguen, intentaremos, apretadamente, esbozar un bosquejo biogrco de la trayectoria vital de quien contina viviendo en nuestra memoria y nuestros espritus. Tarea nada fcil, advertimos, si tenemos en cuenta que Bello fue un excelso humanista, lsofo, jurisconsulto, cosmgrafo, poeta, profesor, senador, consejero de estado, escritor, crtico literario y periodista2. Once roles desempeados brillantemente en el teatro de la vida, no es poca cosa! Trataremos de desentraar al joven pletrico de inquietudes y despus al hombre que deslumbrara con su inteligencia. Pero lo haremos, delineando un retrato ms amigable que aqul que presentan los libros de Historia. Como deca Joaqun Edwards Bello, en el caso de Andrs Bello y de otros patriarcas americanos, la Historia, como la escultura, mata en ellos su humanidad y los muestra como modelos de gravedad en la apoteosis nal. Se trata entonces de bajar del pedestal al personaje histrico y de recuperar al hombre, de arrancarlo de la envoltura de hierro en que la posteridad lo ha jado. De esa estatua que muestra a Bello en su ancianidad. Porque si nos quedamos slo con esa imagen postrera de su vida, corremos el riesgo que adverta Chateubriand: la gloria, deca, es para el anciano lo que los diamantes para las seoras de edad muy provecta: adornan, pero no embellecen3. En la vida de Bello, se observan tres etapas bien denidas. La primera, correspondiente a sus aos venezolanos, coincide con su niez y juventud, y se extiende por 29 aos (1781 a 1810). La segunda, en la cual el joven se transforma en un hombre, la
2 Bunster, Enrique, Bello, redactor de El Araucano, en Crnicas Portalianas (Santiago de Chile, Editorial del Pacco S.A., ao 1977), pg. 183. 3 Edwards Bello, Joaqun, El bisabuelo de piedra (Santiago de Chile, Editorial Nascimento, ao 1978), pg. 12.

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vivir en Londres y abarca 19 aos (1810 a 1829). La tercera y ms extensa, es la etapa chilena, que se prolonga por 36 aos. En esta, un hombre ya maduro e intelectualmente formado, vuelca su capacidad creadora en un trabajo infatigable y cuyo balance es portentoso. Estas tres etapas corresponden pues, en palabras de Eugenio Orrego Vicua, bigrafo de Bello, a sus aos de formacin, la primera, de perfeccionamiento y decantacin, la segunda, y de culminacin vital, de logro mximo, la tercera4. En esta exposicin, seguiremos pues el mismo orden tripartito, advirtiendo que no tocaremos sino tangencialmente su trabajo jurdico y en particular su obra ms excelsa, el Proyecto de Cdigo Civil, pues dicha tarea ha quedado reservada a distinguidos acadmicos que tambin intervendrn en esta jornada de homenaje.

Poco se sabe de la familia de Andrs Bello. Eran hidalgos avecindados en Caracas, venidos a menos5. La casa de Bello se situaba en los suburbios de la ciudad, en el ngulo suroriente de la actual esquina de Luneta, la entonces denominada esquina de Juan Pedro Lpez6. Su familia no era ni plebeya ni aristocrtica. Su padre, don Bartolom de la Luz Bello (1750-1800), haba obtenido el ttulo de abogado a los treinta aos, en 1780, un ao antes del nacimiento de
4 Orrego Vicua, Eugenio, Don Andrs Bello (Santiago de Chile, Editorial Zig-Zag, ao 1953, cuarta edicin), pgs. 73 y 74. 5 Edwards Bello, Joaqun, ob. cit., pg. 10. 6 Bolton, Alfredo, El solar caraqueo de Bello (Caracas, separata del Boletn Histrico de la Fundacin John Boulton, nmero 3, septiembre de 1963), pg. 28, citado a su vez por Salvat Monguillot, Manuel, Vida de Bello, en Estudios sobre la vida y obra de Andrs Bello (Santiago de Chile, Ediciones de la Universidad de Chile, ao 1973), pg. 15.

I.- Niez y juventud

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Andrs. Su ttulo de Bachiller en Leyes se lo haba conferido la Universidad Real y Ponticia. En aqul entonces, la carrera de abogado en Caracas era incierta y desacreditada. El pueblo americano, durante la colonia, como reere Joaqun Edwards Bello, beba en su cuna el odio a los leguleyos y a los oidores. Era comprensible esa escasa simpata, pues conformaban tales letrados, los estamentos o burocracia del Estado y su gobierno7. Y se sabe que para el temperamento hispnico, el Estado y en particular el gobierno y la burocracia que lo sostiene, es una rmora apenas soportable8. Don Bartolom, adems, era msico en la iglesia de los pardos (contigua a la casa de los Bello y llamada ocialmente Iglesia de Nuestra Seora de Altagracia) y encargado de dirigir los cantos religiosos durante los ocios, habindose desempeado igualmente como profesor de canto en el Colegio Seminario, entre los aos 1774 y 1787. Precisamente, la enseanza de la msica le permiti pagar sus estudios de abogado. A pesar de no tener una situacin holgada, tena un carcter rme. Se cuenta que renunci su plaza en la tribuna de la Santa Catedral por negarse a bajar al Coro, conforme se lo ordenare el Captulo, por no vestir hbitos clericales sino seir (sic) espada9 Ello explica, quiz, la permanente estrechez econmica de la familia. Amn del nmero de hijos. La hacienda llamada El helechal, en la que Andrs aprendiera a cabalgar, pas a otras manos por trampas y pleitos. En adelante, la familia vivira en Caracas.
Edwards Bello, Joaqun, ob. cit., pg. 33. En la empresa de conquista de Amrica, los adelantados y soldados que iban en vanguardia, nada queran saber de los abogados. Vasco Nez de Balboa, escriba en 1513 al Rey don Fernando, rogndole que no mande ningn Bachiller en Leyes ni otro alguno, sino fuere de medicina so una gran pena, porque ningn Bachiller ac pasa que no sea diablo y tienen vidas de diablos e no solamente ellos son malos, ms an, facen y tienen forma por donde hayan mil pleitos y maldades: citado por Edwards Bello, Joaqun, ob. cit., pg. 34. 9 Edwards Bello, Joaqun, ob. cit., pg. 38.
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Estirpe que no dara otro fruto tan esplndido. Con el correr de los aos, la familia venezolana de Bello sera tragada por la pobreza, por la furia revolucionaria que asol su terruo y por las pestes. La casa natal no exista desde el terremoto que haba asolado Caracas el 26 de marzo del ao 1812. Los hermanos, muertos. Las hermanas, en los claustros10. La madre de Bello, doa Ana Antonia Lpez Delgado (1764-1858), es todava un enigma. Su padre habra sido un pintor de talento en la poca colonial. Aos despus, Andrs, desde Chile, le enviaba regularmente preciosas monedas de oro chileno. Pero nunca ms le vera11. La haba dejado cuando Bello tena 29 aos. Morira a la sazn inverosmil edad de 94 aos, en 1858. Naci Bello el 30 de noviembre de 1781. El da de San Andrs, lo que explica su primer nombre (sus nombres de pila, muy a la usanza de la poca, eran Andrs de Jess Mara y Jos). Fue el mayor de un total de ocho hermanos, cuatro varones y cuatro mujeres12. El 8 de diciembre, fue bautizado en la parroquia de Nuestra Seora de Altagracia de Caracas, en el libro primero de bautismo de blancos (haba otros libros especiales para negros y mulatos)13. Su padrino, fue don Pedro Vamondi14.

Edwards Bello, Joaqun, ob. cit., pg. 35. Edwards Bello, Joaqun, ob. cit., pg. 35. 12 Edwards Bello habla equivocadamente de siete hermanos. Eugenio Orrego Vicua y Manuel Salvat Monguillot, de ocho (eran ellos: Andrs, Carlos, Florencio, Eusebio, Mara de los Santos, Josefa, Dolores y Rosario): Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 19; Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 15. 13 En la rgida sociedad indiana de Caracas, regan en todo su vigor las pueriles diferencias que separaban a las familias por motivos de color, de ttulos, de dinero, de vestimentas y de barrios. El caso es que a la catedral concurran los blancos; a la Candelaria, los isleos de Canarias; a Altagracia, los pardos; y a San Mauricio, los negros. Gil Fortoul, citado a su vez por Edwards Bello, Joaqun, ob. cit., pg. 72. 14 Edwards Bello, Joaqun, ob. cit., pg. 37.
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Desde muy nio, sinti Bello inclinacin por los estudios. Su to, Fray Ambrosio Lpez, viendo los esfuerzos del chico hacia el saber y procurando encaminarlos, le proporcion un maestro de notable calidad, tambin religioso, el fraile mercedario Cristbal de Quezada, de quien el muchacho tuvo los primeros conocimientos de gramtica, literatura y castellano15. Quezada sera tambin su maestro de latn, lo que permite a Bello leer desde nio a Horacio y Virgilio en la lengua en que ellos escribieron, adentrndose tambin en las obras de Garcilaso, Cervantes, Lope de Vega y Caldern de la Barca16. Estudi luego en el Colegio de Santa Rosa, por aquella poca de mucho prestigio entre las familias criollas de Caracas17. Se incorpora ah a la cuarta clase de latinidad, recibiendo las lecciones del presbtero Antonio Montenegro, y relacionndose con los hijos de los ms importantes caraqueos, llamados mantuanos, por su Derecho a usar manto. Los Ustriz, pertenecientes a este grupo, inician a Bello en el estudio de la lengua francesa y pronto pudo leer a Racine y, seguramente lo que era mucho ms peligroso para los mayores-, a Voltaire18. Con quince aos, ingresa en 1797 a la Universidad Real y Ponticia de Caracas, estudiando losofa, lgica, aritmtica, lgebra y geometra, alcanzando el primer lugar entre sus condiscpulos. El uno de marzo de 1800 se recibe de bachiller en artes19. Aqul mismo ao, mora su padre.
Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 21. Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 15. 17 Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 21. 18 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 16. 19 Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pgs. 22 y 23. Segn Salvat Monguillot, recibi el grado el 9 de mayo de 1800.
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Pocos meses antes, especcamente en noviembre de 1799, haba arribado a Caracas el naturalista Alejandro Von Humboldt. Acompaado del botanista francs Aim Bonpland20, permanece algn tiempo en Venezuela, investigando la ora y fauna, trabando relaciones con las familias ms importantes de Caracas y con los jvenes ms instruidos, entre ellos Bello, quien, se dice, habra acompaado a los dos sabios europeos en algunas de sus expediciones21/22. Se puede comprender cuan til debe haber sido para Bello, templar su intelecto en la fragua rigurosa de estos europeos que descubran por segunda vez la Amrica profunda, hasta entonces velada para los estudios cientcos. Bello haba iniciado tambin sus estudios en medicina y Derecho. Pero su padre, curiosamente, suponemos que desengaado por los bemoles del foro y por el aludido descrdito de la profesin en aquellos aos, le suplic a su hijo que no fuera abogado. Obediente a los deseos paternos, Bello nunca sera abogado, aunque por cierto no abandonara los estudios del Derecho, y tras la muerte del progenitor, vindose obligado a obtener medios de subsistencia para su madre y hermanos, se present en concurso para Ocial Segundo de la Secretara del Gobernador Manuel de Guevara Vasconcelos, obteniendo el puesto. Corra el ao 1802 23/24.

A nes de 1818, se pretendi involucrar a Bonpland en una supuesta conspiracin para asesinar a San Martn y a OHiggins, que monitoreaban desde Montevideo Alvear y Carrera. Se le denomin complot de los franceses: artculo de Emilio Ocampo titulado Brayer, un general de Napolen que desa a San Martn, en la Revista Todo es Historia (Buenos Aires, Impresora Alloni, junio de 2005, ao XVIII, nmero 455), pgs. 60-78. 21 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 17. 22 Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pgs. 23 y 24. 23 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 18. 24 Edwards Bello, Joaqun, ob. cit., pg. 46.
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Aquellos ltimos aos del siglo XVIII y primeros del XIX, eran sin embargo aos turbulentos en el mundo, y los vientos emancipadores comenzaban a soplar con fuerza en tierra americana. Y uno de aquellos llamado ms adelante a ocupar el primero entre todos los lugares destinados a los hroes de la independencia de los pueblos del continente, Simn Bolvar Palacios, se encontrara con Andrs Bello en una singular encrucijada. Ocurre que el preceptor de Bolvar, don Simn Rodrguez, habase envuelto en un complot contra la Corona, dirigido por los criollos Jos Mara Espaa y Manuel Gual. Rodrguez huy de las autoridades, evitando el apresamiento seguro25. Era imprescindible, entonces, buscar un nuevo maestro al joven Bolvar. Este, a diferencia de Bello, era vstago de una de las familias ms ricas de Venezuela26. Algo menor que Bello haba nacido en Caracas el 24 de julio de 1783-, no se haba mostrado especialmente receptivo a los estudios, pero s haba hecho suyo el torrente de ideas rebeldes que brotaba de la verba apasionada de su antiguo maestro Rodrguez, quien, adems, no estaba interesado en aplicar en su discpulo los mtodos pedaggicos tradicionales. En verdad, el joven alumno poco y nada haba aprendido con su maestro Rodrguez. Es en esta instancia, en la que la familia Bolvar se ja en Andrs Bello como nuevo maestro. Reere Campos Menndez que el to de Simn, Carlos, quien haca las veces de cabeza de la familia, pens que un joven de la
Campos Menndez, Enrique, Se llamaba Bolvar (Buenos Aires, Editorial Francisco de Aguirre S.A., ao 1975), pg. 21. 26 Entre los cuantiosos bienes de la familia Bolvar, se encontraban las dos casas de renta en Caracas y las nueve que posean en La Guayra; los ricos depsitos minerales del Valle de Aroa, las plantaciones de cacao de Taguaga, las de Al de Soat, y all lejos, en las llanuras, los tres hatos o haciendas de ganado, con sus grandes rebaos en los campos sin lmites.: Campos Menndez, Enrique, ob. cit., pg. 20.
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edad de Simn, que fuera, ante todo, amigo y compaero, le inculcara, tal vez, algunos conocimientos de la enseanza positiva y elemental, que el maestro Rodrguez ni siquiera haba insinuado. Nadie ms indicado, entonces, para esta difcil tarea, que el hijo del abogado Don Bartolom Bello y de la bondadosa Doa Antonia Lpez. Otras familias patricias lo tenan como pasante de las ovejas negras, que abundaban entre los mantuanos de Caracas.27 As las cosas, el joven Andrs se haba hecho de un incipiente prestigio docente, y se le tena como un especialista en enderezar a jvenes ricos y dscolos de las principales familias caraqueas. Pero era plausible que la cercana en las edades, -apenas dos aos los separaban-, hiciera nacer entre ambos la amistad. Lo que no resultaba bice para que Bello, que se distingua por su aplicacin al estudio y evidente talento, se dispusiere seriamente a ensearle a Simn geografa, matemticas y cosmografa. Aplicaba en aquella poca Bello, muy a la usanza, el mtodo peripattico. Avanzaban las lecciones al comps de paseos por los alrededores de Caracas, donde los jvenes echaban a volar su fantasa, bajo el follaje de los grandes samanes, soberanos majestuosos de la comarca. Pero el joven profesor no reciba estipendios muy elevados. Se dice que jams cay un solo real en los bolsillos de su nico y rado traje. Su mejor premio estaba en la satisfaccin de ensear, aunque sus alumnos, y entre ellos el propio Bolvar, las ms de las veces tuvieren su mente en la esnge de una hermosa caraquea antes que en los problemas planteados por Pitgoras o Eucldes. Pero si bien su alumno no era
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Campos Menndez, Enrique, ob. cit., pg. 22.

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especialmente aplicado en los estudios, s saba agradecer los esfuerzos que desplegaba para l Andrs. Es fama que grande fue la sorpresa del maestro, cuando un da, al llegar a su casa, encontr cuidadosamente doblado en impecables pliegues, una elegante vestimenta que su discpulo Simn le enviaba en pago de lecciones no aprendidas28. Mientras, Bello continuaba con su trabajo en la administracin. La eciencia con que lleva a cabo su labor, hace que el Gobernador le recomiende al Rey Carlos IV, de quien obtiene, por real cdula del 11 de octubre de 1807, el nombramiento de Comisario de guerra honorario, grado que corresponda al de teniente coronel de milicias29. Paralelamente a sus funciones como secretario de la Gobernacin, el 26 de octubre de 180730, se le designa, adhonorem, Secretario de la Junta Central de Vacuna. Observamos, como Bello avanza paulatinamente en su carrera en la administracin del Estado indiano, fruto de su esfuerzo tesonero y capacidad indesmentible. Dicho ascenso se ver interrumpido, sin embargo, con el colapso del rgimen en todo el continente. Cul sera el aspecto de Bello por aquellos aos? Edwards Bello, lo imagina como un joven de tupida cabellera, de grandes ojos claros, plido y muy delgado, que se destroza los dedos frotndolos unos con otros, slo y morticado, en una plaza oscura de Caracas31. La perfecta imagen, agregamos nosotros, de un hroe salido de las pginas de Vctor Hugo o de Lord Byron.
Campos Menndez, Enrique, ob. cit., pgs. 22 y 23. Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 25. 30 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 19. Orrego Vicua, da otra fecha, el 22 de marzo de 1808, ob. cit., pg. 25. 31 Edwards Bello, Joaqun, ob. cit., pg. 12.
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En cuanto a los asuntos del corazn, Miguel Luis Amuntegui reere que por estos aos, Bello habra estado enamorado de Mara Josefa de Sucre, hermana mayor del futuro Mariscal y vencedor de Ayacucho, dama de gran belleza y aptitudes y con un destino trgico, como corresponda a una poca romntica: detenida en 1814 por los realistas, huye y se refugia en La Habana. En 1821, cuando navegaba hacia Cuman para asistir a un bautizo, el barco se hunde, pereciendo Mara Josefa en el naufragio32. La debacle sufrida por la Corona espaola tras la invasin de la pennsula ibrica por las tropas napolenicas y la instalacin en el trono del usurpador Jos Bonaparte, ms conocido como Pepe botella por sus inclinaciones dipsmanas, servir de catalizador nal para que los americanos levanten sus banderas de autodeterminacin. Aunque formalmente decan adherir a la Corona, los principales criollos, en toda Amrica, se organizan en juntas compuestas por los vecinos ms notables de cada ciudad capital de los virreinatos o de las capitanas generales, que reclaman para s el gobierno, mientras el legtimo rey no fuera restablecido en su trono. Tales juntas, buscan la obtencin de cierto reconocimiento de otras potencias. En ese contexto, la llamada Junta Conservadora de los derechos de Fernando VII, instalada en Caracas el 19 de abril de 1810, resuelve enviar a Londres una misin compuesta por tres diputados. Ellos son Luis Lpez Mndez, con el ttulo de segundo diputado; Simn Bolvar, con charreteras de coronel, era diputado principal

Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 23, quien a su vez cita a Miguel Luis Amuntegui y su artculo El primer amor de don Andrs Bello.
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de Caracas; y Andrs Bello, en calidad de secretario33/34. Se iniciar entonces la etapa europea, en la vida de Bello. Los comisionados se embarcan en la goleta inglesa General Lord Wellington. La principal misin de los enviados, consista en intentar conseguir la proteccin de Inglaterra en el evento de producirse una intervencin armada de los franceses, el permiso para comprar fusiles y otros pertrechos, asegurar la mediacin inglesa ante las dicultades que pudieren presentarse entre Venezuela y Espaa y lograr que las autoridades britnicas impartieran instrucciones a los jefes de escuadra y gobernadores de las colonias antillanas, para favorecer el comercio y la integridad de Venezuela. El 10 de junio zarpa la goleta, arribando a Portsmouth tras una singladura de 31 das35.

A su llegada a Londres, la misin diplomtica caraquea se instala en el Morins Hotel. La Junta de Caracas, al redactar las credenciales de los noveles diplomticos, haba sido muy amplia en cuanto a otorgar atribuciones. Pero haba una sola prohibicin impuesta a los diputados: no deban entrar en tratos con Francisco de Miranda, el precursor, cuyas ideas parecan demasiado radicales. Por cierto, mientras Lpez y Bello se encargaban de dar a conocer su misin a importantes personeros de la corte de Saint James, como el conde de Mornington y el duque de Gloucester, sobrino del rey, Bolvar se escabulla hasta la calle, ordenando al emtico cochero
Rodrguez Lapuente, Manuel, Historia de Iberoamrica (Barcelona, Editorial Ramn Sopena, S.A., ao 1978), pgs. 431 y 432. 34 Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 35. 35 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pgs. 24 y 25.
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II.- Los aos europeos

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que le condujere a Grafton Street nmero 2736. La casa donde viva, precisamente, el clebre Miranda, que tanta inuencia tuvo tambin en Bernardo OHiggins37. Aunque hay evidencia acerca de haber visitado tambin Bello la casa del precursor, su actitud es ms cerebral ante el legendario general, menos apasionada que la de Bolvar. Podra explicarse lo anterior por tener ambos jvenes temperamentos dismiles y por ser Bello un catlico ms sincero que Bolvar. Miranda haba fundado en 1797 la Logia Americana, donde con un ritual de compases, tringulos y mandiles, se jura la emancipacin de las colonias espaolas de Amrica. Deslarn por ah, adems de Bolvar, los argentinos San Martn, Alvear y Zapiola, el chileno OHiggins, el neogranadino Francisco Antonio Zea, el sacerdote mexicano Servando Teresa de Mier y muchos otros que tendrn papeles protagnicos en el proceso de emancipacin38/39. Se cree que Lpez Mndez y Bello tambin habran participado de la citada logia, llamada asimismo Sociedad Lautaro o Logia de Caballeros Racionales. En realidad, el hecho de pertenecer a esta asociacin en nada afectaba los sentimientos religiosos
Segn Edwards Bello, los diputados venezolanos arribaron a Francia, y luego de una corta etapa parisina, viajan a Londres, instalndose en el Hotel Saville Hotel, para visitar despus, los tres (y no slo Bolvar), al precursor, lo que supondra que el inters de Bello por Miranda podra ser mayor al insinuado por Campos Menndez. Este y Edwards Bello tampoco coinciden en el nombre de la calle en la que viva el general: para uno, se trataba de Grafton Street; para el otro, de Green Street. Edwards dice que Era una casa silenciosa y oscura, de seis pisos, con un bar y una tienda de encuadernador en la planta baja. El barrio era revuelto.: Edwards Bello, Joaqun, ob. cit., pgs. 21 y 22. 37 Campos Menndez, Enrique, ob. cit., pg. 156. 38 Campos Menndez, Enrique, ob. cit., pg. 159. 39 Garca Hamilton, Juan Ignacio, Don Jos. La vida de San Martn (Buenos Aires, Editorial Sudamericana, dcimo primera edicin, abril 2005), pg. 74. Este historiador argentino, conrma que era una visita obligada la que hacan los patriotas americanos, no bien llegaban a Londres. Reere que San Martn, Una vez instalado en su hotel, se dirigi a la casa de Grafton Street 27, en Fitzroy Square, donde se reunan los venezolanos que haban sido iniciados por Francisco de Miranda en las tareas independentistas. Estaban all Andrs Bello, Luis Lpez Mndez y el sacerdote mexicano Servando Teresa de Mier, y el lugar funcion como sitio de encuentro para quienes venan de Espaa.
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de sus aliados. Como apunta Manuel Salvat, las nalidades de logias como la sealada, eran exclusivamente polticas y revolucionarias40. A comienzos de julio, los enviados son recibidos por el marqus de Wellesley, a la cabeza del Foreing Ofce. Esta primera reunin no es ocial, y se lleva a cabo en la residencia particular del ministro ingls. Bolvar, en un lenguaje demasiado franco para una misin diplomtica, traza ante el ministro un pattico cuadro de la situacin de sus coterrneos, ansiosos de sacudir, fuera como fuera, un yugo inaguantable. Quera para Venezuela el apoyo de Inglaterra, para proclamar desde luego su independencia de la metrpoli. Wellesley tach el lenguaje franco de Bolvar, hacindole ver la oposicin que exista entre sus palabras revolucionarias y las credenciales en que se hablaba en nombre de don Fernando VII. Mencion el marqus el tratado que vinculaba a ingleses y espaoles, que slo permitira actuar la ota britnica si los franceses intentaban invadir el territorio venezolano. El 19 de julio, los diputados seran recibidos ocialmente por el Foreing Ofce, en presencia de los embajadores de Espaa, el duque de Alburquerque y el almirante Apodaca. Los resultados no fueron los esperados por los venezolanos y en particular por Bolvar. Denitivamente, los britnicos no pretendan malquistarse con los espaoles, que ahora eran aliados en el esfuerzo comn contra Bonaparte. En una nota redactada sin duda por Bello, fechada el 21 de julio, los diputados sealan a Wellesley que Venezuela, lejos de aspirar a romper los lazos que la han unido a la metrpoli, desea slo poder adoptar una lnea de conducta capaz de substraerla a los peligros que la amenazan.
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Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 27.

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Aunque independiente del consejo de regencia, no por eso se considera menos el a su rey ni menos interesada en la lucha santa que sostiene Espaa. El 9 de agosto, Inglaterra responde, indicando que se prometa proteccin a Venezuela contra Francia, en el entendido que la Junta caraquea se reconciliare con el gobierno central41. Pero si eran mediocres los resultados diplomticos obtenidos, ms feliz era el sentimiento en lo que se reere al plano social. En palabras de Bolvar, algo frvolas a decir verdad, la misin haba producido sensacin en Londres, con partidas de placer que los nobles organizaban en homenaje a los Embajadores de la Amrica del Sur, como se les llamaba en la prensa. Bolvar, se daba el mayor tono posible, exhibiendo trajes brumelianos, magnco carruaje y palco en la pera en las noches de moda42. Pero no todo era diversin. Bolvar, ha convencido a Miranda para que retorne a Amrica y se ponga a la cabeza de la sublevacin contra la metrpoli. Bolvar regresara a su patria en septiembre de 1810, en la corbeta Sapphire. Est impaciente por iniciar la revolucin. Miranda, le ha prometido seguirlo en breve. Bello, opta por permanecer en Londres, como secretario de la Misin, a cuya cabeza queda Lpez Mndez. Los amigos, de esta forma, se distancian y no volvern a encontrarse. Qu les habra deparado el destino, a ellos y a las propias naciones americanas, si Bolvar, con ms perspicacia, hubiere retenido a Bello como su consejero? La respuesta pertenece al mbito de la especulacin histrica,
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Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pgs. 36 y 37. Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 36.

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al terreno de la ucrona. Pero resultan muy interesantes los conceptos que sobre el particular, vierte Edwards Bello: Bello y Bolvar eran extremos y como tales debieron tocarse y complementarse, como se complementan () el fro del Norte con lo clido del Sur; como se complementan el verbo y la accin. Desde el momento que perdi a su maestro, Bolvar apag su antorcha y nada ms que tinieblas sucedieron en la Gran Colombia a las victorias guerreras. Las luces se fueron a encender en las cordilleras del Sur, que seguirn brillando a pesar de cuanto digan, como los mayores fanales de cultura de nuestra Amrica. Bello y Bolvar, colocados as juntos, en Caracas, debieron correr juntos la carrera. La revolucin de la independencia careci de fuerza centrpeta o de ncleo desde el momento que esos hroes se divorciaron; la victoria guerrera sin el auxilio espiritual perdi su fuerza. () Bolvar gan la guerra contra Espaa, como Ohiggins y San Martn en el Sur; pero todos ellos perdieron la guerra contra la tirana de adentro, contra el espritu de desorden y disgregacin.43 En Venezuela, no faltaron quienes deslizaron crticas a Bello por su escaso inters en la revolucin emancipadora. En verdad, el temperamento de Bello no estaba hecho para la faz agonal de la poltica, para el enfrentamiento directo con el enemigo, para la brega proselitista o el lenguaje de las armas. Por cierto, en ciertas pocas, los pueblos requieren de hombres que levanten las banderas y se pongan al frente en el combate. Pero Bello no estaba llamado para esa lid. Bello, a quien Salvador de Madariaga llamara la or de Caracas, de haberse sumergido en la lucha revolucionaria, habra sido destruido () por la tromba que se aproximaba, como seran
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Edwards Bello, Joaqun, ob. cit., pgs. 19 y 20.

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destruidas todas las creaciones venezolanas, inclusive las cras de caballos y de vacunos() Observ los hechos como empleado pblico y cronista modesto44. Era un organizador, un constructor, y por lo tanto, el hombre indispensable para la segunda fase de la poltica, es decir, la faz arquitectnica. Por lo dems, no era un malagradecido. No olvidaba que salido de una familia empobrecida, haba hecho carrera en la administracin espaola, junto a los capitanes generales Guevara Vasconcelos, Las Casas y Emparn. La revolucin americana haba sido obra de jvenes ricos, pertenecientes a las familias ms aristocrticas. Criollos que por su situacin, reclamaban para s el poder poltico, resentidos por los desaires de los funcionarios que la Corona enviaba a sus dominios. Ello explica que fueran hombres como Bolvar, San Martn, OHiggins y los Carrera, quienes encabezaran las huestes emancipadoras. Todos hijos de familias ricas. En Venezuela, igual que en Chile, la revolucin fue cosa de aristcratas, de los hijos de los grandes cacaos, as llamados por ser los dueos de las grandes haciendas, que haban pagado sus ttulos de condes y marqueses con fanegas de cacao. Bello, no formaba parte de este grupo de jvenes nacidos en cuna de oro, algo irresponsables y muy idealistas. En ellos, la pasin prevaleca sobre el juicio, la razn. Bello, por el contrario, observaba los acontecimientos con el escepticismo del que conoce en profundidad la naturaleza humana. En esta actitud cerebral, fro ante los espasmos revolucionarios, Bello se asemeja a Portales, quien tampoco tom parte en la revolucin emancipadora. Como escribi Edwards Bello, Portales No sinti la revolucin de 1810 por ningn lado, ni por el de
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Edwards Bello, Joaqun, ob. cit., pg. 67.

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los llamados patriotas ni por el de los godos () Bello no sinti la revolucin americana con la fuerza sanguinaria y la precipitacin de otros jvenes de su tiempo. Estaba reservado para faenas de mayor nobleza y eciencia.45 Poco se sabe, en verdad, de la vida de Bello en sus primeros aos londinenses. El 26 de marzo de 1812, se restablece la autoridad espaola en Caracas, tras ser derrotada la Confederacin Americana de Venezuela. Ello trae como directa consecuencia, que Lpez Mndez y Bello quedan en Londres desprovistos de toda representacin y carentes de recursos, y como es obvio, sin posibilidad de volver a la patria.46 La necesidad apremiaba la existencia de Bello en Londres, e intenta obtener la autorizacin de las autoridades espaolas, para ser admitido en algn territorio de la Corona. Contacta al embajador de Espaa en Londres, Conde de Fernn Nez y Duque de Montellano, y enva en junio de 1813 una carta a la Regencia de Espaa. En los documentos que se conservan de esta correspondencia, se trasluce un Bello vacilante y que intenta justicar su proceder antes de la restauracin del gobierno espaol. Declara no haber tenido una intervencin protagnica en los movimientos que haban precedido la revolucin y destaca la notoria moderacin de sus opiniones y conducta47. Aunque en rigor no faltaba a la verdad, su actitud no nos parece totalmente exenta de reproche. Aunque tambin debemos admitir que se trataba de aquezas comprensibles en un momento especialmente difcil, lejos de la patria, de la familia y de los amigos. Por lo dems,
Edwards Bello, Joaqun, ob. cit., pgs. 99 y 100. Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pgs. 27 y 28. 47 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 28.
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Bello era sincero en su ideal de un gobierno monrquico, an para los pases americanos. En carta de 15 de noviembre de 1821, le dice a Miguel de Mier: La monarqua (limitada por supuesto) es el nico gobierno que nos conviene; y () miro como particularmente desgraciados aquellos pases que por sus circunstancias no permiten pensar en esta especie de gobierno.48 No crea Bello que la democracia fuere el sistema que pudieran adoptar las jvenes repblicas americanas, y en ello, comparta las mismas ideas de OHiggins, Rivadavia, San Martn y muchos otros prceres de la independencia. En cuanto a la actitud vacilante entre revolucionarios y partidarios de la Corona, nadie podra condenarlo. Se cuenta que en Chile, despus del desastre de Cancha Rayada, muchos chilenos de signicacin, aterrados por su propia suerte, escribieron al general realista Osorio declarndose ardientes partidarios de la metrpoli y rmes sostenedores de la causa del rey. No ahorraban tampoco denuncias de patriotas. Estas cartas estaban en la valija que encerraba la correspondencia secreta del jefe espaol, y que ste abandon al huir () del campo de Maip49. San Martn, a la sombra de un lamo, segn relat su edecn OBrien, ley una a una las cartas que comprometan a tantos notables, para despus, sin revelar su contenido, despedazarlas y arrojarlas al fuego50.
Encina Armanet, Francisco Antonio, Historia de Chile, Tomo XIV (Santiago de Chile, Editorial Nacimento, ao 1950), pg. 30. 49 Pacho ODonnell, Mario, El guila Guerrera, la historia argentina que no nos contaron (Buenos Aires, Editorial Sudamericana, ao 2004), pg. 43. 50 Este hecho, que habla bien de San Martn y OBrien, ha sido llamado, con razn, la primera amnista dictada en Chile. Vase al efecto la carta publicada por don Sergio Garca Valds en el diario El Mercurio, de Santiago de Chile, edicin del da 29 de diciembre de 2004, que seala pormenores del suceso, copia de la cual gentilmente nos proporcion don Jos Luis Prez Zaartu, Ministro de la Excelentsima Corte Suprema de Chile y descendiente del general irlands que combati junto al Libertador.
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A instancias de Lpez Mndez, el gobierno argentino, por intermedio de Manuel de Sarratea51, dispone enviar a los dos venezolanos una pensin anual de 150 libras. Pero slo llega la primera remesa y nada ms52. Lpez Mndez obtendra tambin un auxilio de 1.200 libras, que permiti defenderse a los dos diputados por un tiempo. Despus, las obligaciones contradas por la representacin diplomtica y que los acreedores exigiran implacablemente, termin con Lpez Mndez encarcelado en ms de una oportunidad53. Era una poca en que las deudas impagas llevaban al obligado a prisin54. Paralelamente, los contactos con Buenos Aires continuaran, y en noviembre de 1815 se instruye a Sarratea para que proporcione a Bello los medios para trasladarse a la Argentina, pero el viaje no se concretar55. Por aquellos aos, un amigo, el espaol y famoso escritor Jos Mara Blanco White, autor del soneto Mysterious Nigth, celebrado por Coleridge, le ayudar, consiguindole alumnos a quienes Bello imparte clases particulares de latn, francs y castellano, obteniendo con ello ingresos sucientes para vivir con dignidad56. En especial, ayudaron a Bello las lecciones que imparti en casa de Mr. Hamilton, secretario de Estado para la India en el gabinete ingls. En retribucin del trabajo de Bello, Hamilton le ofreci casa, comida y 100 libras de renta57.
Buenos Aires 1774-Limoges, Francia, 1849, poltico argentino que integr el triunvirato que sustituy a la junta de gobierno (1811) y fue general en jefe del ejrcito de la Banda Oriental. 52 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 28. 53 Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 48. 54 Lpez Mndez morira aos ms tarde en Chile, en la localidad de Casablanca, olvidado por sus contemporneos y probablemente sumido en la miseria: Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 259. 55 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 29. 56 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 29. 57 Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pgs. 49 y 50.
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De esta forma, podra armarse que gracias a Blanco White, sera Chile y no las Provincias del Ro de la Plata quien se beneciara con el trabajo ingente que Bello estaba destinado a ejecutar. Resuelto as por el momento el problema del sustento diario, contrae matrimonio con Mara Ana Boyland en 1814. Tena ella 20 aos (haba nacido el 12 de septiembre de 1794). Tras 7 felices aos de vida conyugal con Bello, Mara Ana fallece el 9 de mayo de 1821, dejndolo viudo, con dos hijos, de nueve y seis aos, Carlos (nacido el 30 de mayo de 1815) y Francisco (nacido el 13 de octubre de 1817). Un tercer hijo, Juan, nacido el 15 de enero de 1820, haba muerto un aos despus. El matrimonio vivi en el nmero 18 de la calle Bridgewater58. Las complicaciones econmicas volvan a presentarse, y ahora ms acuciosas, pues deba mantener a sus dos pequeos hijos. Se dedica entonces a la preparacin de algunos jvenes para su ingreso a la universidad, y se le encarga descifrar los manuscritos de Jeremas Bentham, trabajo que le consigue su amigo, el lsofo y economista James Mill59, padre del despus clebre John Stuart Mill, tambin, igual que su padre, lsofo y economista y quien predicara una moral utilitarista, a partir precisamente de las ideas de Bentham. Igualmente, Mr. Blair por intermedio del mexicano Jos Mara Fagoagale hizo corregir una traduccin espaola de la Biblia. Al ejecutar este trabajo, con aqul concienzudo espritu con que lo emprenda todo, le hara proponer, como indispensable en

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Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 30. Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 30.

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toda traduccin, el principio de una delidad escrupulosa al texto original60. Se hara un asiduo visitante del Museo Britnico, a cuyos empleados su gura lleg a hacerse familiar61, utilizando su completa biblioteca. Estudia all, entre otras obras, el Poema del Cid, respecto del cual hace un profundo y celebrado estudio, que se publicar de manera pstuma62, los Nibelungos, el Orlando Enamorado y compone, en ingls, una Historia de Carlomagno y de Rolando, atribuida a Turpn, Arzobispo de Reims.63 Estudia igualmente prosodia, gramtica y derecho64. Realiza tambin investigaciones en materias pertenecientes a la lologa, la astronoma y la medicina, redactando un apunte para una memoria histrica sobre el origen de la slis, en la que examina si fueron los indgenas americanos quienes transmitieron a los europeos el contagio de la terrible plaga, concluyendo que la enfermedad ya era conocida en el mundo antiguo65. La sed de conocimientos de Bello parece inagotable y el Museo que frecuenta resulta el lugar preciso para saciarla. El Museo Britnico ya asentaba su fama mundial, y por esos mismos aos concretamente en 1816-, haba adquirido las esculturas del Partenn, arrancadas por Lord Elgin. Bello, que admiraba a los griegos, debe haberse extasiado contemplando esos mrmoles modelados por Fidias y sus discpulos en el momento en que Grecia haba alcanzado su cenit. En este
Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 51. Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 50. 62 Sobre este trabajo de Bello, escribir Menendez y Pelayo: el trabajo de Bello, hecho casi con sus propios individuales esfuerzos, es todava a la hora presente, y tomado en conjunto, el ms cabal que tenemos sobre el Poema del Cid, a pesar de la pretericin injusta y desdeosa, si no es ignorancia pura, que suele hacerse de l en Espaa.: citado por Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 62. 63 Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 62. 64 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 31. 65 Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 59 y 60.
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ambiente, dice Orrego Vicua, La niebla exterior, la miseria, el desamparo mximo se transmutan all en haces de luz, en pura alegra intelectual, en ardiente ebre de trabajo.66 Por aqul entonces, en la tertulia de su colega, el ministro de Colombia, don Francisco Antonio Zea, a la que concurran algunos americanos de nota67, cultivar la amistad de un hombre que ser decisivo en su vida, el polmico guatemalteco-chileno Antonio Jos de Irisarri, Ministro Plenipotenciario de la Legacin de Chile en Londres, que haba dejado tras de s una turbulenta estela de actuaciones polticas. Aunque de caracteres muy dismiles, pues el centroamericano era ostentoso y amigo de las aventuras, los una su dedicacin a la literatura, el ejercicio del periodismo y su erudicin. En varias oportunidades, visitaron juntos el Museo Britnico68. Irisarri, cinco aos menor que Bello, aparece en los albores de nuestra independencia, formando parte de la familia Larran, llamada tambin los ochocientos69. Haba destacado por sus artculos incisivos y revolucionarios publicados en la Aurora de Chile70. Hacia 1813, en las columnas de El Monitor y de El Semanario, preconizaba el ideal de la independencia absoluta71. En los momentos cruciales de la Patria Vieja, tras la derrota de Talca, el Cabildo de Santiago, el 7 de marzo de 1814, a instancias de Irisarri, nombra como Director Supremo a Francisco de la Lastra, a la
Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 76. Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 52. 68 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 31. 69 Resumen de la Historia de Chile de Francisco Antonio Encina, redactado por Leopoldo Castedo (Santiago de Chile, Editorial Zig-Zag, Santiago, ao 1954), Tomo I, pg. 487, en adelante EncinaCastedo. 70 Encina-Castedo, ob. cit., Tomo I, pg. 532. 71 Encina-Castedo, ob. cit., Tomo I, pg. 552.
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sazn gobernador de Valparaso, asumiendo en el intertanto dichas funciones el propio Irisarri72. Luego, a peticin de Lastra, Irisarri sera designado gobernador-intendente de Santiago. Despus, al precipitarse el enfrentamiento entre San Martn y los Carrera, tomara partido por el primero. Luego, durante la Patria Nueva, sera nombrado ministro del interior. Pero pasara a la Historia, por el emprstito contratado para el Estado chileno, con la Casa Hullet, de Londres, contrado el 26 de agosto de 1819, por un milln de libras. Las condiciones eran leoninas, pues Chile reconocera 100 libras por cada 50 que recibiese. Como era de esperar, tales condiciones suscitaron honda indignacin en Chile, ordenando OHiggins a Irisarri suspender las negociaciones. Irisarri no obedeci, y contrat el emprstito. Como seala Encina, todo hace suponer que Irisarri esperaba con avidez la respectiva comisin73. Pero en poltica, hoy como ayer, se han visto cadveres vivientes. Aos despus, en 1837, Irisarri sera incorporado, en calidad de asesor de Blanco Encalada, en la desastrosa expedicin al Per, que culminara con el vergonzante Tratado de Paucarpata. La tornadiza opinin haba olvidado ya sus manejos en el asunto del emprstito ingls. El tratado fue repudiado con virulencia en Chile, ordenndosele a Irisarri regresar a Chile, para rendir cuentas. Como se negare a hacerlo, fue condenado a muerte in absentia74. Pero en la poca en que Bello le conoce, su estrella estaba lejos de eclipsarse. Irisarri encomendara entonces a Bello, el primer servicio que el segundo prestara a Chile, a saber, informar acerca de la conveniencia de instaurar en nuestro
Encina-Castedo, ob. cit., Tomo I, pg. 567. Encina-Castedo, ob. cit., Tomo I, pg. 742. 74 Encina-Castedo, ob. cit., Tomo I, pgs. 921 a 926.
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pas, el sistema lancasteriano de educacin, que OHiggins conociera durante su estancia en Inglaterra. Bello lo estudi y desaconsej adoptarlo, pero increblemente, Irisarri lo desoy y encomend al gobierno chileno instaurarlo75. En marzo de 1821, Bello haba solicitado a Irisarri un puesto en la Legacin chilena, con el propsito de obtener as un ingreso estable. En junio del ao 1822, Bello asume como secretario interino del Ministro de Chile, en reemplazo de Francisco Rivas, que haba partido a Venezuela en uso de licencia 76/77. En febrero de 1824, Bello contrae matrimonio con Isabel Antonia Dunn. Tres hijos naceran en Londres: el segundo Juan, Andrs y Ana. Ese mismo ao, en mayo, Mariano Egaa, por decreto de Ramn Freire, nuevo Director Supremo de Chile tras la cada de OHiggins, recibe poderes de Ministro Plenipotenciario ante los Gobiernos de Gran Bretaa, Francia, Austria, Rusia, Espaa y los Pases Bajos. Junto a Egaa, se nombra a Miguel de la Barra como secretario de la Legacin en Londres. Egaa vena prevenido contra Irisarri, a consecuencia de sus manejos en la contratacin del emprstito con la Casa Hullet. Egaa escribe Joaqun Edwards-, crey inicialmente que Bello, en su condicin de secretario de Irisarri, sera un solapado cmplice de ste. Ninguno de los dos era chileno. Irisarri guatemalteco y Bello venezolano. Bonito pastel! Poco a poco Egaa fue descubriendo la pasta verdadera de Bello y comenz la estimacin mutua que durara hasta la muerte.78

Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 32. Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 54. 77 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 32. 78 Edwards Bello, Joaqun, ob. cit., pg. 78.
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Cmo era aquel Londres que acogi a Bello y a tantos otros americanos y europeos que huan del continente convulsionado primero por la revolucin francesa y despus por las guerras napolenicas y la represin desatada con la restauracin borbnica en Espaa? Joaqun Edwards hace una colorida descripcin: Imaginemos a ese Londres regido por una Corte disipada, precursora de la esplendente poca victoriana. Dickens haba nacido ya. Bello se movi en el Londres de Dickens, en esas calles bullentes de miserables, de borrachos, de prostitutas, de pickpockets, de lords y de damiselas, de emigrados franceses horrorizados por la guillotina, de jugadores y de comerciantes79. Ese Londres contradictorio, cuya poblacin sobrepasaba el milln y medio de habitantes y cuya iluminacin pblica asombraba a los visitantes, fraguaba sin embargo un grupo de hombres que en pocos aos, elevaran a Gran Bretaa a la cima del poder mundial, bajo la direccin de Victoria, cuyo nacimiento ocurrira 9 aos despus de llegar Bello a la ciudad destinada a convertirse en la capital del mundo, en la segunda mitad del Siglo XIX. Durante sus diecinueve aos en Londres, Bello sera testigo de enormes acontecimientos histricos, como el auge y cada de Napolen Bonaparte, la restauracin monrquica en Europa bajo la direccin de Metternich que restituy en Espaa la corona a Fernando VII, que tanto decepcionara a los americanos-, el ocaso denitivo del poder peninsular en las tierras de Amrica y el nacimiento de las nuevas repblicas, el fracaso de la anctiona bolivariana, cuya partida de muerte se rma en el fracasado Congreso de Panam de 1826 y la
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Edwards Bello, Joaqun, ob. cit., pg. 50.

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vorgine anrquica en la que se precipitaran los nacientes Estados surgidos de la emancipacin. Pero eran tambin tiempos de avances cientcos y tecnolgicos que auguraban una mejora en la calidad de vida. As, por ejemplo, en 1818 se instala el alumbrado a gas en Pars, y al ao siguiente, el vapor Savannah realiza la primera travesa de un barco de ese tipo entre un puerto americano y otro ingls, mientras Beethoven, Berlioz y Mendelsohn se encuentran en plena produccin. Hacia 1825, Bello ya se haba retirado de la Legacin de Chile. La desconanza de Mariano Egaa todava no ceda. Su labor intelectual no cesaba sin embargo, y haba intervenido en la publicacin de El Censor Americano, que slo tuvo un tiraje de cuatro nmeros. Colaborara luego con La Biblioteca Americana, que tuvo dos nmeros. Se trataba de publicaciones que abordaban la poltica, la geografa, las ciencias y la cultura de Amrica80. En 1826 y 1827, publica Bello, junto a Garca del Ro, el Repertorio Americano, que alcanz a cuatro nmeros. En el primero, incluye la silva sobre La agricultura de la zona trrida81, obra que supura nostalgia por la tierra americana82. Publica tambin su Alocucin a la Poesa, en la que en palabras de Orrego Vicua- se muestra con esplendor su estro potico. Ambas composiciones eran slo fragmentos de una obra mayor, que pensaba escribir bajo
Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 37. Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 38. 82 Muchos aos despus, ya en Chile, Bello contaba cmo surgi la idea de escribir esta obra, en palabras de Joaqun Edwards Bello: cierta tarde de invierno, en 1824, pasaba en Londres, cerca de uno de los muelles, o docks, en el interminable y oscuro puerto, cuando vio un barco del que sacaban cajas y sacos repletos de frutos brillantes, cuyo aspecto y perfume hicieron temblar su corazn. Eran frutos y productos elaborados con bras o caas, de las islas tropicales, fronteras de Venezuela. El contraste de la City de carbn y hierro con los frutos de su Amrica virginal le inspir () As naci la idea de terminar el poema que ya tena pergeado, y de publicarlo. Ya no vera ms sus rboles, ni sus arroyuelos, ni sus frutos, pero los jara en versos relativamente eternos.: ob. cit., pgs. 69 y 70.
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el ttulo de Amrica, proyecto que en denitiva no podra materializar. La primera es un canto a la agricultura tropical, una visin magnca de las tierras clidas, un himno a lo autctono, al mundo americano que despliega ante los ojos del extranjero todas las seducciones de su suelo virgen an, el sabor de lo ignoto y la atraccin de lo prdigo. La Alocucin a la Poesa es un poema en homenaje a los tiempos de la independencia y a los hroes nativos. Por los versos de Bello deslan San Martn, Bolvar y Miranda, Caupolicn y Manco Cpac83/84. De aquellos aos, son tambin su Himno de Colombia, dedicado a Bolvar y despus, su Cancin a la disolucin de Colombia, composicin en la que vuelca su dolor ante el derrumbamiento de la obra magna de Bolvar85. El 7 de febrero de 1825, asume como secretario de la Legacin de Colombia. Sin embargo, el encargado de la Misin, Manuel Jos Hurtado, no simpatizaba con Bello, a consecuencia de las ideas monrquicas que el ltimo haba preconizado. La situacin no era nada grata, adems, porque las remuneraciones no se le pagaban regularmente. La situacin cambia con la designacin como nuevo Ministro del poeta Jos Fernndez Madrid, excelente amigo de Bello. En aqul momento corra el ao 1827-, insta a Bolvar para que lo llame a servir junto a l86. Despus de 15 aos en Europa, el deseo de retornar a tierra americana se acrecienta. Pero no ser Colombia quien obtenga sus servicios. Egaa, extinguida su renuencia inicial para con Bello,
Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 66. Vase un exhaustivo trabajo sobre la Poesa de Bello, de Armando Uribe Arce, en Estudios sobre la vida y obra de Andrs Bello (Santiago de Chile, Ediciones de la Universidad de Chile, ao 1973), pgs 183-218. 85 Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 65. 86 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 40.
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propone al gobierno chileno, el 10 de noviembre de 1827, que se le contrate en el Ministerio de Relaciones Exteriores. En su comunicacin al ministro del ramo, el presbtero Jos Miguel Solar, destaca Egaa, entre otros mritos del caraqueo, su educacin escogida y clsica, profundos conocimientos en literatura, posesin completa de las lenguas principales, antiguas y modernas, prctica en la diplomacia, y un buen carcter, a que da bastante realce la modestia.87 En aqul tiempo, nada se haca muy rpido. Slo el 15 de noviembre de 1828, Miguel de la Barra transcribe a Bello la aceptacin del gobierno de Chile, que presida Francisco Antonio Pinto, que haba cultivado amistad con Bello durante su estada en Inglaterra88. Bello acept y se le proporcionaron 300 libras para el viaje, entregndole Mariano Egaa una recomendacin para su padre, Juan Egaa, propietario del lugar en el que hoy nos encontramos, para que recibiera a Bello y su familia, con la antigua cordialidad y llaneza chilenas89. Su remuneracin ascendera a 1.500 pesos anuales, que corresponda al sueldo de los ociales mayores o subsecretarios de ministerio90. Entretanto, Bolvar, recordando cuando ya era tarde su antigua amistad, pens en nombrarlo ministro en Estados Unidos. El ministro de Relaciones Exteriores de Colombia, Revenga, expresaba a Bello por su parte: vngase usted a nuestra Colombia, mi querido amigo; vngase usted a participar de nuestros trabajos y de nuestros escasos goces. Quiere usted que sus nios sean extranjeros al lado de todos

Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 40. Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 83. 89 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pgs. 40 y 41. 90 Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 83.
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los suyos y en la misma tierra de su padre?. Esfuerzos vanos, pues Bello ya se encontraba en viaje a Chile91.

Desembarca Bello en Valparaso el da 25 de junio de 1829. Tiene ya 48 aos, una edad que para el siglo diecinueve, era usualmente la antesala de la muerte. Arrib, describe Enrique Bunster, en el velero Grecian con su esposa britnica Elizabeth Dunn y sus hijos, sin secretario ni sirvientes y con un equipaje de emigrante pobre y muchos bales y cajones repletos de libros y manuscritos.92 Junto a su segunda cnyuge, le acompaaban cinco hijos, dos de su primer matrimonio (Carlos, de 14 aos y Francisco de 11 aos) y los otros tres del segundo (Juan, de 4 aos; Andrs de 3 aos; y Ana de un ao). Ese mismo ao nace en Santiago Miguel, pero fallecer al ao siguiente. Entre 1831 y 1846, llegaran ocho ms. Las crnicas de la poca, pintan un retrato descarnado de Valparaso, que tena 20.000 habitantes. Los alemanes Eduardo Federico Poepping y el barn Federico Fernando Von Kutlitz, recogen en 1827 una pobre impresin del Valparaso de entonces, al que calican de tener calles estrechas y sucias, edicios pobres y alrededores desiertos93. Se comprender que resultaba inevitable para Bello y los suyos la comparacin entre la metrpoli bullente que era Londres, y el modesto puerto chileno. Santiago, por su parte, no poda tampoco compararse con ninguna mediana ciudad europea de la poca. Hacia 1830,
Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 84. Bunster, Enrique, ob. cit., pg. 185. 93 Le Dantec, Francisco, Crnicas del Viejo Valparaso (Valparaso, Ediciones Universitarias de Valparaso, Universidad Catlica de Valparaso, ao 1984), pg. 240.
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III.- Su llegada a Chile

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su poblacin era de unos 48.000 habitantes94. Su arquitectura era todava la tpica de una ciudad colonial, con calles estrechas y casas de un piso de fachada continua, con patios interiores. En verdad, la impresin que le provoc la capital de Chile no pudo ser muy favorable. Bello se encontr con Calles sin empedrar, campanas que daban a toda hora el pregn de la oracin, acequias desbordadas, voces de sereno comunicando el tiempo a un vecindario sumido an en modorra secular, y en un extremo la mole sombra del Hueln, refugio de mendigos y maleantes95 Santiago todava no comenzaba la transformacin que llevara adelante Vicua Mackenna. A su llegada a Chile, Orrego Vicua describe a Bello como un hombre fuerte, de recia y sana contextura, trabajada por el sufrimiento y restaurada por la sobriedad de hbitos que tiraron siempre a lo patriarcal. La frente amplsima y muy despejada, los ojos ovalados, de sereno y profundo mirar, como hechos al buceo de las almas y a sumergirse largamente en el estudio y en la contemplacin de la naturaleza y de los hombres. La nariz era aguilea, la boca na, redonda la barba; el pelo escaso y ligeramente ondulado dejaba caer sueltas hebras entrecanas sobre la calva. La voz armoniosa y grave, diestra en el buen decir; los ademanes reposados, el gesto elegante. En suma, sonoma agradable, prestancia de sabio, de maestro96 La situacin del pas no era nada de halagea. Un gobierno debilitado enfrentaba una feroz oposicin. Bello, anot que el pas al que llegaba, se debata en facciones
Nueva Enciclopedia de Chile (Santiago de Chile, Ediciones Copihue, ao 1972), Tomo I, pg. 153. 95 Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 85. 96 Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 81.
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llenas de animosidad97. Emplea esa expresin en la primera carta que escribe en Chile, dirigida a su amigo Jos Fernndez Madrid, Ministro de Colombia en Londres: La situacin de Chile en este momento no es nada lisonjera: facciones llenas de animosidad; una Constitucin vacilante; un Gobierno dbil; desorden en todos los ramos de la administracin.98 Para apreciar el panorama poltico de Chile, sumido en una profunda crisis, conviene tener presente lo que al respecto escribe Alberto Edwards Vives: En 1829, el partido liberal o pipiolo, colocado al cabo de largas vicisitudes en la posesin de un poder efmero y vacilante, se encontraba al frente de una oposicin heterognea a la que en vano se buscara propsitos o ideales denidos. Pelucones, estanqueros, federales y ohigginistas componan otros tantos grupos de descontentos, sin ms lazo de unin que el deseo de escalar el poder. En tiempos de disolucin social los partidos no necesitaban lgica cuando tratan de servir sus ambiciones y as no es extrao ni nuevo el espectculo de aquella unin monstruosa de los pelucones que encontraban la Constitucin de 1828 sobrado federal, y de los federales que la hallaban demasiado conservadora, de los ohigginistas que queran restablecer el gobierno militar, y de los estanqueros que contaban entre sus las a los ms conspicuos de los carrerinos, vctimas de ese gobierno.99 En efecto, tras la abdicacin de OHiggins, Chile se haba sumido en una profunda crisis poltica. En palabras de Enrique Bunster, despus de OHiggins, sobreviene el carrusel
Edwards Bello, Joaqun, ob. cit., pg. 50. Edwards Bello, Joaqun, ob. cit., pg. 104. 99 Edwards Vives, Alberto, Bosquejo histrico de los partidos polticos chilenos (Santiago de Chile, Editorial del Pacco S.A., ao 1976), pgs. 29 y 30.
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poltico de pipiolos, carrerinos, pelucones, ohigginistas, populacheros, federalistas, estanqueros, unitarios y neutros; se desata el caudillismo, enfermedad pegajosa de la Amrica espaola, y se suceden las Juntas de Gobierno, los cuartelazos y la seguidilla de gobernantes que no acababan de acomodarse en su silln cuando tenan que abandonarlo.100 Considerando lo anterior, no puede causar extraeza que al enterarse Bolvar que Bello haba aceptado viajar a Chile, escribiera desde Quito a su ministro en Londres: yo ruego a Ud. encarecidamente que no deje perderse a ese ilustrado amigo en el pas de la anarqua () Persuada Ud. a Bello de que lo menos malo que tiene Amrica es Colombia () Su patria debe ser preferida a todas, y l, digno de ocupar un puesto muy importante en ella. Yo conozco la superioridad de este caraqueo contemporneo mo. Fue mi maestro cuando tenamos la misma edad y yo le amaba con respeto. Su esquivez nos ha tenido separados () y por lo mismo deseo reconciliarme, es decir, ganarlo para Colombia.101 Pero la decisin ya estaba tomada por Bello, y para nuestra fortuna, no se arredr en viajar al pas de la anarqua. Esta, en todo caso, pronto cesara. El enfrentamiento decisivo entre quienes se disputaban la conduccin del pas, se producira en Lircay, el 17 de abril de 1830. En lo campos aledaos a Talca, la balanza se inclinaba a favor de Prieto y en desmedro de Freire. Quedaban as asentadas las bases para el inicio de los decenios, y para que inmerso en una sociedad ms estable y ordenada, la capacidad intelectual de Bello encontrare un suelo ms fecundo.
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Bunster, Enrique, ob. cit., pgs. 39 y 40. Bunster, Enrique, ob. cit., pg. 184.

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Ese mismo ao de 1830, el 17 de diciembre, mora en la hacienda de San Pedro Alejandrino, abandonado, proscrito por los mismos que haban recibido sus favores y devorado por la tisis, el hombre que haba soado con la patria grande americana. No dudamos que Bello debe haberse enterado con dolor profundo de aquella prdida. La muerte de Bolvar sepultaba el idealismo que haba impulsado la gesta emancipadora y anunciaba una poltica de mayor realismo poltico. En Chile, el hombre que encarnara dicho realismo poltico, sera Diego Portales Palazuelos. Portales y Bello congeniaran movidos por una misma visin del mundo. En ambos, el pragmatismo se impona sobre ensoaciones ideolgicas. Como acertadamente dice Encina de Diego Portales, nadie como l, en su poca, se dio cuenta con igual claridad de la distancia que mediaba entre Bello y el resto de los intelectuales hispanoamericanos.102 Portales, despus de Lircay, deseaba vehementemente incorporar profundas innovaciones en la legislacin civil, procesal y penal. Tal deseo crecer con la inuencia de Egaa y de Bello. En el ltimo, descubri Portales al hombre que necesitaba para la realizacin de su propsito. Crea Portales que la obra deba ser encomendada a un solo jurisconsulto para uniformar la tarea103. Mas, tal propsito no logra concretarse al no encontrar Portales el acuerdo del Congreso, y debern pasar muchos aos para que comenzara a cristalizar esta aspiracin. Portales, no alcanzara a ver estos primeros resultados. Mientras tanto, el panorama en el resto de las jvenes naciones hispanoamericanas era desolador. En Bolivia, Sucre
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Encina-Castedo, ob. cit., pg. 846. Encina-Castedo, ob. cit., pg. 860.

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era obligado a dimitir presionado por el Per. Esta nacin se enfrentaba despus con Colombia. Las tropas peruanas se apoderan de Guayaquil el 21 de enero de 1829, pero despus son derrotadas por las tropas colombianas comandadas por el mismo Mariscal de Ayacucho104. En la propia Colombia, se subleva el general Crdoba, antiguo compaero de las guerras de la independencia de Bolvar y ste debe enviar una expedicin para reducirle. En Venezuela, Pez, Mario y otros jefes militares y polticos imponen su criterio en orden a la completa separacin del pas , que estiman capaz de ser gobernado al margen de la Gran Colombia105. El sueo de Bolvar se disuelve sin remedio. Uruguay, rompe denitivamente sus vnculos con Buenos Aires y en 1828, merced a la intervencin inglesa, se convierte en un Estado tapn entre Brasil y Argentina, que se haban enfrentado entre los aos 1825 y 1828 en una desgastadora guerra. Esta ltima, por su parte, se debata en el enfrentamiento entre unitarios y federalistas, y tras la muerte de Dorrego a manos de Lavalle, hecho del cual el ltimo se arrepentira amargamente, Rosas instalaba su sombro rgimen de terror. Slo Brasil escapa a esta anarqua colectiva, al instalarse en este pas la Casa de Braganza, a cuya cabeza se encuentra Don Pedro I, en 1822. El Imperio brasileo se prolongar, despus con Don Pedro II, hasta el ao 1889. As, paradojalmente, un rgimen monrquico ser el de mayor estabilidad durante el siglo diecinueve, en Sudamrica. Todo esto explica, en nuestra opinin, por qu Bello, contratado por un gobierno presidido por un liberal, como
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Campos Menndez, Enrique, ob. cit., pgs. 423 y 424. Campos Menndez, Enrique, ob. cit., pg. 425.

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era el Presidente Francisco Antonio Pinto, se plegara, al llegar a Chile, al bando de los conservadores. Nuevamente su inclinacin por el orden y el pragmatismo poltico, prevalecan por sobre quimeras, que slo anarqua y muerte haban trado a todos los pueblos hispano-americanos, tras las guerras de la independencia. Como seala Orrego Vicua, Bello Quera paz y disciplina, sin las cuales su magisterio resultara, si no estril, difcil. Se las dio el partido conservador? Pues con l estuvo. Nada puede reprochrsele. Los hombres del rgimen liberal le haban contratado para servir a Chile y no a sus banderas.106 Bello arriba a Chile con el propsito de prestar servicios como Ocial Mayor o Subsecretario del Ministerio de Relaciones Exteriores, cargo que ocupara por cuatro lustros consecutivos. Pero sus primeras contribuciones seran como profesor de legislacin y literatura espaola en el Colegio de Santiago y como redactor de El Araucano, el peridico que haba fundado Portales. En esta publicacin, Bello se hara responsable de las secciones jurdica, literaria y cientca107. Durante veinte aos de trabajo infatigable, Bello escribira sobre una gran diversidad de temas, que no slo aludan al Derecho, la poltica o la historia, sino que tambin a la qumica aplicada, la agricultura, la internacin de libros (cuya censura combati, ganndose el timbre de hereje), la vacuna, los hospitales, etc.108 Sus mdicos sueldos no le permiten alquilar una casa. Se instala Bello con su familia como pensionista de una dama argentina, doa Eulogia Nieto de Lanur, en la calle Santo
Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 88. Bunster, Enrique, ob. cit., pg. 185. 108 Bunster, Enrique, ob. cit., pg. 187.
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Domingo, costado sur, casi esquina de Miraores109. All vivi, con modestia, por varios aos. Una de las principales preocupaciones de Bello, decan relacin con el buen uso del idioma. Estaba horrorizado por la forma en que hablaban los chilenos (qu habra pensado si viviera en nuestros das), an aquellos pertenecientes a los sectores ms pudientes de nuestra sociedad. No era inusual que en las tertulias y salones ms encopetados, se oyeran expresiones como haiga en vez de haya, dentrar por entrar, o celebro en vez de cerebro110. As las cosas, en 1847, publica su Gramtica de la lengua castellana, conocida tambin como la gramtica de sus dos colaboradores, BelloCuervo, en homenaje a las anotaciones hechas por el llogo colombiano R. Cuervo, que reactualizaron y enriquecieron el gran caudal de notas crticas de la obra111. Esta Gramtica constituy durante mucho tiempo una autoridad incontestable en su gnero, y result imprescindible para todo estudioso del idioma112. Esta obra, hizo exclamar al erudito espaol Marcelino Menndez Pelayo, que Bello fue el salvador de la integridad del castellano en Amrica.113 Schiller, por su parte, le calicara en su Gedanken der amerikanische latinien, como el padre de la pedagoga en Amrica114. El trabajo de Bello en el Ministerio de Relaciones Exteriores, rpidamente dio sus primeros frutos. En 1832, se rma con Estados Unidos un tratado de amistad, comercio
Bunster, Enrique, ob. cit., pg. 185. Bunster, Enrique, ob. cit., pg. 187. 111 Enciclopedia Monitor (Pamplona, Salvat S.A. de Ediciones, ao 1970), Tomo 8, pg. 3.039. 112 Enciclopedia Hispnica, Tomo 2 (Encyclopaedia Britnica Publisher, Inc., Estados Unidos de Amrica, aos 1995-1996), pg. 386. 113 Enciclopedia Hispnica, pg. 387. 114 Bunster, Enrique, ob. cit., pg. 193.
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y navegacin115. La poltica exterior diseada por Bello, quedara expresada, algunos aos ms tarde, en el Mensaje que el presidente Prieto lee al Congreso el 1 de junio de 1841: Igualdad para todos los pueblos de la tierra y estricta reciprocidad de concesiones son los principios que regulan la poltica externa de Chile, y la limitacin de todo pacto internacional a un moderado plazo que nos permita modicarlo o derogarlo cuando no corresponda a nuestra esperanza.116 En el mismo ao 1832, Bello haba publicado una obra titulada Derecho de Gentes, que ejercera gran inuencia entre los tratadistas. En esta obra, Bello plantear textualmente que Si el lmite es una cordillera, la lnea divisoria corre por sobre los puntos ms encumbrados de ella, pasando por entre los manantiales de las vertientes que descienden a un lado y a otro. Esta doctrina, conocida con la expresin latina divortia aquarum, sera adoptada en el Derecho Internacional y en la solucin del diferendo chileno-argentino que resolvera el Tratado de lmites del ao 1881, cuyo artculo 1, que recoge la solucin propuesta por Bello 40 aos antes, ha sido llamado la clusula de Bello117. En 1833, entra en vigencia la Constitucin Poltica que asegurara casi 60 aos de estabilidad democrtica. Aunque Bello no jug un rol protagnico en la redaccin de la carta fundamental, hay evidencias que intervino con sugerencias, colaborando con Mariano Egaa. El propio Portales, en una carta enviada a Garas el 3 de agosto de 1832, expresa: Mucho
Encina-Castedo, ob. cit., pg. 887. Encina-Castedo, ob. cit., pg. 958. 117 Lagos Carmona, Guillermo, Andrs Bello y el Tratado de Lmites de 1881 entre Argentina y Chile. En: Congreso Internacional: Andrs Bello y el Derecho (Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao 1981), pgs. 357-401.
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me agrada la noticia de que el compadre (Andrs Bello) se haya hecho cargo de la redaccin del proyecto de reforma de la constitucin.118/119 La nacionalidad chilena, ya le haba sido concedida, al aprobar la Cmara de Diputados, el 15 de octubre de 1832, un ocio que le remitiere el Senado, con tal propsito. El 17 de noviembre de 1836, el ltimo Rector de la Universidad de San Felipe, don Francisco Meneses, le conere a Bello el ttulo de Bachiller en cnones y leyes. Fue uno de los ltimos ttulos otorgados por dicha Universidad120. El 15 de mayo de 1837, es proclamado Senador de la Repblica. Lo ser por tres perodos, de 1837 a 1846, de 1846 a 1855 y de 1855 a 1864121. En 1838, formar parte del primer directorio de la Sociedad Nacional de Agricultura, junto a Claudio Gay e Ignacio Domeyko122. Entre 1831 y 1851, publicar Bello, adems de sus numerosas poesas, estudios crticos, loscos y jurdicos y varias obras didcticas, a saber Principios de la ortologa y mtrica de la lengua castellana (1835); Anlisis ideolgico de los tiempos de la conjugacin castellana (1841); Gramtica de la Lengua Castellana (1847); Gramtica de la Lengua Latina (1847, obra que haba iniciado su hijo Francisco, fallecido en 1845); y Tratado de Cosmografa (1848)123.
118 Encina, Francisco Antonio, Portales, Tomo II (Santiago de Chile, Editorial Nascimento, segunda edicin, ao 1964), pg. 205. 119 Portales fue padrino de Ascensin Bello Dunn, nacida en Santiago en 1832 y muerta antes de 1857 o ese mismo ao: Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 58. 120 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 65. 121 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 59. 122 Encina-Castedo, ob. cit., tomo II, pg. 954. 123 Encina-Castedo, ob. cit., Tomo II, pg. 1.023.

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Su capacidad era objeto de tal reconocimiento, que nadie dudaba que en Chile no haba un escritor que pudiera equiparrsele. Su sapiencia haba llegado a ser a tal punto considerada que los ms importantes dignatarios de la Repblica no podan prescindir de l. Un hecho prueba este aserto: en 1839, el Presidente Prieto le encarg la redaccin de su Mensaje al Congreso Pleno, y el Senado, le con la del discurso de respuesta124. Su refugio, el lugar en el que encontraba el descanso necesario en medio de tantos afanes, era precisamente el fundo de los Egaa, llamado La Hermita o Pealoln. Desde Europa, Mariano Egaa se preocup de la decoracin del parque, encargando cascadas italianas, fuentes de Saint Cloud, diseos de jardines ingleses, estatuas e hizo grabar en piedra trozos de lecturas de clsicos. En este hermoso lugar, desde el cual poda dominarse la ciudad de Santiago, lejana en el valle en aquellos aos aunque visible por la pureza del aire ya perdida, los amigos de la familia Egaa, Bello entre ellos, encontraban la paz y sosiego imprescindibles para retomar las tareas cotidianas. Bello pas en este predio varias temporadas, solo o con su familia. En ocasiones, sealan las crnicas, le serva la calma del paraje para redactar sus escritos125. Pedro Vicua contaba a su sobrino Ramn Subercaseaux haber visto a Bello sentado bajo los rboles de Pealoln, escribiendo. All mismo correga, borraba y volva a corregir la composicin126. Aqu tambin escribi su Oda a Pealoln, en homenaje a su amigo Mariano Egaa, muerto repentinamente en la noche
Bunster, Enrique, ob. cit., Tomo II, pg. 190. Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 62. 126 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., nota en la pg. 62, quien a su vez cita a Silva Castro, Andrs Bello, pg. 84.
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de San Juan del ao 1846127/128. Estos versos, que al decir de un autor ide Bello como una imitacin de Vctor Hugo y que terminaron superando al autor original, seran ledos por Bello por primera vez en el fundo de doa Javiera Carrera, en el Monte129. Algunas veces, reere Manuel Salvat, Egaa y Bello disfrutaron de otras compaas, por lo que los maledicentes llamaban a Pealoln el altar de Venus130. Nosotros creemos que estos comentarios, y las alusiones a la diosa del amor y madre de Eneas, no eran sino exageraciones y probablemente fruto de la envidia de quienes los formulaban, por no haber sido ellos partcipes de tales condumios y cuchipandas. En todo caso, ms all de estos comentarios anecdticos, coinciden los autores que Bello compona sus mejores pginas en la rusticidad campesina de Pealoln131. Como seala Joaqun Edwards, Bello, descendiente de labradores, am el campo. Su primer poema se dirigi a un rbol. En Chile mencion ores, aves, naturaleza. Su rincn inspirador se llam Pealoln.132 Pero esta actividad incesante de Bello, atemperada con sus descansos en este escenario precordillerano, se conjugaba con un dolor profundo e inextinguible que laceraba el alma del sabio. Haban muerto, algunos en la infancia o en plena juventud, la mayor parte de sus hijos, y el padre inconsolable e insomne vagaba de noche por los corredores de su casa,
Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 63. Mariano Egaa haba nacido en Santiago en el ao 1793, el mismo ao en que nace Portales. A los 18 aos, era abogado, A los 20 aos, secretario de la Junta de Gobierno de 1813. Con la Reconquista, conoci el exilio en Juan Fernndez. La Junta constituida despus de la renuncia de OHiggins lo nombr ministro de gobierno y marina, a los 30 aos. En palabras de Francisco Antonio Encina, Egaa fue, ante todo, un legislador, un jurisconsulto y un magistrado de saber prodigioso para su poca, al tiempo que un apstol del progreso y de la cultura: Encina-Castedo, ob. cit., pg. 769-771. 129 Bunster, Enrique, ob. cit., pg. 188. 130 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 62. 131 Edwards Bello, Joaqun, ob. cit., pg. 36. 132 Edwards Bello, Joaqun, ob. cit., pg. 47.
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penando en vida al decir de sus sirvientes, llorando por los retoos perdidos y rezando los salmos de David.133 Efectivamente, de los quince hijos matrimoniales que tuvo Bello, tres del primer matrimonio y doce del segundo, hay registro de la muerte de nueve de ellos, antes del fallecimiento de su padre134. De estos, ocho moriran cuando Bello ya estaba radicado en Chile. La muerte de uno de ellos, Dolores Bello Dunn, fallecida a los nueve aos (en 1843), llev a Bello a componer su famosa obra La oracin por todos. La longevidad de la madre de Bello y la del mismo Andrs, no continuara en su progenie. Para contrarrestar dicho pesar, hasta donde era posible, desplegaba Bello un trabajo incesante. Redactor de tres secciones de El Araucano, subsecretario de Relaciones Exteriores, senador y consejero de Estado, y profesor de gramtica, literatura y Derecho romano, que dictaba privadamente en su biblioteca135. En esta, su aula, A paso lento impasible y serio a veces- meda la estancia, hablando con pausa y echando a ratos el humo de un enorme habano que rara vez abandonaba () Andando el tiempo, Bello fue extendiendo el radio de su accin pedaggica y en forma de charlas ntimas comenz a
Bunster, Enrique, ob. cit., pg. 192. De su primer matrimonio con Mara Ana Boyland, nacieron Carlos Eusebio Florencio (Londres 1815-Santiago 1854); Francisco Jos Manuel (Londres 1817-Santiago 1845); y Juan Pablo Antonio (Londres 1820-Londres 1821); de su segundo matrimonio, con Isabel Dunn, nacieron Juan (Londres 1825-Nueva York 1860); Andrs (Londres 1826, sin informacin sobre su data de muerte); Ana (Londres 1828-Santiago 1851); Miguel (Santiago 1829-Santiago 1830); Luisa (Santiago 1831-Santiago 1862); Ascensin (Santiago 1832-Santiago presumiblemente 1857); Dolores (Santiago 1834-Santiago 1843); Manuel (Santiago 1835-Santiago 1875); Eduardo (Santiago 1838-Per 1870); Josena (Santiago 1837, sin informacin sobre su data de muerte); Emilio (Santiago 1845, sin informacin sobre su data de muerte, aunque fue posterior a 1870, ao en que fue diputado); y Francisco Segundo (Santiago 1846-Santiago 1887). Hay registro de al menos un hijo natural, llamado al igual que su padre Andrs, nacido en 1839. De sus diecisis hijos, tres fueron abogados (Juan Bello Dunn, Manuel Bello Dunn y Andrs, nacido fuera de matrimonio): Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pgs. 57 y 58. 135 Bunster, Enrique, ob. cit., pg. 192.
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dar lecciones de crtica y composicin literaria, en las que participaban no slo sus discpulos ordinarios, sino tambin los jvenes que solan visitarlo. En esas leccionesse encareca con fervor la acin a la lectura. Bello llegaba a censurar sin piedad a aquellos que no la ejercitaban como manjar cotidiano.136 En 1842, el presidente Bulnes confa a Bello y a Manuel Montt organizar la Universidad de Chile. Ella ser la continuadora de la primera universidad chilena, la de San Felipe, extinguida por un decreto de Mariano Egaa en 1839. En sus primeros veinte aos, funcionara en el terreno que hoy ocupa el Teatro Municipal, para trasladarse despus a su actual emplazamiento. Vale la pena detenerse en los nombres de los decanos y subdecanos que Bulnes, Montt y Bello escogieron para la naciente universidad: Filosofa y Humanidades, Miguel de la Barra y Antonio Garca Reyes; Ciencias Matemticas y Fsicas, Andrs Antonio Gorbea e Ignacio Domeyko; Medicina, Lorenzo Sazi y Francisco Javier Tocornal; Leyes y Ciencias Polticas, Mariano Egaa y Miguel Mara Gemes; y Teologa, presbteros Rafael Valentn Valdivieso y Justo Donoso. Secretario general fue elegido el poeta Salvador Sanfuentes137. Y a la cabeza de todos ellos, un venezolano que haba arribado al pas catorce aos atrs. Bello, rerindose a la Facultad de Leyes y Ciencias Polticas, dira en su discurso inaugural: A la facultad de leyes y ciencias polticas se abre un campo el ms vasto, el ms susceptible de aplicaciones tiles. Lo habis odo: la utilidad prctica, los resultados positivos, las mejoras sociales, es lo que principalmente espera de la universidad el gobierno138
Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pgs. 113 y 114. Bunster, Enrique, ob. cit., pg. 194. 138 Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 186.
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En una ceremonia llena de brillo y solemnidad, con un aparato digno de la poca colonial, el 17 de septiembre de 1843 se inaugura la universidad. En su discurso, Bello subrayar la importancia de instruir al pueblo: soy de los que miran la instruccin general, la educacin del pueblo, como uno de los objetos ms importantes y privilegiados a que pueda dirigir su atencin el Gobierno; como una necesidad primaria y urgente; como la base de todo slido progreso; como el cimiento indispensable de las instituciones republicanas.139 Por cierto, como una seal de increble miopa, dos veces, en los aos siguientes a su fundacin, se intent abortar con la naciente institucin universitaria. En efecto, los diputados conservadores (en 1845) y los liberales despus (en 1849), pidieron la supresin del presupuesto asignado a la Universidad, por estimarlo intil e injusticado. Como fracasaren en su intento, se propuso reducir sus gastos, declarando ad honorem al personal ejecutivo. Afortunadamente, el Senado rechaz esta absurda iniciativa. No en balde, Bello formaba parte de este cuerpo, e inuy en la decisin con su oratoria y prestigio140. Los afanes de Bello, no se circunscriban, sin embargo, slo a la enseanza superior. Abogaba por extender la enseanza primaria, que presentaba en la poca un panorama desolador. En 1848, iba a la escuela primaria en Chile un habitante por cada 45141. En los primeros aos del gobierno de Montt, de un total de 215.000 nios, slo reciban enseanza elemental 23.131142. A mediados del siglo diecinueve, era Chilo la regin que mejor promedio tena en esta materia,
Bunster, Enrique, ob. cit., pg. 196. Bunster, Enrique, ob. cit., pgs. 198 y 199. 141 Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 198. 142 Encina-Castedo, ob. cit., tomo II, pg. 1.195.
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con una escuela para cada 118 nios, mientras que la situacin ms desastrosa se presentaba en Colchagua, con una escuela para 668 nios. Mucho antes que Domeyko, Sarmiento y Montt, abogara Bello por la necesidad imperiosa de establecer escuelas normales para preceptores, con el objeto de uniformar y mejorar la educacin elemental. Qu haremos se preguntaba- con tener oradores, jurisconsultos y estadistas, si la masa del pueblo vive sumergida en la noche de la ignorancia?. Como dice Encina, Bello fue el inspirador, mientras que Sarmiento y Montt, seran los realizadores143. Esta prdica de Bello afortunadamente no caera en balde. Si al comenzar el gobierno de Montt haban 571 escuelas de enseanza primaria, al concluir el nmero se elevaba a 911 escuelas144. Por aquellos aos, haban obtenido refugio en Chile importantes intelectuales argentinos, huyendo de la dictadura de Rosas y de los caudillos del interior. Destacan entre ellos Domingo Faustino Sarmiento, Bartolom Mitre, Vicente Fidel Lpez y Juan Mara Gutirrez. Entrarn en una clebre polmica con Bello. En efecto, ste encarnaba la tradicin literaria europea, y sostena la necesidad de estudiar el idioma castellano y su gramtica y completar tal estudio con el latn y los clsicos, imprescindibles, deca, para cualquier joven que quisiere abrazar la carrera literaria. Sarmiento y sus compatriotas, por su parte, enrostraban a los jvenes escritores chilenos una esterilidad provocada, supuestamente, por la disciplina a que Mora y despus Bello los haban sometido, al imponerles el estudio del idioma y
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Encina-Castedo, ob. cit., tomo II, pg. 1.047. Encina-Castedo, ob. cit., tomo II, pg. 1.197.

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de los modelos clsicos145. Los argentinos desdeaban este estudio de los clsicos y del idioma, que consideraban no slo disciplinas intiles sino que adems dainas, pues mataban en germen la personalidad espontnea, ndolo todo a las dotes naturales. Bello, en respuesta, sealaba que por el camino propuesto por los trasandinos, el del menor esfuerzo, dentro de poco desaparecera el hermoso idioma de Cervantes, y sera reemplazado por dialectos brbaros y que por este procedimiento, jams llegara el genio hispanoamericano a producir obras maestras146. Aunque algunos de los argumentos de los jvenes argentinos nos parecen fundados, la balanza se inclina en esta disputa a favor de Bello, por la sencilla razn que la creacin artstica, ha de estar necesariamente precedida por una slida formacin intelectual. En esa misma direccin, planteaba Bello que el estudio de la Historia deba privilegiar la investigacin en las fuentes, antes que lanzarse a redactar ensayos histrico-loscos. En 1848, deca Bello: Jvenes chilenos!, aprended a juzgar por vosotros mismos; aspirad a la independencia del pensamiento. Bebed en las fuentes Leed el diario de Coln, las cartas de Pedro de Valdivia, las de Hernn Corts, Bernal Daz147 Bello se daba tiempo incluso para traducir obras de teatro, como lo hizo con Teresa, de Alejandro Dumas, que interpretada por la clebre actriz Aguilar, caus sensacin en Santiago148. En las postrimeras del gobierno de Bulnes, hacia 1850, se haba instalado Bello y su familia en una casa sita en
Encina-Castedo, ob. cit., tomo II, pgs. 1.026 y 1.027. Encina-Castedo, ob. cit., tomo II, pg. 1.200. 147 Encina-Castedo, ob. cit., tomo II, pg. 1.033. 148 Encina-Castedo, ob. cit., pg. 1.203.
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el nmero 100 de la calle Catedral. Bordeaba ya los setenta aos, pero no se extingua su dedicacin al trabajo. Paulino Alfonso lo describe en su sala de trabajo, un aposento rodeado de estantes colmados de libros, donde escriba en la silenciosa compaa de un gato romano, entre blanco y plomo, que era tolerado sobre el escritorio, coma con su amo y acostumbraba dormir a sus pies sobre una piel que haba bajo el silln y la mesa149. Ser en aquellos aos en los que culminar su obra ms elogiada, el Proyecto de Cdigo Civil. En 1849, resulta elegido como diputado su hijo Juan Bello Dunn. Este hijo del segundo matrimonio de Bello, sera el causante de la famosa frase de Lastarria en el Congreso. En efecto, Jos Joaqun Vallejos Borkoski, escritor copiapino talentoso y satrico, ms conocido como Jotabeche, se opuso en una sesin de la Cmara a la eleccin de Bello, alegando que era un extranjero, nacido en Londres, de madre inglesa y padre venezolano. Lastarria, discpulo de Bello y todava no distanciado de ste en aquellos aos, defendi al hijo de su maestro, ante lo cual Jotabeche aludi con irona a la inteligencia de Lastarria, viniendo de inmediato la rplica de ste, conrmando sin falsa modestia su inteligencia y agregando para disipar las dudas: tengo talento y lo luzco150. A propsito del distanciamiento de Lastarria de su antiguo maestro, por las razones que ms adelante indicaremos, varias personalidades del mbito liberal, opositores al gobierno, reprochaban a Bello cierta obsecuencia con el rgimen. En verdad, estas crticas nos parecen injustas. Bello crea de verdad que lo mejor para el pas era continuar con el gobierno
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Bunster, Enrique, ob. cit., pg. 199. Edwards Bello, Joaqun, ob. cit., pg. 59.

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conservador. Su temperamento estaba lejos de entusiasmarse con utopas revolucionarias que habran hecho retroceder el estado de las cosas a los das previos a Lircay. Para un temperamento tan hispnico como el de Lastarria, Bello era tmido y retrgrado. La explicacin podramos encontrarla en los aos londinenses, que haban moldeado un carcter emtico, muy ajeno al comn de nuestros polticos de la poca (y de sta tambin). Bello, practicaba a n de cuentas las reglas inglesas de la conversacin: no exhibir principios personales categricos, no contradecir y aparentar respeto por las ideas contrarias151. Los mayores sinsabores para Bello se los provocaran, precisamente, jvenes liberales. Al poco tiempo de asumir la rectora de la Universidad, el alumno de leyes Francisco Bilbao (discpulo de Lastarria) publica en el diario El Crepsculo un libelo titulado Sociabilidad chilena, que constitua un virulento ataque a la Iglesia y a la estructura poltica y social152. El autor fue acusado de blasfemo e inmoral y condenado a pagar una multa o prisin en caso contrario. El escndalo que caus la publicacin fue maysculo. Bilbao, enfrentando al scal, le apostrof ser un retrgrado, y l, en cambio, un innovador. Aunque su alegato digno de Zol dej ms bien fros a los hombres de toga, suscit el entusiasmo de un sector de la juventud santiaguina, que erigi a Bilbao como un hroe, pasendolo en hombros por las calles principales

Edwards Bello, Joaqun, ob. cit., pg. 63. Entre otras perlas, haba escrito Bilbao esta pequea composicin: El cura no sabe arar ni sabe enyugar un buey, pero, por su propia ley, l cosecha sin sembrar: Encina-Castedo, ob. cit., tomo II; pg. 968.
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de la capital153. En medio de tales efusiones, el bisoo apstol, embargado por las emociones y ahogado por los abrazos, sufri incluso un desmayo. Aunque el episodio tena ms de corso que de tragedia romana, era insoslayable la reaccin de la autoridad. Reunido el Consejo de la Universidad, a peticin de Egaa aunque con la repugnancia decidida de Bello y Gorbea154, dictamin que Bilbao no poda continuar sus estudios de Derecho, siendo expulsado. Al tiempo, Lastarria, profesor de Derecho pblico, ley su monografa sobre la a su juicio- inuencia funesta que la Conquista y la Colonia haban legado a la Repblica. Esta segunda publicacin se consider un refuerzo de las ideas de Bilbao y eclips la amistad entre Bello y Lastarria155. A pesar de este distanciamiento de los jvenes liberales, Bello se hizo querer y respetar de los hombres de talento contemporneos que lo trataron, no importa el credo que tuvieran156. El propio Bilbao, escribir conmovedoras cartas a Bello, con motivo de las muertes, implacablemente seguidas, de sus hijos Carlos, Francisco y Juan. En una carta157 le dice Bilbao a Bello: Desde Pars, os escrib por la muerte de Francisco; desde Lima cuando muri Carlos; y hoy desde Buenos Aires, por Juan, mi amigo y compaero, la alegra de nuestras reuniones juveniles, amado de todos, inteligencia luminosa, corazn profundo de ternura, encanto de nuestras horas de solaz, por su sinceridad, su brillo y su entusiasmo.
Encina-Castedo, ob. cit., tomo II; pg. 968. Encina-Castedo, ob. cit., tomo II, pg. 968. 155 Bunster, Enrique, ob. cit., pgs. 197 y 198. 156 Edwards Bello, Joaqun, ob. cit., pg. 86. 157 Joaqun Edwards Bello arma que la carta es de noviembre de 1854, pero ello no es posible, pues uno de los hijos de Bello a los que hace referencia Bilbao, Juan Bello Dunn, muri en 1860 (ob. cit., pags. 86 y 87). La carta, razonablemente, debiera ser de este mismo ao.
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En la virilidad de su genio y de su edad ha sucumbido.158 Cmo era un da cualquiera de Bello? Se levantaba de madrugada, probablemente entre las cinco y las seis, con las primeras luces. En la maana, trabajaba en su gabinete privado, y entre las nueve y diez, almorzaba. Despus, se diriga al Ministerio de Relaciones Exteriores. En la tarde, si haba sesin, que normalmente se realizaban de una y media a cuatro, se diriga al Senado. Despus, a casa, donde la comida se serva a las cuatro y media en invierno y a las cinco en verano, para rematar el da, con un paseo por la Caada o Alameda de Ohiggins, paseo en el que solan acompaarlo amigos, discpulos y algunos de sus hijos. De regreso, se acostaba muy temprano. Si el tiempo no permita pasear, pasaba del comedor al escritorio, entregndose a la lectura. Lea de todo y a todas las horas posibles159. En ocasiones, las tardes se vean interrumpidas por la visita de amigos ntimos, como Miguel Luis Amuntegui, Diego Barros Arana160, Manuel Antonio Tocornal y Jos Victorino Lastarria y ms espaciadamente, Benjamn Vicua Mackenna161. A propsito de Amuntegui, reere ste que despus del arduo trabajo que Bello haba llevado a cabo en Londres para descifrar los manuscritos casi ilegibles de Bentham, tom tal horror por la mala letra, que ms tarde, sola decir que tener buena letra era cuestin de cortesa y aun de humanidad. Sin
Edwards Bello, Joaqun, ob. cit., pg. 87. Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 241. 160 Segn reere Cristbal Pea en un artculo titulado Barros Arana, el hombre que dudaba, publicado en el Diario La Tercera, de Santiago de Chile, edicin del da 6 de noviembre de 2005, el que aos despus sera el gran historiador chileno del Siglo XIX se encontraba acuciado por las dudas acerca de su talento narrativo y por ende de su capacidad para acometer un trabajo tan monumental como era escribir la Historia de Chile desde sus orgenes. Bello, enterado de tales vacilaciones, le espet: Escriba sin miedo, joven, que en Chile nadie lee. 161 Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pgs. 243 y 244.
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embargo, con el tiempo, lleg l mismo a tenerla muy mala, casi indescifrable, de manera que a veces ni con una lupa, poda entender lo que su propia mano haba escrito. Agrega Amuntegui que en una ocasin, le toc examinar unos borrones de Bello que parecan versos, y con entusiasmo, creyendo haber descubierto alguna poesa indita, se lanz a la magna tarea de descifrarlos. Cual no sera su sorpresa, y frustracin, cuando despus de ingente trabajo, se encontr en presencia de algunos artculos del Cdigo Civil162. Por aquellos aos, la nostalgia tambin lo acuciaba. Especialmente, el recuerdo de su madre, muy anciana. En una carta que Bello escribe a una de sus sobrinas, leemos: Dile a mi madre que no soy capaz de olvidarla; que no hay maana ni noche que no la recuerde; que su nombre es una de las primeras palabras que pronuncio al despertar y una de las ltimas que salen de mis labios al acostarme, bendicindola tiernamente163 Sabemos que no volvera a verla. Cierta noche, despert sobresaltado y con el presentimiento angustioso de haber sucedido algo irreparable. Exactamente a la hora, segn despus le informaran, de la muerte de su madre164. Tras la aprobacin por el Congreso del Cdigo Civil, Bello recibe en recompensa la suma de $ 20.000.- y se le abona el tiempo que le faltaba para jubilar. Le encarg el gobierno el Proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil, pero Bello ya no se senta con las fuerzas necesarias. Abandona entonces todos sus cargos, con excepcin de la rectora de la Universidad, recluyndose paulatinamente en su domicilio. Tres aos
Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 260. Bunster, Enrique, ob. cit., pg. 200. 164 Bunster, Enrique, ob. cit., pg. 200.
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despus, una semiparapleja le priva casi por completo del uso de sus piernas. Las enfermedades, sin embargo, no le impiden continuar su trabajo, en especial de su obra la Filosofa del Entendimiento.165

En estas lneas nales, estimamos pertinente hacer una sntesis del aporte de Bello a nuestro pas. Algunos han sostenido que la inuencia de Bello fue decisiva en la instauracin del rgimen portaliano. El escritor Nicols Gmez, seala al respecto: A nuestro juicio, la Era Portaliana tuvo su origen en una Eminencia Gris de gran cultura, de egregio criterio, conocedor y forjador de almas, inspirador de ideas y actor de primer orden de los destinos de Chile. Esta Eminencia Gris, fue don Andrs Bello; la llamada Era Portaliana debi llamarse la Era de Bello.166 Jaime Eyzaguirre menciona a Bello como uno de los cuatro arquitectos, junto a Manuel Rengifo, Mariano Egaa y Joaqun Tocornal, que permitieron a Portales sentar las bases del Estado republicano167. Enrique Bunster, resume en cinco grandes obras el trabajo de Bello en Chile: el Cdigo Civil; la organizacin de la Cancillera; la depuracin de la lengua castellana; el Derecho de Gentes; y la fundacin de la Universidad168. Benjamn Vicua Mackenna deca a su vez: para la generalidad de los hombres, don Andrs Bello pudo ser en su larga carrera un levantado prcer del saber, un espritu
Encina-Castedo, ob. cit., Tomo II, pgs. 1.291 y 1.292. Edwards Bello, Joaqun, ob. cit., pg. 102. 167 Eyzaguirre, Jaime, Chile en el tiempo (Santiago de Chile, Ediciones Nueva Universidad, Universidad Catlica de Chile, sin ao de publicacin), pg. 38. 168 Bunster, Enrique, ob. cit., pg. 183.
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IV.- Una obra gigantesca

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superior, un profesor eximio, un sabio universal; y todo eso en verdad lo fue en grado eminentsimo () Mas para aquellos que le conocimos de cerca, en lo que podra llamarse la intimidad del respeto, para aquellos que escuchamos sus luminosas plticas de la ctedra y del hogar, para aquellos que en la ruda enseanza del espritu recibimos de su indulgente juicio el primer estmulo, para sos don Andrs Bello fue algo ms que un crtico, un profesor y un poeta esclarecido, porque fue el dulce, el venerando y ya extinguido tipo de maestro de la edad antigua.169 El historiador mexicano Manuel Rodrguez Lapuente, a su turno, calica a Bello como la gura ms eminente en el mbito cultural, de los nacientes Estados hispanoamericanos170. Francisco Antonio Encina, por su parte, arma que Bello fue auxiliar utilsimo, y en algunos aspectos insustituible, de los gobiernos de Prieto y de Bulnes y colaborador inteligente de Montt y de Varas en su ardua labor constructora. Ayud a los Presidentes y ministros que se sucedieron entre 1830 y 1865 con sus conocimientos y sus sugestiones, que abarcaron un campo extraordinariamente extenso para proceder de un solo cerebro.171 Encina sintetiza en tres observaciones, el legado de Bello: La primera, es la perfecta convergencia del sentido de las inuencias culturales de Bello, Portales, Montt, Rengifo y Varas. Todos tomaron por meta la cultura europea de su poca, con una jeza de miras y una constancia que no se
Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 215. Rodrguez Lapuente, Manuel, ob. cit., pg. 638. 171 Encina Armanet, Francisco Antonio, ob. cit., pgs. 30 y 31.
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repite en otro pas hispanoamericano. Todos los esfuerzos del gran humanista en el terreno intelectual, docente y jurdico, y los de los gobernantes, en el poltico, econmico y social, tendieron a transformar el legado de la Colonia en un pueblo europeo, en el menor tiempo posible. La segunda es el sentido creador que tom en todos ellos el esfuerzo cultural. No les preocupa la demolicin del pasado, norte de Lastarria, que en este terreno encarn exagerndola la recia bra negativa que hace parte de la urdimbre espaola. La tercera es el profundo cambio, operado en el correr de treinta aos, en las relaciones entre la labor cultural de Bello y los gobiernos y los elementos dirigentes.172 En este sentido, destaca Encina, hay tres fases perfectamente distinguibles: 1 Durante la administracin de Prieto, la labor cultural de Bello se estrella contra el bajo nivel de la cultura chilena. Bello insiste en las lacras vergonzosas que sta exhibe, sin encontrar otro eco que buenos deseos. Los gobiernos oyen benvolamente sus sugestiones, pero no hay plata, falta ambiente y hombres preparados para llevar a la prctica las reformas. Para colmo, sobreviene la guerra contra la Confederacin, que Bello reprobara en un comienzo, pues temi que poda terminar con la jornada de progreso iniciada en 1830; 2 En el decenio de Bulnes, y gracias a la euforia que sigue a Chaarcillo y Yungay y las fugaces lloviznas de oro de California y Australia, ya son muchos los que prestan odos a las sugestiones de este cruzado de la cultura. El ministro Montt, el primero de todos; y
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Encina Armanet, Francisco Antonio, ob. cit., pgs. 33 y 34.

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3 Durante el decenio de Montt, ahora es Bello el exigido. El gobierno toma la delantera y le pide a Bello un esfuerzo que el anciano, debilitado, ya slo puede realizar con altos y descansos. Ahora, Una verdadera legin de hombres nuevos, surgidos de la semilla que (Bello) sembr, han hecho suyas sus sugestiones; las han superado y, obedeciendo a un mandato invisible, se esfuerzan en implantar los progresos culturales que veinte aos atrs quedaban dormidos en las columnas de El Araucano, o se desvanecan junto con salir de los labios de Bello173 Y qu han dicho de Bello sus propios compatriotas? Citemos dos opiniones autorizadas. El gran escritor venezolano Arturo Uslar Pietri, escribe sobre Bello estas palabras: Justa y buena es esta gloricacin de Bello. Es uno de los ms grandes nombres que sostienen el prestigio de nuestra nacionalidad. Es, adems, herencia moral e intelectual viva que est en nuestra mano reivindicar. Hacer que, en la mejor forma, vuelva el hombre que, en vida, no volvi. Que, al n, lo gane la tierra que lo perdi.174 Otro gran intelectual venezolano, Mariano Picn Salas, dir sobre Bello: Bello, ese gran padre del Alfabeto como le ha llamado Alfonso Reyes-, fue a buscar a Chile, la ltima Repblica reexiva donde levantar su claro monumento de prudencia y
Encina Armanet, Francisco Antonio, ob. cit., pgs. 33 y 34. Uslar Pietri, Arturo, artculo publicado en El Nacional de Caracas, el 1 de diciembre de 1951, citado por Edwards Bello, Joaqun, ob. cit., pg. 113.
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sabidura. No era uno mismo, desde el Caribe de su juventud hasta el Pacco de sus ltimos das, el destino espiritual de las naciones hispano-americanas? Para una nueva empresa de liberacin por la Cultura, este otro gran caraqueo andariego iba a rehacer, a su modo, la ruta de Bolvar. El tambin daba forma a los sueos, las aspiraciones, las necesidades de un Continente que empezaba a abrirse al espritu moderno.175 Bello, as, dej a nuestra patria un legado invaluable. Pero en su madurez, no olvidaba su tierra natal. De alguna forma, en todos los hombres y mujeres, los aos de la niez y la juventud, evocados siendo adultos, se representan como una especie de paraso perdido, irrecuperable pero rmemente atesorado en la memoria. As, escriba Bello: Recuerdo los ros, las quebradas y hasta los rboles que sola ver en aquella poca feliz de mi vida. Cuantas veces jo mi vista en el plano de Caracas, creo pasearme otra vez por sus calles, buscando en ellas los edicios conocidos, y preguntndoles por los amigos, los compaeros que ya no existen!...Dara la mitad de lo que me resta de vida por abrazaros, por ver de nuevo el catuche, el guaire, por arrodillarme sobre las lozas que cubren los restos de tantas personas queridas! Tengo todava presente la ltima mirada que di a Caracas, desde el camino de La Guaira. Quin me hubiera dicho que era, en efecto, la ltima?176. Ese anhelo, sin embargo, no se cumplira. En Santiago, el 15 de octubre de 1865, a la edad de 83 aos, obtendra su eterno descanso. Se cuenta que en los das previos, en su delirio, crea ver en las cortinas de su lecho o en las paredes de su habitacin, las estrofas de La Iliada y La Odisea177.
Edwards Bello, Joaqun, ob. cit., pg. 114. Orrego Vicua, Eugenio, ob. cit., pg. 23. 177 Edwards Bello, Joaqun, ob. cit., pg. 119.
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Su inconsciente, quiz, le recordaba cules eran las fuentes primigenias sobre las cuales se asentaba nuestra cultura. Gran cantidad de personas se reuni en la Catedral para despedirlo. El cannigo Francisco de Paula Tafor178, en la oracin fnebre, destac el brusco cambio de alegra a dolor que, en pocos das, haba afectado a los concurrentes a la ceremonia. En efecto, deca Tafor, todos haban estado reunidos all el pasado 18 de septiembre, celebrando felices un nuevo aniversario patrio. Preguntndose que haba motivado esta cruel transformacin, deca: el noble orgullo de nuestro pasel padre de nuestra literaturael sabio americanoel jurisconsulto profundoel orculo de nuestra Universidad el prncipe de nuestros poetasel consejero de nuestros hombres de estadoel padre modelo, el esposo tierno, el amigo el, el ciudadano ilustre y amante de nuestra patria, sin haber nacido en ella, el seor don Andrs Bellono est ya entre nosotros!179 Haba muerto un gran venezolano. Pero por sobre todo, un gran chileno. El pueblo de Chile, agradecido, le encomendara en 1874 al gran escultor Nicanor Plaza que levantara un monumento a la memoria de Bello. Plaza hizo trabajar en l a dos de sus alumnos ms aventajados, el ecuatoriano Romero y el chileno Medina. Fue inaugurado en noviembre de 1881180. Desde el
178 El mismo que desatara en el gobierno de Anbal Pinto una crisis, al enfrentarse los sectores ms conservadores con el Presidente, por proponer ste a Roma a Tafor, considerado demasiado liberal, como arzobispo de Santiago, tras la muerte de Valdivieso. Santa Mara, an ms execrado por los sectores ultramontanos, sostendra la candidatura de Tafor, enconndose la disputa. Finalmente, Roma rechazara la peticin, arguyendo la ilegitimidad del nacimiento de Tafor, quien efectivamente era hijo ilegtimo de don Rafael Mrquez de la Plata y Huidobro: Encina-Castedo, ob. cit., Tomo II, pgs. 1.345-1.346. 179 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pg. 12. 180 Edwards Bello, Joaqun, ob. cit., pg. 119.

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frontis de la Universidad de Chile, nos acompaa nuestro bisabuelo de piedra.

Bibliografa
- Bunster, Enrique, Crnicas Portalianas (Santiago de Chile, Editorial del Pacco S.A., ao 1977). - Campos Menndez, Enrique, Se llamaba Bolvar (Buenos Aires, Editorial Francisco de Aguirre S.A., ao 1975). - Castedo, Leopoldo, Resumen de la Historia de Chile de Francisco Antonio Encina, redactado por Leopoldo Castedo (Santiago de Chile, Editorial Zig-Zag, Santiago, ao 1954), tomo I. - Edwards Bello, Joaqun, El bisabuelo de piedra (Santiago de Chile, Editorial Nascimento, ao 1978). - Edwards Vives, Alberto, Bosquejo histrico de los partidos polticos chilenos (Santiago de Chile, Editorial del Pacco S.A., ao 1976). - Encina Armanet, Francisco Antonio, Historia de Chile, tomo XIV (Santiago de Chile, Editorial Nascimento, ao 1950). - Encina Armanet, Francisco Antonio, Portales, (Santiago de Chile, Editorial Nascimento, segunda edicin, ao 1964), tomo II. - Eyzaguirre, Jaime, Chile en el tiempo (Santiago de Chile, Ediciones Nueva Universidad, Universidad Catlica de Chile, sin ao de publicacin). - Garca Hamilton, Juan Ignacio, Don Jos. La vida de San Martn (Buenos Aires, Editorial Sudamericana, dcimo
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I. Obras consultadas

primera edicin, abril 2005). Le Dantec, Francisco, Crnicas del Viejo Valparaso (Valparaso, Ediciones Universitarias de Valparaso, Universidad Catlica de Valparaso, ao 1984). Orrego Vicua, Eugenio, Don Andrs Bello (Santiago de Chile, Editorial Zig-Zag, ao 1953, cuarta edicin). Pacho ODonnell, Mario, El guila Guerrera, la historia argentina que no nos contaron (Buenos Aires, Editorial Sudamericana, ao 2004). Rodrguez Lapuente, Manuel, Historia de Iberoamrica (Barcelona, Editorial Ramn Sopena, S.A., ao 1978). Salvat Monguillot, Manuel, Vida de Bello, en Estudios sobre la vida y obra de Andrs Bello (Santiago de Chile, Ediciones de la Universidad de Chile, ao 1973).

- Lagos Carmona, Guillermo, artculo Andrs Bello y el Tratado de Lmites de 1881 entre Argentina y Chile. En: Congreso Internacional: Andrs Bello y el Derecho (Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao 1981). - Ocampo, Emilio, artculo titulado Brayer, un general de Napolen que desa a San Martn, en la Revista Todo es Historia (Buenos Aires, Impresora Alloni, junio de 2005, ao XVIII, nmero 455). - Pea, Cristbal, artculo titulado Barros Arana, el hombre que dudaba, publicado en el Diario La Tercera, de Santiago de Chile, edicin del da 6 de noviembre de 2005. - Uribe Arce, Armando, Poesa de Bello, artculo en Estudios sobre la vida y obra de Andrs Bello (Santiago de Chile, Ediciones de la Universidad de Chile, ao 1973).

II. Artculos en revistas y peridicos

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- Enciclopedia Hispnica, tomo 2 (Encyclopaedia Britnica Publisher, Inc., Estados Unidos de Amrica, aos 19951996). - Enciclopedia Monitor (Pamplona, Salvat S.A. de Ediciones, ao 1970), tomo 8. - Nueva Enciclopedia de Chile (Santiago de Chile, Ediciones Copihue, ao 1972), tomo I.

III.- Obras generales

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Los grandes principios que inspiran al Cdigo Civil chileno

Dentro del programa de Derecho Civil I, en el captulo introductorio, se indica la materia de los principios que inspiran al Cdigo Civil como referencia obligada. Sin embargo, cuando se consultan algunos textos o las opiniones de los profesores de la ctedra se advierte que no hay unanimidad al momento de indicar cuales son. Es cierto que todos coinciden en algunos, pero no todos sealan la misma cantidad de principios1. En virtud de lo anterior es que no hemos resistido la tentacin de indicar los grandes principios que, en nuestra opinin, informan al Cdigo Civil chileno o, al menos, aquellos que nos parecen indiscutibles. Para los efectos de sealarlos, precisamente, hemos tomado en consideracin el carcter general de los mismos, es decir, su reconocimiento explcito o implcito a lo largo de todo el Cdigo Civil, informando desde instituciones hasta la solucin especca de casos puntuales, pero cuya losofa es concordante especialmente en los diversos aspectos del Cdigo2; sin perjuicio de que en determinados mbitos se apliquen con mayor vigor que en otros. Quizs en ello
1 En opinin de Carlos Ducci Claro es difcil pretender sealar en forma exhaustiva o total los principios bsicos del Derecho Privado. El mismo autor agrega que le basta con sealar aquellos que para l tienen especial importancia: la autonoma de la voluntad, la proteccin de la buena fe, la reparacin del enriquecimiento sin causa y la responsabilidad (Ducci Claro, Carlos; Derecho Civil. Parte general; Editorial Jurdica de Chile; reimpresin de julio de 2005; 4 edicin; pginas 23 y 24). Victorio Pescio Vargas seala, a grandes rasgos, los siguientes principios fundamentales: la igualdad de todos los chilenos ante la ley, respeto a la libertad individual y, la inviolabilidad y la libre circulacin de la propiedad individual (Pescio Vargas, Victorio; Manual de Derecho Civil. Ttulo preliminar del Cdigo Civil; Editorial Jurdica de Chile; reimpresin de la 2 edicin; 1978; tomo I; pginas 83 y 84). 2 Ducci Claro, Carlos; ob. cit. 1; pgina 23.

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se encuentra una de las explicaciones del por qu no todos sealan los mismos principios fundamentales, ya que a veces se mencionan principios que slo poseen general aplicacin en un mbito determinado, como el Derecho de Familia (por ejemplo, matrimonio heterosexual y mongamo3) o el Derecho Sucesorio (por ejemplo, continuidad de la personalidad jurdica del causante por sus herederos). La mayora de los principios que mencionaremos, incluso, exceden el mbito del Derecho Civil o del Derecho Privado, encontrando reconocimiento general en todo nuestro ordenamiento jurdico. Se trata de principios que no estn consagrados positivamente en frmulas generales, pero diversas normas jurdicas se fundamentan en ellos o son aplicacin de los mismos. No son normas propiamente tales, sino ideas capaces de inspirar y dar sentido al Derecho. Sirven de nexo a normas e instituciones jurdicas, permitiendo la unidad del sistema jurdico. En consecuencia, la importancia del estudio de estos principios no slo radica en que constituyen el fundamento
3 Hasta la dictacin de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, establecida por el artculo 1 de la Ley N 19.947, publicada en el Diario Ocial de 17 de mayo de 2004, se poda hablar de matrimonio civil, heterosexual, mongamo e indisoluble, ya que su artculo 20 reconoci la validez a los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico y su captulo VI reglament el divorcio que pone trmino al matrimonio. Sin embargo, respecto del matrimonio religioso cabe advertir que se nos presentan dudas respecto de su real validez como tal, ya que debe ser raticado el consentimiento ante el Ocial del Registro Civil y slo produce efectos desde su inscripcin ante el mismo ocial. En lo que respecta a la indisolubilidad, la denicin de matrimonio del artculo 102 del Cdigo Civil no fue alterada, es decir, mantuvo esta caracterstica, a pesar de la referida nueva causal de terminacin del matrimonio, lo que ha generado opiniones diversas (vase Orrego Acua, Juan Andrs; Anlisis de la Nueva Ley de Matrimonio Civil; Metropolitana Ediciones; Santiago Chile; 2005; 2 edicin; pginas 13 a 15). En lo que a nosotros respecta, nos parece que el matrimonio contina siendo indisoluble en el sentido de que no puede ponrsele trmino por la sola voluntad de los cnyuges. Adems, sigue siendo por toda la vida en el sentido de que no puede sujetarse a modalidades resolutorias.

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del Derecho Civil, sino en que, adems, son elementos esenciales a considerar para determinar el verdadero sentido y alcance de las normas jurdicas que se pretendan aplicar a un caso concreto particular, es decir, son orientadores de la labor interpretativa. Adems, su importancia es crucial para la resolucin de aquellos casos respecto de los cuales hay ausencia de normas positivas, es decir, actan como elementos integradores del Derecho Civil. Otro aspecto a tener en cuenta en relacin a los mismos es que se complementan e, incluso, en muchas ocasiones, unos respecto de otros, constituyen una limitacin o una atenuacin a su aplicacin desmedida. Por tanto, corresponde a los jueces, con la colaboracin de la doctrina, velar porque se apliquen en forma armnica en aquellos casos en que aparentemente se pudiere producir algn tipo de colisin. Finalmente, cabe advertir que, si bien no son normas jurdicas propiamente tales, si constituyen Derecho en el sentido de que poseen un valor normativo, ya que proporcionan pautas generales de conducta jurdicamente lcitas. Ahora bien, hecha esta breve introduccin, veamos cules son a nuestro entender los grandes principios que inspiran al Cdigo Civil.

Este principio es consecuencia de la recepcin de las ideas vigentes a la poca de la promulgacin de nuestro Cdigo Civil (14 de diciembre de 1855), que daban preeminencia a la ley como fuente formal del Derecho, desplazando a un lugar secundario a la costumbre (Derecho consuetudinario). As se encuentra expresamente reconocido en su Mensaje: Siguiendo

I.- La supremaca de la ley

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el ejemplo de casi todos los cdigos modernos, se ha quitado a la costumbre la fuerza de ley. Victorio Pescio Vargas explica que distinto era el sistema preconizado y establecido en el Proyecto de 1853; los artculos 2, 3 y 4 de este Proyecto, sealaban normas minuciosas acerca de la costumbre como regla obligatoria de Derecho. Inspirado en las bondades del Derecho consuetudinario ingls, don Andrs Bello haba llegado a consagrar en el artculo 52 del mencionado Proyecto que la costumbre poda, incluso, llegar a derogar la ley escrita (costumbre contra ley) a condicin que hubiere durado treinta aos ininterrumpidamente y se probare su existencia por seis decisiones judiciales pasadas en autoridad de cosa juzgada4. El mismo autor agrega que, sin embargo, al inujo del movimiento de execracin de la costumbre, exteriorizado en los cdigos austraco y holands, Bello tuvo la sabidura de reaccionar sobre sus propias convicciones y a instancias de la Comisin Revisora, ya aparece en el artculo 2 del Proyecto Indito una disposicin exactamente igual a la del artculo 2 del Cdigo5: La costumbre no constituye Derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella (costumbre segn ley).
4 Pescio Vargas, Victorio; ob. cit. 1; pginas 218 y 219. Inspirado en las leyes romanas y, particularmente, en la Ley 5, Ttulo 2 de la Primera Partida, el Proyecto de 1853 estableca, en el artculo 2, que la costumbre tendra fuerza de ley cuando se probare de cualquiera de los dos modos siguientes: 1) Por tres decisiones judiciales conformes pasadas en autoridad de cosa juzgada, dentro de los ltimos diez aos; 2) Por declaraciones conformes de cinco personas inteligentes en la materia de que se trata, nombradas por el juez de ocio o a peticin de parte. Slo a falta del primero de estos dos medios podra recurrirse al segundo; y ni el uno, ni el otro, ni los dos juntos, valdrn, si durante dicho tiempo se hubiere pronunciado decisin judicial contraria, pasada en autoridad de cosa juzgada. Cabe hacer notar que, bajo la inuencia de Delvincourt, el artculo 4 estableca que en materias civiles a falta de ley escrita o de costumbre que tenga fuerza de ley, fallar el juez conforme a lo que dispongan las leyes para objetos anlogos, y a falta de stas, conforme a los principios generales de Derecho y de equidad natural. Eliminada la fuerza obligatoria de la costumbre, el contenido del artculo 4 se vaci en los artculos 22 y 24 del Cdigo (Pescio Vargas, Victorio; ob. cit. 1; pginas 220 y 221). 5 Pescio Vargas, Victorio; ob. cit. 1; pgina 219.

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Se remiten a ella, por ejemplo, los artculos 1188 inciso 2 y 1198 inciso 3 (legtimas y mejoras); 1823 inciso 2 (compraventa); 1938 inciso 1, 1940 inciso 2, 1944 inciso 1, 1951 inciso 1, 1954, 1986 y 1997 (arrendamiento); 2117 y 2158 n 3 (mandato). No son muchas las normas del Cdigo Civil que se remiten a la costumbre; sin embargo, hay una norma general que ampla bastante su mbito de aplicacin: el artculo 1546, segn el cual los contratos obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. El Cdigo de Comercio, adems, reconoce valor a la costumbre en ausencia de ley6, segn se establece en su artculo 4: Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la repblica o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio. A continuacin, el Cdigo de Comercio, en su artculo 5, regula la prueba de la costumbre: No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestin entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, slo podr ser probada por alguno de estos medios:

6 En el Mensaje del Cdigo de Comercio se lee lo siguiente: Los numerosos requisitos que la costumbre debe tener para asumir el carcter de ley supletoria, y la naturaleza de la prueba con que debe ser acreditada en juicio, remueven los inconvenientes de la incertidumbre y vacilacin de la ley no escrita, y nos permite mirar sin recelo la libertad en que queda el comercio para introducir nuevos usos dentro del crculo de lo honesto y lo lcito.

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1.- Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella; 2 Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba. Dado que en el Cdigo Civil no hay una norma similar, se aplican las reglas generales, es decir, la costumbre puede probarse por todos los medios que la ley franquea. Asimismo, dado que se ha concluido que la norma del artculo 5 del Cdigo de Comercio slo se reere a la costumbre en ausencia de ley, a la costumbre mercantil segn ley tambin se le aplican las reglas generales. Por otra parte, la costumbre mercantil es un elemento de interpretacin, segn lo conrma el artculo 6 del Cdigo de Comercio: Las costumbres mercantiles servirn de regla para la determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles. En el Cdigo Civil sucede otro tanto en materia de interpretacin de contratos, segn lo establece su artculo 1563 inciso 2: Las clusulas de uso comn se presumen aunque no se expresen; norma legal que viene a ser una conrmacin de la regla general establecida en el artculo 1546. Otras disposiciones del Cdigo Civil tambin recogen la supremaca de la ley: A) El artculo 3: Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.

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B) El artculo 8: Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia. Se relacionan con esta norma los artculos 706 inciso 4, 1452, 2295 y 2297. C) El artculo 10: Los actos que la ley prohbe son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin. Esta norma debe ser relacionada con los artculos 1466 y 1682. El artculo 1469 refuerza la idea anterior: Los actos o contratos que la ley declara invlidos, no dejarn de serlo por las clusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la accin de nulidad.

Es un principio de legislacin universal, expresamente consagrado en el artculo 9 inciso 1: La ley puede slo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo. Sin perjuicio de lo anterior, ms adelante tendremos la oportunidad de apreciar que se trata de uno de los temas ms arduos del Derecho, respecto del cual existe abundante literatura. Por tal razn es que le dedicaremos una parte especial en esta obra.

II.- La irretroactividad de la ley

Se trata de una igualdad jurdica que impide que se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de los que se conceden a otros en iguales circunstancias7.
7 Pfeffer Urquiaga, Emilio; Manual de Derecho Constitucional. Basado en las explicaciones de los profesores Luz Bulnes Aldunate (U. de Chile) y Mario Verdugo Marinkovic (U. Gabriela Mistral y Diego Portales); Editorial Jurdica Ediar Conosur Ltda.; Santiago - Chile; 1987; tomo I; pgina 370.

III - La igualdad ante la ley

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Lo que este principio excluye son las diferencias arbitrarias, es decir, aquellas que, dicho en trminos amplios, no se fundan en la razn, en la justicia o en el bien comn. Dentro de nuestro ordenamiento jurdico es posible encontrar mltiples diferencias como, por ejemplo, entre chilenos y extranjeros, mayores y menores de edad, hombres y mujeres, trabajadores del sector pblico y del sector privado, comerciantes y no comerciantes, etctera. Estas diferencias suelen ser consecuencia de la naturaleza o caractersticas especiales de determinados grupos de personas, cosas o relaciones jurdicas, lo que se traduce en el establecimiento de normas especiales respecto de ellos y que, en relacin con las normas comunes o generales, slo constituyen ciertas modalidades de estas o recticaciones a las mismas; o de la necesidad de proteger los intereses de ciertas personas, dada la imposibilidad de hacerlo a travs de las normas comunes o generales, lo que se traduce en el establecimiento de normas excepcionales. Otras diferencias, por ejemplo, se basan en la necesidad de proteger o fomentar el desarrollo de determinadas actividades. Circunscribindonos al Derecho Civil, se puede armar que la igualdad ante la ley tiene amplia inuencia en el Cdigo, tal como lo demuestran las siguientes disposiciones: A) El artculo 14 que establece la obligatoriedad de la ley para todos los habitantes de la Repblica, incluso los extranjeros. B) El artculo 55 que considera personas a todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condicin.
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C) El artculo 57 que no reconoce diferencias entre chilenos y extranjeros en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles que regla el Cdigo. Esta regla general admite algunas escasas excepciones dentro del Cdigo Civil; as, por ejemplo, lo dispuesto en los artculos 15 n 2 (interpretado a contrario sensu, el chileno que se halla en el extranjero no contina sujeto a las leyes patrias en las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, respecto de su cnyuge y parientes extranjeros) y 998 (en la sucesin intestada de un extranjero que fallezca dentro o fuera de Chile, los chilenos, a ttulo de herencia o de alimentos, pueden pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en ella). Tambin suelen citarse como excepciones lo dispuesto en los artculos 1012 (no puede ser testigo de un testamento solemne otorgado en Chile un extranjero no domiciliado en el pas) y 1028 n 1 del Cdigo Civil (un extranjero no domiciliado en Chile no puede otorgar testamento solemne en el extranjero conforme a las leyes chilenas); 14 n 6 de la antigua Ley de Matrimonio Civil (los extranjeros no domiciliados en Chile no pueden ser testigos en los matrimonios), sustituida por el artculo 1 de la Ley N 19.947; y 16 n 7 de la Ley N 4.808 sobre Registro Civil (los extranjeros que no tengan domicilio en Chile no pueden ser testigos para los efectos de una inscripcin en los libros del Registro Civil). En realidad, no se trata de verdaderas excepciones al principio del artculo 57 del Cdigo Civil, ya que, como se puede observar, las diferencias, ms que en la nacionalidad, se fundan en el domicilio. El artculo 997, complementando la regla del artculo 57, prescribe que los extranjeros son llamados a las sucesiones

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abintestato abiertas en Chile de la misma manera y segn las mismas reglas que los chilenos. D) El artculo 982 que, en relacin con la sucesin intestada, declara que no se atiende al sexo ni a la primogenitura. En este mismo sentido, a propsito del Derecho de representacin (lo dene el inciso 2 del artculo 984 como una ccin legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si ste o sta no quisiese o no pudiese suceder), el artculo 985 seala que los hijos toman entre todos y por iguales partes la porcin que hubiera cabido al padre o madre representado. E) Los artculos 2465 y 2469 que consagran el llamado Derecho de prenda general de los acreedores (parece preferible hablar del Derecho de garanta general de los acreedores), institucin que se basa en el principio de igualdad de stos para perseguir la ejecucin de las obligaciones sobre todos los bienes muebles e inmuebles del deudor, sean presentes o futuros, a excepcin de los bienes que la ley declara inembargables. Esta igualdad, excepcionalmente, se rompe en caso de existir causas de preferencia, las que conforme al artculo 2470 solamente son el privilegio y la hipoteca8. Estas causas de preferencia, segn el inciso 2 de la misma norma
8 Muchos autores critican la distincin entre privilegio e hipoteca; as, por ejemplo, a Ren Ramos Pazos le parece que no se justica la distincin entre privilegio e hipoteca, pues si la razn de ella estriba en que la hipoteca otorga un Derecho real que da accin persecutoria en contra de terceros, en tanto que los privilegios coneren nicamente un Derecho personal, no se justica que la prenda constituya un privilegio, en circunstancias que tambin da accin persecutoria contra terceros poseedores de la especie pignorada (Ramos Pazos, Ren; De las obligaciones; Editorial Jurdica de Chile; 1999; 1 edicin; pginas 460 y 461).

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citada, son inherentes a los crditos para cuya seguridad se han establecido, pasando con ellos a todas las personas que los adquieran por cesin, subrogacin o de otra manera. Cada caso en que determinados acreedores deben ser pagados en forma preferente tiene su propia explicacin, no existe una razn nica. As, a veces, puede tener por fundamento el fomento del crdito. Bello, en el Mensaje del Cdigo, seala que se ha simplicado notablemente el arreglo de la prelacin de crditos, el fomento del crdito ha sido en l la consideracin dominante. En otros, la explicacin de las preferencias se encontrar en razones de humanidad, como ocurre con el pago preferente de las expensas funerales o el pago de los artculos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los ltimos tres meses; o razones econmicas, como el Derecho del Estado al pago preferente por lo adeudado por impuestos de retencin y recargo; o en razones sociales, como ocurre con las remuneraciones de los trabajadores, etc.9. F) El artculo 2497 que establece que la prescripcin, tanto adquisitiva como extintiva, opera en favor y en contra de toda clase de personas, sean naturales o jurdicas; regla que fue establecida por razones histricas, ya que algunas de las instituciones que seala estaban sometidas a reglas especiales en el Derecho Espaol antiguo, que las favorecan con plazos muy largos o declaraba sus bienes imprescriptibles. Una atenuacin de la regla anterior es el benecio de la suspensin de la prescripcin (la parte nal del artculo 2497 lo insina, al referirse a los particulares que tienen la
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Ramos Pazos, Ren; ob. cit. 8; pginas 461 y 462.

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libre administracin de lo suyo), que impide que esta corra mientras no cese la causa que dio origen a tal benecio, en los trminos establecidos en los artculos 2509, 2511, 2520, 2523 y 2524. Como es fcil advertir, en este caso el legislador no ha estimado suciente la posible diligencia en actuar contra el prescribiente que podran tener los representantes legales. Se trata de una medida de proteccin de los intereses de las personas sealadas en el artculo 2509. Nos parece que tal benecio, ms que una excepcin, es una atenuacin a la referida regla, ya que l no opera de manera indenida en el tiempo, sino que tiene un lmite de diez aos, segn se desprende de los artculos 2511 y 2520. La nica duda en esta materia se presenta a propsito de los cnyuges, por cuanto una de las discusiones ms clsicas de nuestro Derecho Civil es determinar si la prescripcin realmente se suspende siempre entre ellos o no. El principio en estudio ha tenido especial aplicacin con motivo de la dictacin de la Ley N 19.585, sobre liacin, publicada en el Diario Ocial de 26 de octubre de 1998. El gran principio rector de esta reforma al Cdigo Civil fue el de la igualdad de los hijos10. La Ley N 19.585 modic el Cdigo Civil con el objetivo fundamental, segn se expresa en
Los otros dos principios rectores de la reforma fueron: a)El inters superior del menor, que se traduce en que todas las decisiones que deban adoptarse en relacin al menor deben mirar a su mayor realizacin espiritual y material posible, lo que debe hacerse, en la medida de lo posible, desde la perspectiva del menor, como sujeto autnomo de derechos, y no desde la que pudieren tener quienes adoptan tales decisiones (Seplveda Larroucau, Marco Antonio; Derecho de Familia y su evolucin en el Cdigo Civil; Metropolitana Ediciones; Santiago - Chile; 2000; 1 edicin; pginas 112 y 113). Se protege la denominada autonoma progresiva del menor, siendo las normas ms importantes en esta materia los actuales artculos 222 inciso 2 y 242 inciso 2. b)El de la verdad real o biolgica (este principio se encuentra inmerso en otro ms amplio: el del Derecho a la identidad personal), que est consagrado en diversas normas del Ttulo VIII De las acciones de liacin, del Libro I del Cdigo Civil. Este principio posee dos aspectos ntimamente
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su Mensaje Presidencial, de sustituir el rgimen de liacin vigente por otro, que termina con las diferencias entre hijos legtimos e ilegtimos y que establece un trato igualitario para todos los hijos, cualquiera sea la situacin jurdica de sus padres al momento de la concepcin o del nacimiento11. En este sentido, la norma ms importante de la reforma es el nuevo artculo 33 del Cdigo Civil que establece, sin apellidos, el estado civil de hijo y declara que la ley considera iguales a todos los hijos. Finalmente, no podemos dejar de mencionar que un tema que en el ltimo tiempo ha causado mucha polmica, en relacin con el principio de la igualdad ante ley, es el de la administracin de la sociedad conyugal, la que ordinariamente corresponde en forma exclusiva al marido y que, incluso, se extiende a los bienes propios de la mujer, segn lo dispone el artculo 1749 inciso 1. As, por ejemplo, para Claudia Schmidt Hott las normas que niegan a la mujer administrar sus propios bienes son abiertamente inconstitucionales, por ser contrarias al n 2 del artculo 19 de la Constitucin Poltica y a los tratados internacionales sobre derechos humanos raticados por Chile, especialmente despus de la reforma al
relacionados y que fueron expresamente recogidos por la reforma, especialmente en los artculos 195 y 198 del Cdigo Civil: la libre investigacin de la paternidad y la maternidad, adoptndose, eso s, ciertos resguardos que impiden el escndalo y el mal aprovechamiento de la accin respectiva, tal como lo conrman los artculos 196 y 197 del Cdigo Civil; y la amplia admisibilidad probatoria, toda vez que, a n de establecer la paternidad y maternidad, se otorga la posibilidad de utilizar toda clase de pruebas, incluidas las periciales biolgicas (Seplveda Larroucau, Marco Antonio; ob. cit. 10; pginas 117 y 118). Entre los casos que constituyen excepciones a este principio, se pueden mencionar aquellos establecidos en los artculos 182 y 201 inciso 1. 11 Seplveda Larroucau, Marco Antonio; ob. cit. 10; pgina 109.Cabe advertir que hubo opiniones disidentes en cuanto a las bondades de la reforma en esta materia. Al respecto vase, por ejemplo, las opiniones de Hugo Rosende Alvarez en Algunos aspectos acerca de los efectos unitarios de la liacin matrimonial y extramatrimonial; Colegio de Abogados de Chile; transcripcin de la charla dictada el 11 de mayo de 1995.

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inciso 2 del artculo 5 de la Constitucin Poltica12. En cambio, Pablo Rodrguez Grez no comparte en lo absoluto la opinin anterior, en base a los siguientes argumentos: Las limitaciones consagradas en la ley en relacin a los bienes propios de la mujer, si bien tienen carcter legal, han sido voluntariamente aceptadas por la mujer al momento de contraer matrimonio y optar por el rgimen de sociedad conyugal. Se pierde de vista, generalmente, que en la legislacin chilena el rgimen patrimonial es seleccionado por los esposos al celebrarse el matrimonio, sea expresa (separacin total y participacin en los gananciales) o tcitamente (sociedad conyugal)13. La sola circunstancia de contraer matrimonio sin manifestar voluntad en el sentido de adoptar un determinado rgimen patrimonial, importa convenir sociedad conyugal (rgimen de Derecho). Es por ello que el rgimen de comunidad tiene un antecedente convencional, lo cual signica reconocer que todas las restricciones establecidas en la ley han sido voluntariamente aceptadas y convenidas por los cnyuges. Por otra parte, si as no fuere, el Derecho legal de goce que la ley otorga al marido para hacer frente a las necesidades de la familia comn, no permite considerar que las limitaciones que sufre la mujer en relacin a sus bienes propios sean injusticadas, arbitrarias, caprichosas o indebidas. Por ltimo, digamos que los tratados internacionales no impiden que los esposos,
Schmidt Hott, Claudia; Nuevo rgimen matrimonial. Ley N 19.335 analizada y comentada; Editorial Jurdica Conosur Ltda.; Santiago - Chile; 1995; pgina 85. Gonzalo Figueroa Yez, en trminos ms amplios, arma que el rgimen de sociedad conyugal es discriminatorio respecto de la mujer casada y en consecuencia ha pasado a ser inconstitucional. No puede calicarse sino como arbitraria una disposicin que escoge siempre al varn para administrar el patrimonio que antes administraba la mujer (Figueroa Yez, Gonzalo; Persona, pareja y familia; Editorial Jurdica de Chile; 1995; 1 edicin; pginas 82 y 86). 13 El inciso 2 del artculo 135 contempla una situacin excepcional, ya que respecto de los que se hayan casado en pas extranjero, se permite pactar el rgimen de sociedad conyugal.
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al contraer matrimonio, puedan jar el rgimen patrimonial a que se sometern, ni que ste consagre diferencias que se justican en consideracin a los deberes y obligaciones que pesan sobre ellos14. Ren Ramos Pazos, sin entrar a pronunciarse respecto del fondo de la discusin, rebate el argumento de Rodrguez Grez de que por el hecho de haber aceptado la mujer casarse en rgimen de sociedad conyugal, desaparecera el supuesto vicio de inconstitucionalidad. Aceptar esta razn es desconocer el carcter de orden pblico que tiene la disposicin de la Carta Fundamental15. Por nuestra parte, no estamos del todo convencidos de que el rgimen de sociedad conyugal pueda ser calicado respecto de la mujer, abierta y tajantemente, como arbitrario, es decir, carente de todo fundamento jurdico o lgica; otra cosa es que a travs de sucesivas reformas al Cdigo Civil se haya vuelto complejo o que pudieren existir otras razones que aconsejen modicarlo o sustituirlo. Quienes han sido partidarios de mantener este rgimen, fuera de destacar las ventajas de una administracin unitaria, han sostenido que favorece a la mujer que permanece en la casa, que el trabajo de sta es peor remunerado que el del marido y, que favorece la formacin de un patrimonio familiar y de una manera que guarda mayor correspondencia con lo que es la vida matrimonial16.
Rodrguez Grez, Pablo; Regmenes patrimoniales; Editorial Jurdica de Chile; 1996; 1 edicin; pgina 126. 15 Ramos Pazos, Ren; Derecho de Familia; Editorial Jurdica de Chile; 2005; 5 edicin; tomo I; pgina 220. 16 Una de las crticas de que ha sido objeto el rgimen de participacin en los gananciales en su modalidad crediticia, introducido en nuestra legislacin civil va la Ley N 19.335, publicada en el Diario Ocial del 23 de septiembre de 1994; es, precisamente, que se aparta de nuestra tradicin comunitaria al transformar a los cnyuges en acreedores y deudores de un crdito de participacin, para cuya determinacin se hace necesario una serie de clculos numricos y ajustes contables.
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Adems, se debe tener presente que, fuera de la posibilidad que actualmente tienen los esposos para optar, de manera informada, por tres regmenes econmicos distintos (la Ley N 19.335 agreg un nuevo inciso 1 al artculo 10 de la antigua Ley de Matrimonio Civil, conforme al cual se impuso al Ocial del Registro Civil, bajo amenaza de sancin de acuerdo con el Estatuto Administrativo, el deber de entregar a los futuros contrayentes, en el acto de manifestacin, informacin verbal o escrita respecto de los distintos regmenes patrimoniales del matrimonio)17, con el pasar de los aos se ha aumentado notoriamente la intervencin de la mujer, va autorizaciones especcas, en los actos de administracin que recaen en sus bienes propios y en los bienes sociales, lo que a ms de alguien le ha llevado a decir que actualmente habra una verdadera coadministracin entre el marido y la mujer. Si se trata de advertir injusticias, parece existir una que se hace patente con bastante frecuencia, pero respecto del marido: en la administracin de los bienes reservados de la mujer (artculo 150) el marido carece de toda injerencia y, en cambio, ste requiere de autorizacin de la mujer para ejecutar, en relacin con los bienes sociales, los actos de administracin previstos en el artculo 1749, de forma tal que si, por ejemplo, el marido adquiere un inmueble con el producto de su trabajo, su administracin tambin quedar supeditada a la voluntad de aqulla. Por ltimo, cabe hacer presente que desde hace varios aos se encuentra en el Congreso un proyecto de ley que
El inciso 1 del artculo 10 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, prescribe lo siguiente: Al momento de comunicar los interesados su intencin de celebrar el matrimonio, el Ocial del Registro civil deber proporcionarles informacin suciente acerca de las nalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recprocos que produce y de los distintos regmenes patrimoniales del mismo.
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pretende sustituir el rgimen legal de la sociedad conyugal por el de participacin en los gananciales, pero en su modalidad de comunidad diferida.

IV.- La autonoma de la voluntad o autonoma privada

Los conceptos de libertad y voluntad en que coinciden los lsofos y juristas del siglo XVIII dan nacimiento al denominado principio de la autonoma de la voluntad, piedra angular del Derecho Civil y como tal reconocido por el Cdigo Napolen y por todos los que como el nuestro lo toman de modelo, y que se caracteriza por crear un sistema de Derecho privado fundado en la libertad de los particulares que coloca como centro del mismo al acto jurdico18. La expresin autonoma privada, como destaca Federico de Castro Bravo, se forma etimolgicamente por las palabras nomos, es decir, ley y autos, que signica propio o mismo. En este sentido, la autonoma privada sera la facultad de dictar leyes propias o de sujetarse uno mismo a un estatuto vinculante. Pero el origen etimolgico de este principio da una idea incorrecta de su actual alcance. As, para una parte importante de la doctrina, lo que realmente dene a este principio es un poder individual de autodeterminacin19. Para Luis Diez-Picazo y Antonio Gulln existe autonoma cuando el individuo no slo es libre, sino que es adems soberano para dictar su ley en su esfera jurdica. La
Vial del Ro, Vctor; Teora general del acto jurdico; Editorial Jurdica de Chile; reimpresin del mes de marzo de 2006; 5 edicin; pgina 56. 19 Citado por Barcia Lehmann, Rodrigo; La autonoma privada como principio sustentador de la teora del contrato y su aplicacin en Chile; en Temas de contratos; Cuadernos de anlisis jurdicos. Coleccin de Derecho Privado III; Ediciones Universidad Diego Portales. Escuela de Derecho; Santiago Chile; 2006; pgina 162.
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libertad encierra un poder hacer (mbito de lo lcito), pero sin que el Derecho reconozca por ello valor jurdico a tales actos. En la autonoma hay adems un poder de gobierno sobre la esfera jurdica. Es decir, el acto adems de libre es ecaz, vinculante y preceptivo20. Dicho en trminos generales y conforme al criterio tradicional, este principio consiste en que, cumplindose con los requisitos que establece la ley y salvo prohibicin expresa, los sujetos son libres para generar, modicar, transferir, transmitir y extinguir toda clase de derechos y obligaciones. De ello resulta el conocido aforismo de que en Derecho Privado se puede hacer todo aquello que no est prohibido, encontrndose una aplicacin clara de estas ideas en el artculo 12, segn el cual podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia. La faceta anterior es aquella que puede denominarse subjetiva; sin embargo, el principio tambin tiene una faceta objetiva (normativa), es decir, como creador de estatutos jurdicos particulares. En cuanto a las expresiones autonoma de la voluntad y autonoma privada, hay muchos autores que las utilizan indistintamente; sin embargo, segn Rodrigo Barcia Lehmann, en el Derecho Comparado prevalece la expresin autonoma privada producto del inujo de la teora alemana del negocio jurdico (concepto de negocio jurdico como haz normativo)21.

Diez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio; Sistema de Derecho Civil; Editorial Tecnos S.A.; Madrid Espaa; 1986; 2 reimpresin de la 5 edicin; volumen I; pgina 375. 21 Barcia Lehmann, Rodrigo; ob. cit. 19; pgina 164.
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Se sostiene que es un concepto ms comprensivo. Adems, se hace notar que cuando se habla de autonoma de la voluntad no deja de incurrirse en un equvoco, ya que el sujeto de la autonoma no es la voluntad, sino la persona como realidad unitaria. La autonoma no se ejercita queriendo funcin de la voluntad sino estableciendo, disponiendo, gobernando. La voluntad o el querer es un requisito indudable del acto de autonoma (que ha de ser siempre libre y voluntario), pero para ejercitar la autonoma es necesario el despliegue de las dems potencias del individuo22. Entre nosotros prevalece el concepto de autonoma de la voluntad, producto de la inuencia francesa y de los principios de nuestra codicacin. La autonoma de la voluntad cumple un rol fundamental dentro del Derecho Patrimonial y muy particularmente, en el campo de la contratacin23, tal como lo corrobora, por ejemplo, el artculo 1560: Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse ms a ella que a lo literal de las palabras (el artculo 1156 del Cdigo Civil francs dispone que en las convenciones se debe buscar cul ha sido la intencin comn de los contratantes, antes que atenerse al sentido literal de las palabras). Es ampliamente sabido que para la doctrina clsica la voluntad, de alguna manera, es

Diez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio; ob. cit. 20; volumen I; pgina 375. El concepto actual de contrato no tiene origen en el Derecho romano. La atribucin de efectos obligatorios al simple acuerdo de voluntades es propia de la modernidad, nace de la moral cristiana de los canonistas, que conden la violacin de la palabra empeada, de los principios de la escolstica tarda y de la escuela del Derecho natural racionalista, especialmente aquella proveniente de Grocio, quien buscando una justicacin en la razn natural lleg a la conclusin de que el fundamento racional de la creacin de las obligaciones se encuentra en la libre voluntad de los contratantes (Tapia Rodrguez, Mauricio y Valdivia Olivares, Jos Miguel; Contrato por adhesin. Ley N 19.496; Editorial Jurdica de Chile; 2002; 1 edicin; pginas 15 y 16).
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causa eciente de todo el Derecho24. Es lgico, por tanto, que la teora tradicional haya prescrito que, en la interpretacin de los contratos, el intrprete debe precisar el sentido de las convenciones de acuerdo a las intenciones de quienes las concluyeron25. Como observa Jorge Lpez Santa Mara, el artculo 1560, ms que una regla de interpretacin, sirve de principio rector a las reglas que le siguen en el Cdigo. Su papel es superior al de una regla de interpretacin, pues consagra en Chile, por s solo, el sistema subjetivo tradicional de interpretacin de los contratos, cuyo rasgo fundamental consiste en la bsqueda de la voluntad interna de las partes26. Se han sealado los artculos 2131 (mandato) y 2347 (anza), como excepciones a esta regla. Tan importante es el rol que se le asigna a la autonoma de la voluntad en materia de contratos (para la teora clsica constituye su fundamento), que se entienden incorporados a ellos las leyes vigentes al tiempo de su celebracin; as lo reconoce expresamente el artculo 22 inciso 1 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes.
Jorge Lpez Santa Mara explica que, conforme al enfoque tradicional, el principio de la autonoma de la voluntad es una doctrina de losofa jurdica, segn la cual toda obligacin reposa esencialmente sobre la voluntad de las partes. Esta es, a la vez, la fuente y la medida de los derechos y obligaciones que el contrato produce (Lpez Santa Mara, Jorge; Los contratos. Parte general; Editorial Jurdica de Chile; 1998; 2 edicin; tomo I; pgina 233). En opinin de Barcia Lehmann nuestra doctrina se aferra a la denominada teora clsica o tradicionalista, es en ella en la que se cimienta la teora del contrato, la cual obedece al racionalismo jurdico, pero tambin es una reaccin frente al antiguo rgimen absolutista. Sin embargo, en la aplicacin que se hace de la doctrina conservadora o clsica se ha dejado totalmente de lado, el que la regulacin que instauraron los cdigos decimonnicos fue la propia de una sociedad agraria y convulsionada, que dara origen a la industrializacin. Este aspecto debe considerarse al momento de abordar la discusin, cada da ms fuerte entre nosotros, de si es necesario recodicar o actualizar el Cdigo Civil chileno. En la medida que la dogmtica civil sea capaz de aplicar, reinterpretar, conforme a las nuevas o ya no tan nuevas tendencias, el Derecho de los Contratos, la supervivencia de las normas de nuestro Cdigo Civil est garantizada. De no ser de esta forma, estaremos condenados a seguir los pasos que ya han dado el Derecho brasileo, peruano y est comenzando a dar el argentino (Barcia Lehmann, Rodrigo; ob. cit. 19; pginas 159 y 160). 25 Lpez Santa Mara, Jorge; ob. cit. 24; tomo II; pgina 416. 26 Lpez Santa Mara, Jorge; ob. cit. 24; tomo II; pgina 437.
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El Cdigo Civil, como criterio general, parte de la premisa de la igualdad entre las partes, quedando entregado el acuerdo de voluntades al libre juego de la oferta y la demanda. Incluso, esta voluntad es apta para crear contratos atpicos o innominados o de prescindir de muchas normas legales que han sido establecidas de manera supletoria. A excepcin de la buena fe, los dems principios que informan la contratacin en nuestro Cdigo emanan del principio general de la autonoma de la voluntad: el consensualismo contractual27, la libertad contractual (en sus dos facetas: libertad de conclusin y libertad de conguracin interna)28, la fuerza obligatoria de los contratos (ley del contrato)29 y el efecto relativo de los mismos (las cosas hechas por unos, no perjudican ni aprovechan a los dems)30;
Los contratos reales y los solemnes son excepciones al consensualismo contractual. El formalismo, en general, constituye una limitacin al consensualismo. 28 Los contratos de adhesin y los contratos dirigidos constituyen limitaciones a la libertad de conguracin interna. No a la de conclusin, ya que en ambos casos las partes son libres para contratar o no. Tratndose de los contratos forzosos o impuestos, la libertad de conclusin desaparece. Incluso, como agrega Lpez Santa Mara, en los casos de contratos forzosos heterodoxos, en verdad se produce un quiebre total de la libertad contractual (Lpez Santa Mara, Jorge; ob. cit. 24; tomo I; pgina 263). 29 Tanto la lesin enorme como la teora de la imprevisin, son excepciones a la ley del contrato. Sin embargo, cabe advertir que, segn la opinin inmensamente mayoritaria, la lesin, en base a un criterio objetivo, slo tiene cabida en aquellos pocos casos en que nuestro Cdigo Civil la contempla en forma expresa, es decir, no es una institucin de aplicacin general (vase cit. 71). En sentido contrario Ducci Claro, quien estima que se trata de un error en la magnitud de las prestaciones (Ducci Claro, Carlos; ob. cit. 1; pginas 263 a 269). En el caso de la teora de la imprevisin, que tiene expresa acogida en diversos cdigos civiles extranjeros, tales como el argentino, italiano y peruano, se presentan serias dudas en cuanto a si tiene cabida o no en nuestra legislacin civil; incluso, dentro de los autores que se pronuncian por la armativa, las argumentaciones son variadas (vanse cit. 68, 69 y 72). Vase tambin el proyecto de ley sobre revisin judicial de los contratos por excesiva onerosidad sobreviniente de la Facultad de Derecho de la Universidad Gabriela Mistral (Parada G., Csar Merino S., Francisco Schmidt H., Claudia Doyharcabal C., Solange (con la colaboracin de M. Pa Guzmn M.); Temas de Derecho; publicacin del Departamento de Derecho, rea de Investigacin Jurdica; Universidad Gabriela Mistral; Santiago Chile; ao V; N 1; 1990; pginas 17 a 57). 30 En general, parece existir acuerdo en que los contratos colectivos y la estipulacin a favor de otro, en la medida que se acepte la teora de la adquisicin directa del Derecho (as lo hemos explicado en nuestra obra, Temas de Derecho Inmobiliario; Editorial Metropolitana; Santiago Chile; 2006;
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principios que en su concepcin pura, a travs del tiempo, tanto en Chile como en el extranjero, en ciertos casos han ido sufriendo algn grado de deterioro, especialmente por razones de proteccin a los contratantes y a los terceros, y en general, como consecuencia de una corriente que algunos denominan moralizadora del Derecho, la que ha atenuado en diversos aspectos la autonoma de la voluntad en pos de buscar soluciones ms equitativas. Ren Abeliuk Manasevich, rerindose a la espiritualizacin y moralizacin del Derecho de las Obligaciones, seala que sta es una tendencia que desde Roma a nuestros das no se ha detenido, sino que antes por el contrario se ha acentuado; son numerosas las instituciones que han alcanzado su pleno desarrollo, y algunas su total aceptacin, como ser la teora del abuso del Derecho, del enriquecimiento sin causa, la ampliacin de la responsabilidad extracontractual, la imprevisin, la lesin, la causa ilcita, etc., todas las cuales tienden a moralizar el Derecho y a la bsqueda de soluciones de mayor equidad31. Tambin se puede agregar la nocin francesa de la obligacin natural. Por su parte, Vctor Vial del Ro comenta que las crticas a la tesis del liberalismo clsico han encontrado eco en la doctrina moderna, la cual, sin dejar de reconocer el rol
1 edicin; pginas 136 a 143), son excepciones al efecto relativo de los contratos. Nos parece que tambin constituye una excepcin la responsabilidad, por regla general solidaria, que la Ley N 20.123, publicada en el Diario Ocial de 16 de octubre de 2006 (agrega un nuevo ttulo VII, denominado Del trabajo en rgimen de subcontratacin y del trabajo de empresas de servicios transitorios, al Libro I del Cdigo del Trabajo), impone al empresario que contrata o subcontrata obras o servicios. En efecto, la denominada empresa principal es solidariamente responsable de las obligaciones laborales y previsionales de dar que afecten a los contratistas o subcontratistas en favor de los trabajadores de stos, incluidas las eventuales indemnizaciones legales que correspondan por trmino de la relacin laboral. Adems, nos parece que esta reglamentacin puede producir problemas prcticos con el factoring. 31 Abeliuk Manasevich, Ren; Las obligaciones; Editorial Jurdica de Chile; 2005; 4 edicin; tomo I; pgina 28.

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importante de la voluntad individual, la considera como un instrumento del bien comn, como un medio al servicio del Derecho. Este nuevo concepto de la voluntad permite justicar la intervencin del legislador en aquellos casos en que la voluntad individual no se conforma con el bien comn o con los principios de justicia considerados esenciales32. Ello ha justicado que desde hace tiempo se venga advirtiendo una tendencia a la pluralidad de regulaciones en el Derecho Privado. En todo caso, la autonoma de la voluntad por ningn motivo ha perdido su fundamental importancia o se encuentra en un proceso de franco deterioro, ya que como arma Ducci Claro siempre ha tenido lmites, precisamente porque el Derecho es un freno natural a la libertad individual en garanta a la libertad de todos. Estos lmites no signican el desaparecimiento de la libertad33. Fuera de las normas citadas, hay muchas otras que ponen de maniesto el rol fundamental que el Cdigo Civil atribuye al principio de la autonoma de la voluntad, tanto en el mbito contractual como fuera de l; as, por ejemplo: A) El artculo 1437 que, al sealar las fuentes de las obligaciones34, dispone que las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como en los contratos o convenciones.
Vial del Ro, Vctor; ob. cit. 18; pgina 61. Ducci Claro, Carlos; ob. cit. 1; pgina 25. 34 Conforme a la concepcin tradicional, recogida por nuestro Cdigo Civil (artculos 578, 1437 y 2284), las fuentes de las obligaciones son el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley. A este respecto Abeliuk Manasevich expresa que la enumeracin que efecta el Cdigo es evidentemente taxativa, y por ello se ha fallado que en nuestra legislacin no existen otras fuentes de las obligaciones que las enumeradas, de manera que cualquiera gura jurdica que las genere hay que encuadrarla forzosamente en alguna de dichas categoras (Abeliuk Manasevich, Ren; ob. cit. 31; tomo I; pgina 47).
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Esta norma, al igual que el artculo 1438, hace sinnimos los trminos convencin y contrato, lo que ha sido tradicionalmente criticado por nuestra doctrina y jurisprudencia, sealndose que entre ellos lo que hay es una relacin de gnero a especie. Tal crtica no es compartida por Patricio Carvajal R., quien arma que es un problema relativo a la evolucin de las fuentes de las obligaciones. Y se aprecia mejor a travs de la distribucin geogrca de las materias en el Code y en nuestro Cdigo Civil, incluidos los proyectos. A partir de estas comparaciones resulta claro que nuestro Cdigo, siguiendo el francs, utiliza el concepto de convencin como criterio de clasicacin de las distintas fuentes de las obligaciones; por un lado se encuentra el contrato, designado a estos efectos como convencin, y del otro los cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y la ley, bajo la comn consideracin de que se trata de fuentes no contractuales o, lo mismo para estos efectos, no convencionales. Es decir, en materia de designacin de las fuentes de las obligaciones convencin funciona como concepto delimitador, adoptando la acepcin ms restringida de contrato. En suma, tal como ocurre con otros trminos jurdicos, el valor de la palabra convencin depende del contexto en que se utilice: por una parte, nuestro Cdigo, como el francs, hace uso de la acepcin equivalente a contrato cuando se contrapone a las fuentes no convencionales de las obligaciones; y, por otra, cuando se contrapone a contrato signica, segn una acepcin ms moderna que la anterior, acto jurdico bilateral. Juzgar el contenido de los arts. 1437 y 1438 como un error o una confusin, bajo la sola perspectiva de una doctrina desarrollada, especialmente en el

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mbito de la legislacin, con posterioridad, pareciera constituir un anacronismo35. B) El artculo 1445 que exige, entre los requisitos para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad, que se consienta en l y que el consentimiento no adolezca de vicio. Y conforme al artculo 1451, los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo. C) El artculo 1545 que prescribe que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales (ley del contrato); norma que se basa en el principio romano pacta sunt servanda, es decir, lo pactado obliga. Quienes sostienen que la teora de la imprevisin no tiene acogida en nuestro Cdigo Civil, precisamente, sealan que ella choca irremediablemente con lo prescrito en el artculo 1545, no pudiendo quedar comprendida dentro de la expresin causas legales. Tambin parece chocar con lo dispuesto en el artculo 1569 inciso 1: El pago se har bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligacin; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes. Y en su inciso 2, a mayor abundamiento, se agrega: El acreedor no podr ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida.
Carvajal R., Patricio Ignacio; Contrato y convencin. Las fuentes de las obligaciones en el Cdigo Civil; La Semana Jurdica N 290; LexisNexis; Santiago Chile; semana del 29 de mayo al 4 de junio de 2006; pginas 8 y 9.
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Interpretndose a contrario sensu este ltimo inciso, las partes contratantes, en virtud de la autonoma de la voluntad, pueden convenir que se extinga una obligacin pagando el deudor con una cosa distinta a la debida, la que puede ser de igual, mayor o menor valor (es lo que se denomina dacin en pago). El artculo 2382, ubicado en la anza, faculta al acreedor para aceptar voluntariamente del deudor principal, en descargo de la deuda, un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago. Actualmente, el artculo 179222, a propsito del crdito de participacin en los gananciales, reconoce expresamente la posibilidad de convenir daciones en pago. D) Los artculos 1547 inciso 4 y 1558 inciso 3, que permiten estipular clusulas modicatorias de la responsibilidad civil. E) El artculo 1567 inciso 1 que, en armona con lo dispuesto en el artculo 1545, se reere al modo de extinguir las obligaciones, mediante un acuerdo de voluntades, denominado resciliacin o mutuo disenso. F) El artculo 728 que, adems de permitir la cancelacin de la posesin inscrita por decreto judicial, la permite por voluntad de las partes o por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transere su Derecho a otro. G) El artculo 1069 que, para los efectos de interpretar las disposiciones testamentarias, hace prevalecer la voluntad del testador, claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. En su inciso 2 se agrega: Para conocer la voluntad del testador se estar ms a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido.
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En todo caso, tal como lo insina su inciso 1, cabe advertir que en nuestro pas la libertad para testar es relativa (se sabe que don Andrs Bello, inspirado en el Derecho Anglosajn, era partidario de la libertad absoluta para testar, pero estim que las costumbres de la poca no lo hacan viable), ya que el testador se encuentra en la obligacin de respetar las denominadas asignaciones forzosas que, segn el artculo 1167, son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. Ellas son, segn la misma norma citada, los alimentos que se deben por ley a ciertas personas36; las legtimas (segn el inciso 1 del artculo 1182, son legitimarios: los hijos, personalmente o representados; los ascendientes; y el cnyuge sobreviviente); y la cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de los ascendientes y del cnyuge. Contrariamente a lo que ha sido la tendencia mundial, a travs de sucesivas reformas sucesorias, el legislador ha ido limitando cada vez ms la libertad de testar en nuestro pas (bajo ciertos supuestos, queda reducida a la cuarta parte de los bienes del causante, es decir, a la cuarta de libre disposicin), especialmente va el aumento de los asignatarios de cuarta de mejoras37. A ello se debe sumar la hiperproteccin que la Ley N 19.585 ha otorgado al cnyuge sobreviviente: fuera de eliminarse la porcin conyugal e incorporrsele como heredero abinstestato y legitimario, se le asegur una porcin
En estricto rigor los alimentos forzosos no son una asignacin forzosa, por cuanto constituyen una baja general de la herencia que se deduce del acervo ilquido (artculo 959 n 4). 37 La Ley N 10.271 (Diario Ocial de 2 de abril de 1952) agreg como asignatarios de cuarta de mejoras a los hijos naturales y a su descendencia legtima (a partir de la Ley N 19.585 no existe la clasicacin entre hijos legtimos e ilegtimos), la Ley N 18.802 (Diario Ocial de 9 de junio de 1989) al cnyuge sobreviviente y la Ley N 19.585 (Diario Ocial de 26 de octubre de 1998) a los ascendientes.
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no inferior a la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, segn el caso (artculos 988 incisos 2 y 3, y 1183), y se le otorg un derecho de preferencia para adjudicarse, con cargo a sus derechos hereditarios, la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, as como del mobiliario que lo guarnece (artculos 1317 regla 10 y 1318 inciso 2). Lo anteriormente expuesto constituye una demostracin evidente de que en nuestro pas el Derecho Sucesorio es una proyeccin econmica del Derecho de Familia. Precisamente, en el mbito del Derecho de Familia la autonoma de la voluntad se encuentra ms disminuida; hay una clara preeminencia de normas imperativas, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho Patrimonial propiamente tal, donde la mayora de sus normas son permisivas. Por regla general, sus normas son de orden pblico, es decir, es la ley la que conere la facultad, impone la obligacin y determina sus efectos. El Derecho de Familia presenta una serie de caractersticas38 que le son propias y que, fundamentalmente, son consecuencia de su gran contenido tico y de los intereses sociales directamente involucrados en l. En todo caso, ello tampoco signica que la autonoma de la voluntad no tenga importancia en el Derecho de Familia. Basta pensar, por ejemplo, en el matrimonio en que, a pesar de que su estatuto se encuentra jado en trminos imperativos por el legislador, es fundamental el consentimiento libre y espontneo de los contrayentes (artculos 4 y 8 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil); o en la proteccin, a partir de la
Pueden consultarse las caractersticas del Derecho de Familia, por ejemplo, en nuestra obra Derecho de Familia y su evolucin en el Cdigo Civil; ob. cit. 10; pginas 25 a 30.
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Ley N 19.585, de la autonoma progresiva del menor (inters superior del menor), o en las convenciones probatorias en los juicios de familia (artculo 30 de la Ley N 19.968, publicada en el Diario Ocial de 30 de agosto de 200439). H) Los artculos 1226 y siguientes que, al reglamentar la aceptacin y repudiacin de las asignaciones hereditarias, reconocen el principio de que nadie puede adquirir derechos contra su voluntad. En cuanto a las limitaciones a la autonoma privada, el mismo Cdigo Civil se ha encargado de indicarlas en diversos artculos (as, por ejemplo, en los artculos 12, 548, 582, 880, 1069, 1126, 1445, 1461, 1466, 1467, 1475, 1661, 1717, 1810 y 2173); ellas son: La ley. La limitacin legal se presenta en dos aspectos: uno es que el acto voluntario no puede transgredir la ley; el otro, que dicho acto no puede hacer dejacin de aquellos derechos que la ley declara irrenunciables40 (por ejemplo, artculos 149, 334, 1465, 1469, 1615, 1792 - 20, 2397 y 2494). En el trco contractual contemporneo es usual que los acuerdos slo recaigan en aspectos esenciales de ciertos contratos, de forma tal que sus efectos en gran medida
Artculo 30 de la Ley N 19.968: Durante la audiencia preparatoria, las partes podrn solicitar, en conjunto, al juez de familia que d por acreditados ciertos hechos, que no podrn ser discutidos en la audiencia de juicio. El juez de familia podr formular proposiciones a las partes sobre la materia, teniendo para ello a la vista las argumentaciones de hecho contenidas en la demanda y en la contestacin. El juez aprobar slo aquellas convenciones probatorias que no sean contrarias a Derecho, teniendo particularmente en vista los intereses de los nios, nias o adolescentes involucrados en el conicto. Asimismo, el juez vericar que el consentimiento ha sido prestado en forma libre y voluntaria, con pleno conocimiento de los efectos de la convencin. 40 Ducci Claro, Carlos; ob. cit. 1; pgina 26.
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estn determinados por la ley y la buena fe. Es el caso, por ejemplo de los contratos que se convienen mediante un mero comportamiento social tpico, como subir a un microbs o comprar en el supermercado; o que estn sujetos a condiciones generales de contratacin, propuestas por la parte que hace una oferta contractual general y estandarizada. A ello se agreg cclicamente durante el siglo pasado una tendencia a la regulacin administrativa del contrato41. Asimismo, tal como ya se indic, desde hace tiempo se viene advirtiendo una tendencia a la pluralidad de regulaciones en el Derecho Privado, lo que ha afectado los principios que inuyeron en la codicacin y en especial, al de la autonoma de la voluntad. Ello se aprecia con particular nitidez en el mbito contractual, ya que, tanto en Chile como en el extranjero, se ha venido dictando diversa legislacin especial que, segn se ha dicho por la doctrina, desdibuja la teora general del contrato42, al menos, en su concepcin tradicional. As, por ejemplo, se puede citar la Ley que establece normas para las operaciones de crdito y otras obligaciones de dinero que indica (Ley N 18.010, publicada en el Diario Ocial de 27 de junio de 1981), la Ley sobre proteccin de los derechos del consumidor (Ley N 19.496, publicada en el Diario Ocial de 7 de marzo de 1997) y la legislacin sobre libre competencia (D.F.L. N 1, del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, publicado en el Diario Ocial de 7 de marzo de 2005, que j el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. N 211, de 1973; y la Ley N 19.911 publicada en el Diario Ocial de 14 de noviembre de 2003, que
Barros Bourie, Enrique; Tratado de la responsabilidad extracontractual; Editorial Jurdica de Chile; 2006; 1 edicin; pginas 20 y 21. El tema de las condiciones generales se encuentra muy vinculado al surgimiento del fenmeno de la contratacin en masa (consecuencia de la produccin en masa). 42 As, por ejemplo, lo hace presente Rodrigo Barcia Lehmann (Barcia Lehmann, Rodrigo; ob. cit. 19; pginas 160 y 161), quien cita a Mauricio Tapia Rodrguez.
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cre el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia). El orden pblico. Tradicional en nuestra doctrina es la denicin que proviene de la jurisprudencia: el orden pblico es la organizacin considerada como necesaria para el buen funcionamiento de la sociedad43. Ducci Claro comenta que el orden pblico nunca ha sido objeto de una denicin precisa: se ha hablado del arreglo de las personas y cosas dentro de la sociedad, pero sin duda tiene un concepto mucho ms exacto y signica lo que est conforme a ese espritu general de la legislacin a que se reere el art. 24 del Cdigo Civil. Desde este punto de vista, engloba los principios generales que resultan de la moderna legislacin econmica44. C) Las buenas costumbres. En general, llmase buenas costumbres los comportamientos habituales y comunes de los miembros de una sociedad que se ajustan a la moral imperante en sta45. Corresponden a aquellos usos y costumbres que la sociedad considera en un momento dado como normas bsicas de convivencia social. No se trata de usos cuya observancia est penada por la ley, porque entonces nos encontramos en presencia de una infraccin legal. Constituye un concepto difcil de precisar y que cambia de una sociedad a otra y en una misma sociedad con el transcurso del tiempo46.
Vial del Ro, Vctor; ob. cit. 18; pgina 60. Ducci Claro, Carlos; ob. cit. 1; pgina 27. 45 Vodanovic H., Antonio; Derecho Civil. Parte preliminar y parte general. Explicaciones basadas en las versiones de clases de los profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri R. y Manuel Somarriva U., redactadas, ampliadas y actualizadas por Antonio Vodanovic H.; Ediar Conosur Ltda.; Santiago - Chile; 1990; 5 edicin; tomo I; pgina 55. 46 Ducci Claro; Carlos; ob. cit. n 1; pgina 27.
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B)

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El concepto de buenas costumbres, por ejemplo, ha pasado a tener gran importancia en la reciente legislacin que regula la competencia desleal (Ley N 20.169 publicada en el Diario Ocial de 16 de febrero de 2007), segn se aprecia en la denicin general contenida en su artculo 3: En general, es acto de competencia desleal toda conducta contraria a la buena fe o a las buenas costumbres que, por medios ilegtimos, persiga desviar clientela de un agente del mercado. A continuacin, en su artculo 4, se sealan de manera no taxativa una serie de actos de competencia desleal, consistentes en actos de confusin, engao, denigracin, publicidad comparativa, induccin al incumplimiento de contratos y abuso de acciones judiciales. D) Los derechos de terceros. Se trata de la proteccin de los derechos legtimos de los terceros. Generalmente la legitimidad o ilegitimidad de los derechos de un tercero depende de si est o no de buena fe, lo que corresponde a si ignora o sabe la situacin antijurdica que puede desenvolverse en su contra47.

Nuestro Cdigo, siguiendo las ideas postuladas en la Revolucin Francesa y recepcionadas por el Cdigo Napolenico, consagra la propiedad individual, como nos dice Pescio Vargas, libre de todas las trabas del rgimen feudal y a salvo de cargas que tendiesen a su inmovilizacin en unas mismas manos48; libertad que est recogida en su propia denicin: El dominio (que se llama tambin propiedad) es
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V.- La libre circulacin de los bienes

Ducci Claro, Carlos; ob. cit. 1; pgina 28. Pescio Vargas, Victorio; ob. cit. 1; tomo I; pgina 84.

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el Derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra Derecho ajeno (artculo 582 inciso 1). Cabe recordar que bajo el sistema de propiedad feudal, el que se mantuvo formalmente hasta nes del siglo XVIII, se observa una estructura compleja de la propiedad, llegndose a distinguir entre el dominio directo del seor y el dominio til del vasallo o tenanciero. Por otra parte, durante la Edad Media se desarrollaron las sustituciones deicomisarias bajo la forma de vinculaciones o vnculos (mayorazgos, obras pas y capellanas), las que impedan la libre circulacin de los bienes, motivo por el cual tambin comenzaron a ser eliminadas a partir de la Revolucin Francesa. Sin embargo, mientras rigi la antigua legislacin espaola, los deicomisos y las vinculaciones tuvieron plena ecacia en Chile49. El principio en estudio se encuentra expresamente reconocido en distintos pasajes del Mensaje del Cdigo Civil: En general, se ha disminuido el tiempo de la posesin provisoria de los bienes del desaparecido. Las posesiones provisorias embarazan la circulacin y mejora de los bienes y no deben durar ms que lo necesario para proteger racionalmente los derechos privados que puedan hallarse en conicto con los intereses generales de la sociedad. En otro prrafo se consigna lo siguiente: Consrvase, pues, la sustitucin deicomisaria en este proyecto, aunque abolida en varios cdigos modernos. Se ha reconocido en ella una emanacin del Derecho de propiedad, pues todo
Vodanovic H., Antonio; Tratado de los derechos reales. Bienes; Explicaciones basadas en las versiones de clases de los profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri R. y Manuel Somarriva U., redactadas, ampliadas y actualizadas por Antonio Vodanovic H.; Editorial Jurdica de Chile; reimpresin del mes de enero de 2005; 6 edicin; tomo II; pgina 91.
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propietario parece tenerlo para imponer a sus liberalidades las limitaciones y condiciones que quiera. Pero admitido en toda su extensin este principio, pugnara con el inters social, ya embarazando la circulacin de los bienes, ya amortiguando aquella solicitud en conservarlos y mejorarlos, que tiene su ms poderoso estmulo en la esperanza de un goce perpetuo, sin trabas, sin responsabilidades, y con la facultad de transferirlos libremente entre vivos y por causa de muerte; se admite, pues, el deicomiso, pero se prohiben las substituciones graduales, aun cuando no sean perpetuas; excepto bajo la forma de censo, en el que se ha comprendido por consiguiente todo lo relativo al orden en las vinculaciones. En el prrafo siguiente al anterior se agrega: Es una regla fundamental en este proyecto la que prohbe dos o ms usufructos o deicomisos sucesivos; porque unos y otros embarazan la circulacin y entibian el espritu de conservacin y mejora, que da vida y movimiento a la industria. Otra que tiende al mismo n es la que limita la duracin de las condiciones suspensivas y resolutorias, que en general se reputan fallidas si tardan ms de treinta aos en cumplirse50.
Cabe recordar que en virtud de la Ley N 6.162 de 1938, los plazos mximos del Cdigo Civil quedaron en quince aos y, luego, como consecuencia de la Ley N 16.952 de 1968, se acortaron a diez aos. Lo sealado en el Mensaje, sumado a lo dispuesto en el inciso 3 del artculo 962 (asignaciones condicionales), nos permite concluir que la indeterminacin de las condiciones no puede exceder de diez aos. Sin embargo, cabe recordar que hay quienes han estimado que, en base a lo expresado en el Mensaje y a lo sealado en el inciso 1 del artculo 739 (deicomiso), el plazo mximo para que las condiciones se reputen fallidas es de cinco aos. La aplicacin de esta norma tena gran validez hasta la dictacin de la Ley N16.952, que rebaj el plazo establecido en ella de quince a cinco aos. Pensamos que actualmente la aplicacin extensiva de dicha norma a otros casos ira en contra del sistema general del Cdigo Civil. Un fallo de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, de 8 de enero de 2007, ha sostenido que no cabe sostener la aplicacin analgica de la norma contenida en el artculo 739 del Cdigo Civil, dado el carcter excepcional de la misma, justicado en el Mensaje del referido cuerpo legal, por tratarse de una institucin deicomiso que traba la libre circulacin de los bienes. Luego agrega que se trata entonces de una condicin suspensiva indeterminada y conforme a lo prescrito en los artculos 1483 y 1484 del Cdigo Civil, su cumplimiento debe ser literal y realizarse de la manera ms racional entendida por stas (Jurisprudencia al da; ao II N 42; LexisNexis; Santiago Chile; semana del 15 al 21 de enero de 2007; pgina 532; N ID LexisNexis: 35742).
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Estas ideas se encuentran recogidas en los artculos 739, 745, 769 y 962. Otra norma del Cdigo Civil que se fundamenta en este principio es el artculo 1317, el que, en su inciso 1 establece la imprescriptibilidad de la accin de particin y, en su inciso 2, limita la duracin de los pactos de indivisin hasta cinco aos, sin perjuicio de que pueden renovarse. En su inciso 3 se dispone excepcionalmente que las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad duciaria. Es fcil advertir que se trata de un principio ntimamente ligado al principio de la autonoma privada (sin duda, ambos tienen por sustento la propiedad individual), por lo que todo aquello que afecte a la libre circulacin de los bienes se traducir en una limitacin a la autonoma de la voluntad. Sin embargo, en algunos casos, el propio principio en estudio puede llegar a limitar la autonoma privada, tal como ocurre, por ejemplo, con la sealada limitacin legal de los comuneros para jar la duracin del pacto de indivisin; pero tambin puede suceder a la inversa, tal como ocurre con las denominadas clusulas de no enajenar, que constituyen una limitacin voluntaria a la libre circulacin de los bienes. Doctrinariamente, se han planteado dudas en torno a la validez de la prohibicin voluntaria de enajenar. Ello no resulta extrao, por cuanto el Cdigo Civil no resuelve el problema, ya que slo contiene algunas normas dispersas que le reconocen validez (artculos 751 inciso 2: propiedad duciaria, 793 inciso 3: usufructo, 1126: legados, 1204: cuarta de mejoras y 1432 n 1: donaciones entre vivos) y otras que

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no (artculos 1964: arrendamiento, 2031: censo, 2279 inciso 2: censo vitalicio y 2415: hipoteca). En cambio, el artculo 53 n 3 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, al posibilitar la inscripcin de todo impedimento o prohibicin convencional referente a inmuebles, nos da un buen argumento de texto para aceptar su validez. Tal como lo hemos expresado en alguna otra oportunidad, nosotros seguimos el criterio de su validez relativa51. El principio en estudio tambin puede estar limitado, temporal o denitivamente, por disposicin de la ley o en virtud de una resolucin judicial. Un ejemplo de limitacin legal lo constituyen los derechos personalsimos, como el uso y la habitacin (artculo 819 en relacin con el artculo 1464 n 2), y de limitacin por va judicial, las cosas embargadas y las especies cuya propiedad se litiga (artculo 1464 n 3 en relacin con el artculo 453 del Cdigo de Procedimiento Civil y artculo 1464 n 4 en relacin con los artculos 296 y 297 del Cdigo de Procedimiento Civil). La concepcin tradicional de propiedad, tal como lo comenta Daniel Peailillo Arvalo, no slo se ha caracterizado por imponer escasas limitaciones a la propiedad, sino tambin por ostentar una regulacin uniforme, con normas aplicables a la generalidad de los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, abundancia o calidad52. Sin embargo, con el tiempo y siendo muchas y diversas las funciones o utilidades que prestan las cosas, se han ido conformando distintos estatutos legales para
As lo hemos sostenido en nuestra obra Estudio de ttulos de inmuebles; Editorial Metropolitana; Santiago-Chile; 2002; 1 edicin; pginas 223 a 226. Recientemente hemos vuelto a escribir sobre la clusula de no enajenar en nuestra obra Temas de Derecho Inmobiliario; ob. cit. 30; pginas 55 a 68. 52 Peailillo Arvalo, Daniel; Manual de los bienes. La propiedad y otros derechos reales; Editorial Jurdica de Chile; 4 edicin; 2006; pgina 59.
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distintas categoras de bienes, que van debilitando la nocin unitaria de propiedad, atomizndola. Y por este camino han ido apareciendo las llamadas formas de propiedad53. Esta regulacin especca no slo se ha traducido en el surgimiento de estatutos particulares para determinadas formas de propiedad, rigiendo las normas comunes supletoriamente, sino en el establecimiento de limitaciones a la propiedad privada y que, entre otros aspectos, afectan su libre disposicin.

Fernando Fueyo Laneri, rerindose a este principio general, expresa que si nos atenemos simplemente a la nocin de Derecho, al deber general de obrar con arreglo a la correccin, a la tutela plena que el ordenamiento jurdico brinda a toda clase de derechos patrimoniales o extrapatrimoniales, a la moral como ciencia y arte de lo bueno y lo malo, y a tantos otros valores de alto nivel, pronto comprenderemos que el principio general de la buena fe est involucrado y penetra el ordenamiento jurdico de cualquier nacin. , en caso alguno hara falta como cosa de la esencia una consagracin explcita en una norma positiva54. Al mismo autor, conforme a los postulados de la concepcin unitaria de la buena fe, le parece que hay una sola gura cuyo nombre es la buena fe y que tiene por ideas opuestas la mala fe, el dolo, el engao, el fraude, la indelidad, la mala intencin, la malicia, la violencia, trminos que tambin emplea nuestro Cdigo Civil para expresar lo contrario a la
Peailillo Arvalo, Daniel; ob. cit. 52; pgina 45. Fueyo Laneri, Fernando; Instituciones de Derecho Civil moderno; Editorial Jurdica de Chile; 1990; 1 edicin; pginas 144 y 145.
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VI.- La buena fe

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buena fe55. Si bien es cierto que el principio general de la buena fe es uno solo y que, en trminos amplios comprende los valores de la honradez, rectitud, correccin y lealtad; no es menos cierto que en nuestro Cdigo, tal como se ha enseado tradicionalmente en la ctedra de Derecho Civil, la buena fe puede ser enfocada desde dos perspectivas diferentes, lo que se traduce en efectos jurdicos distintos e, incluso, en una manera diversa de determinarla: A) Desde un punto de vista subjetivo, es decir, como la creencia de un sujeto de encontrarse en una situacin jurdica lcita (buena fe subjetiva o creencia). Se trata de una cuestin de conciencia, de conviccin ntima y que, en denitiva, opera jurdicamente justicando un error (debe tratarse de un error legtimo o excusable, es decir, no atribuible a negligencia del sujeto). Aparece como una actitud mental, actitud que consiste en ignorar que se perjudica un inters ajeno o no tener conciencia de obrar contra Derecho, de tener un comportamiento contrario a l 56. Dado que se trata de un hecho psicolgico, debe apreciarse en concreto, es decir, a travs de la bsqueda de la conviccin ntima del respectivo sujeto, lo que, evidentemente,
Fueyo Laneri, Fernando; ob. cit. 54; pg. 147. Son numerosas las normas del Cdigo Civil que sancionan conductas contrarias a la buena fe; as, por ejemplo, los artculos 94 regla 6 (presuncin de muerte por desaparecimiento); 143 inciso 2 (bienes familiares); 155 inciso 1 (separacin de bienes); 219 (acciones de impugnacin de liacin); 328 (alimentos que se deben por ley); 426 inciso 3 (administracin de tutores y curadores relativamente a los bienes); 658, 662 inciso 2 y 663 inciso 1(accesin de una cosa mueble a otra); 897, 906 inciso 1, 907 incisos 1 y 2, y 910 (accin reivindicatoria); 927 inciso 2 (acciones posesorias); 1456 inciso 1 (fuerza); 1458 (dolo); 1468 (pago por un objeto o causa ilcita a sabiendas); 1558 (perjuicios); 1683 (nulidad absoluta); 1768 (disolucin de la sociedad conyugal y particin de gananciales); 1792-18 (rgimen de participacin en los gananciales); 1814 inciso 3, 1842, 1859 y 1861(compraventa); 2317 (delitos y cuasidelitos); y 2468 (accin paulina o revocatoria). 56 Ducci Claro, Carlos; ob. cit. 1; pgina 29.
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en muchas ocasiones no ser nada de fcil. El Cdigo Civil, cuando dene en el artculo 706 inciso 1 la buena fe en materia posesoria, claramente se est reriendo a la buena fe subjetiva: La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. Por su parte, el artculo 707 del Cdigo Civil prescribe que la buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin contraria, debiendo probarse la mala fe en todos los otros casos; regla que si bien es cierto est ubicada dentro de las normas de la posesin, dado sus trminos amplios y el principio que establece, debe entenderse que es de aplicacin general. Obedece a las ms elementales reglas de convivencia social el que la buena fe se presuma, salvo que la ley expresamente establezca lo contrario. Dentro de las escasas presunciones de mala fe que podemos encontrar en el Cdigo Civil, est la del inciso nal del artculo 706, segn el cual el error en materia de Derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario. Dado el carcter excepcional de esta regla, pensamos que slo es aplicable en el mbito posesorio. Son numerosos los artculos del Cdigos Civil que utilizan la expresin buena fe en su aspecto subjetivo: 94 regla 5 (presuncin de muerte por desaparecimiento); 122 inciso 1 (matrimonio putativo), sustituido por la Nueva Ley de Matrimonio Civil y actualmente regulado en el artculo 51 de esta ley57; 646 inciso 1 (accesin de frutos); 669 inciso
El inciso 1 del sustituido artculo 122 y el inciso 1 del artculo 51 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, dentro de los requisitos del matrimonio putativo, exigen buena fe y justa causa de error. La verdad es que cuesta bastante poder diferenciar ambos requisitos, ya que si no hay justa causa de error, en estricto rigor, no puede haber buena fe. Una explicacin posible podra ser que el legislador incluy la expresin justa causa de error para dejar en claro, al menos en esta materia, que es excusable no slo un justo error de hecho, sino tambin uno de Derecho.
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1 (accesin de cosas muebles a inmuebles); 702 inciso 2 (posesin); 900 inciso 4, 906 inciso 2, 907 inciso 3, 909 incisos 1 y 4, 911 inciso 1 y 913 (accin reivindicatoria); 976 (accin de indignidad); 1267 y 1268 inciso 2 (accin de peticin de herencia y otras acciones de los herederos); 1455 inciso 2 (error en la persona); 1490 (obligaciones condicionales); 1575 inciso 3 y 1576 inciso 2 (pago en general); 1626 n 6 (pago con benecio de competencia); 1687 inciso 2 (nulidad y rescisin); 1739 inciso 5 (sociedad conyugal); 1814 inciso 3 y 1853 (compraventa); 1913 inciso 3 n 3 (cesin de derechos litigiosos); 1916 inciso 2 y 1925 inciso 2 (arrendamiento); 2058, 2070 inciso 3 y 2089 (sociedad); 2122 y 2173 incisos 1 y 2 (mandato); 2202 inciso 2 (mutuo); 2301 inciso 1, 2302 inciso 1 y 2303 inciso 1 (pago de lo no debido); 2339 (anza); 2406 inciso 3 (prenda); y 2510 regla 2 (prescripcin adquisitiva extraordinaria). Un tema que en la literatura extranjera es abundante y muy escaso en la nuestra58, y que se relaciona directamente con el aspecto subjetivo de la buena fe, es el de la teora de la apariencia, la que puede enunciarse como el principio en virtud del cual quien acta guindose por las situaciones que contempla a su alrededor, debe ser protegido si posteriormente se pretende que esas situaciones no existen o tienen caractersticas distintas59.
Peailillo Arvalo (Peailillo Arvalo, Daniel; La proteccin de la apariencia en el Derecho Civil, en Estudios sobre reformas al Cdigo Civil y Comercio. Segunda parte; Fundacin Fernando Fueyo Laneri; Editorial Jurdica de Chile; 2002; 1 edicin; pgina 389) hace presente que existen dos trabajos que han permanecido poco difundidos: las memorias de prueba de don Lisandro Cruz Ponce, titulada La apariencia y el Derecho (Imprenta Cultura; Santiago Chile, 1936); y de don Ral Alvarez Cruz, titulada Teora integral de la apariencia y publicada slo parcialmente (Editorial Universitaria; Santiago Chile; 1962). 59 Peailillo Arvalo, Daniel; ob. cit. 58, pgina 390.
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La nalidad de esta doctrina, como comenta Eduardo Court Murasso, es la proteccin de los terceros que, de buena fe y razonablemente, actan conados en las apariencias60. Peailillo Arvalo explica que su germen se encuentra en el concepto romano de error comn, al cual, como se sabe, se le conere el efecto de convalidar situaciones que normalmente seran nulas (error comunis facit jus)61; y su manifestacin ms clara la encontramos en el artculo 1013 (persona inhbil para ser testigo de un testamento). El mismo autor agrega que puede observarse que en gran medida tiene su base en la buena fe y en cierto sentido viene a resultar una concrecin de ella, en cuanto se parte del supuesto de que el sujeto tiene la conviccin de que es realidad lo que observa, y desconoce otra que pudiere ocultarse tras aquella, la cual sera slo aparente62. Por cierto, si se demostrare que saba que lo externo es slo apariencia y que la realidad era otra, ya no es digno de proteccin jurdica63. Se sostiene que esta teora inicialmente se desarroll en el Derecho Comercial, como una necesidad de velar por la seguridad en las relaciones comerciales, para adentrarse luego en el Derecho Civil. Diversas normas permitiran concluir que esta doctrina podra tener acogida en el Cdigo Civil chileno y en especial, sus artculos 1490, 1576 inciso 2, 1707 y 2173; ello, no obstante las limitaciones que pudieren vislumbrarse en cuanto a su aplicacin, lo que no necesariamente ser un tema pacco
Peaillilo Arvalo, Daniel; ob. cit. n 58; pgina 434. Peailillo Arvalo, Daniel; ob. cit. n 58; pginas 390 y 391. 62 El mismo autor, dentro de la estructura de la apariencia, se encarga de sealar como elemento psicolgico lo que puede denominarse la creencia errnea. El sujeto debe tener la conviccin de que lo que observa es la realidad (Peailillo Arvalo, Daniel; ob. cit. 58; pgina 405). 63 Peailillo Arvalo, Daniel; ob. cit. 58; pgina 391.
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en doctrina. Incluso, conjugndose con el principio de la fe pblica registral, podra prestar importantes servicios para la solucin de ciertos problemas que se presentan en torno a la propiedad raz inscrita64. Sin embargo, cabe hacer presente que no todos estn de acuerdo en cuanto a la posibilidad de aplicacin general de esta teora. As, por ejemplo, a diferencia de Peailillo Arvalo, Court Murasso no cree que de las normas aisladas del Cdigo Civil, que tendran su fundamento en la doctrina de la apariencia, pueda inducirse, por lo menos con caracteres de generalidad, un principio general de proteccin a las apariencias, frente a otras disposiciones, de amplio alcance, que frustran la aplicacin del pretendido principio: los artculos 682 y 2416, que consagran el principio nemo plus juris; el artculo 1560, base de nuestro sistema subjetivo de interpretacin de los contratos; el artculo 890, que, como dice el autor del trabajo, establece la amplia procedencia de la accin reivindicatoria; el artculo 1689, conforme al cual la nulidad judicialmente pronunciada da accin contra terceros poseedores, sin distinguir si estn de buena o mala fe, etc. 65 B) La otra perspectiva de la buena fe es la objetiva, es decir, el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones con honradez, rectitud, correccin y lealtad (buena fe objetiva o buena fe conducta). Consiste en la delidad a un acuerdo concluido o, dentro del crculo obligatorio, observar la conducta necesaria para que se cumpla en la forma comprometida la expectativa ajena66.
Nos hemos referido al principio de la fe pblica registral en nuestra obra Temas de Derecho Inmobiliario; ob. cit. 30; pginas 19 a 26. 65 Peailillo Arvalo; ob. cit. 58; pgina 442. 66 Ducci Claro, Carlos; ob. cit. 1; pgina 29.
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Se trata de una conducta socialmente exigida (regla de conducta) que condiciona el actuar adecuado de los sujetos en sus relaciones jurdicas impidindoles silenciar, manifestar y desarrollar su voluntad como les plazca. En este caso desaparece el elemento subjetivo o psicolgico, debiendo ser apreciada la buena fe conforme a las convicciones ms generalizadas de la sociedad, es decir, en abstracto; por lo que sern determinantes las costumbres imperantes en cada poca dentro de nuestra sociedad. La norma ms importante en esta materia es la del artculo 1546: Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente no slo obligan a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por ley o la costumbre pertenecen a ella. Como lo ha entendido sostenidamente la doctrina universal, la norma de conducta con arreglo a la buena fe no debe limitarse al ejercicio de los derechos y al cumplimiento de las obligaciones surgidas de la fuente contractual - en caso del Cdigo Civil chileno, el art. 1546 - sino que tiene aplicacin abierta y general, sin una necesaria limitacin. Dentro del orden jurdico general, y tendiente a jar la ecacia de las normas, los derechos debern ejercitarse o exigirse conforme a las exigencias del principio general de la buena fe. Al sobrepasarse los lindes de este principio general, se puede caer, segn los casos, en el ejercicio abusivo de los derechos, en el fraude a la ley, el enriquecimiento sin causa, la causa ilcita y en general, se puede caer en el ilcito civil67.
Fueyo Laneri, Fernando; ob. cit. 54; pgina 158.

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El artculo 1546 es uno de los principales argumentos de texto que dan quienes arman que la teora de la imprevisin podra tener acogida en nuestro Cdigo Civil68. Otros, como Abeliuk Manasevich, no estn de acuerdo con este argumento: Pero desde luego, el acreedor no ha intervenido en el imprevisto que hace ms gravoso el cumplimiento, y si realmente lo hubiere hecho no necesitara el deudor la imprevisin para defenderse, y en seguida el acreedor ha ejecutado su parte de buena fe. Por ltimo, el Cdigo explica lo que ello signica: el contrato obliga, adems de lo que se expresa, a lo que le pertenece por su naturaleza, por la ley o la costumbre; y en ninguna de ellas aparece la imprevisin69. Si bien es cierto que la referida norma es la que reconoce en trminos ms amplios el aspecto objetivo de la buena fe, tambin es posible encontrar otras normas del Cdigo Civil que tienen idntico fundamento; as, por ejemplo, ello resulta evidente en los artculos 1569 y 1591 que, respectivamente, impiden pagos parciales y que el acreedor sea obligado a recibir otra cosa que la que se le debe ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida; y en los artculos 1548 y 1549, conforme a los cuales la obligacin de dar (contiene la de entregar) una especie o cuerpo cierto contiene la de conservarla hasta la entrega, debiendo emplear el deudor el debido cuidado.
Tambin se suelen citar los artculos 1558 inciso 1(perjuicios) y 1560 (interpretacin de los contratos), y se han mencionado los artculos 1469 (actos que la ley declara invlidos), 2003 regla 2 (contrato de construccin), 2180 (contrato de comodato), 2227 (contrato de depsito) y 2348 (contrato de anza) como casos particulares de aplicacin de tal teora. En cambio, se sealan los artculos 1983 inciso 1 (contrato de arrendamiento) y 2003 regla 1 (contrato de construccin) como casos que la rechazan expresamente. 69 Abeliuk Manasevich, Ren; ob. cit. 31; tomo II; pgina 763. En el mismo sentido Ramos Pazos, citando a Lorenzo de la Maza, arma que no existe ninguna disposicin que permita de un modo expreso y franco la aplicacin de la teora de la imprevisin. Para ello se recurre a interpretaciones poco aceptables (Ramos Pazos, Ren; ob. cit. 8; pgina 271).
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En todas las etapas de un contrato, como consecuencia de la perspectiva objetiva de la buena fe, surgen deberes para los contratantes; as, por ejemplo, en la fase precontractual, adems del deber de no interrumpir abusivamente las tratativas, aparece el de informacin, al menos en relacin con los aspectos esenciales del negocio que se proyecta (en las fases de celebracin y cumplimiento del contrato tambin surge el deber de informar circunstancias sobrevinientes que sean relevantes), es decir, como explica Lpez Santa Mara, la actitud exigida es la de hablar claro, abstenindose de armaciones inexactas o falsas, como igualmente de un silencio o reticencia que pueda conducir a una equivocada representacin de los elementos subjetivos u objetivos del contrato70; en la fase de celebracin del contrato, est la obligacin de indemnizar al comprador que tiene el vendedor de una cosa ajena en caso que esta sea evicta (artculo 1815 en relacin con el artculo 1839)71; en la fase del cumplimiento o ejecucin del contrato72, adems de lo expresado en las normas
Lpez Santa Mara, Jorge; ob. cit. 24; tomo II; pgina 399. Barros Bourie seala que muy especialmente en el mbito precontractual, el deber de cuidado se expresa ms claramente en la forma negativa de la mala fe, que incluye tanto el engao o induccin voluntaria a error de la contraparte, como la completa desconsideracin de la conanza creada (Barros Bourie, Enrique; ob. cit. 41; pgina 1002). 71 Lpez Santa Mara agrega que la lesin tambin es una manifestacin de ello. A este respecto expresa lo siguiente: As, especialmente, frente a la pacata concepcin actual de la lesin enorme en Chile, que apenas opera en siete estrechos casos y que no permite anular a diferencia de lo que ocurre en el Derecho Comparado contratos a travs de los cuales una de las partes hubiese explotado el estado de necesidad o la inexperiencia de la otra, obteniendo ventajas patrimoniales desproporcionadas o ilegtimas; cuanto menos estas abyacentes situaciones de hecho podran ser sancionadas en tanto vulneratorias del deber de rectitud y lealtad contractuales que la buena fe impone, otorgando una indemnizacin al afectado (Lpez Santa Mara, Jorge; ob. cit. 24; tomo II; pginas 401 y 402). 72 Lpez Santa Mara, a propsito del cumplimiento del contrato, como novedosas normativas posibles y susceptibles de derivarse de la buena fe, menciona las siguientes: a) Desestimacin de la demanda de resolucin de un contrato fundada en un incumplimiento parcial de poca monta (tambin rechazo de la excepcin de contrato no cumplido si el demandado ha dejado de cumplir una parte mnima o insignicante de sus obligaciones) y de la demanda indemnizatoria por incumplimiento de un contrato, cuando la aplicacin de la buena fe tipicare una causal de inexigibilidad.
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citadas en el prrafo anterior, tenemos la obligacin del arrendador de usar la cosa arrendada en los trminos o espritu del contrato (artculo 1938 en relacin con el artculo 1546), o las obligaciones del depositario y del acreedor prendario de no utilizar, salvo autorizacin, la cosa depositada o entregada en prenda (artculos 2220 y 2395); en la fase de trmino de ciertos contratos, tal como sucede con la obligacin de los socios de no renunciar para apropiarse una ganancia que deba pertenecer a la sociedad (artculos 2110 y 2111) y en la fase post contractual, surge el deber de no divulgar o aprovecharse de informacin condencial de la contraparte, en perjuicio de ella, obtenida con ocasin de las distintas fases del contrato (corresponde que este deber est presente en todas las etapas del contrato)73. Fuera del mbito contractual, por ejemplo, nos parece que en el artculo 327 al prescribir que, en caso de sentencia absolutoria, cesa el derecho a la restitucin de lo que se hubiere dado a ttulo de alimentos provisorios, contra el que de buena fe y con algn fundamento plausible haya intentado
b) Admisin de la tesis del profesor Fueyo, segn la cual a los requisitos legales del pago: ejecucin literal e integridad (artculos 1569 y 1591), hay que aadir la buena fe del solvens y del accipiens. c) Admisin por los tribunales, hacindose eco del sentir doctrinario, de la posibilidad de revisar contratos en ciertos casos de excesiva onerosidad sobrevenida. d) Morigeracin, cuanto menos, y mientras siga vigente el artculo 1560, del sistema subjetivo de interpretacin de los contratos, tan plagado de cciones (Lpez Santa Mara; ob. cit. 24; tomo II; pginas 403 y 404). 73 La buena fe objetiva ha tenido aplicacin jurisprudencial en el mbito contractual, en aspectos tales como tratativas preliminares, celebracin del contrato, efectos postcontractuales, reforzamiento de la fuerza vinculante del contrato, creacin de deberes contractuales no explcitos, calicacin de la naturaleza del contrato, interpretacin de las clusulas contractuales, morigeracin de la literalidad del contrato, integracin y prueba del mismo. Tambin se ha ampliado su aplicacin a otros negocios jurdicos y tratados, ejercicio de derechos reales y personales no contractuales, ejercicio de acciones reales, desarrollo del litigio, actos administrativos y fuero laboral (Corral Talciani, Hernn; La aplicacin jurisprudencial de la buena fe objetiva en el ordenamiento civil chileno; Temas de contratos; Cuadernos de anlisis jurdicos. Coleccin de Derecho Privado III; Ediciones Universidad Diego Portales. Escuela de Derecho; Santiago Chile; 2006; pginas 190 a 220).

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la demanda; se enfoca la buena fe desde una perspectiva objetiva. En todo caso, nos llama la atencin que la buena fe y la existencia de algn fundamento plausible sean requisitos copulativos, ya que al no existir este ltimo, estimamos que no se puede considerar que ha habido buena fe. Resulta fcil apreciar que el principio general de la buena fe constituye una importante limitacin al principio general de la autonoma de la voluntad, al menos concebido ste con la fuerza y amplitud de la doctrina clsica. Precisamente, en directa relacin con este punto se encuentra la doctrina de los actos propios, poco desarrollada en nuestro pas, segn la cual es ilcito para un sujeto hacer valer un Derecho en contradiccin con su conducta anterior: venire contra factum propium non valet. En cuanto a los orgenes, aplicacin y problemas de esta doctrina, Mara Fernanda Ekdahl Escobar explica lo siguiente: se remontan al Derecho Romano74 y las polmicas que versan sobre su contenido y variadas proyecciones se agudizan en el tiempo. Es quizs en el Derecho Comparado uno de los principios generales de mayor aplicacin en la prctica forense75, a pesar de lo cual existen ordenamientos como el nuestro donde la existencia y vigencia de este principio es virtualmente desconocida.
En un pasaje de Ulpiano contenido en el fragmento 25 del Digesto, 1.7, se impide a un padre que ha emancipado legalmente a su hija, conrindole como consecuencia de ese acto la calidad de sui iuris (ciudadana libre y con capacidad por tanto para testar), que pueda alegar la nulidad del testamento otorgado por ella, sosteniendo que dicha emancipacin no fue jurdicamente ecaz (Ekdahl Escobar, Mara Fernanda; La doctrina de los actos propios. El deber de no contrariar conductas propias pasadas; Editorial Jurdica de Chile; 1989; 1 edicin; pginas 43 y 44) 75 Lpez Santa Mara explica que la doctrina de los actos propios, goza, en la actualidad, de amplia vigencia en el Derecho Comparado, bajo ese mismo nombre, o a travs de la institucin anglosajona del estoppel. El Tribunal Supremo espaol ha pronunciado centenares de sentencias basadas en el estndar o regla de que un litigante no puede contradecirse a s mismo. Existen tambin manifestaciones jurisprudenciales concretas en naciones latinoamericanas, v. gr., Argentina y Puerto Rico (Ekdahl Escobar, Mara Fernanda; ob. cit. 74; pgina 11).
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Pese a su profusa aplicacin en el extranjero, existen an muchas interrogantes, bastante oscuridad y vacos que dilucidar. Su misma tradicin tan larga y vasta se presenta un tanto desordenada, con pocas de mayor preponderancia seguidas de tramos donde se diluye. Pocos conceptos hay tan necesitados de precisin, por cuanto existe mucha confusin al respecto; su mismo contenido, fundamentos, presupuestos, son la mayor parte de las veces imprecisos o simplemente desconocidos; sus lmites, vaga e intuitivamente desconocidos76. En nuestro Cdigo Civil slo es posible encontrar normas dispersas que, por un lado, permiten justicadamente contrariar conductas propias y, por otro, lo impiden. Por ejemplo, en el primer sentido se pueden citar los artculos 114, que permite a los ascendientes, sin cuyo consentimiento se hubiere casado el descendiente menor de edad, revocar las donaciones que antes del matrimonio le hayan hecho; y 999 en relacin con el 1001, que caracteriza al testamento como un acto jurdico esencialmente revocable, a propsito de las disposiciones testamentarias (en cambio, segn lo ha entendido nuestra doctrina mayoritaria, las declaraciones no patrimoniales y que jan derechos permanentes, como el reconocimiento de un hijo77, no son revocables, es decir, se impide contrariar una conducta propia). En el segundo sentido se pueden mencionar los siguientes casos: conforme al artculo 192 inciso 1, no puede repudiar su reconocimiento el hijo que, durante su mayor edad, lo hubiere aceptado expresa o tcitamente; la aceptacin (salvo en caso de fuerza, dolo o
Ekdahl Escobar, Mara Fernanda; ob. cit. 74; pgina 26. El inciso 2 del actual artculo 189 (sustituido por la Ley N 19.585) ha venido a despejar cualquier duda en cuanto a que el reconocimiento de un hijo va testamento es irrevocable.
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lesin grave) y la repudiacin (salvo en caso de fuerza o dolo) de una asignacin hereditaria es irrevocable (artculos 1234 y 1237); en virtud del artculo 1468, no se puede repetir lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas; y, de acuerdo con el artculo 1683, no puede alegar la nulidad absoluta del acto o contrato, quien saba o deba saber el vicio que lo invalidaba. Por ltimo, cabe agregar que la teora de los actos propios ha tenido acogida en nuestros tribunales, tal como lo demuestra una sentencia de la Corte Suprema, de 9 de mayo de 2001: Que, en consecuencia, la pretensin de la demandante en este juicio necesariamente ha debido ser rechazada de acuerdo con la teora de los actos propios, es decir, aquel principio general del Derecho fundado en la buena fe que impone un deber jurdico de respeto a una situacin creada por la conducta del mismo sujeto. Tal doctrina se traduce en que se debe mantener en el Derecho una conducta leal y honesta. Es la inspiracin de la regla por la cual nadie puede aprovecharse de su propio dolo, encontrando en materia contractual su base legal en el artculo 1546 del Cdigo Civil. Son requisitos de procedencia de este principio los siguientes: a) una conducta anterior, que revela una determinada posicin jurdica de parte de la persona que se le trata de aplicar este principio; b) una conducta posterior de parte del mismo sujeto, contradictoria a la anterior; y c) que el Derecho o pretensin que hace valer la persona en quien incide el acto perjudique a la contraparte jurdica (considerando tercero)78.
Revista de Derecho y Jurisprudencia; tomo XCVIII; seccin 1; pgina 99. La teora de los actos propios es un principio general del Derecho fundado en la buena fe, que impone el deber jurdico de respeto y sometimiento a una situacin jurdica creada por la conducta del mismo sujeto; Corte Suprema, 27 de noviembre de 2006 (Jurisprudencia al da; LexisNexis; Santiago-Chile; ao I n 36; semana del 4 al 10 de diciembre de 2006; pgina 442. N ID LexisNexis: 35524).
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El enriquecimiento sin causa o enriquecimiento injusto es el incremento de un patrimonio a costa del empobrecimiento de otro, sin causa justicada, lo que, en conformidad con el principio en estudio, debe ser reparado. Son diversas las expresiones con que se conoce este fenmeno; as, Fueyo Laneri menciona las siguientes: enriquecimiento sin causa, enriquecimiento injusto, enriquecimiento indebido, enriquecimiento infundado, enriquecimiento torticero, enriquecimiento sin causa a expensas de otro 79. Se repite habitualmente que un texto de Pomponio, en el Digesto, habra sido el punto inicial de la doctrina del enriquecimiento sin causa80. En su desarrollo inicial se la consider un cuasicontrato, porque normalmente se produce un acto voluntario, lcito (en el sentido que no constituye delito ni cuasidelito) y no convencional, llegndose incluso a equipararla con la gestin de negocios con la sola diferencia de que quien sufre el empobrecimiento no tena la intencin de administrar un negocio. En otros casos se consider el enriquecimiento sin causa como un pago de lo no debido. En una etapa posterior, opinin que an se mantiene, se invirti la situacin y se sostuvo que a la inversa la nocin del enriquecimiento sin causa es ms amplia que el cuasicontrato, y stos encuentran precisamente su explicacin en el principio sealado. La verdad
Fueyo Laneri, Fernando; ob. cit. 54; pgina 439. Iure nature aequum est, neminem cum alterius detrimento et injuria eri locupletoriem: Es justo, por Derecho natural, que nadie se haga ms rico con dao y perjuicio a otro (Fueyo Laneri, Fernando; ob. cit. 54; pginas 439 y 440).
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VII.- La ilegitimidad del enriquecimiento sin causa

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es que la mayor parte de las obligaciones cuasicontractuales encuentran su inspiracin en el principio del enriquecimiento sin causa, pero no todas ellas 81. Se estima que su desarrollo como principio general corresponde a la segunda mitad del siglo XIX, llegando a consagrarse positivamente en diversas legislaciones del siglo XX como fuente autnoma de obligaciones82. En las relaciones comerciales y jurdicas constantemente existe un enriquecimiento de los patrimonios a costa de otros, lo que no constituye una razn para que el legislador intervenga, ya que se hara imposible el trco jurdico (por esa razn, en un comienzo, esta doctrina tuvo sus detractores, porque aplicada con exagerada amplitud puede ser peligrosa y hacer tambalear la seguridad en las relaciones jurdicas; de ah que la jurisprudencia francesa se haya resistido en un comienzo a aceptarla, para terminar hacindolo pero sujeta a la concurrencia de una serie de requisitos que veremos , y que eliminan su peligrosidad posible83). En cambio, no parece lgico que el legislador acepte que se produzca un enriquecimiento sin causa jurdica.
Abeliuk Manasevich, Ren; ob. cit. 31; tomo I; pginas 177 y 178. En pases como Alemania, Italia, Mjico, Per, Polonia y Suiza tiene reconocimiento expreso la teora general del enriquecimiento sin causa. 83 Abeliuk Manasevich, Ren; ob. cit. 31; tomo I; pgina 177. En cuanto al desarrollo de la jurisprudencia francesa, Waldo Enrique Figueroa Vsquez explica que sern los tribunales inferiores los que darn muestras de una mayor comprensin al enfrentarse al problema. Los tribunales de primera instancia y las Cortes de Apelaciones van a aceptar, aunque tmida y muy ocasionalmente, algunas aplicaciones directas del principio segn el cual nadie puede enriquecerse a expensas de otro. La Corte de Rennes permite expresamente la accin de in rem verso a quien ha suministrado medios de subsistencia a una familia que es abandonada por el jefe de hogar (s. del 26 de agosto de 1820); en fallo del 6 de agosto de 1850, la Corte de Pars permite al mandatario dirigirse en contra de su mandante en los lmites del provecho obtenido por ste en virtud de negocios realizados por aqul ms all de las facultades de su mandato; la misma Corte de Rennes, por ltimo, decide que el prstamo a la gruesa efectuado por el capitn del navo sin las formalidades necesarias obliga al tomador en la medida que se haya aprovechado del prstamo (Figueroa Vsquez, Waldo Enrique; La accin de enriquecimiento sin causa; Fundacin Fernando Fueyo; Editorial Jurdica Conosur Ltda.; Santiago - Chile; 1997; 1 edicin; pginas 35 y 36).
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Son diversas las hiptesis de enriquecimiento injusto que tienen tipicidad en la ley y, en consecuencia, una accin especca. En este sentido, Fueyo Laneri, citando al espaol Espuny Gmez, seala que injustamente se enriquece el ladrn que se apodera de lo ajeno; el comprador que recibe la cosa y no la paga; el vendedor que la cobra y no la entrega; el prestatario que no devuelve la suma prestada; el depositario que se aprovecha de los bienes conados a su custodia; el mandatario que hace suyo los frutos de su actuacin por cuenta de otro; el mandante que no reembolsa al mandatario los gastos que su gestin le originara; el asegurador que no indemniza una vez ocurrido el siniestro; quien distrae los bienes dados en prenda, burlando a sus acreedores; quien aventurando en la gestin de ajenos negocios, sin mandato, se apropia de la utilidad; quien cobra lo que no le es debido; etc.84. Sin embargo, como insiste Fueyo Laneri, si bien esos casos corresponden a enriquecimientos evidentes, incluso injustos, integran supuestos tipicados en la ley, con accin propia para protestar, por la va civil e incluso, criminal. En otras palabras, estn regulados y sancionados expresamente por la norma jurdica positiva85. Adems, en tales hiptesis se aprecia con claridad la existencia de dolo o culpa. El enriquecimiento injusto que aqu verdaderamente nos interesa, es aquel que constituye un principio general dentro de nuestro Cdigo Civil y que, a diferencia de otras legislaciones, no se encuentra consagrado en una norma de carcter general. Es el enriquecimiento injusto que Fueyo Laneri
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Fueyo Laneri, Fernando; ob. cit. 54; pgina 441. Fueyo Laneri, Fernando; ob. cit. 54; pgina 441.

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denomina atpico general, extraordinario o anormal86. Precisamente, tal atipicidad y el empleo de una accin de carcter general es lo que conduce a la subsidiariedad. El carcter subsidiario de la accin de enriquecimiento injusto (actio in rem verso), conforme a la doctrina extranjera mayoritaria, encuentra su justicacin en que se ha establecido con el objeto de llenar necesariamente un vaco en el orden jurdico, es decir, para completarlo. En modo alguno meramente para sustituir o bloquear las acciones tpicas que expresamente dispuso el ordenamiento positivo, que mantienen su preferencia, o para salvar a quienes por su negligencia han dejado pasar el tiempo y las acciones tpicas han prescrito. El carcter subsidiario, pues, otorga a esta accin un tono de autonoma, personalidad y fuerza, descartando, a la vez, cualquier papel secundn que quisiera atribursele. Ms all de esta connotacin como accin subsidiaria, extraordinaria o amplia, juega simultneamente el principio general del Derecho que tiene por nombre enriquecimiento sin causa a expensas de otro y que permite su aplicacin por el juez a despecho de la existencia o inexistencia de norma positiva que lo consagre explcitamente87. A pesar de que nuestro Cdigo Civil, al igual que el francs, no consagra una accin general de enriquecimiento injusto, diversas normas de l tienen por fundamento directo el enriquecimiento injusto, es decir, el afn del Derecho por mantener el equilibrio de intereses y por aplicar la justicia, lo que determina la presencia de una norma legal, tpicamente
Fueyo Laneri, Fernando; ob. cit. 54; pgina 442. Este mismo autor habla de la doctrina general y atpica del enriquecimiento sin causa a expensas de otro (Fueyo Laneri, Fernando; ob. cit. 54; pgina 454). 87 Fueyo Laneri, Fernando; ob. cit. 54; pgina 442.
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declarativa, que pone las cosas en su sitio mediante el deber de restituir o reembolsar, o simplemente dar, para restablecer el equilibrio perdido88: artculos 137 inciso 2, 138 bis inciso 2, 150 inciso 6, 161 incisos 3 y 4, 261, 1734, 1744, 1746, 1750 y 1751, todos referidos al rgimen econmico del matrimonio; 668 y 669, respecto a la accesin de cosas muebles a inmuebles; 906 a 911, en relacin con el poseedor vencido en el juicio reivindicatorio; 1522, en cuanto a la contribucin a la deuda en las obligaciones solidarias; 1578 n 1 y 1688, a propsito del que contrata con un incapaz; 2290 inciso 1, 2292 y 2293, respecto del cuasicontrato de agencia ociosa o gestin de negocios ajenos; 2295, 2297 y 2299, a propsito del cuasicontrato de pago de lo no debido; 2307 y 2308, ambos referidos al cuasicontrato de comunidad; 2370, en relacin con la accin de reembolso del deudor principal en contra del ador; 2429 incisos 2 y 3, respecto del tercer poseedor del inmueble hipotecado; etctera. En general, todos los casos en que opera la subrogacin por el slo ministerio de la ley encuentran su fundamento directo en la necesidad de reparar un enriquecimiento injusto, tal como lo conrman las hiptesis previstas en el artculo 1610. Son tantas las hiptesis consagradas en nuestro Cdigo Civil, cuyo fundamento inmediato descansa en el enriquecimiento sin causa, que es posible, va el mtodo inductivo, concluir que se trata de un principio general. Siguiendo a los espaoles Ramn Roca Sastre y Jos Puig Brutau89, se puede sostener que por enriquecimiento injusto, en un sentido propio o tcnico, ha de entenderse un desplazamiento de valor, que provoca un incremento
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Fueyo Laneri, Fernando; ob. cit. 54; pgina 443. Citados por Fueyo Laneri (Fueyo Laneri, Fernando; ob. cit. 54; pgina 454).

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patrimonial en determinado sujeto de Derecho, a costa del patrimonio de otro, producido aparentemente de una manera conforme a Derecho, pero, en el fondo, sin causa o justicacin que le sirva de base, y que atribuye al perjudicado una accin de restitucin. En cuanto a los requisitos para la procedencia de la actio in rem verso, la doctrina seala los siguientes: A) Enriquecimiento de una persona, lo que puede consistir, por ejemplo, en la adquisicin de un Derecho, en el aumento de valor de un bien o, incluso, en la economa de un gasto. Muchos autores comprenden el denominado enriquecimiento moral, en la medida que sea apreciable en dinero. B) Empobrecimiento de quien sostiene la pretensin de reembolso. El enriquecimiento se debe producir a expensas de otro (el empobrecido y a la vez demandante). En consecuencia, carece de accin aquel que ha provocado por una conducta suya el desplazamiento de bienes o valores si, al mismo tiempo, su patrimonio no ha sufrido menoscabo. Tal como expresa Fueyo Laneri, las formas de presentarse el empobrecimiento son muchas y de difcil precisin una por una. En general, los autores sealan dos fuentes que dan lugar al empobrecimiento: 1: Por la prdida de una cosa, un Derecho o una ventaja jurdica. Los cauces de los fenmenos recin sealados pueden ser:

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a. Por desplazamiento del objeto o del valor del patrimonio empobrecido al del enriquecido; frmula que aparece mayormente comn; b. Por incorporacin, al patrimonio de un tercero, del pago que hace el empobrecido de una obligacin del enriquecido para con dicho tercero; b. Por destruccin de un bien del empobrecido para la conservacin de una cosa o, en general, el aumento del patrimonio del enriquecido. 2: Por la prdida de un lucro directo y positivo Como seala Nez Lagos, en esta forma no hace falta que el objeto del enriquecimiento haya formado parte del patrimonio del empobrecido; es suciente que se presente como una expectativa segura, o que haya simplemente tocado a la situacin patrimonial del empobrecido90. C) Relacin de causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento. D) Que el enriquecimiento se haya vericado sin causa justicada, es decir, sin un antecedente jurdico que lo justique. Normalmente, el enriquecimiento tendr una causa justicada; adems, la causa se presume. Por este doble motivo quien intente la actio in rem verso deber probar la falta de causa, lo que en muchas ocasiones no ser nada de fcil, ya que los hechos que generan los desplazamientos patrimoniales son distintos para cada caso particular.
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Fueyo Laneri, Fernando; ob. cit. 54; pginas 459 y 460.

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E) Es necesario que la persona que sufre el empobrecimiento no tenga otro medio legal para obtener la reparacin. Respecto de este punto nos remitimos a lo ya sealado a propsito del carcter subsidiario de la accin. Finalmente, en cuanto a los efectos de la actio in rem verso, estos se traducen en que el enriquecido ser condenado a restituir al empobrecido la ventaja o provecho obtenida. No es un problema de nulidad del acto, sino de restitucin del enriquecimiento. Sin embargo, se debe tener presente que lo restituido no puede exceder al enriquecimiento; y a la inversa, si el empobrecimiento es menor que el enriquecimiento, la restitucin debe determinarse por el valor del empobrecimiento. La actio in rem verso no puede ser fuente de perjuicios para el enriquecido, ni fuente de provecho para el empobrecido.

Es un principio que desborda ampliamente el campo del Derecho Civil; la responsabilidad es comn a todo el ordenamiento jurdico, presentndose en l bajo las ms diversas formas. El origen del principio de la responsabilidad es posterior a la mayora de los principios que rigen el Derecho Civil. Slo por excepcin Pothier91 utilizaba dicha palabra, que era desconocida para la mayora de los autores de esa poca.
Robert Joseph Pothier (1699 1772), autor de muchas obras, destacando el Trait des obligations, y considerado el padre espiritual del Cdigo Civil francs; tuvo como principal preocupacin insertar al Derecho esquemas racionalistas y uniformadores, para lo cual trat de superar la controversia que exista en el Derecho francs escrito y el Derecho consuetudinario y tambin de establecer principios comunes dentro del ordenamiento jurdico francs (La Semana Jurdica N 329; LexisNexis; Santiago - Chile; semana del 26 de febrero al 4 de marzo de 2007; pgina 8).
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VIII.- La responsabilidad

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Dicho concepto de acuerdo a lo sealado por los hermanos Mazeaud fue adoptado en Francia durante el siglo XVIII, de Inglaterra92. Arturo Alessandri Rodrguez explica que, en su acepcin ms amplia, la nocin de responsabilidad implica la de culpabilidad, que es la que, de ordinario, constituye su fundamento. En este sentido se dice que un individuo es responsable de un hecho cuando ste le es imputable, cuando lo ha ejecutado con suciente voluntad y discernimiento. Generalmente, sta es la acepcin que la moral y el Derecho Penal le dan93. La responsabilidad moral es una nocin estrictamente subjetiva. Es la transgresin de un principio de conciencia, que se identica dentro de la religin con la idea de pecado. Basta la sola intencin, no es necesario que se produzca un perjuicio ajeno, y, de producirse, su reparacin no es exigible coactivamente. En la responsabilidad penal, tampoco es necesario un dao especco; se sanciona al responsable por la gravedad del acto, por el atentado que ste implica (se considera un atentado a la sociedad toda), sancin que la diferencia de la moral, y que, por lo general, es de mayor gravedad que la de indemnizar perjuicios. En cambio, en el Derecho Civil, la expresin responsabilidad no se dene por su fundamento, que puede variar, sino por su resultado, es decir, por las consecuencias jurdicas que el hecho acarrea a su autor. En este sentido se
Barcia Lehmann, Rodrigo; Algunas consideraciones sobre el principio de la responsabilidad, en Instituciones de Derecho Civil moderno. Homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri. Fundacin Fueyo; Editorial Jurdica Conosur Ltda.; Santiago - Chile; 1996; pgina 551. 93 Alessandri Rodrguez, Arturo; De la responsabilidad extra contractual en el Derecho Civil chileno; Ediar Editores Ltda.; Chile; 1983; tomo I; pgina 11.
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dice que un individuo es responsable cuando est obligado a indemnizar un dao. En Derecho Civil hay responsabilidad cada vez que una persona debe reparar el perjuicio o dao sufrido por otra. Puede, pues, denrsela diciendo que es la obligacin que pesa sobre una persona de indemnizar el dao sufrido por otra94. En realidad, la responsabilidad civil puede dar lugar a distintos tipos de acciones. La ms generalizada es la que persigue la indemnizacin en dinero por los perjuicios sufridos. Pero tambin en sede extracontractual se reconoce la accin para que se restituya materialmente a la vctima a la situacin anterior al dao; y una para hacer cesar el dao que est actualmente ocurriendo95. As, por ejemplo, todas estas posibilidades se encuentran expresamente contempladas, frente a un acto de competencia desleal, en el artculo 5 de la Ley N 20.169. Asimismo, el artculo 53 de la Ley N 19.300 sobre bases generales del medio ambiente, publicada en el Diario Ocial de 9 de marzo de 1994, concede accin para obtener la reparacin del medio ambiente daado, no obstante el ejercicio de la accin indemnizatoria ordinaria. Segn la fuente de donde emane, la responsabilidad civil se puede clasicar en: A) Responsabilidad contractual. Es aquella en que el dao es consecuencia de la violacin de un vnculo jurdico preexistente entre las partes, es decir, es el dao que nace del incumplimiento de una obligacin contractual. Se encuentra tratada en el Ttulo XII del Libro IV del Cdigo Civil, bajo el epgrafe Del efecto de las obligaciones
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Alessandri Rodrguez, Arturo; ob. cit. 93; pgina 11. Barros Bourie, Enrique; ob. cit. 41; pgina 16.

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(artculo 1545 y siguientes). En sede contractual podra darse la paradoja de que a pesar de que el incumplimiento no cause dao, igualmente, deban indemnizarse perjuicios; ello, como consecuencia de la estipulacin de una clusula penal. En este caso (artculo 1542), tal como sucede con la avaluacin legal (artculo 1559), no es necesario probar perjuicios. Otra interpretacin sera sostener que estas normas, ms bien, establecen presunciones de derecho de la existencia de los perjuicios. B) Responsabilidad extracontractual. Es la que nace de la comisin de un hecho ilcito, de un delito o cuasidelito. No existe una vinculacin jurdica previa entre las partes. Se encuentra reglamentada en el Titulo XXXV del Libro IV del Cdigo Civil, bajo el epgrafe De los delitos y cuasidelitos (artculo 2314 y siguientes). Enrique Barros Bourie explica que, en circunstancias que muchas de las preguntas son anlogas en ambas sedes (contractual y extracontractual) y que las normas legales sobre responsabilidad contractual sirven de referencia para construir los efectos de la responsabilidad extracontractual, parte de la doctrina (especialmente francesa) ha sostenido que la responsabilidad civil debe ser tratada bajo un estatuto nico, que incorpore las hiptesis de responsabilidad contractual y extracontractual. A pesar de que buena parte de las diferencias que tradicionalmente han sido planteadas entre ambos tipos de responsabilidad han sido superadas por la evolucin doctrinaria y jurisprudencial, la experiencia muestra la conveniencia de cuidar la especicidad del contrato como instituto bsico en una economa de intercambios, lo que

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lleva a mirar con recelo la construccin de un sistema unitario de responsabilidad96. El mismo autor, agrega que en nuestro sistema jurdico se acostumbra seguir el esquema de Pothier, que el Cdigo chileno toma del francs, donde bajo el epgrafe De los efectos de las obligaciones se tratan esencialmente preguntas de responsabilidad contractual, dejando para la responsabilidad extracontractual el tratamiento diferenciado de sus elementos particulares (con nfasis en las diferencias con la responsabilidad contractual)97. C) Responsabilidad cuasicontractual. La hay cuando se produce un dao como consecuencia de un hecho voluntario, lcito y no convencional. La decadencia del cuasicontrato contrasta con el inters adquirido por el enriquecimiento sin causa, que ha devenido en una fuente general de obligaciones restitutorias. A diferencia de la responsabilidad patrimonial, que tiene por objeto esencial indemnizar los daos que se siguen de un ilcito civil, la accin de enriquecimiento sin causa se dirige
Barros Bourie, Enrique; ob. cit. 41; pgina 19. El acento en diversos aspectos no negociados del contrato llev a una parte de la doctrina, especialmente en la dcada de 1970, a proponer la incorporacin de la categora del contrato bajo el estatuto (supuestamente ms general) de la responsabilidad por daos. El argumento principal ha sido que el elemento convencional del contrato tiende a desaparecer; sea de hecho, a consecuencia de las prcticas contractuales (como ocurre en los contratos masivos sujetos a condiciones generales de la contratacin), sea en razn de regulaciones legales o administrativas que limitan la facultad negociadora de las partes (como ocurre con los contratos dirigidos) (Barros Bourie, Enrique; ob cit. 41; pgina 21). Vase cit. 100. Abeliuk Manasevich comenta que una corriente doctrinaria moderna tiende a equiparar ambas clases de responsabilidad en lo que se llama la teora unitaria de la responsabilidad civil. Para estos autores la responsabilidad civil es una sola, fuente siempre de la obligacin de reparacin, y sus diferencias son de mero detalle. Sin embargo, con la excepcin de Claro Solar, los autores nacionales y la jurisprudencia rechazan la doctrina de la unidad de la responsabilidad civil (Abeliuk Manasevich, Ren; ob. cit. 31; tomo I; pgina 190 y tomo II; pgina 838). 97 Barros Bourie, Enrique; ob. cit. 41; pgina 19.
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a obtener la restitucin de los benecios que el deudor ha recibido, como tpicamente ocurre en el pago de lo no debido (artculo 2300)98. Muchos autores opinan que la responsabilidad cuasicontractual, en realidad, es un tipo de responsabilidad legal. D) Responsabilidad legal. Es aquella en que el dao que se causa a otro es producto de la violacin de una obligacin legal (tambin deben considerarse obligaciones legales las que nacen de la costumbre). E) Responsabilidad precontractual. La hay cuando se causa dao a otro en el curso de la formacin del consentimiento. Esta ltima especie de responsabilidad slo se encuentra en germen en el Cdigo de Comercio, en el Ttulo I del Libro II, bajo el epgrafe De la constitucin, forma y efectos de los contratos y obligaciones (artculos 98 inciso nal y 100). Dado que el Cdigo Civil slo ha reglamentado las dos primeras especies de responsabilidad, nuestra doctrina se ha preguntado qu normas deben aplicarse a las otras, siendo la respuesta mayoritaria que las reglas que rigen la responsabilidad contractual constituyen el Derecho comn en materia de responsabilidad99. Cabe advertir, eso s, que la respuesta anterior ha sido dada, ms bien, en relacin
Barros Bourie, Enrique; ob. cit. 41; pgina 23. As, por ejemplo, Luis Claro Solar (Claro Solar, Luis; Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado; Editorial Jurdica de Chile; 1979; volumen V; tomo XI, pginas 521 a 523); Arturo Alessandri Rodrguez (Alessandri Rodrguez, Arturo; ob. cit. 93; tomo I; pginas 54 a 57); Leslie Tomasello Hart (Tomasello Hart, Leslie; El dao moral en la responsabilidad contractual; Editorial Jurdica de Chile; 1969; pgina 193); Ren Abeliuk Manasevich (Abeliuk Manasevich, Ren; ob. cit. 31; tomo II; pgina 820); Ricardo Veas Pizarro (Veas Pizarro, Ricardo; De la responsabilidad extracontractual indirecta; Metropolitana Ediciones; Santiago - Chile; 1999; 1 edicin; pginas 26 a
98 99

136

con las responsabilidades cuasicontractual y legal, ya que tratndose de la responsabilidad precontractual las opiniones son ms variadas, distinguindose, incluso, dos etapas para la determinacin de las reglas aplicables: la de las tratativas preliminares y la de la formacin del consentimiento propiamente tal a la que da inicio la formulacin de la oferta. En cuanto al fundamento de la responsabilidad civil, tradicionalmente, se ha distinguido entre dos sistemas: el clsico de responsabilidad subjetiva o a base de culpa y el de la responsabilidad objetiva o del riesgo creado, ninguno de los cuales ha escapado a las crticas de los autores. Para la doctrina subjetiva el fundamento de la responsabilidad se encuentra en la imputacin, ya sea a ttulo de dolo o culpa, al autor del dao. En cambio, el fundamento para la doctrina objetiva (esta doctrina surge como consecuencia de los nuevos requerimientos planteados, en su momento, por la era industrial) es totalmente diferente: el riesgo (quien crea un riesgo debe asumir sus consecuencias). Para esta segunda doctrina, quien con su actividad provoca un dao debe repararlo, haya o no habido dolo o culpa de su parte. Nuestro Cdigo Civil sigue el criterio subjetivo, tal como se desprende de los artculos 1557, 1558, 2284 incisos 3 y 4, 2314 y 2329.

29); y Ruben Celis Rodrguez (citado por Ramos Pazos, Ren; De la responsabilidad extracontractual; Lexis Nexis; Santiago - Chile; 2007; 3 edicin; pgina 25). En sentido contrario Carlos Ducci Claro (Ducci Claro, Carlos; Responsabilidad Civil; Editorial Jurdica de Chile; 1971; pginas 22 y 23); Pablo Rodrguez Grez (Rodrguez Grez, Pablo; Responsabilidad extracontractual; Editorial Jurdica de Chile; 1999; 1 edicin; pginas 53 a 60); y Orlando Tapia Surez (Tapia Surez, Orlando; De la responsabilidad civil en general y de la responsabilidad delictual entre los contratantes; LexisNexis; Santiago Chile; 2006; 2 edicin; pginas 455 a 457).

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En los ltimos tiempos, a partir de la nueva realidad en materia de riesgos y daos que se derivan especialmente de las actividades de la era tecnolgica, las tendencias modernas del denominado Derecho de daos100 plantean una revisin integral del tema de la responsabilidad con el objeto de ampliar su mbito y, as, facilitar la reparacin del dao causado. En este sentido, Rodrguez Grez agrega que el llamado Derecho de daos plantea dos cuestiones fundamentales: la ampliacin de la cobertura de los daos que deben ser indemnizados, lo cual importa hacerse cargo de una serie numerosa de daos propios de las actividades riesgosas que caracterizan la era tecnolgica; y la facilitacin a la vctima de las exigencias legales que se requiere satisfacer para imponer responsabilidad101. Por otra parte, cabe comentar que un tema que caus muchas dudas en nuestro pas, especialmente jurisprudenciales, es si el dao moral era indemnizable o no en materia de responsabilidad civil contractual (en el mbito de la responsabilidad civil extracontractual desde hace tiempo que nadie lo discute). Pensamos que, al no existir una norma jurdica que expresamente lo prohba, basta la sola aplicacin del principio en estudio para concluir que el dao moral provocado en el mbito contractual debe ser indemnizado. El principio general de la responsabilidad se traduce en el deber de reparar

Por inuencia del common law (torts law) y tambin por la necesidad de propiciar una nueva inteligencia de las normas para centrar la mirada no tanto en el responsable del dao (autor del dao) sino en la vctima o perjudicado, se ha extendido en el ltimo tiempo la expresin Derecho de daos. Con ella se quiere tambin destacar la progresiva consolidacin de una disciplina autnoma con sus propias reglas, principios y criterios. No es inusual que quienes preeran esta expresin aboguen por un tratamiento conjunto de la responsabilidad contractual y extracontractual, en cuanto ambas seran igualmente fuente de daos (Corral Talciani, Hernn; Lecciones de responsabilidad civil extracontractual; Editorial Jurdica de Chile; 2003; 1 edicin; pginas 24 y 25). 101 Rodrguez Grez, Pablo; ob. cit. 99; pgina 83.
100

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la totalidad de los daos causados, no distinguiendo nuestro Cdigo en parte alguna entre daos patrimoniales y morales. Por lo dems, no parece justo, al no existir una norma jurdica que expresamente lo excluya en sede contractual, concluir que en un mbito si es indemnizable y en otro no102. La ejecucin de buena fe de los contratos, que encauza sus efectos hacia la obtencin de lo legtimamente esperado, sin detrimento de los bienes patrimoniales y extrapatrimoniales del contratante, conrma igual conclusin de ser reparables ambas formas103. Debemos advertir que la jurisprudencia ms reciente ha tendido a uniformarse en torno a la doctrina correcta, tal como lo reconoce un fallo de la Corte de Apelaciones de Concepcin, de 20 de mayo de 2002 (la Corte Suprema rechaz el recurso de casacin, el 29 de octubre de 2002): La jurisprudencia y la doctrina actuales se orientan en el sentido de estimar procedente la reparacin del dao moral derivado del contrato, por ser imperativo de la simple lgica y de toda equidad, al no existir fundamentos que autoricen introducir una distincin tan radical en el seno de la responsabilidad

102 Por consiguiente, demandada la reparacin del dao moral contractual, y probada su existencia, nuestros tribunales no podran negarse a fallar el conicto y conceder la indemnizacin a pretexto de que no hay ley que resuelva la contienda sometida a su decisin (artculo 10 del Cdigo Orgnico de Tribunales) y deberan proceder a aplicar las normas que rigen en materia de integracin de las lagunas del Derecho. En resumen, en la situacin actual de nuestro Cdigo Civil, es el juez el llamado a resolver sobre la indemnizacin del dao moral contractual, no teniendo por qu hacer jugar reglas referentes a los perjuicios que el Cdigo Civil contempla, ya que ellos slo han tenido en vista el dao material (Tomasello Hart, Leslie; ob. cit. 99; pginas 164 y 165). 103 Fueyo Laneri (citado por Tomasello Hart, Leslie; ob. cit. 99; pgina 155). En contra de esta opinin est Lorenzo de la Maza, quien estima que el contrato no es un instrumento de satisfacciones de orden moral o espiritual, sino de creacin, circulacin y distribucin de bienes y servicios. En el mismo sentido Jos Pablo Vergara Bezanilla (citados por Ramos Pazos, Ren; ob. cit. 99; pgina 16).

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civil, para considerarlo nicamente procedente en materia extracontractual104.

Bibliografa
- Abeliuk Manasevich, Ren; Las obligaciones; Editorial Jurdica de Chile; 2005; 4 edicin. - Alessandri Rodrguez, Arturo; De la responsabilidad extra contractual en el Derecho Civil chileno; Ediar Editores Ltda.; Santiago Chile; 1983.
104 La Semana Jurdica N 106; LexisNexis; Santiago - Chile; semana del 18 al 24 de noviembre de 2002; pgina 11. Esta tendencia uniforme parece comenzar con una sentencia de la Corte Suprema, de 20 de octubre de 1994 (Revista de Derecho y Jurisprudencia; tomo XCI; seccin 1; pgina 100 y Fallos del Mes N 431; pgina 658): Que, desde luego, al decir el artculo 1556 que la indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y el lucro cesante, no excluye de un modo forzoso la reparacin del dao meramente moral, como quiera que no se ha dicho all que la indemnizacin slo comprenda o abarque los sealados rubros, caso en que quedara marginada cualquier otra consecuencia lesiva, derivada del incumplimiento o del cumplimiento imperfecto de deberes emanados de un contrato. Que menos an puede sostenerse que la ley haya prohibido este tipo de indemnizacin, fuera del mbito de los delitos o cuasidelitos, por el contrario, los artculos 544 (en relacin con el artculo 539) y el 1544 del mismo Cdigo abren la puerta a esa clase de reparaciones de daos no patrimoniales, el uno en las relaciones de familia y el otro en el rea de las convenciones. Que los bienes extrapatrimoniales de una persona, como el honor y la fama, tienen un valor que de ordinario sobrepasa el de los bienes materiales, con mayor razn si se trata de la salud o la integridad fsica o psquica, de modo que si con respecto a los perjuicios o daos causados por un delito o cuasidelito civil, la jurisprudencia ha dado cabida desde hace tiempo a la indemnizacin del dao exclusivamente moral, no se divisa el motivo que justique que se le niegue si la lesin a esos intereses extrapatrimoniales procede de la defeccin de culpa o maliciosa de uno de los contratantes. Que la jurisprudencia de la Corte Suprema ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el tema, por lo menos, en dos ocasiones en un sentido positivo. Por sentencia de 3 de julio de 1951 dictada en un recurso de casacin en el fondo, ... (Revista de Derecho, tomo 48, 2 parte, secc. 1; pg. 252). En una segunda sentencia, dictada el 14 de abril de 1954, tambin en un recurso de casacin, opina en trminos que inclina a pensar que concuerda con esa tesis (Revista de Derecho; tomo 51; 2 parte; secc. 1; pg. 74). Ramos Pazos cita una sentencia anterior (13 de diciembre de 1988), la que dice relacin con la reparacin de los perjuicios a que fue condenado un banco por el incumplimiento de la obligacin de otorgar un prstamo que en principio estaba acordado (Ramos Pazos, Ren; ob. cit. 99; pgina 17).

I.- Obras consultadas

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- Barros Bourie, Enrique; Tratado de la responsabilidad extracontractual; Editorial Jurdica de Chile; 2006; 1 edicin. - Claro Solar, Luis; Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado; Editorial Jurdica de Chile; 1979. - Corral Talciani, Hernn; Lecciones de responsabilidad civil extracontractual; Editorial Jurdica de Chile; 2003; 1 edicin. - Diez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio; Sistema de Derecho Civil; Editorial Tecnos S.A.; Madrid Espaa; 1986; 2 reimpresin de la 5 edicin. - Ducci Claro, Carlos; Derecho Civil. Parte general; Editorial Jurdica de Chile; reimpresin de julio de 2005; 4 edicin. - Ducci Claro, Carlos; Responsabilidad civil; Editorial Jurdica de Chile; 1971. - Figueroa Vsquez, Waldo Enrique; La accin de enriquecimiento sin causa; Fundacin Fernando Fueyo; Editorial Jurdica Conosur Ltda.; Santiago Chile; 1997; 1 edicin. - Figueroa Yez, Gonzalo; Persona, pareja y familia; Editorial Jurdica de Chile; 1995; 1 edicin. - Lpez Santa Mara, Jorge; Los contratos. Parte general; Editorial Jurdica de Chile; 1998; 2 edicin. - Fueyo Laneri, Fernando; Instituciones de Derecho Civil moderno; Editorial Jurdica de Chile; 1990; 1 edicin. - Orrego Acua, Juan Andrs; Anlisis de la Nueva Ley de Matrimonio Civil; Metropolitana Ediciones; Santiago Chile; 2005; 2 edicin. - Peailillo Arvalo, Daniel; Manual de los bienes. La propiedad y otros derechos reales; Editorial Jurdica de Chile; 2006; 4 edicin.
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- Pescio Vargas, Victorio; Manual de Derecho Civil. Ttulo preliminar del Cdigo Civil; Editorial Jurdica de Chile; reimpresin de la 2 edicin; 1978. - Pfeffer Urquiaga, Emilio; Manual de Derecho Constitucional. Basado en las explicaciones de los profesores Luz Bulnes Aldunate (U. de Chile) y Mario Verdugo Marinkovic (U. Gabriela Mistral y Diego Portales); Editorial Jurdica Conosur Ltda.; Santiago Chile. - Ramos Pazos, Ren; De las obligaciones; Editorial Jurdica de Chile; 1999; 1 edicin. - Ramos Pazos, Ren; Derecho de Familia; Editorial Jurdica de Chile; 2005; 5 edicin. - Ramos Pazos, Ren; De la responsabilidad extracontractual; LexisNexis; Santiago - Chile; 2007; 3 edicin. - Rodrguez Grez, Pablo; Regmenes patrimoniales; Editorial Jurdica de Chile; 1996; 1 edicin. - Rodrguez Grez, Pablo; Responsabilidad extracontractual; Editorial Jurdica de Chile; 1999; 1 edicin. - Schmidt Hott, Claudia; Nuevo rgimen matrimonial. Ley N 19.335 analizada y comentada; Editorial Jurdica Conosur Ltda.; Santiago Chile; 1995. - Seplveda Larroucau, Marco Antonio; Derecho de Familia y su evolucin en el Cdigo Civil; Metropolitana Ediciones; Santiago Chile; 2000; 1 edicin. - Seplveda Larroucau, Marco Antonio; Estudio de ttulos de inmuebles; Editorial Metropolitana; Santiago Chile; 2002; 1 edicin. - Seplveda Larroucau, Marco Antonio; Temas de Derecho Inmobiliario; Editorial Metropolitana; Santiago Chile; 2006; 1 edicin.

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- Tapia Rodrguez, Mauricio y Valdivia Olivares, Jos Miguel; Contrato por adhesin. Ley N 19.496; Editorial Jurdica de Chile; 2002; 1 edicin. - Tapia Surez, Orlando; De la responsabilidad civil en general y de la responsabilidad delictual entre los contratantes; LexisNexis; Santiago Chile; 2006; 2 edicin. - Tomasello Hart, Leslie; El dao moral en la responsabilidad contractual; Editorial Jurdica de Chile; 1969. - Veas Pizarro, Ricardo; De la responsabilidad extracontractual indirecta; Metropolitana Ediciones; Santiago Chile; 1999; 1 edicin. - Vial del Ro, Vctor; Teora general del acto jurdico; Editorial Jurdica de Chile; reimpresin del mes de marzo de 2006; 5 edicin. - Vodanovic H., Antonio; Derecho Civil. Parte preliminar y parte general. Explicaciones basadas en las versiones de clases de los profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri R. y Manuel Somarriva U., redactadas, ampliadas y actualizadas por Antonio Vodanovic H.; Ediar Conosur Ltda.; Santiago Chile; 1990; 5 edicin. - Vodanovic H., Antonio; Tratado de los derechos reales. Bienes; Explicaciones basadas en las versiones de clases de los profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri R. y Manuel Somarriva U., redactadas, ampliadas y actualizadas por Antonio Vodanovic H.; Editorial Jurdica de Chile; reimpresin del mes de enero de 2005; 6 edicin.

- Barcia Lehmann, Rodrigo; La autonoma privada como principio sustentador de la teora del contrato y su aplicacin en Chile; en Temas de contratos; Cuadernos de
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II.- Artculos en libros, revistas y peridicos

anlisis jurdicos; 2006. Coleccin de Derecho Privado III; Ediciones Universidad Diego Portales; Escuela de Derecho; Santiago Chile. Barcia Lehmann, Rodrigo; Algunas consideraciones sobre el principio de responsabilidad; en Instituciones de Derecho Civil moderno. Homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri; Fundacin Fueyo; Editorial Jurdica Conosur Ltda.; Santiago Chile; 1996. Carvajal R., Patricio; Contrato y convencin. Las fuentes de las obligaciones en el Cdigo Civil; La Semana Jurdica N 290; LexisNexis; Santiago Chile; semana del 29 de mayo al 4 de junio de 2006. Corral Talciani, Hernn; La aplicacin jurisprudencial de la buena fe objetiva en el ordenamiento civil chileno; en Temas de contratos; Cuadernos de anlisis jurdicos. Coleccin de Derecho Privado III; Ediciones Universidad Diego Portales; Escuela de Derecho; Santiago Chile; 2006. Parada G., Csar Merino S., Francisco Schmidt H., Claudia Doyharcabal C., Solange (con la colaboracin de M. Pa Guzmn M.); Proyecto de ley sobre revisin judicial de los contratos por excesiva onerosidad sobreviviente, en Temas de Derecho; publicacin del Departamento de Derecho, rea de Investigacin Jurdica; Universidad Gabriela Mistral; Santiago Chile; ao V; N 1; 1990. Peailillo Arvalo, Daniel; La proteccin de la apariencia en el Derecho Civil; en Estudios sobre reformas al Cdigo Civil y Cdigo de Comercio. Segunda parte; Fundacin Fernando Fueyo; Editorial Jurdica de Chile; 2002; 1 edicin. Rosende Alvarz, Hugo; Algunos aspectos acerca de los efectos unitarios de la liacin matrimonial y extramatri-

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monial; Colegio de Abogados de Chile; Transcripcin de la charla dictada el 11 de Mayo de 1995.

Fallos del Mes; Editorial Fallos del Mes; Santiago Chile. La Semana Jurdica; LexisNexis; Santiago Chile. Jurisprudencia al da; LexisNexis; Santiago Chile. Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales; Editorial Jurdica de Chile.

III.- Jurisprudencia

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La irretroactividad de la ley
Los cambios de legislacin en el tiempo plantean la interrogante en cuanto a determinar cual es la ley que debe aplicarse a las situaciones jurdicas que han nacido y realizado sus efectos bajo el imperio de una ley anterior y, muy especialmente, a aquellas que deben producir o seguir produciendo sus efectos en el tiempo que la ley precedente ya no rige. De aqu surgen conictos que es necesario solucionar. Los espaoles acostumbran llamar a esta materia Derecho Transitorio y los alemanes Derecho Intertemporal. Jos Castn Tobeas lo dene como el conjunto de reglas destinadas a determinar la ecacia de la ley en el tiempo, o, lo que es igual, a resolver los conictos que puedan ocurrir entre la ley nueva y la anterior derogada por ella, adaptando los preceptos de la ley nueva a los estados de derecho nacidos al amparo de la ley anterior1. Por su parte, Luis Diez-Picazo y Antonio Gulln explican que las llamadas normas de transicin o de Derecho Transitorio son normas de carcter formal, en cuanto no regulan ellas mismas de una manera directa la realidad, sino que son normas de colisin que tratan de resolver conictos intertemporales. Son por consiguiente, normas de remisin a otras normas. Esto es, normas indicativas de las normas que deben ser aplicables2.
1 Castn Tobeas, Jos; Derecho Civil espaol, comn y foral; reimpresin de la duodcima edicin, revisada y puesta al da por Jos Luis de los Mozos; 1988; Reus S.A.; Madrid - Espaa; tomo I; volumen I; pgina 613. 2 Diez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio; Sistema de Derecho Civil; Editorial Tecnos S.A.; Madrid Espaa; 5 edicin, 1984; 2 reimpresin, 1986; volumen I; pgina 119.

El Derecho Transitorio o Intertemporal

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Nuestro Cdigo Civil, recogiendo el principio general heredado del Derecho Romano y luego seguido por el Derecho Cannico, en el inciso 1 de su artculo 9, dispone lo siguiente: La ley puede slo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo. Carlos Ducci Claro, al igual que toda la doctrina nacional, destaca que la disposicin citada es un simple precepto legal y no constitucional. Por lo tanto, no alcanza a obligar al legislador mismo. Si el legislador puede derogar una ley puede dictar tambin leyes retroactivas3. Luego, en el inciso 2 de la misma norma, se agrega: Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entendern incorporadas en stas4; pero no afectarn de manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio. La redaccin denitiva de este artculo 9 es la que se le dio en el Proyecto Indito5.
Ducci Claro, Carlos; Derecho Civil. Parte general; Editorial Jurdica de Chile; 2005; 4 edicin; pgina 68. Lo mismo da a entender el artculo 2.3 del Cdigo Civil espaol: Las leyes no tendrn efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario. 4 Uno de los ejemplos ms citados de ley interpretativa en nuestro pas es el de la ley de 27 de julio de 1865, que determin el sentido del artculo 5 de la Constitucin de 1833, sobre libertad de cultos (Vodanovic H., Antonio; Curso de Derecho Civil. Parte general y los sujetos de derecho. Primera parte. Explicaciones basadas en las clases de los profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri Rodrguez y Manuel Somarriva Undurraga. Redactadas, ampliadas y puestas al da por Antonio Vodanovic H.; Editorial Nascimento; Santiago - Chile; 1971; 4 edicin; pgina 146). David Stitchkin Branover llega a la conclusin de que la nueva redaccin del inciso 2 del artculo 135 del Cdigo Civil, dada por la Ley N 18.802 de 1989, es aplicable a todo matrimonio celebrado en el extranjero, cualquiera sea la poca de su celebracin y la poca en que los cnyuges hubieren pasado a domiciliarse en Chile, concluyendo que esta ley, respecto de dicho artculo, constituye una ley interpretativa (vase nuestra obra Derecho de Familia y su evolucin en el Cdigo Civil; Metropolitana Ediciones; Santiago - Chile; 2000; 1 edicin; pginas 72 a 75). 5 En el Proyecto Indito se lee la siguiente nota: Art. 9, Ley 7, C., De Legibus (Andrs Bello; Obras completas; tomo quinto; Proyecto de Cdigo Civil, tercer tomo (ltimo del proyecto de Cdigo Civil); edicin hecha bajo los auspicios de la Universidad de Chile; Editorial Nascimento; Santiago - Chile; 1932).
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Criterio seguido por el Cdigo Civil

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Anteriormente, en el Proyecto de 1853, se contenan las siguientes disposiciones: - Art. 9. Aunque las leyes sean puramente explicativas o se limiten a declarar el derecho vigente, no afectarn de modo alguno las decisiones judiciales pasadas en autoridad de cosa juzgada, ni se aplicarn a causas pendientes. En notas de don Andrs Bello a este artculo se lee lo siguiente: Art. 9. Portalis, Memoria sobre el Cdigo de Cerdea, presentada a la Academia de Ciencias Morales y Polticas, y reimpresa al frente de dicho Cdigo; Pars, 1844, pgs. LXII y siguientes. En orden a las causas pendientes, no se ha seguido la opinin de Portalis, que, segn l mismo dice, ha sido vivamente atacada. En Chile, pudiera producir el efecto de transportar al seno del Cuerpo Legislativo las afecciones y pretensiones de las partes6. - Art. 9 a. La ley puede slo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo. Este artculo tiene la siguiente nota de don Andrs Bello: C.L. 8, y todos los otros cdigos7. En un sentido similar a lo dispuesto en el texto denitivo del artculo 9, se puede leer lo siguiente en el discurso preliminar del Cdigo Civil francs, redactado por Jean Etienne Marie Portalis (1746 1807)8: En general, las leyes no producen efectos retroactivos. El principio es incontrovertible. Sin embargo, lo hemos limitado a las leyes nuevas; no lo he6 Obras completas de don Andrs Bello; Proyecto de Cdigo Civil (1853); volumen XII; impreso por Pedro G. Ramrez; edicin hecha bajo la direccin del Consejo de Instruccin Pblica en cumplimiento de la ley de 5 de septiembre de 1872; Santiago de Chile; 1888; pgina 5. 7 C.L. es la abreviatura utilizada en ob. cit. 6 para Cdigo de la Luisiana. 8 La Comisin nombrada por el Gobierno Consular, adems, estaba integrada por Tronchet (1726 1806), Bigot de Prameneu (1750 1825) y Maleville (1741 1828).

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mos extendido a las que se reducen a referirse a las antiguas y aclararlas. Los errores o los abusos cometidos entre una y otra ley no hacen Derecho, a menos que en el intervalo hayan sido consagradas por transacciones, por juicios sin apelacin o por decisiones arbitrales pasadas en autoridad de cosa juzgada9.

Nicols Coviello, muy justicadamente, advierte que esta mxima (la ley no tiene fuerza retroactiva), que a primera vista parece un axioma de sentido comn y de evidencia intuitiva, tanto que aun los profanos en derecho la repiten frecuentemente, es, sin embargo, una de las ms oscuras de la ciencia jurdica; hasta el punto de que ha habido quien haya preferido desterrarla de la ciencia jurdica, y algunos cdigos modernos se han guardado bien en reproducirla (as lo ha hecho el Cdigo Civil alemn), apartndose as de la antigua tradicin. Esto deriva principalmente del signicado equvoco de la palabra retroactividad10.
Portalis, Jean Ettienne Marie; Discurso preliminar del proyecto de Cdigo Civil francs; traduccin, prlogo y notas: Manuel de Rivacoba y Rivacoba; Edeval; Valparaso - Chile; 1978; pginas 50 y 51. El art. 2 C.C. proclama el principio de irretroactividad de las leyes. La Revolucin haba elaborado leyes deliberadamente retroactivas y en 1794 haba declarado que el nuevo sistema sucesorio instituido bajo su rgimen, se aplicara a todas las sucesiones cuya apertura hubiese tenido lugar con posterioridad al 14 de julio de 1794, incluso en el caso de que hubiesen resultado liquidadas, lo que trajo consigo nuevas polmicas en torno a los derechos y las propiedades y, con ello, una conmocin general de la seguridad jurdica. La enrgica frmula del art. 2 es explicable si se tiene presente la mala impresin que en algunos ambientes produjeron las leyes aludidas, si bien no hay que desmesurar el alcance real del postulado contenido en ese artculo, pues el principio de irretroactividad de las leyes se impone al juez y en ningn caso vincula al legislador (Carbonnier, Jean; Derecho Civil; traduccin de la 1 edicin francesa por Manuel M. Zorrilla Ruiz; BOSCH, Casa Editorial; Barcelona Espaa; 1960; tomo I; volumen I; pgina 118). 10 Coviello, Nicols; Doctrina General del Derecho Civil; 4 edicin italiana revisada por el profesor Leonardo Coviello; traduccin de la edicin italiana Dottrina Jenerale del Diritto Civile; Rodamillans S.R.L.; Librera El Foro; Buenos Aires; Repblica Argentina; pgina 108. En relacin con el Derecho alemn, Ludwig Enneccerus seala que si la ley no se ha arrogado efecto retroactivo, la cuestin de si se reere tambin a relaciones ya existentes, depende de su contenido y,
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Problema del verdadero signicado jurdico de la expresin retroactividad

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El mismo autor seala que tal mxima, jurdicamente, podra tener los siguientes signicados: 1 la nueva ley no toca las controversias denitivamente resueltas con anterioridad; 2 la nueva ley no es aplicable a las controversias relativas a hechos anteriormente realizados, an cuando estn pendientes en el momento que la misma ley entra en vigor o surjan despus; y 3 la nueva ley no regula los hechos nuevos que tienen lugar bajo su imperio, si estn en relacin con hechos vericados antes11. Precisamente, los diversos signicados que se pueden atribuir a la palabra retroactividad han hecho que la doctrina la clasique en grados o tipos. As, por ejemplo, Diez-Picazo y Gulln nos dicen que la retroactividad puede ser de esta manera: a) Retroactividad de grado mximo.- La ley nueva se aplica a la relacin o situacin bsica, creada bajo el imperio de la ley antigua, y en cuanto a todos sus efectos, lo mismo consumados que no consumados (por ejemplo, intereses ya pagados o actos de disposicin ya ejecutados). b) Retroactividad de grado medio.- La ley nueva se aplica a situaciones creadas bajo el imperio de la ley antigua, pero slo en cuanto a los efectos nacidos con anterioridad, que
por tanto, en tanto ste se preste a dudas en tal aspecto, es un problema de interpretacin. Tal problema aparece resuelto en cuanto a muchos casos del derecho civil en L. int. (arts. 153 217), pero se ha prescindido de establecer un principio general. No obstante, la ciencia no puede rehusar la tarea de investigar las ideas fundamentales para la decisin; pues las decisiones concretas ni agotan la materia, ni llevan a una analoga segura, si no se establece una consideracin de principios. Asimismo, el conocimiento cientco de las disposiciones singulares requiere que se sea consciente de su conexin con los principios fundamentales directores o que, en su caso, se advierta su carcter excepcional (Enneccerus, Ludwig; Derecho Civil. Parte general; tomo I; volumen 1; pgina 229; 2 edicin al cuidado de Jos Puig Brutau; en Enneccerus, Ludwig Kipp, Theodor Wolf, Martin; Derecho Civil; Tratado de Derecho Civil; traduccin del alemn por Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer; BOSCH, Casa Editorial; Barcelona- Espaa; 1953). 11 Coviello, Nicols; ob. cit. 10; pgina 109.

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no se hayan todava consumado o agotado (por ejemplo, intereses devengados, pero an no pagados; actos de disposicin convenidos pero no ejecutados). c) Retroactividad de grado mnimo.- La nueva ley se aplica a situaciones jurdicas creadas bajo el imperio de la ley antigua, pero slo respecto de los efectos futuros, es decir, de los efectos que se produzcan con posterioridad a la entrada en vigor (por ejemplo, intereses devengados despus de la promulgacin, actos de disposicin realizados despus de la entrada en vigor)12. Por su parte, Jos Puig Brutau cita la siguiente sentencia de los tribunales espaoles: Que las leyes pueden aplicarse, o simplemente a los hechos que ocurran a partir del momento en que entran en vigor, en cuyo caso carecen de retroactividad, o a la regulacin de hechos ocurridos con anterioridad a ese momento, y entonces son retroactivas, retroactividad que a su vez puede ser de primer grado o dbil, cuando se aplica la nueva ley a los efectos producidos despus de ella por consecuencia de un hecho anterior a la misma, y de segundo grado o fuerte, cuando se aplica la nueva ley a los efectos de un hecho pasado producidos antes de entrar en vigor esta ltima13.

Al problema de la retroactividad o irretroactividad de las leyes contribuye, adems del signicado equvoco de estas
Diez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio; ob. cit. 2; pgina 127. Puig Brutau, Jos; Compendio de Derecho Civil; Bosch, Casa Editorial S.A; Barcelona - Espaa; 1987; 1 edicin; volumen I; pgina 124.
12 13

Otros problemas que se presentan en torno a la retroactividad

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expresiones, segn hemos visto, la variedad de los criterios particulares de cada legislador (por ejemplo, razones de oportunidad, equidad, prudencia, etc.), unido a la naturaleza misma de cada institucin jurdica. Evidentemente, ello hace muy difcil la formulacin de principios generales. En tal sentido Ruggiero arma que, ni la ciencia est en grado de dar una solucin nica al problema de los conictos de leyes en el tiempo, pudiendo slo sealar algunos principios directivos, ni el mismo legislador, a quien soberanamente corresponde decidir sobre los lmites de la ecacia de la propia norma, puede suministrarla con una simple ordenacin universal que tenga la pretensin de disciplinar toda clase de conictos, cualquiera que sea el campo de la norma o la naturaleza del instituto o la conguracin especial de la relacin14. Otro aspecto que en esta materia tambin ocasiona problemas es el de la denominada retroactividad tcita. Entre nosotros Antonio Vodanovic H. sostiene que la derogacin por parte del legislador de la regla establecida en el artculo 9 inciso 1 del Cdigo Civil, debe ser cierta y formalmente decretada por el legislador: de otro modo, el artculo 9 mantiene su imperio15. En este mismo sentido Ducci Claro expresa que, como una ley retroactiva contrara
Citado por Castn Tobeas, Jos; ob. cit. 1; pgina 614. Vodanovic H., Antonio; ob. cit. 4; pgina 181; quien agrega lo siguiente: En efecto, dice Roubier, resulta evidente, si se desea que el artculo 2 C.C. tenga algn sentido, que debe ligar al juez, lo que no se conseguira si ste pudiera dejar de aplicarlo bajo el pretexto, ms o menos demostrado, de una intencin tcita del legislador. El legislador para romper el principio de irretroactividad de las leyes y establecer una situacin excepcional, como lo es la retroactividad, debe hacerlo en forma explcita e inequvoca, empleando trminos formales y claros. C. Suprema, 20 julio 1989. R., t. 86, sec. 1, p. 96 (citada en Repertorio de legislacin y jurisprudencias chilenas. Cdigo Civil y leyes complementarias; Editorial Jurdica de Chile; 1996; 3 edicin; tomo I; pgina 71; n 6).
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el principio general y afecta la seguridad jurdica, constituye un acto excepcional cuyo carcter, en consecuencia, debe ser expresa. Adems, su carcter de excepcin impone para tales preceptos una interpretacin y aplicacin restrictiva; son, usando una expresin consagrada, de derecho estricto16. En cambio, otros autores, entre ellos Duvergier, Dalloz y Laurent, sostienen que cuando el legislador no ha manifestado expresamente su voluntad de dar efecto retroactivo a la ley, debe, sin embargo, aplicarse retroactivamente cuando el inters general lo exija17. La doctrina espaola seala que basta con que del sentido y nalidad de la ley resulte evidente el propsito del legislador18. Incluso, se citan disposiciones que, por su carcter, implican normalmente un tcito efecto retroactivo; as, por ejemplo, De Castro cita las siguientes: 1.- Las disposiciones interpretativas, que se consideran vigentes desde la misma fecha que la ley interpretada por ellas19.
Ducci Claro, Carlos; ob. cit. 3; pgina 69. Citados por Claro Solar, Luis; Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado; Editorial Jurdica de Chile; 1978; volumen I; tomo 1; pgina 62; quien agrega que, tal doctrina que ha sido adoptada por la jurisprudencia francesa, exagera y desnaturaliza algo los poderes del juez, como dice BaudryLacantinerie, y lo expone a desconocer el pensamiento legislativo (Claro Solar, Luis; ob. cit. 17, pgina 63). 18 As, por ejemplo, Castn Tobeas (Castn Tobeas, Jos; ob. cit. 1; pginas 621 y 622.); quien, adems, cita a Albaladejo y a De Castro. Tambin, Diez-Picazo y Gulln (Diez-Picazo, Luis y Gualln, Antonio; ob. cit. 2; pginas 127 y 128). Diego Espn Cnovas, luego de comentar que la doctrina y jurisprudencia espaola acepta la retroactividad tcita deducida del contexto y nalidad de la ley, seala que el principio de la no retroactividad habr que contrastarlo en cada caso con la nalidad de la ley, para deducir de ella si, no obstante no existir una disposicin expresa, la ley debe ser retroactiva, y todava, en caso armativo, el intrprete tendr que graduar el efecto retroactivo (Espn Cnovas, Diego; catedrtico de Derecho Civil en la Universidad Complutense de Madrid y magistrado del Tribunal Supremo; Manual de Derecho Civil espaol; Editorial Revista de Derecho Privado; Madrid Espaa; 1979; 7 edicin; volumen I: parte general; pginas 183 y 184). 19 Vodanovic H. arma que, jurdicamente en el Derecho Chileno las leyes interpretativas no pueden estimarse retroactivas (Vodanovic H., Antonio; ob. cit. 4; pgina 189).
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2.- Las disposiciones complementarias o ejecutivas, estimadas como mero desarrollo de la ley principal20. 3.- Las leyes y disposiciones de estricto carcter procesal, las cuales, como adjetivas y creadoras del proceso, se aplican, normalmente a los procedimientos en curso21. 4.- Las disposiciones que condenen como incompatibles a sus nes, morales y sociales, las situaciones anteriormente constituidas. Se supone este signicado en las disposiciones prohibitivas, derogatorias, urgentes y persecutorias de anteriores fraudes. 5.- Las disposiciones que tengan por objeto establecer un rgimen general y uniforme; en cuanto slo concedindoseles efectos retroactivos se puede conseguir la uniformidad propuesta22.

No obstante, entendemos que los actos realizados con anterioridad en base a la disposicin que se complementa o desarrolla no pueden quedar afectados por las normas de este tipo, si no los reconocen o regulan de otra manera (tempus regit actum) (Diez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio; ob. cit. 2; pgina 128). 21 Sin embargo, en este punto conviene hacer una salvedad. Es cierto que las normas de carcter procesal son tcitamente retroactivas en el sentido de que a los procedimientos o trmites por ellas establecidos han de someterse los actos de ejercicio de derechos, aunque stos hayan nacido con anterioridad al momento de dictarse la ley procesal en cuestin. Sin embargo, no hay una verdadera retroactividad de la ley procesal en cuanto al procedimiento mismo, que es materia directa de su reglamentacin, pues si estuviera ya iniciado, deber seguir tramitndose con arreglo a los trmites de la ley antigua o bien ajustarse slo en su continuacin a los trmites de la ley nueva, pero ni en uno ni en otro caso puede hablarse de una verdadera retroactividad. En el primer supuesto, porque se sigue aplicando la ley antigua a todo el procedimiento. En el segundo, porque si el proceso se va desarrollando a travs de una serie de actos, stos deben conformarse a la ley existente en el momento de su realizacin, sin perjuicio de respetar los efectos jurdicos nacidos de actos procesales ya completos, cuando se pone en vigor la nueva legislacin (Diez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio; ob. cit. 2; pgina 128). 22 Citado por Castn Tobeas, Jos; ob. cit. 1; pginas 621 y 622. En este mismo sentido, la sentencia precedentemente citada por Puig Brutau agrega que, el mandato de retroactividad no ha de revestir forma expresa, bastando, por tanto, que resulte del sentido de la ley, debiendo tenerse en cuenta a este respecto la importancia que para la tica y el bien comn tiene la nueva ley, implicando un tcito efecto retroactivo las disposiciones que tengan por objeto establecer un rgimen general y uniforme, en cuanto slo concedindoles efectos retroactivos se puede conseguir la uniformidad propuesta (Puig Brutau, Jos; ob. cit. 13; pgina 124).
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Coviello piensa distinto, ya que arma que cualquiera ley puede ser retroactiva por voluntad del legislador; pero ninguna por su propia ndole. Sin embargo, agrega que la voluntad del legislador puede no ser slo expresa, sino tambin tcita. No existe un criterio general para inferir la voluntad tcita; y es errneo el sacado de la naturaleza de la norma, la que, segn algunos, en caso de duda debera presumirse retroactiva, si es de orden pblico; no retroactiva, si es de inters privado. Aqu, como en cualquiera otra cuestin de interpretacin, hay que investigar por todos los medios posibles y concluyentes cul fue la efectiva intencin del legislador, y, cuando sta no resulte, es de creerse que la excepcin no existe; por lo que vale el principio general de la no retroactividad, que comprende dentro de s todas las leyes de orden pblico o privado23.

No obstante todo lo que hemos indicado anteriormente, la ciencia jurdica ha formulado diversas teoras que pretenden denir los lmites de la retroactividad o de la irretroactividad. Entre ellas se suelen destacar las siguientes:

Teoras sobre el efecto retroactivo de las leyes

Vodanovic H. explica que tiene su origen en la teora de Blondeau, expuesta en su obra Ensayo sobre el llamado efecto retroactivo de las leyes (Essai sur ce quon apelle
Coviello, Nicols; ob. cit. 10; pgina 127. En el mismo sentido Claro Solar, quien acepta que la voluntad del legislador puede estar manifestada expresa o tcitamente, pero si no es expresa, debe estar netamente establecida para que el juez pueda estar autorizado a considerarla tal, pues se comprende fcilmente que, aunque la ley repose en consideraciones de orden pblico, no deba regir el pasado en el pensamiento de aqullos que la han hecho (Claro Solar, Luis; ob. cit. 17; pginas 62 y 63).
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Teora de los derechos adquiridos

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leffect retroactif des lois), publicada en 1809. Pero no es este autor, como se cree generalmente, el primero que expuso en forma clara la distincin entre derechos adquiridos y simples expectativas; antes que l, Portalis, uno de los principales redactores del Cdigo Civil Francs, al discutirse la redaccin del artculo 2 de ese cuerpo legal, haba hecho tal distincin. Ms tarde, dio a la teora una slida construccin orgnica Lasalle, en su libro Sistema de los derechos adquiridos (System des erwobenen Rechts). Su ltimo brillante defensor y elaborador ms perfecto, ha sido el italiano Gabba, con su obra Teora de la retroactividad de la ley (Teoria della retroattivit delle legi)24. El fundamento de esta teora y, a la vez, el lmite de la retroactividad, es la inviolabilidad de los derechos adquiridos: la ley nueva no puede nunca violar derechos adquiridos con anterioridad. En cambio, si pueden resultar afectadas las facultades legales y las simples expectativas. Demolombe da la siguiente denicin de derecho adquirido: es el que debidamente ha llegado a ser nuestro, del que estamos investidos, que nos hemos apropiado, y que un tercero no puede arrebatarnos, y tambin, es la consecuencia de un hecho realizado bajo la antigua ley, el cual es principio generador, causa eciente y directa de aquella25. Segn Gabba, derechos adquiridos son todos aquellos derechos que son consecuencia de un hecho apto para producirlos bajo el imperio de la ley vigente al tiempo en que el hecho se ha realizado y que han entrado inmediatamente a
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Vodanovic H., Antonio; ob. cit. 4; pgina 183. Citado por Coviello, Nicols; ob. cit. 10; pgina 112.

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formar parte del patrimonio de la persona, sin que importe la circunstancia de que la ocasin de hacerlos valer se presente en el tiempo en que otra ley rige26. Las facultades legales constituyen el supuesto para la adquisicin de derechos y la posibilidad de tenerlos y ejercerlos, . Las simples expectativas son las esperanzas de adquisicin de un derecho fundado en la ley vigente y an no convertidas en derecho por falta de alguno de los requisitos exigidos por la ley 27. Entre los autores contemporneos que han defendido esta teora, est el profesor francs Louis Josserand, quien sostiene que, indudablemente, es preciso renunciar a la jacin de un criterio uniforme para distinguir los derechos adquiridos y las meras expectativas; pero no puede sostenerse que este criterio constituya slo una quimera. En realidad, la distincin que tanto se ataca es cuestin de tacto, de sentimientos, de matices; puede dar margen a opiniones divergentes, pero, no obstante, es capaz de prestar tiles servicios en el problema de la irretroactividad, sobre todo si se tiene presente el fundamento de sta, cual es el de procurar la conanza de los particulares en el legislador. Decir que la ley debe respetar los derechos adquiridos, signica que la ley no debe burlar la conanza que en ella depositamos y que las situaciones establecidas, los actos realizados bajo su proteccin deben permanecer intactos, ocurra lo que ocurra. Todo lo dems, excepto lo dicho, es simple esperanza, ms o menos fundada, que el legislador puede destruir a voluntad28.
Citado por Vodanovic H., Antonio; ob. cit. 4; pgina 184. Vodanovic H., Antonio; ob. cit. 4; pgina 184. 28 Citado por Vodanovic H., Antonio; ob. cit. 4; pgina 186.
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Se menciona esta teora como una variante de la de los derechos adquiridos29. Friedrich Karl von Savigny (1779 1861), ilustre jurista alemn y primer catedrtico de Derecho Romano de la Universidad de Berln, distingui dos clases de normas: todas aquellas que se reeren a la adquisicin de derechos, o lo que es igual, a la conjuncin de una facultad con una persona (por ejemplo, la ley exige para la adquisicin de la propiedad la tradicin, modicando una ley anterior que estimaba suciente el consentimiento). De otro lado estn las que ataen a la existencia o inexistencia de una institucin jurdica (por ejemplo, una ley que suprima la esclavitud), o bien su modo de ser o su duracin. A las primeras se aplica el principio de la no retroactividad, en el sentido de que la ley nueva no despliega accin ninguna ni sobre el hecho pasado ni sobre las consecuencias posteriores del mismo, y ello por el respeto debido a la seguridad de las relaciones jurdicas. A las segundas, por el contrario, se aplica el principio de la retroactividad, en el sentido de que con la abolicin de la institucin no slo se hace posible la creacin de relaciones nuevas, sino, adems, quedan destruidas las relaciones constituidas al amparo de la ley anterior; y esto por la razn de que el Estado no puede consentir que perduren relaciones jurdicas que estiman contrarias al orden pblico o a su nuevo ordenamiento jurdico que se tiene por mejor que el antiguo30.
As, por ejemplo, en Diez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio; ob. cit. 2; pginas 122 y 123; y en Coviello, Nicols; ob. cit. 10; pginas 111 y 112. 30 Castn Tobeas, Jos; ob. cit. 1; pginas 615 y 616.
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Teora de von Savigny

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Diez-Picazo y Gulln comentan que el mismo Savigny adverta que el lmite que separa las dos clases de normas no est siempre bien sealado, y con frecuencia se puede dudar a qu pertenece tal o cual regla. Estas dudas slo pueden resolverse con un estudio atento del sentido y de la intencin de las nuevas leyes31.

Como reaccin contra las teoras clsicas que centran en la consideracin de los derechos la solucin del problema de los conictos de leyes en el tiempo, ha surgido un grupo de doctrinas que centran dicha solucin en la consideracin de los hechos32. Segn Coviello, la Teora del hecho cumplido o del factum praeteritum, es muy sencilla y consiste en sostener que el principio de la no retroactividad no importa otra cosa sino que la nueva ley no puede regular hechos ya realizados bajo el imperio de la antigua. Pero varia es la extensin que se da a esta teora. Algunos la conciben dentro de lmites muy restringidos, considerando que la nueva ley no puede regular los hechos pasados, y las consecuencias ya vericadas, pero que bien puede aplicarse a los efectos futuros; otros, en cambio, y son los ms, la amplan hasta excluir del imperio de la ley nueva aun las consecuencias de los hechos pasados que se realizan bajo su vigencia, y todava entre stos hay alguno que no hace ninguna distincin entre las consecuencias nuevas de los hechos pasados, y quien cree oportuno distinguir33.
Diez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio; ob. cit. 2; pgina 122. Castn Tobeas, Jos; ob. cit. 1; pgina 617. Este mismo autor agrega que, iniciada esta orientacin en Alemania, a mediados del siglo XIX, por von Scheurl, ha llegado a tener una gran difusin . 33 Coviello, Nicols; ob. cit. 10; pginas 116 y 117.
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Teora del hecho jurdico cumplido o realizado

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Ferrara, precisamente, entiende que la irretroactividad no slo deja intactos los efectos ya desplegados o que se estn desplegando en el momento de entrada en vigencia de la ley nueva, sino an aquellos que se producirn despus34.

M. Paul Roubier, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lyon, expuso la teora de que es autor en su obra Los conictos de las leyes en el tiempo (2 tomos, Pars, 1929 -1933; 2 edicin refundida, 1 tomo, Pars, 1960), considerada como uno de los mejores trabajos modernos sobre el problema de la retroactividad 35. Esta teora descansa en la distincin entre el efecto inmediato de la ley y el efecto retroactivo de la misma. El efecto retroactivo est prohibido por el Cdigo Civil (art. 2 del Cdigo francs); por el contrario, el efecto inmediato constituye el derecho comn. Se podr decir que la ley tiene efectos retroactivos cuando afecta a hechos pasados y a efectos pasados de hechos pasados. Por el contrario, la ley tiene efecto inmediato, pero no retroactivo, cuando afecta a efectos futuros de hechos pasados. Por excepcin, y a virtud del respeto a la autonoma de la voluntad, Roubier excluye el efecto inmediato de la nueva ley sobre los contratos en curso36.
Citado por Castn Tobeas, Jos; ob. cit. 1; pgina 618. Vodanovic H.,Antonio; ob. cit. 3; pgina 186. 36 Castn Tobeas, Jos; ob. cit. 1; pgina 620. Segn Roubier, hay que considerar la tercera posicin que puede tomarse para aplicar una ley, la de prolongar su aplicacin en el porvenir ms all de su derogacin. Es el efecto diferido, y entraa la supervivencia de la ley antigua, que se produce cuando la ley nueva permite que se aplique la antigua a todos los efectos jurdicos del porvenir derivados de un hecho anterior a la promulgacin de la ley ms reciente. La supervivencia de la ley antigua, como modo de aplicacin de una ley en el tiempo, no ha sido considerada por el Cdigo Civil; luego, en tanto el intrprete est ligado por el artculo 2 del Cdigo Civil francs en lo que concierne a la regla de no retroactividad, y jams puede hacer
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Teora de Paul Roubier

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El aspecto central de de esta doctrina radica en determinar la accin de la ley frente a las situaciones jurdicas, amplio trmino que constituye una de las bases de la teora, y que puede denirse como la posicin que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una institucin jurdica determinada; la cual puede ser sorprendida por la ley nueva en algunos de los siguientes momentos: en su constitucin, en su extincin o en el que produce sus efectos37. Diez-Picazo y Gulln destacan que esta doctrina es una variante de la Teora del hecho jurdico realizado y agregan que, en realidad, su eje no es ms que la sustitucin de conceptos: el de hecho realizado, por el de situacin jurdica, y el de retroactividad por el de efecto inmediato38. En general, ninguna teora ha estado exenta de dicultades y de crticas. En este sentido De Castro observa que, se han levantado pequeos, grandes y hasta monumentales sistemas dogmticos sobre el alcance de la retroactividad. Todos adolecen de igual defecto en su mismo punto de partida: creer que el nico mtodo apto para determinar la ecacia temporal de una ley est en la calicacin que obtenga dentro de una clasicacin abstracta de tipos de normas y olvidar que los motores que determinan la fuerza retroactiva
remontar el efecto de una ley nueva en el pasado, puede, por el contrario, a juicio de Roubier, admitir, sin texto formal, la supervivencia de la ley antigua, supuesto que haya una razn jurdica suciente para derogar la regla comn del efecto inmediato de la ley. (Roubier, Paul, Le Droit Transitoire. Conits des lois dans le temps, 2 edic., Pars, 1960, N 3, pp 9 y siguientes); (citado en Repertorio ; ob. cit 15; pgina 70). 37 Vodanovic H, Antonio; ob. cit. 4; pgina 187. 38 Picazo-Diez, Luis y Gulln, Antonio; ob. cit. 2; pgina 123. De Castro, concretamente hace notar que la distincin de Roubier queda, de hecho, abandonada por su autor cuando para los contratos excluye el efecto inmediato de la ley, identicndolo con el efecto retroactivo, y cuando admite que los hijos naturales nacidos antes de la vigencia de la nueva ley pueden pedir que se les reconozca, segn ella, su liacin y sus derechos sucesorios (citado por Castn Tobeas, Jos; ob. cit. 1; pgina 620).

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de una regla jurdica estn en el contenido social y poltico de las disposiciones en contacto, en la voluntad reformadora o restauradora que determina su nalidad Nuestra doctrina y jurisprudencia aade no se han adscrito a ninguno de los sistemas dogmticos inventados por los distintos autores extranjeros, y con gran sentido realista coinciden en partir del n propuesto por la ley 39.

Entre nosotros, se suele destacar que la denominada Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes, de 7 de octubre de 1861, se fundamenta en la Teora de los derechos adquiridos40, lo cual no resulta para nada extrao, ya que era la ms importante y difundida en el siglo XIX41. En este mismo sentido Diez-Picazo y Gulln explican que, puede considerarse como la posicin doctrinal clsica en esta materia,
Citado por Castn Tobeas, Jos; ob. cit. 1; pgina 615. En el mismo sentido Diez-Picazo y Gulln advierten que, en realidad, ninguna teora permite resolver con carcter general el problema de la transicin. Toda solucin dogmtica y apriorstica del mismo est llamado al fracaso. En rigor, es una facultad del legislador el determinar la retroactividad o irretroactividad de la ley que dicta y su poder, en este sentido, no encuentra otros lmites generales de validez y legitimidad que los de su poder como legislador. Que en ocasiones la aplicacin retroactiva de una ley puede ser injusta es algo que no ofrece duda, pero igualmente injusto puede ser el mandato concebido slo para adelante. El legislador, pues, puede sealar un efecto retroactivo o irretroactivo a su mandato, sin otra limitacin que la de la validez y legitimidad de su mandato mismo (Diez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio; ob. cit. 2; pgina 123). 40 As lo destacan, por ejemplo; Claro Solar, Luis; ob. cit. 17; pgina 65; Vodanovic H., Antonio; ob. cit. 4; pginas 183 y 191; y Ducci Claro, Carlos; ob. cit. 3; pginas 71 y 72. 41 El Cdigo Civil espaol, que comenz a regir el 1 de mayo de 1889, slo contena en esta materia una generalsima disposicin, colocada como inciso del artculo 1976, que deca as: las variaciones que perjudiquen derechos adquiridos no tendrn efecto retroactivo. Se puso en las Cmaras de maniesto la insuciencia y vaguedad de esta declaracin, y la Comisin de Cdigos, reconociendo lo razonable de la censura, aadi, en la edicin reformada del Cdigo (que se public por Real decreto de 24 de julio de 1889), trece reglas transitorias destinadas a desenvolver el principio general citado (Castn Tobeas, Jos; ob. cit. 1; pgina 624). Cabe hacer notar que el prrafo 1 de tales disposiciones transitorias prescribe lo siguiente: Las variaciones introducidas por este Cdigo, que perjudiquen derechos adquiridos segn la legislacin civil anterior, no tendrn efecto retroactivo.
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Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes

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muy difundida y considerada como indiscutida, sobre todo en el momento histrico de la codicacin42. Por lo dems, basta leer lo dispuesto en el inciso 1 de su artculo 7 (Las meras expectativas no forman derecho), para percatarse cual fue la tesis que inspir a esta ley43. Ducci Claro estima engaosa la denominacin de la ley, ya que cuando una ley es retroactiva debe aplicarse como tal y no existe un conicto que resolver. El problema se produce precisamente cuando cambia la legislacin y la nueva ley no es o no puede ser retroactiva. Es necesario determinar aqu hasta donde llega el mbito de la ley antigua y hasta que punto las situaciones que ella regulaba deben adaptarse y desaparecer o ser modicadas por la nueva legislacin44. Nos parece que una denominacin ms acorde con la materia que trata (segn su artculo 1, los conictos que resultaren de la aplicacin de leyes dictadas en diversas pocas se decidirn con arreglo a las disposiciones de la presente ley) sera, por ejemplo, Ley sobre aplicacin de leyes en el tiempo o Ley sobre solucin de conictos de aplicacin de leyes en el tiempo o, simplemente, Ley sobre normas de Derecho Transitorio.

Picazo-Diez, Luis y Gulln, Antonio; ob. cit. 2; pgina 120. Llmase derechos adquiridos aquellos que son consecuencia de un hecho apto para producirlos bajo el imperio de la ley vigente al tiempo en que el hecho se ha realizado, y que han entrado inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona. Fluye de lo dispuesto en el artculo 7 de la Ley de Efecto Retroactivo, que existir derecho adquirido cuando la facultad legal ha sido ejercida; si ello no ha ocurrido, estamos frente a una mera expectativa, como la del imponente que a la fecha de la promulgacin de las normas incorporadas por el artculo 3 del Decreto Ley N 2.448, del ao 1979, no haba adquirido derecho a jubilar. C. Santiago, 3 agosto 1984. R., t. 81, sec. 2, p. 68 (Repertorio ; ob. cit. 15; pgina 71; n 7). 44 Ducci Claro, Carlos; ob. cit. 3; pgina 71.
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Dado que, como se ha visto, se trata de la teora que ha sido acogida por nuestro ordenamiento jurdico, a continuacin indicaremos las principales crticas de que ha sido objeto: 1.- Hay incertidumbre sobre el signicado del principio en que se funda. La intangibilidad del derecho adquirido signica respeto de su existencia nicamente, o tambin de las consecuencias que constituyen sus varias manifestaciones?45 No hay acuerdo entre los varios partidarios de esta teora. 2.- Dicultad para determinar el concepto de derecho adquirido46 y su diferencia con las simples expectativas47. A este respecto, podemos dar los siguientes ejemplos: A.- Segn se desprende de los artculos 2 a 6 de la Ley sobre efecto el efecto retroactivo de las leyes, el estado civil adquirido conforme a la ley antigua es un derecho adquirido (tambin se consideran subsistentes los actos vlidamente ejecutados bajo la ley anterior), a diferencia de los derechos y obligaciones que surgen de l, los que al igual que un estado civil no adquirido an, seran meras expectativas.
Coviello, Nicols; ob. cit. 10; pgina 111. Se pueden consultar diversas deniciones en Coviello, Nicols; ob. cit. 10; pginas 112 y 113. 47 Mientras resulta clara la distincin entre derecho adquirido y facultad jurdica, en el sentido de capacidad para adquirir el derecho, se presenta oscura y enigmtica la distincin entre derecho adquirido y facultad jurdica, en el sentido de consecuencia implcita en un derecho, pero que no tiene los caracteres de derecho adquirido. No es de maravillar, por lo mismo, que en las aplicaciones prcticas algunas consecuencias de un hecho precedente se hayan reconocido como derechos adquiridos, y que, aun presentando las mismas notas objetivas, se hayan declarado simples facultades no merecedoras de respeto. As, por ejemplo, se considera derecho adquirido el de rescindir un contrato por lesin enorme, el de revocar la donacin por causa de ingratitud; y se reputa simple facultad que no merece respeto, la que tiene el propietario de plantar o construir a cierta distancia, la que sin duda tambin es un desarrollo del derecho de propiedad (Coviello, Nicols; ob. cit. 10; pgina 115).
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Crticas a la teora de los derechos adquiridos

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Sin embargo, hay quienes piensan que el estado de las personas es esencialmente de inters pblico y est, por lo mismo, en el dominio del legislador; no puede ser un derecho adquirido48. B.- Conforme al artculo 8 de la citada ley, la capacidad de ejercicio sera un derecho adquirido, pero su ejercicio, sus efectos, constituira mera expectativa. Claro Solar advierte que no es esta, sin embargo, la opinin general de los autores49. Y Vodanovic H. agrega que de acuerdo con la doctrina del derecho adquirido, la capacidad de ejercicio es tambin una facultad legal, el supuesto para ejercer derechos, y por eso la nueva ley debe aplicarse inmediatamente a todos50. En cambio, Claro Solar estima ms lgica la norma del artculo 8: El derecho de administrar libremente sus bienes no es una mera aptitud desde el momento en que el individuo cumple los requisitos que la ley exige para otorgrsela, lo mismo que no es una mera aptitud el estado civil desde que ha sido efectivamente adquirido51.

As, por ejemplo, Laurent (citado por Claro Solar, Luis; ob.cit. 17; pgina 69). Claro Solar, Luis; ob. cit. 17; pgina 70. 50 Vodanovic H., Antonio; ob. cit. 4; pgina 197. Este mismo autor comenta que, algunos, como Demolombe, Windscheid y Gianturco, se pronuncian por la armativa, basndose en el concepto de que la mayor edad es slo una capacidad y entra, por tanto, en la categora de facultad legal; solamente los actos realizados con los terceros, por quienes, segn la ley antigua haban alcanzado la mayor edad, no seran afectados por la nueva ley, porque tales constituyen para l y los terceros derechos adquiridos. Para otros, como Gabba, Savigny y Regelsberger, constituye un derecho adquirido la mayor edad en cuanto a que el estado personal, una vez adquirido es derecho intangible (Vodanovic H., Antonio; ob. cit. 4; pgina 185). 51 Claro Solar, Luis; ob. cit. 17; pgina 72.
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3.- Coviello hace notar que la expresin misma es defectuosa: si no puede haber en concreto un derecho subjetivo sin un hecho adquisitivo del cual derive a favor de una persona determinada un poder para con otra, lo mismo vale derecho a secas que derecho adquirido. Un derecho que no sea adquirido, en el sentido de que no quede ligado a una persona en virtud de un hecho cualquiera idneo para producir aquel determinado poder que forma su contenido, no es derecho. Y sin embargo, los sostenedores de la teora querran referirse con aquella expresin, sustancialmente tautolgica, a un concepto particular que ella no logra expresar: y de all la gran diferencia de opiniones en torno al concepto sobre el cual todos deberan estar de acuerdo52. 4.- Cuando se concibe el derecho adquirido como un derecho privado y patrimonial se restringe en exceso su alcance. En este sentido Coviello comenta que, el concepto de derecho adquirido se ha limitado arbitrariamente a los derechos privados; de aqu que no baste para construir la teora general de la irretroactividad, que, por lo menos segn la letra del art. 2 de las disp. prel., mira a todas las leyes. Tambin los derechos polticos y pblicos pueden entrar por su naturaleza en el concepto de derecho adquiridos. no, hay pues, una razn plausible para considerar los derechos pblicos fuera del radio jurdico de la persona. Adems, el concepto de derecho adquirido se restringe en grado sumo cuando se pone como elemento caracterstico suyo el entrar a formar parte del patrimonio. No son, pues, todos los derechos privados, por ms que en la expresin verbal se les quiera comprender a todos, los que pueden llamarse adquiridos, sino slo los
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Coviello, Nicols; ob. cit. 10; pgina 112.

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patrimoniales, ya que los personales no entran nunca a integrar el patrimonio53. 5.- Finalmente, Coviello hace notar que, en las aplicaciones no siempre se atiende al concepto nico de derecho adquirido, y a su distincin, aunque elstica, de la facultad jurdica; sino que muy a menudo se recurre a criterios de equidad y aun de oportunidad, ms elsticos todava, y, lo que es peor, a criterios subjetivos. Ni dejan de ejercer aqu y all sus inuencias los conceptos de moralidad, de orden pblico, y hasta se tiene en cuenta la duracin de un derecho; as no pueden ser materia de derechos adquiridos las instituciones jurdicas por su naturaleza perpetuas, si no es en relacin con los individuos que actualmente las disfrutan54.

Los Mazeaud destacan que las soluciones jurisprudenciales constituyen un sistema perfectamente coherente55. Al amparo de la distincin y de la terminologa clsica, la jurisprudencia ha construido, poco a poco, un sistema muy satisfactorio, que descansa sobre las siguientes ideas: 1.- Es necesario distinguir el procedimiento mismo de adquisicin, cuyas condiciones son regidas por la ley vigente en el momento de su realizacin, de los derechos que de ello resultan.
Coviello, Nicols; ob. cit. 10; pginas 111 y 112. Coviello, Nicols; ob. cit. 10; pginas 112 y 113. 55 Mazeaud, Henri y Lon (profesores de la Facultad de Derecho de Pars) y Mazeaud, Jean (Consejero de la Corte de Apelacin de Pars); Lecciones de Derecho Civil. Parte primera; traduccin de Luis Alcal-Zamora y Castillo; Ediciones Jurdicas Europa-Amrica; Buenos Aires - Argentina; volumen I; pgina 237.
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Criterio de la jurisprudencia francesa

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2.- Los efectos de las situaciones jurdicas realizadas antes de la entrada en vigor de la ley deben ser respetadas. 3.- Es necesario distinguir las situaciones jurdicas no contractuales, que la ley nueva debe alcanzar inmediatamente, de las situaciones contractuales, incluso en curso, que no podran ser modicadas sin perturbar injustamente el equilibrio del contrato con perjuicio de uno de los contratantes. 4.- Sin embargo, motivos imperiosos de orden pblico, pero slo ellos, pueden conducir a someter a la ley nueva efectos que normalmente no deban alcanzar56. Finalmente, los Mazeaud agregan que, esta construccin pas inadvertida, porque los tribunales continuaron utilizando las frmulas caducas de la escuela clsica; calicaron de derechos adquiridos los derechos que colocaban fuera del alcance de la ley nueva; y facultades o expectativas, a los modicados de esa ley57.

Mazeaud; ob. cit. 55; pginas 225 y 226. Nuestros tribunales tambin han utilizado el concepto de orden pblico; as, por ejemplo: El decreto ley que crea el Banco Central (N 486, de 22 agosto de 1925) y el que establece la unidad monetaria (N 606, de 14 de octubre de 1925), por las materias sobre que versan, son de orden pblico. En razn de este carcter deben aplicarse con preferencia a las leyes que slo miran al inters particular, e incluso prevalecen sobre los contratos celebrados con anterioridad a la promulgacin de esas leyes de orden pblico. C. Suprema, 23 noviembre 1949. R., t. 46, sec. 1, p. 917 (citada en Repertorio ; ob. cit. 15; pgina 72; n 10). 57 Mazeaud; ob. cit. 55; pgina 226.
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El presente estudio nos permite sacar las siguientes conclusiones: 1.- Como arma Castn Tobeas, la Teora del Derecho Transitorio es , por su carcter arduo y por lo rico de su literatura, una de las ms interesantes de la ciencia jurdica58. 2.- Los conictos de aplicacin de la ley en el tiempo surgen, precisamente, en aquellos casos en que el legislador no dicta normas transitorias que jen los lmites de aplicacin de la ley nueva y de la antigua, o dicta normas transitorias que resuelven parcialmente el problema59. En nuestro pas, cuando ello ocurra con la nueva ley y la Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes no solucione el conicto, el juez deber resolverlo teniendo presente lo dispuesto en el artculo 9 del Cdigo Civil. 3.- Nos parece que el artculo 9 del Cdigo Civil contiene reglas que no slo estn dirigidas al intrprete, sino, tambin, al legislador. Lo que sucede es que para el intrprete tienen el carcter de obligatorias; en cambio, al legislador le recuerdan cuales son las reglas generales en la materia dentro de nuestro ordenamiento jurdico. Se trata de reglas que se basan en slidos fundamentos, por lo que no es llegar y derogarlas:
Castn Tobeas, Jos; ob. cit. 1; pgina 613. As sucedi, por ejemplo, con el artculo 1 transitorio de la Ley N 19.585, sobre liacin, en relacin con los hijos naturales que a la fecha de entrada en vigencia de la ley tenan liacin determinada (vase nuestra obra Derecho de Familia y su evolucin en el Cdigo Civil; ob. cit. 4; pgina 142).
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Conclusiones

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A.- En el caso de la regla del inciso 1, es decir, de la irretroactividad de la ley, su justicacin se encuentra en los principales valores del Derecho: la justicia y la seguridad jurdica. En efecto, como regla general, no resulta razonable ni justo el que una ley tenga fuerza obligatoria antes de que exista, es decir, que sea aplicable a situaciones jurdicas realizadas previamente a su dictacin; sera injusto e inseguro que se le haga regir para un tiempo en que ella no era conocida por nadie. Resulta del todo lgico que una ley, por lo general, produzca efecto haca el futuro, no slo porque antes no exista, sino tambin porque, como dice Claro Solar, sera contrario al buen sentido y a la idea misma de promulgacin y publicacin de la ley60. Cabe agregar que el legislador, adems, tiene ciertas limitaciones constitucionales. Fuera del principio de legalidad en materia penal61, consagrado en el artculo 19 n3 de la Constitucin, en el mbito civil se establece una importantsima limitacin en el n 24 del mismo artculo, el cual consagra la garanta fundamental del derecho de propiedad sobre toda clase de bienes corporales o incorporales62. Es decir, si una ley afecta retroactivamente al dominio o alguno de sus
Claro Solar, Luis; ob. cit. 17; pgina 61. Este criterio de la irretroactividad aparece sobre todo como una exigencia de justicia cuando se trata de leyes penales o de leyes sancionadoras. Si un determinado acto no era punible en el momento que fue realizado, parece injusto que una ley ex post facto lo sancione. Esta consideracin lleva, a partir de la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, a considerar la irretroactividad de la ley como una consecuencia ineludible del principio de legalidad, que debe informar el Estado de Derecho, y como una especie de sper ley o de garanta constitucional a favor del derecho del ciudadano a la seguridad jurdica (Diez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio; ob. cit. 2; pgina 119). 62 El n 24 del artculo 19 de la Constitucin debe ser complementado con el n 26 del mismo artculo: La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.
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atributos o facultades esenciales, tal ley ser inconstitucional. En denitiva, se establece una clara proteccin a los derechos adquiridos. Tratndose de los derechos reales adquiridos, tal norma constitucional viene a despejar cualquier duda de interpretacin que se pueda presentar en relacin con el artculo 12 de la Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes. En efecto, se debe recordar que nuestra doctrina, al disponer este artculo que en lo tocante a su extincin, prevalecern las disposiciones de la nueva ley, se ha preguntado si la irretroactividad de las leyes sobre derechos reales es slo aparente en nuestro pas63. B.- En el caso de la regla consagrada en el inciso 2 sucede lo mismo, ya que no habra seguridad jurdica alguna si por la va de la dictacin de leyes interpretativas se pudieran revisar sentencias judiciales ejecutoriadas, atentndose contra la autoridad de cosa juzgada. Ello se traducira, adems, en una infraccin al principio de separacin de los poderes del Estado. Por otra parte, en esta regla debe darse cabida a la transaccin, ya que conforme al artculo 2460 del Cdigo Civil produce el efecto de cosa juzgada en ltima instancia. 4.- Lo anterior no signica que el principio de la irretroactividad sea absoluto, ya que podra conducir a injusticias evidentes. Un clsico ejemplo que ilustra lo anterior es el de la abolicin de la esclavitud: una irretroactividad absoluta conducira a que los que fueran esclavos antes de la entrada en vigencia de
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Vase Vodanovic H., Antonio; ob. cit. 4; pginas 200 y 201.

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la ley de abolicin seguiran sindolo hasta su muerte. 5.- No cabe duda alguna de que el gran problema de la aplicacin de la ley en el tiempo lo plantean aquellas situaciones jurdicas surgidas al amparo de la antigua ley y que producen o siguen produciendo efectos bajo la vigencia de la ley nueva, ya que respecto de las situaciones jurdicas que nacieron y produjeron sus efectos bajo la vigencia de la ley antigua no se necesita de grandes teoras como para concluir que, en general, deben ser respetados por la nueva ley; tal como lo hemos dicho, se trata de una cuestin evidente de justicia y seguridad jurdica. 6.- Tampoco cabe duda alguna de que nuestro legislador se bas en la Teora de los derechos adquiridos. Adems, nos parece que no circunscribi el concepto slo al mbito de los derechos patrimoniales; ello no slo porque el artculo 9 inciso 1 del Cdigo Civil establece una regla general que no hace distinciones, sino tambin porque basta con ver algunas aplicaciones que ha hecho la Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes; por ejemplo, los casos que hemos visto sobre estado civil y capacidad de ejercicio. 7.- En general, un punto de encuentro entre las distintas teoras es aceptar que en los contratos se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin; al menos respecto de aquellos contratos que su contenido queda entregado a la voluntad de las partes64. La explicacin a ello la encontramos
Segn Roubier, los que no tienen otro efecto que provocar la aplicacin de un estatuto legalmente establecido, quedan sometidos a la nueva ley desde su entrada en vigor. As sucede con los contratos del Derecho de Familia: matrimonio, adopcin, etc. (citado por Vodanovic H., Antonio: ob. cit. 4; pgina 188).
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en el respeto que se brinda en el Derecho Civil al Principio de la autonoma de la voluntad, especialmente en el mbito contractual. A este respecto resulta ilustrativo lo sealado en el Mensaje del Presidente de la Repblica, en relacin con el artculo 22 de la Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes65: El que contrata no lo hace por lo regular tomando en cuenta slo el momento en que ajusta su convencin, sus clculos abrazan adems el provenir y trata de asegurarse al amparo de la ley una posicin que en cuanto se pueda est a salvo de eventualidades caprichosas. Sera, pues, contrariar hasta un punto muy peligroso la conanza en las especulaciones, si hubiera de verse expuesto en el curso del desarrollo a sufrir los cambios ms o menos radicales que se originasen de la promulgacin de una nueva ley. Para evitar estos inconvenientes, el proyecto sienta el principio de considerar incorporadas en un contrato las leyes que le eran aplicables al tiempo de su celebracin66. Claro Solar explica que estas ideas fueron aceptadas de lleno por el Congreso, y la Comisin de la Cmara de Diputados quiso hacer an ms comprensiva esta regla del artculo 22, extendindola a todos los dems actos legales capaces de constituir derechos y obligaciones de tanta fuerza como los contratos y propuso sustituirlo por el siguiente: La validez de un acto o contrato y los derechos u obligaciones que
Artculo 22 de la Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes: En todo contrato se entendern incorporadas las leyes al tiempo de su celebracin. Exceptanse de esta disposicin: 1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos; y 2. Las que sealan penas para el caso de infraccin de lo estipulado en ellos; pues sta ser castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido. 66 Citado por Claro Solar, Luis; ob. cit. 17; pginas 80 y 81.
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de ellos resulten, se regirn por las leyes vigentes al tiempo en que hubieren tenido lugar. Al discutirse el artculo 22 del proyecto ocurri algo curioso e inexplicable. El seor don Jos Miguel Barriga, miembro de la Comisin, pidi que se leyera la parte del informe en que se propona la modicacin que indicamos y la Cmara aprob la redaccin que la Comisin propona; pero en la transcripcin que el Presidente de la Cmara de Diputados hizo al Senado no incluy esta modicacin y el artculo se consider aprobado y se promulg en la forma que tena en el proyecto67. 8.- En cuanto al problema de la retroactividad tcita, nos parece que no es llegar y descartarla. De hecho, los mismos autores nacionales que la descartan, al referirse, por ejemplo, a las leyes interpretativas, sealan que poco importa que la nueva ley declare expresamente o no su carcter interpretativo; lo que s es menester que aparezca en ella el espritu de declarar el sentido de otra ley68. Lo anterior nos parece contradictorio. Tambin resultan contradictorios aquellos casos en que se ha utilizado el argumento de las leyes de orden pblico y de derecho pblico, ya que ello equivale a una suerte de retroactividad tcita implcita en la norma. Una cosa muy distinta es que la retroactividad, al ser una regla excepcional, sea de derecho estricto69, es decir, deba
Claro Solar, Luis; ob. cit. 17; pgina 81. Vodanovic H. Antonio; ob. cit . 4; pgina 188; quien agrega que as lo ha entendido acertadamente nuestra jurisprudencia: Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXX (seccin primera, pg. 93); tomo XXVII (seccin primera, pg. 150); tomo XXI (seccin primera; pg. 317); Gaceta de los Tribunales, ao 1932, pg. 302, sentencia 83. 69 Corte Suprema, 24 de agosto de 1942, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XL (Santiago 1943), segunda parte, pg. 147; Corte Suprema, 19 de agosto de 1942, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XL (Santiago, 1943), segunda parte, seccin primera, pg. 145 (jurisprudencia citada por Vodanovic H., Antonio; ob. cit. 4; pgina 182).
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interpretarse y aplicarse restrictivamente. Ello no puede llevar a entender que el juez se encuentra inhibido de efectuar una labor que le es propia y esencial: interpretar la ley. En caso alguno hay una derogacin a los artculos 19 a 24 del Cdigo Civil. El juez debe interpretar las normas va las reglas legales de interpretacin, es decir, sin efectuar otra clase de consideraciones, las cuales son propias del legislador al dictar la ley (inters general, orden pblico, utilidad, etc., son razones que, precisamente, el legislador tiene en cuenta al legislar), y si no llega a la conviccin de que est en presencia de una excepcin (que la ley es retroactiva), debe aplicar la regla general de la irretroactividad, sea cual sea el carcter de la ley interpretada. Es decir, el juez, en caso de duda debe decidirse por la irretroactividad de la ley y en caso de que, por los medios legales, llegue a la conviccin de que la nueva ley es retroactiva, deber aplicarla con mucha prudencia y de manera restrictiva. No se debe olvidar nunca que el principio general, consagrado de manera perentoria en el artculo 9 inciso 1 del Cdigo Civil, es que la nueva ley jams tendr efecto retroactivo70. Por lo mismo que hemos expresado, no nos parece que existan normas que por su carcter impliquen normalmente un tcito efecto retroactivo. Este efecto slo puede ser determinando por el juez va un proceso de interpretacin.

Ducci Claro advierte que el artculo 9 no se aplica solamente a las leyes civiles, sino a la legislacin toda. Por lo tanto, es un principio general de nuestro derecho la irretroactividad de la ley (Ducci Claro, Luis; ob. cit. 3; pgina 68).
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9.- Finalmente, para los efectos de tener mayor claridad, habida consideracin de las muchas dudas y discrepancias doctrinarias que se presentan en esta materia, coincidimos con aquellos que sostienen que la distincin entre efecto retroactivo y efecto inmediato de la ley es fundamental, siendo este ltimo la regla general, segn se desprende de los artculos 7 y 8 del Cdigo Civil. Por lo tanto, el concepto de retroactividad es coincidente con su sentido natural y obvio, es decir, volver sobre situaciones jurdicas consumadas y sus efectos ya realizados; es volver sobre lo pasado 71/72. Si la irretroactividad se interpretara en el sentido de que la ley nueva no tiene aplicacin inmediata a los efectos que se producen o siguen producindose bajo su imperio, por estar relacionados con situaciones jurdicas surgidas bajo la vigencia de la ley anterior, se denominar retroactividad al efecto normal de la ley, es decir, que, conforme a los artculos 7, 8 y 9 inciso 1 del Cdigo Civil, produzca efectos de inmediato y hacia el futuro a contar, por lo general, de su fecha de publicacin en el Diario Ocial. El efecto inmediato, principalmente, encuentra su justicacin en que la ley nueva es dictada por la conviccin de que es mejor que la reemplazada, es decir, ms perfecta y justa, y, tambin, por razones de seguridad jurdica, ya que como seala Roubier nosotros vivimos, , bajo el rgimen de la unidad de legislacin y no se concibe que leyes diferentes puedan regir simultneamente situaciones jurdicas de la
Segn el Diccionario de la lengua espaola (1984; vigsima edicin; tomo II; Madrid - Espaa), signica que obra o tiene fuerza sobre lo pasado. 72 No existe retroactividad en aquellos casos en que se aplica una ley nueva a los efectos futuros de situaciones existentes o de las relaciones pasadas. El efecto inmediato de la ley nueva hace que ella pase a regir tramos an no cumplidos de relaciones o situaciones jurdicas persistentes a su vigencia. C. Santiago, 23 enero 1984. R., t. 81, sec. 2, p. 9 (citada en Repertorio ; ob. cit. 15; pgina 70; n 1).
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misma naturaleza, porque ello constituira un peligro para el comercio jurdico73/74.

Bibliografa
- Andrs Bello; Obras completas; tomo 5; Proyecto de Cdigo Civil, tercer tomo (ltimo del proyecto de Cdigo Civil); edicin hecha bajo los auspicios de la Universidad de Chile; Editorial Nascimento; Santiago - Chile; 1932. - Carbonnier, Jean; Derecho Civil; traduccin de la 1 edicin francesa por Manuel M. Zorrilla Ruiz; BOSCH, Casa Editorial; Barcelona Espaa; 1960. - Castn Tobeas, Jos; Derecho Civil espaol, comn y foral; reimpresin de la duodcima edicin, revisada y puesta al da por Jos Luis de los Mozos; 1988; Reus S.A.; Madrid Espaa. - Claro Solar, Luis; Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado; Editorial Jurdica de Chile; 1978; volumen I; tomo 1.

I.- Obras consultadas

Citado por Vodanovic H., Antonio; ob. cit. 4; pgina 180. Toda ley nueva es hecha con la conviccin de su superioridad sobre la que est llamada a reemplazar. Para el que la hace, ella regla mejor las relaciones jurdicas que organiza. El inters social exige por esto que se extienda lo ms posible su ecacia a n de agrandar el crculo de perfeccionamiento que se espera. Esta aplicacin puede, sin duda, herir ciertos intereses privados, destruir ciertos clculos, engaar ciertas esperanzas; pero el progreso se adquiere a costa de estos sacricios de los intereses privados al inters social. Ms si esta aplicacin extensiva de la nueva ley puede afectar un derecho adquirido, un derecho verdadero consagrado por la antigua ley, bajo cuyo impero ha nacido, la nueva ley no sera ya una causa de progreso social, sino de desorden, la conanza inquebrantable que los particulares deben tener en el imperio de las leyes al ejecutar los actos jurdicos necesarios para la adquisicin de sus derechos, desaparecera en absoluto y con ella toda seguridad jurdica en la ecacia de las transacciones (Claro Solar, Luis; ob. cit. 17; pgina 61).
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- Coviello, Nicols; Doctrina General del Derecho Civil; 4 edicin italiana revisada por el profesor Leonardo Coviello; traduccin de la edicin italiana Dottrina Jenerale del Diritto Civile; Rodamillans S.R.L.; Librera El Foro; Buenos Aires; Repblica Argentina. - Diez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio; Sistema de Derecho Civil; Editorial Tecnos S.A.; Madrid - Espaa; 5 edicin, 1984; 2 reimpresin, 1986. - Ducci Claro, Carlos; Derecho Civil. Parte general; Editorial Jurdica de Chile; 2005; 4 edicin. - Enneccerus, Ludwig; Derecho Civil. Parte general; tomo I; volumen 1; 2 edicin al cuidado de Jos Puig Brutau; Enneccerus, Ludwig Kipp, Theodor Wolf, Martin; Derecho Civil; Tratado de Derecho Civil; traduccin del alemn por Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer; BOSCH, Casa Editorial; Barcelona - Espaa; 1953. - Espn Cnovas, Diego; catedrtico de Derecho Civil en la Universidad Complutense de Madrid y magistrado del Tribunal Supremo; Manual de Derecho Civil espaol; Editorial Revista de Derecho Privado; Madrid Espaa; 1979; 7 edicin. - Mazeaud, Henri y Lon (profesores de la Facultad de Derecho de Pars) y Mazeaud, Jean (Consejero de la Corte de Apelacin de Pars); Lecciones de Derecho Civil. Parte primera; traduccin de Luis Alcal-Zamora y Castillo; Ediciones Jurdicas Europa-Amrica; Buenos Aires Argentina. - Obras completas de don Andrs Bello; Proyecto de Cdigo Civil (1853); volumen XII; impreso por Pedro G. Ramrez; edicin hecha bajo la direccin del Consejo de Instruccin

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Pblica en cumplimiento de la ley de 5 de septiembre de 1872; Santiago de Chile; 1888. Portalis, Jean Ettienne Marie; Discurso preliminar del proyecto de Cdigo Civil francs; traduccin, prlogo y notas: Manuel de Rivacoba y Rivacoba; Edeval; Valparaso Chile; 1978. Puig Brutau, Jos; Compendio de Derecho Civil; Bosch, Casa Editorial S.A; Barcelona - Espaa; 1987; 1 edicin. Seplveda Larroucau, Marco Antonio; Derecho de Familia y su evolucin en el Cdigo Civil; Metropolitana Ediciones; Santiago - Chile; 2000; 1 edicin. Vodanovic H., Antonio; Curso de Derecho Civil. Parte general y los sujetos de derecho. Primera parte. Explicaciones basadas en las clases de los profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri Rodrguez y Manuel Somarriva Undurraga. Redactadas, ampliadas y puestas al da por Antonio Vodanovic H; Editorial Nascimento; Santiago Chile; 1971; 4 edicin.

- Repertorio de legislacin y jurisprudencias chilenas. Cdigo Civil y leyes complementarias; Editorial Jurdica de Chile; 1996; 3 edicin; tomo I.

II.- Jurisprudencia

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