RESUMO

DIREITOS HUMANOS E O DIREITO CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL

FLVIA PIOVESAN

Primeira Parte

A CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1998 E OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS Captulo I INTRODUO A proposta deste estudo analisar o modo pelo qual o direito brasileiro incorpora os instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos, bem como em que sentido esses instrumentos podem contribuir para o reforo do sistema de implementao de direitos no Brasil. A Constituio de 1988 situa-se como marco jurdico da transio democrtica e da institucionalizao dos direitos humanos no Brasil. Por isso, importa examinar se a Carta de 1988 contribuiu para uma nova insero do Brasil na sistemtica internacional de proteo e quais as conseqncias e o impacto dessa reinsero na ordem jurdica brasileira. Buscar-se- tambm analisar o modo pelo qual a Constituio brasileira incorpora os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, atribuindo-lhes um status hierrquico diferenciado. Essa anlise ser complementada pelo estudo do impacto jurdico desses tratados internacionais de direitos humanos no direito brasileiro, pois embora esses tratados sejam elaborados no sentido de importar em obrigaes aos Estados que os ratificam, os seus beneficirios finais so os indivduos que esto a jurisdio do Estado. A comunidade internacional atualmente tenta por meio do uso de tratados obrigar os Estados a melhorar a condio dos indivduos e a garantir a eles direitos fundamentais. A investigao a respeito da incorporao dos tratados de direitos humanos pelo direito brasileiro conduzir ao exame do sistema internacional de proteo dos direitos humanos, suas peculiaridades, limites e possibilidades. O ponto de partida ser uma reflexo sobre os antecedentes histricos do movimento de internacionalizao dos direitos humanos, o que permitira compreender o discurso contemporneo de direitos, a partir do processo de universalizao dos direitos humanos, deflagrado no ps-guerra. Com isso perceber-se- que em faze das atrocidades cometidas durante a Segunda Guerra Mundial, a comunidade internacional passou a reconhecer que a proteo dos direitos humanos constitui questo de legitimo interesse e preocupao internacional: so criados parmetros 2

globais de ao estatal, ao quais os Estados devem se conformar, no que diz respeito promoo e proteo dos direitos humanos. Consolida-se o movimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos que, nos dizeres de Thomas Buergenthal, tem humanizado o direito internacional contemporneo e internacionalizado os direitos humanos, ao reconhecer que os seres humanos tm direitos protegidos pelo direito internacional e que a denegao desses direitos enseja a responsabilidade internacional dos Estados, independentemente da nacionalidade das vtimas de tais violaes. Segundo Richard B. Bilder, o movimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos baseado na concepo de que toda nao tem a obrigao de respeitar os direitos humanos de seus cidados e de que todas as naes e a comunidade internacional tm o direito e a responsabilidade de protestar, se um Estado no cumprir suas obrigaes. O Direito Internacional dos Direitos Humanos consiste em um sistema de normas, procedimentos e instituies internacionais desenvolvidos para implementar essa concepo e promover o respeito dos direitos humanos em todos os pases, em mbito mundial. E muito embora a idia de que os seres humanos tenham direitos e liberdades fundamentais que lhes so inerentes h muito tempo tenha surgido no pensamento humano, a concepo de que direitos humanos constituem objeto prprio de regulao internacional bastante recente. Nesse contexto ser tambm analisado o sistema normativo de proteo internacional dos direitos humanos. Essa anlise buscar compreender a forma pela qual o sistema normativo de proteo internacional dos direitos humanos atribui ao individuo status de sujeito de direito internacional, conferindo-lhe diretamente direitos e obrigaes no plano internacional. Nesse sentido, de objeto das relaes internacionais, o individuo se converte em sujeito, com capacidade de possuir e exercer direitos e obrigaes de cunho internacional direitos tais que no mais puderam ser concebidos como generosidades dos Estados soberanos, mas passaram a ser inerentes ou inalienveis, e, portanto, no poderiam ser reduzidos ou negados por qualquer motivo. O reconhecimento de que os seres humanos tm direitos no plano internacional implica a noo de que a negao desses mesmos direitos impe, como resposta, a responsabilizao internacional do Estado violador. Isto , emerge a necessidade de delinear limites noo tradicional de soberania estatal, introduzindo formas de responsabilizao do Estado na arena internacional, quando as instituies nacionais se mostrarem omissas ou falhas na tarefa de proteger os direitos humanos internacionalmente assegurados. Na ordem contempornea se refora, cada vez mais, esse complexo sistema de concorrncia institucional, pelo qual a ausncia ou insuficincia de respostas s violaes de direitos humanos, no mbito nacional, justifica o controle, a vigilncia e o monitoramento desses direitos pela comunidade internacional. 3

Pode-se afirmar, ento, que a noo tradicional de soberania vem sendo flexibilizada, pois se no exerccio de sua soberania, os Estados aceitam as obrigaes jurdicas decorrentes dos tratados de direitos humanos, passam ento a se submeter autoridade das instituies internacionais, no que se refere tutela e fiscalizao desses direitos em seu territrio. Por fim, a parte final deste trabalho ser dedicada ao exame da posio do Estado do Brasil perante os tratados internacionais de direitos humanos. Este estudo ser complementado pela analise do exerccio da advocacia do Direito Internacional dos Direitos Humanos no mbito brasileiro, que ser concentrado no estudo das aes internacionais perpetradas contra o Estado brasileiro, perante a Comisso Interamericana de Direitos Humanos sob o enfoque do modo pelo qual a advocacia do direito Internacional dos Direitos Humanos exercida no Pas, quais os atores sociais envolvidos e os direitos humanos violados1.

Captulo II UM ESCLARECIMENTO NECESSRIO DELIMITANDO E SITUANDO O OBJETO DE ESTUDO

a) Delimitando o objeto de estudo: a Constituio brasileira e o Direito Internacional dos Direitos Humanos O objeto deste trabalho, como atenta sua introduo, analisar o modo pela qual a Constituio brasileira de 1988 se relaciona com o aparato internacional de proteo dos direitos humanos, a forma pela qual incorpora os tratados internacionais de direitos humanos e o status jurdico que ela lhes atribui. tambm objeto deste estudo averiguar o modo pelo qual o sistema internacional de proteo dos direitos humanos pode contribuir para a implementao de direitos no mbito brasileiro, reforando, nesse sentido, o prprio constitucionalismo de direito inaugurado pela Carta brasileira de 1988. Considerando ser a Constituio brasileira de 1988 o marco jurdico do processo de transio democrtica, bem como da institucionalizao de direitos humanos no Pas, este estudo buscar responder a trs questes centrais:

Sobre as violaes de direitos humanos, Henry Steiner distingue-as em episdicas e sistemticas. Episdicas ocorrem em sociedades que geralmente observam as normas de direitos humanos, mas que podem praticar desvios incidentais ou ocasionais e, se contnuos, desvios que afetam discretamente determinadas reas ou grupos, no atingindo a vida social como um todo. As violaes sistemticas de direitos humanos tm um carter radicalmente diferente. Elas refletem a ordem poltica e jurdica do Estado. Nessa circunstncia, um poderoso regime internacional se torna essencial.

1)

Qual o impacto do processo de democratizao, deflagrado no Brasil a partir de

1985, sobre a posio do pas perante a ordem internacional? O processo de democratizao estimulou a ratificao de tratados internacionais de proteo dos direitos humanos? 2) Como a constituio brasileira de 1988 se relaciona com o direito internacional dos direitos humanos? De que modo incorpora os instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos, como os tratados adotados pela ONU e pela OEA? 3) Qual o impacto jurdico e poltico do sistema internacional de proteo dos direitos humanos no mbito da sistemtica constitucional brasileira de proteo de direitos? Como os instrumentos internacionais podem fortalecer o regime de proteo de direitos nacionalmente previstos? b) Delimitando o objeto de estudo: os delineamentos do direito constitucional internacional Este trabalho no se atm ao estudo da relao entre a Constituio e os tratados internacionais em geral, mas sim ao estudo da relao entre a Constituio e os tratados internacionais de proteo de direitos humanos, que integram o Direito Internacional dos Direitos Humanos. Por sua vez, o Direito Internacional dos Direitos Humanos, ao concentrar seu objeto nos direitos da pessoa humana, revela um contedo materialmente constitucional, j que os direitos humanos, ao longo da experincia constitucional, sempre foram considerados matria constitucional. Contudo, no mbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos, a fonte de tais direitos de natureza internacional. Assim, o enfoque da investigao interdisciplinar, j que se localiza justamente na interao entre o Direito Constitucional e o Direito Internacional dos Direitos Humanos. A interdisciplinaridade aponta para uma resultante: o chamado Direito Constitucional Internacional, ramo do Direito no qual se verifica a fuso e a interao entre o direito constitucional e o direito internacional, que assume carter especial quando esse dois campos do direito buscam resguardar um mesmo valor o valor da primazia da pessoa humana. Ao tratar da relao entre a Constituio brasileira e o sistema internacional de proteo dos direitos humanos, objetiva-se no apenas estudar os dispositivos do direito constitucional que disciplinam o Direito Internacional dos Direitos Humanos, mas tambm desvendar o modo pelo qual este ltimo refora os mecanismos nacionais de proteo dos direitos da pessoa humana. Por esses motivos, no seria adequado classificar este trabalho como um estudo puramente de direito constitucional ou de direito internacional, j que seu objeto alcana 5

uma complexidade disciplinar que resulta neste campo inovador que o direito constitucional internacional. c) justificativas para a opo metodolgica Se a proposta deste livro analisar a relao entre os dois temas a Constituio brasileira de 1988 e o direito Internacional dos Direitos Humanos opta-se preliminarmente por avaliar os avanos introduzidos pela Carta de 1988 no que se refere institucionalizao dos direitos e garantias fundamentais, o que permitir o exame do modo pelo qual a Constituio de 1988 interage com os instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos e a anlise do impacto jurdico desses instrumentos internacionais no direito brasileiro. Este estudo suscitar uma abordagem aprofundada a respeito do sistema internacional de proteo dos direitos humanos sua estrutura, instrumentos e mecanismos. Nesse sentido, a segunda parte do trabalho dedicada ao exame da estrutura normativa do sistema global e regional de proteo dos direitos humanos. Essa metodologia se justifica na medida em que a compreenso da sistemtica internacional de proteo dos direitos humanos se impe como requisito necessrio para que se prossiga no estudo da relao entre a Constituio brasileira e o Direito Internacional dos Direitos Humanos. O exame do aparato internacional de proteo dos direitos humanos introduzir elementos fundamentais para que se desenvolva a anlise acerca da posio do Estado brasileiro perante os tratados internacionais de direitos humanos. Por fim, nas concluses ser desenvolvida uma avaliao crtica sobre o direito Internacional dos Direitos Humanos e a redefinio da cidadania no Brasil, em particular sobre a forma pela qual o aparato internacional pode servir como importante estratgia do reforo dos direitos constitucionais assegurados no mbito do direito brasileiro. Captulo III A CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988 E O PROCESSO DE DEMOCRATIZAO NO BRASIL - A INSTITUCIONALIZAO DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS Este captulo tem como finalidade avaliar o modo pelo qual a Constituio de 1988 disciplina a temtica dos direitos e garantias fundamentais. Nesse contexto, a Constituio de 1988 demarca, no mbito jurdico, o processo de democratizao do Estado brasileiro, ao consolidar a ruptura com o regime autoritrio militar, instalado em 1964. atravs da compreenso deste estudo que ser possvel estabelecer a relao entre a Constituio de 1988 e os tratados internacionais de direitos humanos. 6

Assim, para iniciar o estudo necessrio analisar o processo de democratizao no Brasil como importante contexto no qual emerge a Carta de 1988. Vejamos. a) O processo de democratizao no Brasil e a Constituio brasileira de 1988 Aps o longo perodo de vinte e um anos de regime militar ditatorial que perdurou de 1964 a 1985 no Pas, deflagrou-se o processo de democratizao no Brasil. Essa transio democrtica, lenta e gradual, permitiu a formao de um controle civil sobre as foras militares. Exigiu ainda a elaborao de um novo cdigo, que refizesse o pacto polticosocial, que culminou com a promulgao de uma nova ordem constitucional. Nascia, assim, a Constituio de outubro de 1988. A Constituio de 1988 institucionaliza a instaurao de um regime poltico democrtico no Brasil. Nesse contexto, introduz indiscutvel avano na consolidao legislativa das garantias e direitos fundamentais, bem como na proteo de setores vulnerveis da sociedade brasileira. com a Constituio de 1988 que os direitos humanos ganham relevo extraordinrio, situando-se a Carta de 1988 como o documento mais abrangente e pormenorizado sobre os direitos humanos jamais adotado no Brasil. A consolidao das liberdades fundamentais e das instituies democrticas no Pas muda substancialmente a poltica brasileira de direitos humanos, possibilitando um progresso significativo no reconhecimento de obrigaes internacionais nesse mbito. No caso brasileiro, as relevantes transformaes internas tiveram acentuada repercusso no plano internacional dos direitos humanos. Isto porque, o equacionamento dos direitos humanos no mbito da ordem jurdica interna serviu como medida de reforo para que a questo dos direitos humanos se impusesse como tema fundamental na agenda internacional do Pas. Como bem observa Antnio Augusto Canado Trindade, essas transformaes tm gerado um novo constitucionalismo, bem como uma abertura internacionalizao da proteo dos direitos humanos. Para que se compreenda o processo de internacionalizao da proteo dos direitos humanos no Brasil, faz-se necessrio se aproximar da Constituio de 1988, avaliando brevemente seu perfil e particularmente o universo dos direitos e garantias fundamentais que enuncia. b) A Constituio brasileira de 1988 e a institucionalizao dos direitos e 7

garantias fundamentais

Desde o seu prembulo, a Constituio de 1988 projeta a construo de um Estado Democrtico de Direito, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia, como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos (...). Nos artigos primeiro e terceiro, a Constituio consagra as trs dimenses fundamentais do princpio do Estado de Direito, a saber, a juridicidade, a constitucionalidade e os direitos fundamentais. So nos artigos supracitados que se encontram os fundamentos e os objetivos do Estado Democrtico de Direito brasileiro. Dentre os fundamentos que aliceram o Estado Democrtico de Direito brasileiro, destacam-se a cidadania e dignidade da pessoa humana. Nesse contexto, h o encontro do princpio do Estado Democrtico de Direito e dos direitos fundamentais. possvel observar atravs da leitura do artigo terceiro da Constituio, a preocupao que teve o legislador em assegurar os valores da dignidade e do bem-estar da pessoa humana como imperativo de justia social. Assim, considerando que toda Constituio h de ser compreendida como unidade e como sistema que privilegia determinados valores sociais, pode-se afirmar que a Carta de 1988 elege o valor da dignidade humana como valor essencial que lhe d unidade de sentido. Sustenta, ainda, que no princpio da dignidade da pessoa humana que a ordem jurdica encontra o prprio sentido, consagrando-se, assim, a dignidade da pessoa humana como verdadeiro superprincpio, a orientar tanto o Direito Internacional como o Direito interno. Logo, seja no mbito internacional, seja no mbito interno, a dignidade da pessoa humana princpio que unifica e centraliza todo o sistema normativo, assumindo especial prioridade. importante ressaltar que as Constituies anteriores primeiramente tratavam do Estado, para, somente ento, disciplinarem os direitos. A nova topografia Constitucional inaugurada com a Carta de 1988 reflete uma mudana paradigmtica, isto , de um Direito inspirado pela tica do Estado, radicado nos deveres dos sditos, transita-se a um Direito inspirado pela tica da cidadania, radicado nos direitos dos Cidados. Ademais, o Texto de 1988 inova ao alargar a dimenso dos direitos e garantias, incluindo no catlogo de direitos fundamentais no apenas os direitos civis e polticos, mas tambm os sociais, acolhendo-se assim, o princpio da indivisibilidade e 8

interdependncia dos direitos humanos, pelo qual o valor da liberdade se conjuga com o valor da igualdade, no havendo como divorciar os direitos de liberdade dos direitos de igualdade. Sem contar que a Constituio de 1988, acrescenta alm dos direitos individuais, os direitos coletivos e difusos aqueles pertinentes a determinada classe ou categoria social e estes pertinentes a todos e a cada um. Nesse sentido, a Carta de 1988, ao mesmo tempo em que consolida a extenso de titularidade de direito, acenando para a existncia de novos sujeitos de direitos, tambm consolida o aumento da quantidade de bens merecedores de tutela, por meio da ampliao de direitos sociais, econmicos e culturais (direitos de segunda dimenso). Desta forma, os direitos e garantias fundamentais so dotados de especial fora expansiva, projetando-se por todo o universo constitucional e servindo como critrio interpretativo de todas as normas do ordenamento jurdico. Ademais, no intuito de reforar a imperatividade das normas que traduzem direitos e garantias fundamentais, a Constituio de 1988 institui o princpio da aplicabilidade imediata dessas normas, nos termos do artigo quinto pargrafo primeiro. Lembrando-se aqui, que esse princpio reala a fora normativa de todos os preceitos constitucionais referentes a direitos, liberdades e garantias fundamentais, prevendo um regime jurdico especfico endereado a tais direitos. Por fim, vale dizer que cabe aos Poderes Pblicos conferir eficcia mxima e imediata a todo e qualquer preceito definidor de direito e garantia fundamental. Tal princpio intenta assegurar a fora vinculante dos direitos e garantias de cunho fundamental, ou seja, objetiva tornar tais direitos prerrogativas diretamente aplicveis pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio. No entender de Canotilho, o sentido fundamental da aplicabilidade direta est em reafirmar que os direitos, liberdades e garantias so regras e princpios jurdicos imediatamente eficazes e actuais, por via direta da Constituio e no atravs da auctoritas interpositio do legislador. No so simples norma normarum mas norma normata, isto , no so meras normas para a produo de outras normas, mas sim normas diretamente reguladoras de relaes jurdico-materiais. neste contexto que h de ser feita a leitura dos dispositivos constitucionais pertinentes proteo internacional dos direitos humanos, concluindo-se que a Constituio Federal de 1988 no s acolheu o ideal dos Direitos Humanos, como tambm, mais do que isso, concedeu-lhes uma posio de destaque dentro do ordenamento jurdico brasileiro, chegando ao ponto de ampliar os valores trazidos pela prpria Declarao Universal dos Direitos Humanos da ONU. c) Os princpios constitucionais a reger o Brasil nas relaes internacionais 9

A Carta de 1988 a primeira Constituio brasileira a elencar o princpio da prevalncia dos direitos humanos, como princpio fundamental a reger o Estado nas relaes internacionais. Com efeito, nos termos do art. 4 do Texto, fica determinado que o Brasil se rege, nas suas relaes internacionais, pelos seguintes princpios: independncia nacional (inciso I), prevalncia dos direitos humanos (inciso II), autodeterminao dos povos (inciso III), nointerveno (inciso IV), igualdade entre os Estados (inciso v), defesa da paz (inciso VI), soluo pacfica dos conflitos (inciso VII), repdio ao terrorismo e ao racismo (inciso VIII), cooperao entre os povos para o progresso da humanidade (inciso IX) e concesso de asilo poltico (inciso X). O art. 4 da Constituio simboliza a reinsero do Brasil na arena internacional. A Carta de 1988 introduziu inovaes extremamente significativas no plano das relaes internacionais. Se, por um lado, esta Constituio reproduz tanto a antiga preocupao vivida no Imprio no que se refere independncia nacional e nointerveno como reproduz ainda os ideais republicanos voltados defesa da paz, a Carta de 1988 inova ao realar uma orientao internacionalista jamais vista na histria constitucional brasileira. A orientao internacionalista se traduz nos princpios da prevalncia dos direitos humanos, da autodeterminao dos povos, do repdio ao terrorismo e ao racismo e da cooperao entre os povos para o progresso da humanidade, nos termos do art. 4, incisos II, III, VIII e IX. A partir do momento em que o Brasil se prope a fundamentar suas relaes com base na prevalncia dos direitos humanos, est ao mesmo tempo reconhecendo a existncia de limites e condicionamentos noo de soberania estatal. Isto , a soberania do Estado brasileiro fica submetida a regras jurdicas, tendo como parmetro obrigatrio a prevalncia dos direitos humanos. Vale dizer, surge a necessidade de interpretar os antigos conceitos de soberania estatal e no-interveno, luz de princpios inovadores da ordem constitucional. Dentre eles, destaque-se o princpio da prevalncia dos direitos humanos. Estes so os novos valores incorporados pelo Texto de 1988, e que compem a tnica do constitucionalismo contemporneo. Para o estudo das relaes entre a Constituio de 1988 e o Direito Internacional dos Direitos Humanos, tambm de extrema relevncia o alcance da previso do art. 5, 2, da Carta de 1988, ao determinar que os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte. Esse dispositivo tece a interao entre a ordem jurdica interna e a ordem jurdica internacional dos direitos humanos. Captulo IV 10

A CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988 E OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS a) Breves consideraes sobre os tratados internacionais Comea-se por afirmar que os tratados internacionais, enquanto acordos internacionais juridicamente obrigatrios e vinculantes (pacta sunt servanda) constituem a principal fonte de obrigao do direito internacional. Na definio de Louis Henkin: O termo tratado geralmente usado para se referir aos acordos obrigatrios celebrados entre sujeitos de Direito Internacional, que so regulados pelo Direito Internacional. (...).. A necessidade de disciplinar e regular o processo de formao dos tratados internacionais resultou na elaborao da Conveno de Viena, concluda em 1969, que teve por finalidade servir como a Lei dos Tratados. Contudo, limitou-se aos tratados celebrados entre os Estados, no envolvendo aqueles dos quais participam organizaes internacionais. A primeira regra a ser fixada a de que os tratados internacionais s se aplicam aos Estados-partes, ou seja, aos Estados que expressamente consentiram em sua adoo. Como dispe a Conveno de Viena: Todo tratado em vigor obrigatrio em relao s partes e deve ser cumprido por elas de boa-f. Acrescenta o art. 27 da Conveno: Uma parte no pode invocar disposies de seu direito interno como justificativa para o nocumprimento do tratado. Consagra-se, assim, o princpio da boa-f, pelo qual cabe ao Estado conferir plena observncia ao tratado de que parte, na medida em que, no livre exerccio de sua soberania, o Estado contraiu obrigaes jurdicas no plano internacional. Enfatize-se que os tratados so, por excelncia, expresso de consenso. Apenas pela via do consenso podem os tratados criar obrigaes legais, uma vez que Estados soberanos, ao aceit-los, comprometem-se a respeit-los. Em geral, os tratados permitem sejam formulados reservas, o que pode contribuir para a adeso de maior nmero de Estados. Nos termos da Conveno de Viena, as reservas constituem uma declarao unilateral feita pelo Estado, quando da assinatura, ratificao, acesso, adeso ou aprovao de um tratado, com o propsito de excluir ou modificar o efeito jurdico de certas previses do tratado, quando de sua aplicao naquele Estado. b) O processo de formao dos tratados internacionais Em geral, o processo de formao dos tratados tem incio com os atos de negociao, concluso e assinatura do tratado, que so da competncia do rgo do Poder 11

Executivo. A assinatura do tratado, por si s, traduz o aceite precrio e provisrio, no irradiando efeitos jurdicos vinculantes. Aps a assinatura do tratado pelo Poder Executivo, o segundo passo a sua apreciao e aprovao pelo Poder Legislativo (Congresso Nacional). Em seqncia, aprovado o tratado pelo Legislativo, h o seu ato de ratificao pelo Poder Executivo. A ratificao significa a subseqente confirmao formal por um Estado de que est obrigado ao tratado. Significa, pois, o aceite definitivo, pelo qual o Estado se obriga pelo tratado no plano internacional. A ratificao ato jurdico que irradia necessariamente efeitos no plano internacional. No Direito Internacional, a ratificao se refere subseqente confirmao formal (aps a assinatura) por um Estado, de que est obrigado a cumprir o tratado. Entre a assinatura e a ratificao, o Estado est sob a obrigao de obstar atos que violem os objetivos ou os propsitos do tratado. No caso brasileiro, a Constituio de 1988, em seu art. 84, VIII, determina que da competncia privativa do Presidente da Repblica celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional. Por sua vez, o art. 49, I, da mesma Carta prev ser da competncia exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais. Consagra-se, assim, a colaborao entre Executivo e Legislativo na concluso de tratados internacionais, que no se aperfeioa enquanto a vontade do Poder Executivo, manifestada pelo Presidente da Repblica, no se somar vontade do Congresso Nacional. Assim, celebrado por representante do Poder Executivo, aprovado pelo Congresso Nacional e, por fim, ratificado pelo Presidente da Repblica, passa o tratado a produzir efeitos jurdicos. Com efeito, o poder de celebrar tratados como concebido e como de fato se opera uma autntica expresso do constitucionalismo; claramente ele estabelece a sistemtica de checks and balances. Ao atribuir o poder de celebrar tratados ao Presidente, mas apenas mediante o referendo do Legislativo, busca-se limitar e descentralizar o poder de celebrar tratados, prevenindo o abuso desse poder. Contudo, cabe observar que a Constituio brasileira de 1988, ao estabelecer apenas esses dois dispositivos supracitados (os arts. 49, I, e 84, VIII), traz uma sistemtica lacunosa, falha e imperfeita: no prev, por exemplo, prazo para que o Presidente da Repblica encaminhe ao Congresso Nacional o tratado por ele assinado. No h ainda previso de prazo para que o Congresso Nacional aprecie o tratado assinado, tampouco previso de prazo para que o Presidente da Repblica ratifique o tratado, se aprovado pelo Congresso. Essa sistemtica constitucional, ao manter ampla discricionariedade aos Poderes Executivo e Legislativo no processo de formao dos tratados, acaba por contribuir para a afronta ao princpio da boa-f vigente no direito internacional. 12

De todo modo, considerando o processo de formao dos tratados e reiterando a concepo de que apresentam fora jurdica obrigatria e vinculante, resta frisar que a violao de um tratado implica a violao de obrigaes assumidas no mbito internacional. O descumprimento de tais deveres implica, portanto, responsabilizao internacional do Estado violador. c) A hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos A Carta de 1988 consagra, de forma indita, ao fim da extensa Declarao de Direitos por ela prevista, que os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte (art. 5, 2). Ora, ao prescrever que os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros direitos decorrentes dos tratados internacionais, a contrario sensu, a Carta de 1988 est a incluir, no catlogo de direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais em que o Brasil seja parte. Esse processo de incluso implica a incorporao pelo Texto Constitucional de tais direitos. Ao efetuar a incorporao, a Carta atribui aos direitos internacionais uma natureza especial e diferenciada, qual seja, a natureza de norma constitucional. Os direitos enunciados nos tratados de direitos humanos de que o Brasil parte integram, portanto, o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados. Essa concluso advm ainda de interpretao sistemtica e teleolgica do Texto, especialmente em face da fora expansiva dos valores da dignidade humana e dos direitos fundamentais, como parmetros axiolgicos a orientar a compreenso do fenmeno constitucional. O constitucionalista Jos Joaquim Gomes Canotilho se orienta na mesma direo quando pondera: (...) Os direitos humanos articulados com o relevante papel das organizaes internacionais fornecem um enquadramento razovel para o constitucionalismo global. O constitucionalismo global compreende no apenas o clssico paradigma das relaes horizontais entre Estados, mas no novo paradigma centrado: nas relaes Estado/povo, na emergncia de um direito internacional dos direitos humanos e na tendencial elevao da dignidade humana a pressuposto ineliminvel de todos os constitucionalismos. Por isso, o Poder Constituinte dos Estados e, conseqentemente, das respectivas Constituies nacionais, est hoje cada vez mais vinculado a princpios e regras de direito internacional. como se o Direito Internacional fosse transformado em parmetro de validade das prprias Constituies nacionais (cujas normas passam a ser consideradas nulas se violadoras das normas do jus cogens internacional). (...). A Constituio assume expressamente o contedo constitucional dos direitos constantes dos tratados internacionais dos quais o Brasil parte. Ainda que esses direitos 13

no sejam enunciados sob a forma de normas constitucionais, mas sob a forma de tratados internacionais, a Carta lhes confere o valor jurdico de norma constitucional, j que preenchem e complementam o catlogo de direitos fundamentais previsto pelo Texto Constitucional. Nesse sentido, afirma Canotilho: O programa normativo-constitucional no pode se reduzir, de forma positivstica, ao texto da Constituio. H que densificar, em profundidade, as normas e princpios da constituio, alargando o bloco da constitucionalidade a princpios no escritos, mais ainda reconduzveis ao programa normativo-constitucional, como formas de densificao ou revelao especficas de princpios ou regras constitucionais positivamente plasmadas. Os direitos internacionais integrariam, assim, o chamado bloco de constitucionalidade, densificando a regra constitucional positivada no 2 do art. 5, caracterizada como clusula constitucional aberta. Quanto ao carter aberto da clusula constitucional constante do art. 5, 2, ele evidenciado por Jos Afonso da Silva ao afirmar que os direitos individuais podem ser classificados em trs grupos: o dos direitos individuais expressos, explicitamente enunciados nos incisos do art. 5; o dos direitos individuais implcitos, subentendidos nas regras de garantias, como o direito identidade pessoal, certos desdobramentos do direito vida; e, por fim, o grupo dos direitos individuais decorrentes do regime e de tratados internacionais subscritos pelo Brasil, que no so nem explcita nem implicitamente enumerados, mas provm ou podem vir a prover do regime adotado, como o direito de resistncia, entre outros de difcil caracterizao a priori. Ocorre que classificar os direitos individuais, colocando numa mesma categoria os direitos decorrentes dos tratados internacionais e os decorrentes do regime e dos princpios adotados pela Constituio no correto, pois os direitos internacionais so expressos, enumerados e claramente elencados, no podendo ser considerados de difcil caracterizao a priori, como o so os decorrentes do regime e dos princpios constitucionais. Assim, uma nova classificao dos direitos previstos pela Constituio sugere o seguinte: a) o dos direitos expressos na Constituio; b) o dos direitos expressos em tratados internacionais de que o Brasil seja parte; c) o dos direitos implcitos (subentendidos nas regras de garantias, bem como os decorrentes do regime e dos princpios adotados pela Constituio). Consoante o princpio da mxima efetividade das normas constitucionais, a partir da Constituio de 1988, os direitos constantes de tratados internacionais integram e complementam o catlogo de direitos constitucionalmente previstos, o que justifica estender a esses direitos o regime constitucional conferido aos demais direitos e garantias fundamentais. No dizer de Jorge Miranda, a uma norma fundamental tem de ser atribudo o sentido que mais eficcia lhe d; a cada norma constitucional preciso conferir, ligada a 14

todas as outras normas, o mximo de capacidade de regulamentao. Na lio de Konrad Hesse: A interpretao constitucional est submetida aos princpios da tima concretizao da norma. (...) A interpretao adequada aquela que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido da proposio normativa dentro das condies reais dominantes numa determinada situao. Todas as normas constitucionais so verdadeiras normas jurdicas e desempenham uma funo til no ordenamento. A nenhuma norma constitucional se pode dar interpretao que lhe retire ou diminua a razo de ser. Considerando os princpios da fora normativa da Constituio e da tima concretizao da norma, norma constitucional deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe d, especialmente quando se trata de norma instituidora de direitos e garantias fundamentais. Segundo Canotilho, o princpio da mxima efetividade das normas constitucionais hoje sobretudo invocado no mbito dos direitos fundamentais no caso de dvidas deve preferir-se a interpretao que reconhea mais eficcia aos direitos fundamentais. Est-se assim a conferir mxima efetividade aos princpios constitucionais, em especial ao princpio do art. 5, 2, ao entender que os direitos constantes dos tratados internacionais passam a integrar o catlogo dos direitos constitucionalmente previstos. H que enfatizar ainda que, enquanto os demais tratados internacionais tm fora hierrquica infraconstitucional, os direitos enunciados em tratados internacionais de proteo dos direitos humanos apresentam valor de norma constitucional. Sustenta-se que os tratados tradicionais tm hierarquia infraconstitucional, porm, supralegal, pois s assim no se desrespeita o princpio da boa-f vigente no direito internacional (o pacta sunt servanda), e que tem como reflexo o art. 27 da Conveno de Viena, segundo o qual no cabe ao Estado invocar disposies de seu direito interno como justificativa para o nocumprimento de tratado. luz do art. 102, III, b, da Constituio Federal de 19882, uma tendncia da doutrina brasileira, contudo, passou a acolher a concepo de que os tratados internacionais e as leis federais apresentavam a mesma hierarquia jurdica, sendo, portanto, aplicvel o princpio lei posterior revoga lei anterior que seja com ela incompatvel. Essa concepo no apenas compromete o princpio da boa-f, mas constitui afronta Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados. Com efeito, no julgamento do HC 72.131-RJ (22.11.1995), ao enfrentar a questo concernente ao impacto do Pacto de So Jos Costa Rica no direito brasileiro, o STF, em votao no unnime afirmou: Parece-me irrecusvel, no exame da questo concernente primazia das normas de direito internacional pblico sobre a legislao interna ou domstica do Estado brasileiro, que no cabe atribuir, por efeito do que prescreve
2

Tal artigo confere ao STF a competncia para julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal.

15

o art. 5, pargrafo 2, da Carta Poltica, um inexistente grau hierrquico das convenes internacionais sobre o direito positivo interno vigente no Brasil, especialmente sobre as prescries fundadas em texto constitucional, sob pena de essa interpretao inviabilizar, com manifesta ofensa supremacia da Constituio que expressamente autoriza a instituio da priso civil por dvida em duas hipteses extraordinrias (CF, art. 5, LXVII) o prprio exerccio, pelo Congresso Nacional, de sua tpica atividade poltico-jurdica consistente no desempenho da funo de legislar. (...) A indiscutvel supremacia da ordem constitucional brasileira sobre os tratado internacionais, alm de traduzir um imperativo que decorre de nossa prpria Constituio (art. 102, III, b), reflete o sistema que, com algumas poucas excees, tem prevalecido no plano do direito comparado. Este trabalho, no entanto, defende posio diversa. Acredita-se, ao revs, que conferir hierarquia constitucional aos tratados de direitos humanos, com a observncia do princpio da prevalncia da norma mais favorvel, interpretao que se situa em absoluta consonncia com a ordem constitucional de 1988, bem como com sua racionalidade e principiologia. Trata-se de interpretao que est em harmonia com os valores prestigiados pelo sistema jurdico de 1988, em especial com o valor da dignidade humana que valor fundamente do sistema constitucional. Esse tratamento jurdico diferenciado, conferido pelo art. 5, 2, da Carta de 1988, justifica-se na medida em que os tratados internacionais de direitos humanos apresentam um carter especial, distinguindo-se dos tratados internacionais comuns os tratados de direitos humanos objetivam a salvaguarda dos direitos do ser humano, e nas das prerrogativas dos Estados. Lecionam Andr Gonalves Pereira e Fausto de Quadros que Para doutrina dominante, todas essas normas (Carta das Naes Unidas, Declarao Universal dos Direitos do Homem, Pactos Internacionais aprovados pelas Naes Unidas) e todos esses princpios fazem hoje parte do jus cogens internacional, que constitui Direito imperativo para os Estados. Seguem dizendo que um dos traos mais marcantes da evoluo do Direito Internacional contemporneo foi, sem dvida, a consagrao definitiva do jus cogens no topo da hierarquia das fontes do Direito internacional, como uma supra-legalidade internacional. Tendo em vista que os direitos humanos mais essenciais so considerados parte do jus cogens, razovel admitir a hierarquia especial e privilegiada dos tratados internacionais de direitos humanos em relao aos demais tratados internacionais. Ao lado da corrente que defende a natureza constitucional e outra que defende status paritrio lei federal dos tratados internacionais de direitos humanos, h outra no sentido de lhes conferir hierarquia supraconstitucional, e outra defendendo a natureza supralegal. Vejamos: Argumenta Hildebrando Accioly, defendendo a natureza supraconstitucional dos direitos internacionais humanos: lcito sustentar-se, de acordo, alis, com a opinio da 16

maioria dos internacionalistas contemporneos, que o direito internacional superior ao Estado, tem supremacia sobre o direito interno, por isto que deriva de um princpio superior vontade dos Estados. No se dir que o poder do Estado seja uma delegao do direito internacional; mas parece incontestvel que este constitui um limite jurdico ao dito poder. (...) Realmente, se verdade que uma lei interna revoga outra ou outras anteriores, contrrias primeira, o mesmo no se poder dizer quando a lei anterior representa direito convencional transformado em direito interno, porque o Estado tem o dever de respeitar suas obrigaes contratuais e no as pode revogar unilateralmente. Da porque dizer-se que, na legislao interna, os tratos ou convenes a ela incorporados formam um direito especial que a lei interna, comum, no pode revogar. No mesmo sentido, leciona Marotta Rangel: A superioridade do tratado em relao s normas do Direito Interno consagrada pela jurisprudncia internacional e tem por fundamento a noo de unidade e solidariedade do gnero humano e deflui normalmente de princpios jurdicos fundamentais, tal como o pacta sunt servanda e o voluntas civitatis maximae est servanda. Quanto corrente que defende a hierarquia infraconstitucional, mas supralegal dos tratados de direitos humanos, merece meno o entendimento do Ministro Seplveda Pertence por ocasio do julgamento do RHC n. 79.785-RJ, no STF, em maio de 2000: Na ordem interna, direitos e garantias fundamentais o so, com grande freqncia, precisamente porque alados ao texto constitucional se erigem em limitaes positivas ou negativas ao contedo das leis futuras, assim como recepo das anterior Constituio. Se assim , primeira vista, parificar s leis ordinrias os tratados a que alude o art. 5 2, da Constituio, seria esvaziar de muito do seu sentido til a inovao, que, malgrado os termos equvocos do seu enunciado, traduziu uma abertura significativa ao movimento de internacionalizao de direitos humanos. Ainda sem certezas suficientemente amadurecidas, tendo assim aproximando-se, creio, da linha desenvolvida no Brasil por Canado Trindade e pela ilustrada Flvia Piovesan a aceitar a outorga de fora supralegal s convenes de direitos humanos, de modo a dar aplicao direta s suas normas at, se necessrio, contra a lei ordinria sempre que, sem ferir a Constituio, a complementem, especificando ou ampliando os direito e garantias dela constantes. Em sntese, h quatro correntes acerca da hierarquia dos tratados de proteo dos direitos humanos, que sustentam: a) a hierarquia supraconstitucional de tais tratados; b) a hierarquia constitucional; c) a hierarquia infraconstitucional, mas supralegal e d) a paridade hierrquica entre tratado e lei federal. No sentido de responder polmica doutrinria e jurisprudencial concernente hierarquia dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, a Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, introduziu um 3 no art. 5, dispondo: Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em 17

cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas Constituio. Desde logo h que se afastar o entendimento segundo o qual, em face do 3 do art. 5, da CF, todos os tratados de direitos humanos j ratificados seriam recepcionados como norma constitucional, pois no teriam obtido o quorum qualificado de trs quintos, demandado pelo aludido pargrafo. Reitere-se que, por fora do art. 5, 2, todos os tratados de direitos humanos, independentemente do quorum de sua aprovao, so materialmente constitucionais, compondo o bloco de constitucionalidade. O quorum qualificado est to-somente a reforar tal natureza, ao adicionar um lastro formalmente constitucional aos tratados ratificados, propiciando a constitucionalizao formal dos tratados de direitos humanos no mbito jurdico interno. Ademais, como reala Celso Lafer, o novo pargrafo 3 do art. 5 pode ser considerado como uma lei interpretativa destinada a encerrar as controvrsias jurisprudenciais e doutrinrias suscitadas pelo pargrafo 2 do art. 5. De acordo com a opinio doutrinria tradicional, uma lei interpretativa nada mais faz do que declarar o que pr-existe, ao clarificar a lei existente. Uma vez mais, corrobora-se o entendimento de que os tratados internacionais de direitos humanos ratificados anteriormente ao mencionado pargrafo, ou seja, anteriormente Emenda Constitucional n. 45/2004, tm hierarquia constitucional, situando-se como normas material e formalmente constitucionais. Esse entendimento decorre de quatro argumentos: a) a interpretao sistemtica da Constituio, de forma a dialogar os 2 e 3 do art. 5, j que o ltimo no revogou o primeiro, mas deve, ao revs, ser interpretado luz do sistema constitucional; b) a lgica e racionalidade material que devem orientar a hermenutica dos direitos humanos; c) a necessidade de evitar interpretaes que apontem a agudos anacronismos da ordem jurdica; e d) a teoria geral da recepo do direito brasileiro. Se os tratados de direitos humanos ratificados anteriormente Emenda n. 45/2004, por fora dos 2 e 3 do art. 5 da Constituio, so normas material e formalmente constitucionais, com relao aos novos tratados de direitos humanos a serem ratificados, por fora do 2 do mesmo art. 5, independentemente de seu quorum de aprovao, sero normas materialmente constitucionais. Contudo, para converterem-se em normas tambm formalmente constitucionais devero percorrer o procedimento demandado pelo 3. No mesmo sentido, afirma Celso Lafer: Com a vigncia da Emenda Constitucional n. 45, de 08 de dezembro de 2004, os tratados internacionais a que o Brasil venha a aderir, para serem recepcionados formalmente como normas constitucionais, devem obedecer ao iter previsto no novo pargrafo 3 do art. 5. Vale dizer, com o advento do 3 do art. 5 surgem duas categorias de tratados internacionais de proteo de direitos humanos: a) os materialmente constitucionais; e b) os 18

material e formalmente constitucionais. Frise-se: todos os tratados internacionais de direitos humanos so materialmente constitucionais, por fora do 2 do art. 5. Para alm de serem materialmente constitucionais, podero, a partir do 3 do mesmo dispositivo, acrescer a qualidade de formalmente constitucionais, equiparando-se s emendas Constituio, no mbito formal. Importante realar a diversidade de regimes jurdicos que se aplica aos tratados apenas materialmente constitucionais e aos tratados que, alm de materialmente constitucionais, tambm so formalmente constitucionais. A diferena entre esses tratados materialmente e formalmente constitucionais est na denncia. A denncia ato unilateral pelo qual o Estado se retira de um tratado. Enquanto os tratados materialmente constitucionais podem ser suscetveis de denncia, os tratados material e formalmente constitucionais, por sua vez, no podem ser denunciados. Se admitindo a natureza constitucional de todos os Tratados de Direitos Humanos, por isso os direitos constantes nestes tratados, como os direitos e garantias individuais consagrados na CF, constituem clusula ptrea e no podem ser abolidos por emenda Constituio, nos termos do art. 60, 4. Entretanto, embora sejam alcanados pela clusula ptrea, no sendo eliminados via emenda constitucional, os tratados internacionais de Direitos Humanos materialmente constitucionais so suscetveis de denncia por parte do Estado signatrio. Com efeito, os Tratados Internacionais de Direitos Humanos estabelecem regras especficas concernentes possibilidade de denncia. Os direitos internacionais apresentam, assim, uma natureza constitucional diferenciada. O ato da denncia em muitos tratados (p.ex: Protocolo Facultativo relativo ao Pacto Internacional de Direito Civis e Polticos, Conveno Americana sobre Direitos Humanos, Conveno contra a Tortura, Conveno sobre os Direitos das Crianas, Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial) no eximir o Estado-parte das obrigaes que lhe impe os respectivos tratados internacionais, relativamente a qualquer ao ou omisso ocorrida antes da data em que a denncia vier a produzir efeitos. Seria mais coerente aplicar ao ato da denncia o mesmo procedimento do ato de ratificao. Isto , para a ratificao necessrio um ato complexo, fruto da conjugao de vontades do Executivo e do Legislativo, para o ato de denncia este tambm deveria ser o procedimento. Entretanto, no direito brasileiro, a denncia continua a constituir ato privativo do Executivo, sem qualquer participao do Legislativo. Os tratados internacionais de Direitos Humanos material e formalmente constitucionais no podem ser denunciados porque os direitos neles enunciados receberam assento no texto constitucional, no apenas pela matria que veiculam, mas pelo grau de 19

legitimidade popular contemplado pelo especial e dificultoso processo de sua aprovao, concernente maioria qualificada de trs quintos dos votos dos membros, em cada casa do Congresso Nacional, em duplo turno de votao. como se o Estado renunciasse a prerrogativa de denunciar ao tratado, em virtude da constitucionalizao formal do tratado no mbito jurdico interno. Neste sentido segue o magistrio de Pontes de Miranda, para quem aprovar tratado, conveno ou acordo, permitindo que o Poder Executivo o denuncie, sem consulta, nem aprovao, subversivo aos princpios constitucionais. Veja-se como o direito comparado trata da interao entre os Tratados Internacionais de Direitos Humanos e a ordem jurdica interna: Argentina: Tratados em geral: hierarquia infraconstitucional, mas supralegal. Tratados de Direitos Humanos tm hierarquia constitucional. Venezuela: Tratados Internacionais de Direitos Humanos tm hierarquia constitucional e prevalecem na ordem interna quando contenham normas mais favorveis s estabelecidas na Constituio e so de aplicao imediata. Peru: Sua Constituio consagra que os direitos constitucionalmente reconhecidos devem ser interpretados conforme a Declarao Universal de Direitos Humanos e com os Tratados de Direitos Humanos ratificados pelo Peru. Nicargua: Sua Constituio confere hierarquia constitucional aos direitos constantes nos instrumentos internacionais de proteo de Direitos Humanos. Guatemala: Tratados Internacionais de Direitos Humanos, por ela ratificados, tm preeminncia sobre o direito interno. Colmbia: Tratados de Direitos Humanos prevalecem na ordem interna, e os Direitos Humanos constitucionalmente consagrados sero interpretados conforme os Tratados Internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo pas. Chile: consagra o dever dos rgos do Estado de respeitar e promover os direitos garantidos pelos Tratados Internacionais por ele ratificados. No Brasil, o artigo 5, 2, da CF ao estatuir que os direitos e garantias expressos no excluem outros decorrentes dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte, a Constituio de 1988 passa a incorporar os direitos enunciados nos tratados de Direitos Humanos ao universo dos direitos constitucionalmente consagrados. d) A incorporao dos tratados internacionais de Direitos Humanos. O princpio da aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais assegurado no 1 do artigo 5. Ora, se as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais demandam aplicao imediata e se, por sua vez, os tratados internacionais de Direitos Humanos tm por objeto justamente a definio de direitos e garantias, conclui-se 20

que tais normas merecem aplicao imediata. Portanto, possvel a invocao imediata de tratados e convenes de Direitos Humanos, dos quais o Brasil seja signatrio, sem necessidade de edio de ato com fora de lei, voltado outorga de vigncia interna aos acordos internacionais. A incorporao automtica do direito internacional dos direitos humanos permite ao particular a invocao direta dos direitos e liberdades internacionalmente assegurados e probe condutas e atos violadores a esses mesmos direitos, sob pena de invalidao. Este o entendimento de Flvia Piovesan, sustentando, portanto, a aplicabilidade imediata dos tratados internacionais de Direitos Humanos, nos termos da Carta Constitucional. Com efeito, para a referida autora, na incorporao dos tratados internacionais o Brasil adota um sistema misto: 1) Nos tratados internacionais de Direitos Humanos h a incorporao automtica (Art. 5, 1, CF). Estes tratados incorporam-se de imediato ao direito nacional em virtude do ato de ratificao. 2) Aos demais tratados internacionais se aplica a sistemtica da incorporao legislativa, por exigir um ato normativo para tornar o ato obrigatrio na ordem interna. Dessa forma os tratados que no versem sobre Direitos Humanos no so incorporados de plano pelo direito nacional; ao contrrio, dependem de legislao que os implementem, diversa do ato de ratificao. Esse sistema misto chamado de clusula geral de recepo semiplena. O princpio da aplicabilidade imediata identifica-se com a teoria monista, atravs da qual o direito interno e o internacional compe uma mesma unidade, uma nica ordem jurdica. Entretanto, segundo a doutrina majoritria o Brasil adota a teoria dualista (com duas ordens jurdicas diversas a interna e a internacional), nesse sentido Celso Bastos e Ives Gandra Martins. Para esse posicionamento existem duas ordens jurdicas distintas, a internacional e a interna, pela qual aquela s vigorar na ordem interna se e na medida em que cada norma internacional for transformada em direito interno, inclusive em relao aos tratados de direitos humanos. At o momento esse o entendimento da jurisprudncia do STF, a qual tem exigido a expedio de um decreto como ato culminante no processo de incorporao dos tratados, por assegurar a promulgao do tratado internamente, garantir o princpio da publicidade e conferir executoriedade ao texto do tratado ratificado, que passa, ento, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. Portanto, para o Supremo e grande parte da doutrina, os tratados internacionais apresentam status infraconstitucional (mas supralegal) e aplicao no imediata (teoria dualista). Essa incorporao feita em 04 etapas: 21

1) celebrao, que a assinatura do tratado pelo Presidente da Repblica. 2) ratificao, que a aprovao do tratado pelo Congresso Nacional, por meio de decreto legislativo (quorum de aprovao da maioria simples). 3) troca (entre dois pases) ou depsito (pacto multilateral) dos instrumentos de ratificao. 4) promulgao do tratado por decreto regulamentar do Presidente da Repblica. Aqui h a incorporao ao direito interno. No obstante exista esse entendimento, a Constituio Federal assegura a incorporao instantnea dos tratados internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil, irradiando efeitos e assegurando direitos direta e imediatamente exigveis no ordenamento interno. e) O impacto jurdico dos tratados internacionais de direitos humanos no direito interno brasileiro. As conseqncias do impacto jurdico da incorporao dos tratados

internacionais de direitos humanos no ordenamento jurdico brasileiro so: a) coincidir com o direito assegurado na Constituio; b) integrar, complementar e ampliar o universo de direitos constitucionais previstos; ou c) contrariar preceitos internos. No caso de coincidir o direito assegurado pelo tratado internacional com o direito assegurado pela Constituio no apenas reflete o fato de o legislador nacional buscar inspirao nesse instrumento internacional, como tambm revela a preocupao do legislador em equacionar o direito interno, de modo a ajust-lo, com harmonia e consonncia, s obrigaes internacionalmente assumidas pelo Estado brasileiro. Nesse caso, os tratados internacionais de direitos humanos estaro a reforar o valor jurdico de direitos constitucionalmente assegurados, de forma que eventual violao do direito importar em responsabilizao no apenas nacional, mas tambm internacional. O segundo impacto jurdico decorrente da incorporao do Direito Internacional dos Direitos Humanos pelo direito interno resulta do alargamento do universo dos direitos nacionalmente garantidos. Vrios so os casos em que direitos, embora no previstos no mbito nacional, encontram-se enumerados nesses tratados, assim, passando a incorporar ao direito brasileiro. Na medida em que os direitos assegurados pelos tratados no so previstos no direito interno, eles inovam e ampliam o universo de direitos nacionalmente assegurados. O Direito Internacional dos Direitos Humanos inova, estende e amplia o universo dos direitos constitucionalmente assegurados. Sendo assim, quando as normas dos tratados internacionais de direitos humanos coincidam com os preceitos assegurados na constituio ou quando integrem, 22 complementem ou ampliem as normas constitucionais, elas tero a funo de reforar a

imperatividade das normas garantidas e de preencher as lacunas do direito interno, respectivamente. Contudo, ainda se faz possvel uma terceira hiptese: eventual conflito entre o Direito Internacional de Direitos Humanos e o direito interno. Para solucionar o possvel conflito entre as normas do tratado internacional de direitos humanos e as normas de direito interno, pode-se imaginar, como primeira alternativa, a adoo do critrio lei posterior revoga lei anterior com ela incompatvel, considerando a natureza constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos. Porm, um exame mais cauteloso do assunto aponta para outro critrio de soluo. a escolha da norma mais favorvel vtima. Prevalece a norma que mais beneficia o indivduo, titular do direito. O princpio da aplicao dos dispositivos mais favorveis vtima consagrado tanto pelos prprios tratados internacionais de proteo aos direitos humanos quanto pela jurisprudncia dos rgos de superviso internacionais. No plano de proteo dos direitos humanos interagem o direito internacional e o direito interno movidos pelas mesmas necessidades de proteo, prevalecendo as normas que melhor protejam o ser humano, tendo em vista que a primazia da pessoa humana. Os direitos internacionais constantes nos tratados de direitos humanos apenas vm a aprimorar e fortalecer, nunca a restringir ou deliberar, o grau de proteo dos direitos consagrados no plano normativo constitucional. Logo, em caso de conflito entre as normas de direito internacional sobre direito humanos e as normas internas, adota-se o critrio da prevalncia da norma mais favorvel. O prprio art. 29 da Conveno Americana de Direitos Humanos estabelece que nenhuma disposio da Conveno pode ser interpretada no sentido de limitar o gozo e exerccio de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer Estados-partes ou em virtude de Convenes em que seja parte um dos referidos Estados. A escolha da norma mais benfica ao indivduo tarefa que caber fundamentalmente aos Tribunais nacionais e a outros rgos aplicadores do direito, no sentido de assegurar a melhor proteo possvel ao ser humano. Exemplificando os casos de conflitos entre normas internacionais de direitos humanos e normas de direito interno, coloca-se o caso do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, que estabelece o direito de toda pessoa a fundar, com outras, sindicatos e de filiar-se ao sindicato de sua escolha, sujeitando-se unicamente s restries previstas em lei e que sejam necessrias para assegurar os interesses de segurana nacional ou da ordem pblica, ou para proteger os direitos e liberdades alheias. J a Constituio Nacional consagrou o Princpio da unicidade sindical, que prev a proibio de mais de uma organizao sindical, em qualquer grau, representativa da categoria profissional ou econmica, na mesma base territorial. Acolhendo o princpio da prevalncia da norma mais favorvel ao indivduo e considerando que os direitos previstos em tratados internacionais incorporam a Constituio 23

com aplicao imediata, conclui-se que a ampla liberdade de criar sindicatos merece prevalecer, at porque as excees previstas no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos no so observadas no Brasil, ou seja, no Brasil, a restrio liberdade de sindicalizao no se d em razo da necessidade de assegurar os interesses de segurana nacional ou da ordem pblica, ou para proteger os direitos e liberdades alheias. Como no houve qualquer reserva por parte do Brasil ao ratificar o mencionado pacto internacional, aceitou-se a plena liberdade de criao de sindicatos. Um outro caso que merece enfoque refere-se previso que consta no art. 11 do Pacto Internacional de Direito Humanos. Pela norma, Ningum poder ser preso apenas por no poder cumprir com uma obrigao contratual. Enunciado semelhante o do art. 7 da Conveno Americana, que estabelece que ningum deve ser detido por dvida, acrescendo apenas uma exceo, qual seja, a dvida de crditos alimentcios. A Constituio Nacional consagra o princpio da proibio por dvida, contudo, admite no apenas uma exceo, como na Conveno Americana, mas sim duas: dvida de crdito alimentcio e depositrio infiel. Pois bem, se o Brasil ratificou os dois instrumentos internacionais sem qualquer reserva no que tange matria, de questionar a possibilidade de priso civil de depositrio infiel. Pelo critrio da prevalncia da norma mais favorvel ao indivduo no plano da proteo dos direitos humanos, conclui-se que merece ser afasta tal possibilidade de priso. Observe-se que se a situao fosse inversa, se a norma constitucional fosse mais benfica que a norma internacional, aplicar-se-ia Constituio Federal. As prprias regras de direito internacional levam a esta interpretao ao afirmarem que os tratados internacionais s se aplicam se ampliarem e estenderem o alcance da proteo nacional de direitos humanos. Em resumo do presente tpico pode-se afirmar que, considerando a natureza constitucional dos direitos enunciados nos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, trs hipteses podero ocorrer. O direito enunciado no tratado internacional poder: a) reproduzir direitos assegurados na Constituio; b) inovar o universo dos direitos constitucionalmente previstos e c) contrariar preceito constitucional. Na primeira hiptese, os tratados de direitos humanos estaro a reforar o valor jurdico de direitos constitucionalmente assegurados. Na segunda, esses tratados estaro a ampliar e estender o elenco dos direitos constitucionais, complementando e integrando a declarao constitucional de direitos. Por fim, quanto terceira hiptese, prevalecer a norma mais favorvel proteo da vtima. Vale dizer, os tratados internacionais de direitos humanos inovam significativamente o universo dos direitos constitucionalmente consagrados, ora reforando sua imperatividade, ora adicionando novos direitos, ora suspendendo preceitos que sejam menos favorveis proteo dos direitos humanos. Em todas as trs hipteses, os direitos internacionais constantes dos tratados internacionais de direitos humanos apenas 24

vm aprimorar e fortalecer, nunca restringir ou debilitar o grau de proteo dos direitos consagrados no plano normativo interno.

O STF tinha entendimento consolidado de que os tratados internacionais tinham status de lei ordinria. Essa posio comea a ser alterada, haja vista o voto do Min. Gilmar Mendes RE 466.343/SP: O meu entendimento o de que, desde a ratificao dos referidos tratados, inexiste uma base legal para a priso civil do depositrio infiel, pois o carter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar especial. O meu entendimento o de que, desde a ratificao dos referidos tratados, inexiste uma base legal para a priso civil do depositrio infiel, pois o carter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar especfico no ordenamento jurdico, estando abaixo da Constituio, porm acima da legislao interna. que o status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicvel a legislao infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificao. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Cdigo Civil de 1916 e com o Decreto-Lei n 911/69, assim como em relao ao art. 652 do Novo Cdigo Civil (Lei n 10.406/2002). Considerando que as legislaes mais avanadas em direitos humanos probem expressamente qualquer tipo de priso civil, decorrente do descumprimento de obrigaes contratuais, excepcionando apenas o caso do alimentante inadimplente, foroso ponderar se, no contexto atual, em que se pode observar a abertura cada vez maior do Estado constitucional a ordens jurdicas supranacionais de proteo de direitos humanos, a tese da legalidade ordinria dos tratados internacionais, h muito adotada por esta Corte, no haveria de ser revisitada. Preconizada pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal desde o remoto julgamento do RE n 80.004/SE, da relatoria do Ministro Xavier de Albuquerque (julgado em 1o.6.1977; DJ 29.12.1977), referida tese encontra respaldo em um largo repertrio de casos julgados aps o advento da Constituio de 1988. Acredito que a prpria mudana constitucional, trazida pela EC n 45/2004, acena para a insuficincia da tese da legalidade ordinria dos tratados e convenes internacionais j ratificados pelo Brasil. Portanto, a premente necessidade de se dar efetividade proteo dos direitos humanos nos planos interno e internacional torna imperiosa uma mudana de posio quanto ao papel dos tratados internacionais sobre direitos na ordem jurdica nacional. Ademais, no que se refere questo especfica da priso civil por dvida, parte da doutrina tem entendido que o depsito de que trata a norma do art. 5, inciso LXVII, da Constituio, restringe-se hiptese clssica ou tradicional na qual o devedor recebe a guarda de 25

determinado bem, incumbindo-se da obrigao contratual ou legal de restitu-lo quando o credor o requeira. Assim sendo, no contrato de alienao fiduciria no haveria um depsito no sentido estrito ou constitucional do termo, mas apenas um "depsito por equiparao" ou "depsito atpico" que no legitimaria a incidncia da norma constitucional que comina a priso civil. Outro no foi o entendimento adotado pelos votos vencidos dos Ministros Marco Aurlio, Francisco Rezek, Carlos Velloso e Seplveda Pertence no julgamento do HC n 72.131/RJ, de 22.11.1995. Ante o exposto, no h dvida de que a priso civil do devedorfiduciante viola o princpio da reserva legal proporcional, inconstitucionalidade que tem o condo de fulminar a norma em referncia desde a sua concepo, sob a gide da Constituio de 1967/69. Acredito que a priso civil do depositrio infiel no mais se compatibiliza com os valores supremos assegurados pelo Estado Constitucional, que no est mais voltado apenas para si mesmo, mas compartilha com as demais entidades soberanas, em contextos internacionais e supranacionais, o dever de efetiva proteo dos direitos humanos. Desta forma, considerada a plausibilidade da tese do impetrante no caso concreto ora em apreo, creio ser o caso de deferir a medida liminar, reparadora do estado de constrangimento ilegal causado pelas decises das instncias inferiores, ainda que essas tenham sido proferidas monocraticamente (no conhecimento da causa ou indeferimento de liminar, casos em que se possibilita o afastamento da Smula n. 691 do STF). Segundo jurisprudncia firmada por este Supremo Tribunal Federal, a concesso de medida cautelar em sede de habeas corpus somente possvel em hipteses excepcionais, nas quais seja patente o constrangimento ilegal alegado, como o caso destes autos. Ressalvado melhor juzo quando da apreciao de mrito, constato, portanto, a existncia dos requisitos autorizadores da concesso da liminar pleiteada. Ante os fundamentos expostos, defiro o pedido de medida liminar, em ordem a assegurar ao paciente o direito de permanecer em liberdade at a apreciao do mrito do HC n 77.137/SC pelo Superior Tribunal de Justia. Caso o paciente j se encontre preso em decorrncia de eventual deciso proferida na origem (Autos no 007.01.000701-2), dever ser posto em liberdade imediatamente, nos termos e na extenso acima especificados. Expea-se salvo-conduto, em favor do ora paciente, nos termos e para os fins a que se refere o art. 660, 4 do CPP, de cujo teor dever constar a parte dispositiva mencionada no pargrafo anterior. Solicitem-se informaes ao Superior Tribunal de Justia acerca: i) da previso de ocorrncia do julgamento de mrito do HC no 77.137/SP ; e/ou ii) do inteiro teor do acrdo que eventualmente venha a ser proferido no referido habeas corpus. Ademais, requisitem-se ao Juzo da 2 Vara da Comarca de Biguau/SC informao com relao aos seguintes elementos: i) se ainda persiste a decretao da priso civil do depositrio; ii) o inteiro teor da deciso que determinou a priso civil do ora paciente (Processo no 007.01.000701-2); e iii) cpia dos principais documentos que ensejaram a decretao da priso civil do paciente para fins de execuo. Aps, abra-se vista Procuradoria-Geral da Repblica (RI/STF, art. 26

192). Publique-se. Braslia, 8 de maro de 2007. Ministro GILMAR MENDES Relator 1 HC n 72.131/RJ. Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 1o.8.2003; ADI-MC n 1.480/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 18.5.2001; HC n 79.870/SP, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 20.10.2000; HC n 77.053/SP, Rel. Min. Maurcio Corra; DJ 4.9.1998; RE n 206.482/SP, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 5.9.2003; RHC n 80.035/SC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 17.8.2001.

Segunda Parte O SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS Captulo V PRECEDENTES HISTRICOS DO PROCESSO DE INTERNACIONALIZAO E UNIVERSALIZAO DOS DIREITOS HUMANOS a) Primeiros precedentes do processo de internacionalizao dos direitos humanos o Direito humanitrio, a Liga das Naes e a Organizao Internacional do Trabalho. No mbito do processo de internacionalizao e universalizao dos direitos humanos, devem ser eles entendidos como direitos histricos adoo pelo livro da corrente da historicidade dos direitos humanos na medida em que estes no so um dado, mas um construdo, uma interveno humana, em constante processo de construo e reconstruo. Enquanto reivindicaes morais, os direitos humanos so fruto de um espao simblico de luta e ao social, na busca por dignidade humana, o que compe um construdo axiolgico emancipatrio. Situam-se como primeiros marcos do processo de internacionalizao dos direitos humanos: 1. 2. 3. o Direito Humanitrio; a Liga das Naes; o Organizao Internacional do Trabalho. Na definio de Thomas Buergenthal, o Direito Humanitrio constitui o componente dos direitos humanos da lei da guerra (the human rights component of the law of war). o direito que se aplica na hiptese de guerra, no intuito de fixar limites atuao do Estado e assegurar a observncia de direitos fundamentais. A proteo humanitria se destina, em caso de guerra, a militares postos fora de combate (feridos, doentes, nufragos, prisioneiros) e a populaes civis. Ao se referir a situaes de extrema gravidade, o Direito Humanitrio ou o Direito Internacional da Guerra impe a regulamentao jurdica do emprego da violncia no mbito internacional. 27

A Liga das Naes, por sua vez, veio a reforar essa mesma concepo, apontando para a necessidade de relativizar a soberania dos Estados. Criada aps a Primeira Guerra Mundial, a Liga das Naes tinha como finalidade promover a cooperao, paz e segurana internacional, condenando agresses externas contra a integridade territorial e a independncia poltica de seus membros. Em sntese, buscava assegurar o convvio amistoso entre as naes. Por ltimo, tambm contribuiu para o processo de internacionalizao dos direitos humanos a Organizao Internacional do Trabalho. Tambm criada com o fim da Primeira guerra Mundial, tinha por finalidade promover padres internacionais de condies de trabalho e bem-estar. Os Estados-Partes comprometeram-se a assegurar um padro justo e digno nas condies de trabalho. Este novo cenrio evidencia que o alcance das obrigaes internacionais a serem garantidas/implementadas coletivamente a partir de ento, pela sua prpria natureza, transcendem os interesses exclusivos dos Estados contratantes. E mais, rompe-se ainda com a noo de soberania nacional absoluta, na medida em que se admitem intervenes no plano nacional em prol da proteo dos direitos humanos. Por outras palavras, o indivduo passa a ser sujeito de Direito Internacional, tendo incio a consolidao no s da capacidade processual internacional dos indivduos, mas tambm dos direitos humanos como matria de legitimo interesse internacional. b) A internacionalizao dos direitos humanos o ps-guerra Contudo, a verdadeira consolidao do Direito Internacional dos Direitos Humanos surge em meados do sculo XX, em decorrncia da Segunda Guerra Mundial. Segundo Thomas Buergenthal, o moderno Direito Internacional dos Direitos Humanos um fenmeno do ps-guerra. Seu desenvolvimento pode ser atribudo s monstruosas violaes de direitos humanos da era Hitler e crena de que parte dessas violaes poderiam ser prevenidas se um efetivo sistema de proteo internacional de direitos humanos existisse. Logo, o processo de internacionalizao aqui enfocado associa-se diretamente ao Holocausto, como resposta s atrocidades e aos horrores cometidos durante o nazismo que, marcado pela destruio e pela descartabilidade da pessoa humana, resultou no extermnio de mais de onze milhes de pessoas. No seria descipiendo afirmar que a processo de internacionalizao dos direitos humanos foi conseqncia da maior violao de direitos que a histria j testemunhou. Nesse diapaso, torna-se necessria a reconstruo dos direitos humanos como paradigma tico capaz de restaurar a lgica do razovel ps-totalitarismo. 28

A esta poca o maior direito passa a ser, adotada a terminologia de Hannah Arendt, o direito a ter direitos, ou melhor, o direito a ser sujeito de direitos. Serviu ainda o traumtico ps-guerra para trazer-nos a certeza de que a proteo dos direitos humanos no deve se reduzir ao mbito reservado de um Estado, porque revela tema de legtimo interesse internacional. Sob esse prisma, a violao dos direitos humanos no pode ser concebida como questo domstica do Estado, e sim como problema de relevncia internacional, como legtima preocupao da comunidade internacional. A necessidade de uma ao internacional mais eficaz para a proteo dos direitos humanos impulsionou o processo de internacionalizao desses direitos, culminando na criao da sistemtica normativa de proteo internacional, que faz possvel a responsabilizao do Estado no domnio internacional quando as instituies nacionais se mostram falhas ou omissas na tarefa de proteger os direitos humanos. 3 O significado do Tribunal de Nuremberg para o processo de internacionalizao dos direitos humanos duplo: no apenas consolida a idia da necessria limitao da soberania nacional como reconhece que os indivduos tm direitos a serem protegidos inclusive pelo direito internacional. A partir da esto lanados, portanto, os mais decisivos passos para a internacionalizao dos direitos humanos. c) A Carta das Naes Unidas de 1948 A Segunda Guerra Mundial foi um divisor de guas no que tange proteo dos Direitos Humanos. Traduz-se em momento de expanso e internacionalizao dos Direitos Humanos. Os Aliados criaram as Naes Unidas atravs de Carta assinada em 26 de junho de 1945, carta esta ratificada pelo Brasil em 21 de setembro do mesmo ano. A Carta das Naes Unidas tinha por objetivos a manuteno da paz e da segurana internacional, garantir relacionamento amistoso entre os Estados, cooperao internacional em mbito econmico, social e cultural, garantir um padro internacional de sade, a proteo ao meio ambiente, a constituio de uma nova ordem econmica internacional e, sobretudo, a proteo aos Direitos Humanos. Os principais rgos das Naes Unidas so:

Essa mudana de paradigma em face das prticas atentatrias aos direitos humanos teve como precedente o Tribunal de Nuremberg que em 1.945-1.946, com fulcro nos costumes internacionais os quais possuem eficcia erga omnes , veio a condenar os nazistas e proporcionou um verdadeiro salto no processo de internacionalizao da proteo dos direitos humanos. Digna de nota a enorme polmica que surgiu com base na alegao de que a condenao dos responsveis pelo Holocausto fundamentada nos costumes internacionais afrontaria o princpio da legalidade do Direito Penal, sob o argumento de que os atos punidos pelo Tribunal de Nuremberg no eram considerados crimes no momento em que foram cometidos, o que configuraria uma violao ao princpio do juiz natural.

29

Assemblia Geral: todos os integrantes das Naes Unidas dela fazem parte; desenvolvem anlises e votam questes sobre qualquer ponto integrante da Carta, que dependem de votos de 2/3 dos presentes votantes para aprovao; Conselho de Segurana: Tem por escopo garantir a paz e segurana internacionais. composto por 05 membros permanentes e 10 no-permanentes com mandato de 02 anos; Secretariado: Secretrio Geral com mandato de 05 anos, determinado pela Assemblia Geral; Corte Internacional de Justia: Principal rgo jurdico das Naes Unidas; Conselho Econmico e Social; Comisso de Direitos Humanos: composta por 53 membros governamentais eleitos pelo Conselho Econmico e Social. Submete ao Conselho questes sobre proteo das minorias, recomendaes sobre instrumentos de proteo e preveno discriminao. Alto Comissrio para os Direitos Humanos: Resoluo 48/141 de 20/12/93. Coordena atividades do sistema das Naes Unidas de proteo aos Direitos Humanos. Promove contatos diplomticos para a preveno e coero de situaes de violncias macias, sem ameaar a soberania dos Estados nos quais promove tal interveno. Carta das Naes Unidas artigo 1 - Cooperao Internacional para a soluo de problemas econmicos, culturais, de carter humanitrio, respeito aos Direitos Humanos e liberdades fundamentais sem qualquer distino. Cabe Assemblia Geral desenvolver estudos e fazer recomendaes a respeito, seguindo o disposto no artigo 13 da Carta. Cabe ao Conselho Econmico e Social fazer convenes e projetos de Convenes Internacionais para este fim artigo 62 da Carta das Naes Unidas. Propsito de promoo dos Direitos Humanos artigos 55 e 56 da Carta das Naes Unidas. O artigo 56 reafirma o dever de todos os membros das Naes Unidas de exercer aes conjuntas ou em separado, em cooperao com a prpria Organizao para atingir os propsitos previstos no artigo 55. Conceito Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais Trata-se de conceito aberto. A definio foi trazida pela Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 artigo 1 (3), 13, 55, 56 e 62. Carta das Naes Unidas internacionalizou os Direitos Humanos Tratado Multilateral. Quem o adere reconhece os Direitos Humanos, que so objeto de preocupao internacional e no somente da jurisdio domstica. A adoo da International Bill of Human Rights, dentre outros diplomas normativos veio definir o significado da expresso Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais. A Organizao tem por escopo e o tem efetivado compelir os Estados 30

Membros a criar instituies com base na Carta das Naes Unidas para assegurar o cumprimento e observncia dos direitos fundamentais pelo Estado. Devem observar resolues feitas pela ONU que exigem que os Estados cessem com as violaes de modo a fortalecer a Comisso de Direitos Humanos da ONU e suas subsidirias, estabelecendo procedimentos para apreciar as alegaes, sobretudo de violaes de maior gravidade. d) A Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 Aprovada em 10 de dezembro de 1948, por 48 votos a zero e nenhuma absteno. Conceito de Rene Cassin sobre a Declarao Universal dos Direitos Humanos (letra D, rodap n. 153, p. 155 3 edio: Seja-me permitido, antes de concluir, resumir as caractersticas da Declarao, elaborada a partir de nossos debates no perodo de 1947 a 1948. Essa Declarao se caracteriza, primeiramente, por sua amplitude. Compreende um conjunto de direitos e faculdades sem as quais um ser humano no pode desenvolver a sua personalidade fsica, moral e intelectual. Sua segunda caracterstica a universalidade: aplicvel a todas as pessoas de todos os pases, raas, religies e sexos, seja qual for o regime poltico dos territrios nos quais incide. Ao finalizar os trabalhos, a Assemblia Geral, graas minha proposio, proclamou a Declarao Universal, tendo em vista que, at ento, ao longo dos trabalhos, era denominada Declarao Internacional. Ao faz-lo, conscientemente, a comunidade internacional reconheceu que o indivduo membro direto da sociedade humana, na condio de sujeito direto do Direito das Gentes. Naturalmente, cidado de seu pas, mas tambm cidado do mundo, pelo fato mesmo da proteo internacional que lhe assegurada. Tais so as caractersticas centrais da Declarao (...). A existncia de questionamento, reserva ou mesmo votao contrria Declarao a alou ao patamar de Cdigo ou Plataforma comum de ao, criando consenso sobre valores de cunho universal a serem seguidos pelos Estados. A Declarao estabelece duas categorias de direitos: 1) Direitos Civis e Polticos; 2) Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Trata-se de conjugao entre o discurso liberal e social da cidadania, bem como aliar o valor da liberdade ao da igualdade. Perspectiva histrica Dicotomia entre liberdade e igualdade enquanto direitos. No final do sculo XVIII as principais Declaraes representativas do momento histrico eram a Declarao de Direitos Francesa, datada de 1789 e tinha tica contratualista liberal e a Declarao de Direitos Americana, de 1776, que entendia que os Direitos Humanos eram apenas os atinentes a liberdade, segurana e propriedade, acrescidos do direito resistncia e opresso. 31

A figura da Constituio surge tendo o papel de garantia aos cidados contra o arbtrio do Estado Absolutista, fundado nas idias de Montesquieu e Rousseau. O Estado deveria respeitar os Direitos Fundamentais. A conteno do poder do Estado gerou, inclusive, a idia dos direitos fundamentais e da diviso de poderes. A no-atuao estatal significa liberdade. Da o primado do valor da liberdade, com supremacia dos Direitos Civis e Polticos e ausncia de previso de quaisquer direitos de ordem social, econmica e cultural que dependesse de interveno do Estado. Cenrio ps-1 guerra: Discurso liberal da cidadania; discurso social da cidadania. Elaborao da Declarao dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado da URSS, em 1917 Passa-se ao primado da igualdade em que o Estado passa a ter deveres prestacionais, a ser agente de processos transformadores dada a emergncia dos direitos a prestao social. Aliada Constituio de Weimar (1919) e Constituio mexicana (1917), primaram por um discurso social de cidadania, elencando inmeros direitos econmicos, sociais e culturais, e tendo a igualdade como direito basilar. Diante de tal contexto, a Declarao de 1948 se traduz em manifesta inovao, pois combina o discurso liberal de cidadania com o discurso social, elencando direitos civis e polticos (artigos 3 a 21) e direitos sociais, econmicos e culturais (art. 22 a 28). A conjugao dos valores liberdade/igualdade marca a concepo contempornea dos Direitos Humanos, visto que tais direitos passam a ser vistos como unidade interdependente e indivisvel. No h que se falar em direito liberdade quando no assegurado o direito igualdade. Jack Donnely afirma que a Declarao de 1948 enuncia as seguintes categorias de direitos: 1. pessoais; 2. judiciais (acesso justia, presuno de inocncia e remdios constitucionais); 3. liberdades civis (pensamento, crena); 4. Direitos de Subsistncia (alimentao e padro de vida adequado); 5. Econmicos (direito ao trabalho); 6. Sociais e Culturais (instruo e participao na vida da comunidade); 7. Direitos Polticos. Surgem ento as chamadas geraes de direitos, francamente inspiradas no lema da Revoluo Francesa: igualdade, liberdade e fraternidade, sendo os chamados Direitos de Primeira Gerao os civis e polticos, de Segunda Gerao os direitos sociais, econmicos e culturais e os de Terceira Gerao, tambm denominados direitos de fraternidade. Os Direitos Civis e polticos correspondem fase inaugural do fenmeno da Constitucionalizao no Ocidente. J os chamados Direitos Sociais foram introduzidos no Estado Social, tratando-se de direitos prestacionais do Estado. Os direitos de Terceira Gerao, por sua vez, tambm denominados Direitos de Fraternidade destinam-se a todo o gnero humano. 32

Cumpre ressaltar que uma gerao de direitos no substitui outra. No existe uma sucesso geracional de Direitos Humanos, que em verdade se traduzem em uma unidade indivisvel de direitos que visa idia de expanso, conciliao e fortalecimento. Justia social e liberdade apresentam-se aqui como premissas intimamente ligadas. O no cumprimento de uma acarreta o total esvaziamento da outra. Por isso que ao invs de gerao melhor se afigura a expresso dimenso. Os Direitos Humanos constituem complexo integral, nico e indivisvel, em que diferentes direitos esto necessariamente ligados e so interdependentes. Estabelece a Resoluo 32/130 da Assemblia Geral das Naes Unidas que todos os direitos humanos, qualquer que seja o tipo a que pertencem, se inter-relacionam necessariamente entre si, e so indivisveis e interdependentes. Tal concepo foi reafirmada no artigo 5 da Conveno de Viena, de 1993. Por todo o exposto, a Declarao de 1948 demarca a Teoria Contempornea dos Direitos Humanos (direitos humanos universais e admisso de diversas geraes de direitos de forma concomitante). A Declarao no um tratado, mas foi admitida pela Assemblia Geral como resoluo (sem fora de lei), tendo por escopo promover o reconhecimento universal dos Direitos Humanos e liberdades fundamentais. Deve servir como um norte aos pases integrantes das Naes Unidas, que devero, por sua vez, promover o respeito e observncia universal dos direitos proclamados pela Declarao. A Declarao de Teer de 1968 foi endossada pela Assemblia Geral da ONU como importante reafirmao aos direitos consagrados na Declarao Universal dos Direitos Humanos, que considera tais direitos inviolveis e inalienveis, constituindo, por isso, obrigao dos membros da comunidade internacional observ-los e proteg-los. H quem defenda que a Declarao integra o Direito Costumeiro Internacional e/ou os Princpios Gerais do Direito, possuindo, assim, fora vinculante. Tal corrente, adotada ainda pela autora Flvia Piovesan, parte de trs pressupostos: 1. a incorporao pelas constituies nacionais de previses da Declarao Universal de Direitos Humanos; 2. referncias constantes Declarao feitas por resolues das Naes Unidas obrigao legal de todos os Estados observarem suas proposies; 3. decises proferidas por cortes nacionais que se referem Declarao como fonte de Direito. Enquanto Direito Costumeiro Internacional, suas proposies devem se aplicar a todos os Estados, e no somente aos signatrios da Declarao, razo pela qual forosamente se conclui pela eficcia obrigatria e vinculante, bem como pela fora jurdica da Declarao. Trata-se ainda de interpretao autorizada da expresso Direitos Humanos prevista no artigo 1 (3) e 55 da Carta das Naes e compele os Estados a assumirem o compromisso de assegurar a tais direitos respeito universal e efetivo. 33

A Declarao certamente constitui um dos mais influentes instrumentos jurdicos e polticos do sculo XX, se impondo como cdigo de atuao e conduta para os Estados integrantes da comunidade internacional. Tem como maior significado o reconhecimento dos Direitos Humanos pelos Estados, consolidando parmetro de proteo para os mesmos. Tem profundo impacto nas ordens jurdicas nacionais que absorvem suas proposies em suas constituies e a tem por base legal para proferir decises judiciais. Estimula ainda a criao de medidas de proteo e de resolues versando sobre o assunto pelas Naes Unidas. Para Antnio Cassesse, a Declarao possui ainda o poder de deslegitimar Estados que sistematicamente violem suas disposies, fazendo com que os mesmos percam aprovao pela comunidade mundial. e) Universalismo e relativismo cultural A concepo universal dos direitos humanos demarcada pela Declarao sofreu e sofre, entretanto, fortes resistncias dos aspectos do movimento do relativismo cultural. Debate entre universalistas e os relativistas culturais retoma o velho dilema sobre o alcance das normas de direitos humanos. Para os relativistas, cada cultura possui seu prprio discurso acerca dos direitos fundamentais, que est relacionado s especficas circunstncias culturais e histricas de cada sociedade. Como ilustrao, caberia mencionar a adoo da prtica da clitorectomia e da mutilao feminina por muitas sociedades da cultura no ocidental. Na tica relativista h o primado do coletivismo. Isto , o ponto de partida a coletividade e o indivduo percebido como parte integrante da sociedade. Diversamente, na tica universalista, h o primado do individualismo. Os instrumentos internacionais de direitos humanos so claramente universalistas, uma vez que buscam assegurar a proteo universal dos direitos e liberdades fundamentais. Da a adoo de expresses como todas as pessoas (ex: todas as pessoas tm direito vida art. 2 da Declarao) e ningum (ex: ningum poder ser submetido tortura). Assim sendo, ainda que a prerrogativa de exercer a prpria cultura seja um direito fundamental, nenhuma concesso feita s peculiaridades culturais quando houver risco de violao aos direitos fundamentais. Qualquer afronta ao mnimo tico irredutvel que comprometa a dignidade humana, ainda que em nome da cultura, importar em violao a direitos humanos. A Declarao de Viena, adotada em 25 de junho de 1993, estabelece em seu artigo 5: Todos os direitos humanos so universais, indivisveis, interdependentes e interrelacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos de forma global, justa e eqitativa, em p de igualdade e com a mesma nfase. Embora particularidades 34

nacionais e regionais devam ser levadas em considerao, assim como diversos contextos histricos, culturais e religiosos, dever dos Estados promover e proteger todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, sejam quais forem seus sistemas polticos, econmicos e culturais. Para Antnio Augusto Canado Trindade: compreendeu-se finalmente que a universalidade enriquecida pela diversidade cultural, a qual jamais pode ser invocada para justificar a denegao ou violao dos direitos humanos (in A proteo Internacional dos direitos humanos no novo sculo e as perspectivas brasileiras, p. 173) Destaca-se, tambm, a viso de Boaventura de Sousa Santos, em defesa de uma concepo multicultural de direitos humanos, inspirada no dilogo entre as culturas, a compor o multiculturalismo emancipatrio (in Uma concepo multicultural de direitos humanos, Revista Lua Nova, v. 39, p. 112). O autor defende a necessidade de superar o debate sobre universalismo e relativismo cultural, a partir da transformao cosmopolita dos direitos humanos. Na medida em que todas as culturas possuem concepes distintas de dignidade humana, mas so incompletas, haver-se-ia que aumentar a conscincia dessas incompletudes culturais mtuas como pressuposto para um dilogo intercultural. No mesmo sentido, Joaqun Herrera Flores sustenta um universalismo de confluncia, ou seja, um universalismo de ponto de chegada e no de ponto de partida. Ao universal h que se chegar depois (e no antes) de um processo conflitivo, discursivo de dilogo. (in Direitos Humanos, interculturalidade e racionalidade de resistncia, p. 7). Acredita-se que a abertura do dilogo entre as culturas, com respeito diversidade e com base no reconhecimento do outro, como ser pleno de dignidade e direitos, condio para a celebrao de uma cultura dos direitos humanos, inspirada pela observncia do mnimo tico irredutvel, alcanado por um universalismo de confluncia. Captulo VI A ESTRUTURA NORMATIVA DO SISTEMA GLOBAL DE PROTEO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS a) Introduo No captulo anterior, examinou-se o modo como os direitos humanos se converteram em tema de legtimo interesse internacional, transcendendo o mbito estritamente domstico, o que implicou o reexame do valor da soberania absoluta do Estado. O objetivo desse captulo enfocar a estrutura normativa do sistema de proteo internacional dos direitos humanos, a chamada international accountability.

35

Insta relembrar que a Carta da ONU de 1945, em seu artigo 55 estabelece que os Estados-partes devem promover a proteo dos direitos humanos e liberdades fundamentais. Contudo, sob um enfoque estritamente legalista (no compartilhado por este trabalho), a Declarao Universal, em si mesma, no apresenta fora jurdica obrigatria e vinculante, haja vista ter a fora de uma declarao (e no de um Tratado). luz desse raciocnio, instaurou-se larga discusso sobre qual seria a maneira mais eficaz de assegurar o reconhecimento e a observncia universal dos direitos nela previstos. Prevaleceu o entendimento de que a Declarao deveria ser juridiciada sob a forma de tratado internacional, que fosse juridicamente obrigatrio e vinculante no mbito do Direito Internacional. Esse processo de juridicizao culminou na elaborao de dois tratados internacionais distintos: Pacto Internacional dos Direito Civis e Polticos e Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. A partir da elaborao desses Pactos, se forma a Carta Internacional dos Direitos Humanos, International Bill of Rights, integrada pela Declarao Universal de 1948 e pelos dois pactos internacionais. A Carta Internacional dos Direitos Humanos inaugura, assim, o sistema global de proteo desses direitos, ao lado do que j delineava o sistema regional, nos mbitos europeu, interamericano e africano. O sistema global foi ampliado com o advento de diversos tratados multilaterais de direitos humanos, pertinentes a determinadas e especficas violaes de direitos, como genocdio, tortura, discriminao racial, discriminao contra as mulheres, violao dos direitos das crianas, etc. Atente-se que o Direito Internacional dos Direitos Humanos situa-se como direito subsidirio e suplementar ao direito nacional, no sentido de permitir sejam superadas suas omisses e deficincias. b) Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos Embora aprovados em 1966 pela Assemblia Geral das Naes Unidas, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais entraram em vigor apenas dez anos depois, em 1976, tendo em vista que somente nesta data alcanaram o nmero de ratificaes necessrio para tanto. No incio de suas atividades (de 1949 a 1951), a Comisso de Direitos Humanos da ONU trabalhou em um nico projeto de pacto, que conjugava as duas categorias de direitos. Contudo, em 1951, a Assemblia Geral, sob a influncia dos paises ocidentais, determinou fossem elaborados dois pactos em separado, mas simultneos, no sentido de enfatizar a unidade dos direitos neles previstos. 36

Para os pases ocidentais, era necessria a elaborao de dois pactos distintos porque os direitos civis e polticos eram auto-aplicveis e passveis de cobrana imediata e os direitos sociais, econmicos e culturais eram programticos, e demandavam realizao progressiva. O Pacto dos Direitos Civis e Polticos proclama o dever de cada Estado-parte estabelecer um sistema legal capaz de responder com eficcia s violaes de direitos civis e polticos. As obrigaes so tanto de natureza negativa (ex: no torturar) como positiva (ex: prover um sistema legal capaz de responder s violaes de direitos). No tocante ao catlogo de direitos civis e polticos propriamente ditos, o pacto no s incorpora inmeros dispositivos da Declarao, com maior detalhamento (basta comparar os artigos 10 e 11 da Declarao com os artigos 14 e 15 do Pacto), como ainda estende o elenco desses direitos. Os principais direitos e liberdades cobertos pelo Pacto dos Direitos Civis e Polticos so: vida, no ser submetido a tortura, no ser escravizado, liberdade, segurana pessoal, no ser sujeito a priso arbitrria, nacionalidade, liberdade de pensamento, direito a reunio pacfica, direito de votar e tomar parte no Governo. Os direitos previstos no Pacto, mas no na Declarao Universal so: direito de no ser preso em razo de descumprimento contratual, direito ao nome e nacionalidade, proteo dos direitos das minorias, proibio da propaganda de guerra, direito autodeterminao, entre outros. H, ainda, a vedao contra a pena de morte, instituda pelo Segundo Protocolo ao Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, adotado em 15 de dezembro de 1989, e que entrou em vigor em 11 de julho de 1991. Em maio de 2006, contava com 57 Estadospartes. O Brasil, contudo, ainda NO o ratificou. O Pacto admite a derrogao temporria de alguns direitos, desde que haja estado de emergncia. Outrossim, estabelece direitos inderrogveis: vida, proibio de tortura e tratamento cruel, proibio de escravido e servido, direito de no ser preso por descumprimento contratual, direito de ser reconhecido como pessoa, direito liberdade de pensamento, conscincia, religio, etc. O Pacto dos Direitos Civis e Polticos permite ainda limitaes em relao a determinados direitos, quando necessrias segurana nacional ou ordem pblica (ex: art 21 e 22). O Pacto desenvolve uma sistemtica de monitoramento e implementao dos direitos (special enforcement machinery), segundo a qual os Estados-partes, ao ratificarem o Pacto, passam a ter a obrigao de encaminhar relatrios sobre as medidas legislativas, administrativas e judicirias adotadas, a fim de ver implementados os direitos enunciados. Esses relatrios so apreciados pelo Comit de Direitos Humanos, institudo pelo Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, e devem ser encaminhados em um ano a 37

contar da ratificao do Pacto e sempre que solicitado pelo Comit. Ao Comit cabe examinar e estudar relatrios, tecendo comentrios e observaes gerais a respeito. O Comit de Direitos Humanos integrado por 18 membros nacionais dos Estados-partes e por eles eleitos. O Pacto tambm estabelece a sistemtica das comunicaes interestatais (inter-state communications), segundo a qual um Estado-parte pode alegar que outro est violando direitos humanos enunciados no Pacto, nos termos do artigo 41. Contudo, o acesso a esse mecanismo opcional e est condicionado elaborao pelo Estado-parte de uma declarao em separado, reconhecendo a competncia do Comit para receber as comunicaes interestatais. Em se tratando de clusula facultativa, as comunicaes interestatais s podem ser admitidas se ambos os Estados envolvidos (denunciador e denunciado) reconhecerem e aceitarem a competncia do Comit para receb-las e examin-las. At maio de 2006, dos 156 Estados-partes do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, 46 haviam feito essa declarao. c) Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos O Protocolo Facultativo, adotado em 16 de dezembro de 1966, vem acionar a essa sistemtica um importante mecanismo, que traz significativos avanos ao mbito internacional, principalmente no mbito da internacional accountability. Trata-se do mecanismo das peties individuais, a serem apreciadas pelo Comit de Direitos Humanos, institudos pelo Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos. Esta nova sistemtica permite que indivduos apresentem peties denunciando violaes de direitos enunciados no Pacto. Assim a importncia do Protocolo est em habilitar o Comit de Direitos Humanos a receber e examinar peties encaminhadas por indivduos, que aleguem ser vtimas de violao de direitos enunciados pelo Pacto dos Direitos Civis e Polticos. A petio ou comunicao individual s ser permitida se o Estado membro tiver ratificado tanto o Pacto dos Direitos Civis e Polticos como o Protocolo Facultativo, j que s assim o Estado ter reconhecido a competncia do Comit para tanto. As peties s podem ser propostas contra Estados partes no pacto que tenham ratificado o protocolo. Como esclarece Antnio Augusto Canado Trindade: o vinculo exigido, ao invs da nacionalidade, antes o da relao entre o reclamante e o dano ou a violao dos direitos humanos que denuncia. Cabe observar que recentemente, o Comit de Direitos Humanos concluiu que as comunicaes podem ser encaminhadas por organizaes ou terceiras pessoas que representem o indivduo que sofreu a violao. 38

A petio individual deve respeitar alguns requisitos de admissibilidade previsto no artigo 5 do Protocolo, como o esgotamento prvio dos recursos internos salvo quando a aplicao desses recursos se mostrarem injustificadamente prolongada, ou inexistir no Direito interno o devido processo legal, ou ainda se no se assegurar vtima o acesso aos recursos de jurisdio interna. Outro requisito de admissibilidade a comprovao de que a mesma questo no est sendo questionada em nenhum outra instancia internacional. Satisfeitos tais requisitos de admissibilidade e recebida a comunicao pelo Comit, o Estado dispe do prazo de 06 meses para submeter ao Comit explicaes e esclarecimentos sobre o caso, bem como medidas que tenham sido eventualmente adotadas. Os esclarecimentos so ento encaminhados para o autor da comunicao que poder enviar informaes adicionais. O Comit assim, considerando todas as informaes colhidas, proferir uma deciso, pelo voto da maioria dos membros presentes, embora esforos sejam empenhados no sentido de alcanar votao unnime. Essa deciso ser publicada no relatrio anual do Comit Assemblia Geral. Ao decidir o Comit no apenas declara a violao alegada a direito previsto no pacto como tambm pode determinar que o Estado repare a violao cometida. Contudo, tal deciso no tem fora obrigatria ou vinculante. Embora no exista sano no mbito jurdico, a condenao do Estado pode trazer conseqncias no plano poltico e moral ao Estado violador. O comit de direitos humanos, a partir de 1990, adotou novas medidas para fiscalizar e monitorar os Estados signatrios, com essas novas medidas o Comit agora solicita ao Estado membro informaes sobre as aes adotadas em relao ao caso, em prazo no superior a 180 dias. Assim, o relatrio anual do Comit indicar os Estados que falharam em prover um remdio eficaz vtima, como tambm apontar os Estados que satisfaro a deciso do Comit. Por fim, o Comit criou a figura do Special Rapporteur for the Follow-up of views , que podendo comunicar-se diretamente com os governos e com as vtimas, poder recomendar aes necessrias em respeito as vtimas, que clamam que nenhum remdio apropriado foi tomado. Todavia, ainda grande a resistncia de muitos estados em consentir que indivduos tenham poder de encaminhar peties individuais, assumindo independncia na arena internacional para acus-los da inobservncia de determinado direito. d) Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Tal como o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, o maior objetivo do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais foi incorporar os dispositivos da Declarao Universal sob a forma de preceitos juridicamente obrigatrios e 39

vinculantes. Esse pacto criou obrigaes legais aos Estados-partes, mediante a sistemtica international accountability, ensejando a responsabilizao internacional em caso de violao dos direitos que enuncia. O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais enuncia um extenso catlogo de direitos, expandindo o elenco dos direitos previstos na Declarao Universal, ao incluir o direito ao trabalho e justa remunerao, o direito a formar e a associar-se a sindicatos, o direito a um nvel de vida adequado, o direito moradia, o direito educao, o direito previdncia social, o direito sade e o direito participao na vida cultural da comunidade. Os direitos sociais so endereados aos Estados e o Pacto usa a frmula os Estados-partes reconhecem o direito de cada um a... e no mais a frmula usada no Pacto dos Direitos Civis e Polticos todos tm direito a.... Os direitos sociais apresentam realizao progressiva, condicionados atuao do Estado, que deve adotar medidas econmicas e tcnicas, isoladamente e por meio da assistncia e cooperao internacionais, at o mximo de recursos disponveis. A implementao progressiva reflete o reconhecimento de que a realizao integral e completa desses direitos, em geral, no se faz possvel em curto perodo de tempo. A natureza da obrigao significativamente distinta da obrigao requerida no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, que confere aplicabilidade imediata aos direitos nele enunciados. O Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais tem enfatizado o dever dos Estados-partes assegurar, ao menos, o ncleo essencial mnimo, o minimum core obligation relativamente a cada direito enunciado no Pacto. A sistemtica de monitoramento e implementao dos direitos que contempla inclui o mecanismo de relatrios a serem encaminhados pelos Estados-partes. Diversamente do Pacto dos Direitos Civis e Polticos, o Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais no estabelece o mecanismo de comunicao interestatal e tampouco permite a sistemtica das comunicaes individuais, embora a Conveno de Viena tenha recomendado a incorporao do direito de petio a esse Pacto, mediante protocolo adicional. Da obrigao da progressividade na implementao dos direitos econmicos, sociais e culturais decorre a chamada clusula de proibio do retrocesso social ou reduo de polticas pblicas voltadas garantia de tais direitos. Alm disso, est superada a concepo de que os direitos sociais, econmicos e culturais no so direitos legais. Os direitos econmicos, sociais e culturais so autnticos e verdadeiros direitos fundamentais e a obrigao de implementar esses direitos deve ser compreendida luz do princpio da indivisibilidade dos direitos humanos. 40

A idia de proteo a esses direitos envolve a crena de que o bem-estar individual resulta, em parte, de condies econmicas, sociais e culturais, nas quais todos ns vivemos, bem como envolve a viso de que o Governo tem a obrigao de garantir adequadamente tais condies para todos os indivduos. Quanto ao debate sobre a acionabilidade dos direitos sociais, econmicos e culturais, compartilha-se da viso de que a insistncia de que as Cortes so incompetentes para tratar de polticas sociais parece ignorar a sua histrica e contnua interveno nesta rea. As Cortes criam polticas sociais no apenas quando interpretam a Constituio, mas tambm quando interpretam legislaes de Direito econmico, trabalhista e ambientalista, dentre outras, assim como em suas resolues em disputas privadas. Os direitos fundamentais sejam civis e polticos, sejam sociais, econmicos e culturais so acionveis e demandam sria e responsvel observncia. No entanto, a comunidade internacional continua a tolerar freqentes violaes aos direitos sociais, econmicos e culturais que, se perpetradas em relao aos direitos civis e polticos, provocariam imediato repdio internacional. Em geral, a violao dos direitos sociais, econmicos e culturais resultado tanto da ausncia de forte suporte e interveno governamental como da ausncia de presso internacional em favor dessa interveno. , portanto, um problema de ao e prioridade governamental e implementao de polticas pblicas que sejam capazes de responder a graves problemas sociais. A globalizao econmica tem agravado ainda mais as desigualdades sociais, aprofundando as marcas da pobreza absoluta e da excluso social. Fica, por fim, o alerta do Statement to the World Conference on Human Rights on Behalf of the Committe on Economic, Social and Cultural Rights: Com efeito, democracia, estabilidade e paz no podem conviver com condies de pobreza crnica, misria e negligncia. Alm disso, essa insatisfao criar grandes e renovadas escalas de movimentos de pessoas, incluindo fluxos adicionais de refugiados e migrantes, denominados refugiados econmicos, com todas as suas tragdias e problemas. (...) Direitos sociais, econmicos e culturais devem ser reivindicados como direitos e no como caridade ou generosidade. e) Demais convenes de direitos humanos breves consideraes sobre o Sistema Especial de Proteo. Com o advento da International Bill of Rights, marco do processo de proteo internacional dos direito humanos, inmeras outras Declaraes e Convenes foram elaboradas, algumas sobre direitos novos, outros sobre determinadas violaes e outros ainda sobre determinados grupos caracterizados como vulnerveis. A elaborao dessas 41

inmeras Convenes pode ser compreendida luz do processo de multiplicao de direitos, para adotar a nomenclatura de Norberto Bobbio. Na viso de Bobbio, esse processo envolveu no apenas o aumento dos bens tutelados, mas tambm aumentou a titularidade de direitos, alargando o conceito de sujeito de direitos, incluindo os indivduos, as entidades de classe, as organizaes sindicais, os grupos vulnerveis e a prpria humanidade. O processo de internacionalizao dos direitos humanos, conjugado com o processo de multiplicao desses direitos, resultou um complexo sistema internacional de proteo, marcado pela coexistncia de um sistema geral com um sistema especial de proteo. Os sistemas geral e especial so complementares na medida em que o sistema especial de proteo voltado, fundamentalmente, preveno da discriminao ou proteo de pessoas ou grupos de pessoas particularmente vulnerveis, que merecem tutela especial. Da se apontar no mais ao indivduo genrica e abstratamente considerado, mas ao indivduo especificado, considerando categorizaes relativas ao gnero, idade, etnia, raa, etc. O sistema internacional passa a reconhecer direitos endereados s crianas, aos idosos, s mulheres, s vtimas de tortura e de discriminao racial, entre outros. As convenes que integram o sistema especial so endereadas a determinado sujeito de direito, ou seja, buscam responder a uma especfica violao de direito. Enquanto no mbito do International Bill of Rights o endereamento a toda e qualquer pessoa, o sujeito visto em sua abstrao, no sistema especial o objeto a proteo de um sujeito ou grupo de sujeitos especificadamente reconhecidos. Na esfera internacional, se uma primeira vertente de instrumentos nasce como vocao de proporcionar uma proteo geral, refletindo o prprio temor da diferena (que na era Hitler foi justificativa para o extermnio e a destruio), percebe-se, posteriormente, a necessidade de conferir a determinados grupos uma tutela especial e particularizada, em face de sua prpria vulnerabilidade. Ou seja, a diferena no seria mais utilizada para aniquilamento de direitos, mas sim para promoo de direitos. Destacam-se, assim, as trs vertentes no que tange concepo da igualdade: a) igualdade formal (todos so iguais perante a lei), que ao seu tempo foi crucial para a abolio de privilgios; b) a igualdade material, correspondente ao ideal de justia social e distributiva, igualdade orientada pelo critrio scio-econmico; c) igualdade material, correspondente ao ideal de justia enquanto ao reconhecimento de identidades, orientada pelos critrios gnero, orientao sexual, idade, raa, etnia e demais critrios. Para Nancy Fraser, a justia exige, simultaneamente, redistribuio e reconhecimento de identidades, propondo o desenvolvimento de uma concepo bidimensional da justia. Esta concepo trata da redistribuio e do reconhecimento como 42

perspectivas e dimenses distintas da justia. Sem reduzir uma outra, abarca ambas em um marco mais amplo. Boaventura de Sousa Santos, ao abordar o tema afirmou que temos o direito a ser iguais quando a nossa diferena nos inferioriza; e temos o direito a ser diferentes quando a nossa igualdade nos descaracteriza. Da a necessidade de uma igualdade que reconhea as diferenas e de uma diferena no produza, alimente ou reproduza as desigualdades. nesse cenrio que surgem as seguintes Convenes Internacionais sobre Direitos Humanos: Conveno Internacional sobre Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial; Conveno Internacional sobre Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher; Conveno sobre os Direitos das Crianas; Conveno contra a Tortura; Conveno para a Preveno e Represso aos Crimes de Genocdio, dentre outros. Essas Convenes mencionadas apresentam, em regra, como mecanismos de proteo dos direitos nelas enunciados a sistemtica de relatrios a serem elaborados pelos Estados-partes. Por vezes apresenta o sistema de comunicao interestatais e o sistema de comunicao individual. Cada uma delas ainda prev a instituio do rgo Comit, que responsvel pelo monitoramento dos direitos constantes na Conveno. Em geral, compete ao Comit a apreciao dos relatrios encaminhados pelos Estados-partes e, se se tratar da hiptese, cabe tambm ao Comit receber e considerar as comunicaes interestaduais e as peties individuais. f) Conveno Internacional sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao Racial Adotada pela ONU em 21 de dezembro de 1965, a Conveno Internacional sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao Racial apresentou como marco histrico o ingresso de 19 pases africanos nas Naes Unidas em 1960 e a preocupao dos pases ocidentais com o ressurgimento de atividades nazifascistas na Europa, em razo da realizao em 1961 da Primeira Conferncia dos Pases No-Aliados. A Conveno contava, em julho de 2007, com 173 Estados-partes. Desde o seu prembulo, a Conveno em tela assinala a intolerncia sobre qualquer doutrina que defenda a superioridade baseada na raa. Pela Conveno, a discriminao significa toda distino, excluso, restrio ou preferncia que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o exerccio, em igualdade de condies, dos direitos humanos ou liberdades fundamentais. Ao ratificar esta conveno, o Estado assume a obrigao internacional de, progressivamente, eliminar a discriminao racial, assegurando a efetiva igualdade. O combate discriminao racial medida fundamental para que se 43

garanta o pleno exerccio dos direitos civis e polticos, como tambm dos direitos sociais, econmicos e culturais. No combate discriminao, mister, alm do combate prpria discriminao, que seja implantada uma poltica de compensao que acelerem a igualdade. Ou seja, para assegurar a igualdade, no basta a legislao repressiva. So essenciais estratgias de insero de grupos socialmente vulnerveis nos espaos sociais. Assim, a igualdade e a excluso pairam sob o binmio incluso-excluso. A igualdade, buscada na Conveno, significa a incluso social, enquanto a discriminao implica a violenta excluso e a intolerncia diferena e diversidade. A proibio em si mesmo no resulta automtica incluso. Por essas razes a Conveno prev em seu art. 1, 4 a possibilidade de discriminao positiva, tambm conhecidas como aes afirmativas. As aes afirmativas constituem medidas especiais e temporrias que, buscando remediar um passado discriminatrio, objetivam acelerar o processo de igualdade, com o alcance da igualdade substantiva por parte de grupos socialmente vulnerveis. Enquanto polticas compensatrias adotadas para aliviar e remediar as condies resultantes de um passado discriminatrio, as aes afirmativas objetivam transformar a igualdade formal em igualdade material e substantiva, assegurando a diversidade e pluralidade social. Podemos destacar entre os direitos consagrados pela Conveno o direito igualdade perante a lei; o direito a tratamento equnime perante os Tribunais e perante os rgos administradores da justia; o direito segurana e proteo contra a violncia; o direito ao voto, entre outros. No tocante ao seu sistema de monitoramento, cabe ressaltar que esta conveno foi o primeiro instrumento jurdico internacional sobre direitos humanos a introduzir mecanismo prprio de superviso. A Conveno instituiu o Comit sobre a Eliminao da Discriminao Racial, cabendo a este examinar as peties individuais, os relatrios encaminhados pelos Estados-partes e as comunicaes interestatais. Contudo, o sistema de peties individuais clusula facultativa, fazendo-se necessrio que o Estado faa uma declarao habilitando o Comit a receb-las e examinlas. Para que seja admitida a petio individual, alm da habilitao do Comit, a prpria petio tem que responder a determinados requisitos, dentre eles o esgotamento prvio de recursos internos, requisito este que no necessrio quando os remdios internos se mostram ineficazes ou injustificadamente prolongados. O Comit se utiliza do mesmo mecanismo do Comit de Direitos Humanos: solicita esclarecimentos ao Estado violador e, luz dessas informaes, formula a sua opinio, fazendo recomendaes s partes. A deciso do Comit, tal como a deciso do Comit de Direitos Humanos, destituda de fora jurdica obrigatria ou vinculante, contudo, publicada no relatrio anual do Comit, que , por sua vez, encaminhado Assemblia Geral das Naes Unidas. 44

g) Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra a Mulher Tendo como impulso a proclamao do ano de 1975 como o Ano Internacional da Mulher e pela Conferncia Mundial sobre a Mulher, ambos em 1975, esta Conveno foi aprovada pelas Naes Unidas em 1979. Embora seja uma Conveno com ampla adeso dos Estados (at julho de 2007, esta Conveno contava com 185 Estados-partes), a Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra a Mulher o instrumento que recebeu o maior nmero de reservas formuladas pelos Estados dentre os tratados internacionais de direitos humanos. Um significado nmero de reservas est concentrado na clusula relativa igualdade entre homens e mulheres na famlia. Tais reservas foram justificadas com base em argumentos de ordem religiosa, cultural ou mesmo legal. Alguns pases acusaram o Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher de praticar o imperialismo cultural e intolerncia religiosa ao impor a igualdade entre homens e mulheres na famlia. Isto refora o quanto a implementao dos direitos humanos das mulheres est condicionada dicotomia entre os espaos pblico e privado, que em muitas sociedades confina a mulher ao espao exclusivamente domstico da casa e da famlia. A Conveno se fundamenta na dupla obrigao de eliminar a discriminao e de assegurar a igualdade. Trata do princpio da igualdade seja como obrigao vinculante, seja como objetivo. Discriminao contra mulher significa toda distino, excluso ou restrio baseada no sexo e que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo, exerccio pela mulher, independentemente de seu estado civil, com base na igualdade do homem e da mulher, dos direitos humanos e das liberdades fundamentais nos campos poltico, econmico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo. Tal como a Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao Racial, esta Conveno prev a possibilidade de adoo das aes afirmativas como importantes medidas a serem adotadas pelos Estados para acelerar o processo de obteno da igualdade. So medidas compensatrias que tm como finalidade remediar as desvantagens histricas. Desse modo, a Conveno no objetiva apenas erradicar todas as formas de discriminao contra a mulher, como tambm estimular a estratgia de promoo da igualdade. Ao ratificar esta conveno, o Estado assume o compromisso de, progressivamente, eliminar todas as formas de discriminao no que tange ao gnero, assegurando a efetiva igualdade. Isto , no dizer de Andrew Byrnes: a Conveno reflete a 45

viso de que as mulheres so titulares de todos os direitos e oportunidades que os homens podem exercer; adicionalmente, as habilidades e necessidades que decorrem de diferenas biolgicas entre os gneros devem ser reconhecidas e ajustadas, mas sem eliminar das mulheres a igualdade de direitos e oportunidades. Importa observar que a Conveno no enfrenta a problemtica da violncia contra a mulher de forma explcita, embora a violncia seja uma grave discriminao. Em 1993, foi adotada a Declarao sobre a Eliminao da Violncia contra a Mulher, que define a violncia contra a mulher como um padro de violncia especfico, baseado no gnero, que causa morte, dano ou sofrimento fsico sexual ou psicolgico mulher. Tal preceito rompe com a equivocada dicotomia entre o espao pblico e o privado no tocante proteo dos direitos humanos, reconhecendo que a violao desses direitos humanos no se restringem esfera pblica, mas tambm alcana o domnio privado. A Declarao estabelece, ainda, que obrigao do Estado eliminar qualquer violncia contra a mulher, no invocando qualquer costume, tradio ou considerao religiosa para afastar tal responsabilidade. A proteo internacional das mulheres foi reforada com a Declarao e Programa de Viena (1993) e a Declarao e Plataforma de Pequim (1995), ao enfatizarem que os direitos da mulher so partes inalienvel, integral e indivisvel dos direitos humanos universais, concluindo-se que no h como se conceber os direitos humanos sem a plena observncia dos direitos das mulheres. Quanto aos mecanismos de monitoramento, a Conveno estabelece um Comit prprio que tem a sua competncia limitada a apreciao dos relatrios enviados pelos Estados-partes. O nico mecanismo de monitoramento previsto pela Conveno reduz-se aos relatrios elaborados pelos Estados-partes. Apenas em 1999, com a adoo do Protocolo Facultativo Conveno que foi ampliada para receber e examinar peties individuais, bem como para realizar investigaes in loco. Flavia Piovesan sugere a introduo de um mecanismo de petio individual, mediante a elaborao de um Protocolo Facultativo Conveno, na medida em que tal mecanismo constitui o mais eficiente sistema de monitoramento dos direitos humanos internacionalmente anunciados. Uma segunda proposta seria a introduo de um mecanismo de comunicao interestatal, que permitiria a um Estado-parte denunciar outro Estado que viesse a violar dispositivos da Conveno. h) Conveno contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes. O artigo 1 da Conveno em anlise expe a definio da tortura, seno vejamos: 46

designa qualquer ato pelo qual uma violenta dor ou sofrimento, fsico ou mental, infligido intencionalmente a uma pessoa, com o fim de se obter dela ou de uma terceira pessoa informaes ou confisso; de pun-la por um ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir ela ou uma terceira pessoa; ou por qualquer razo baseada em discriminao de qualquer espcie, quando tal dor ou sofrimento imposto por um funcionrio pblico ou por outra pessoa atuando no exerccio de funes pblicas, ou ainda por instigao dele ou com o seu consentimento ou aquiescncia. Da concepo acima transcrita, extraem-se trs elementos essenciais para caracterizao do delito de tortura, quais sejam: a) b) inflio deliberada de dor ou sofrimentos fsicos mentais; finalidade do ato (obteno de informaes ou confisses, aplicao de castigo,

intimidao ou coao e qualquer outro motivo baseado em discriminao de qualquer natureza); c) vinculao do agente ou responsvel, direta ou indiretamente, com o Estado. No que diz respeito ao histrico das normas, a Conveno Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes (ONU) data de 28 de setembro de 1984, ao passo que a Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura de 09 de dezembro de 1985. O Brasil ratificou a Conveno da ONU em 28 de setembro de 1989 e a Conveno Interamericana em 20 de julho de 1989. Cabe tecer a distino entre as regras brasileiras e da Conveno da ONU no que se refere tortura. A Constituio Federal de 1988 foi a primeira Carta Magna brasileira a consagrar a tortura como crime, disposto em artigo 5, inciso XLIII, tal como um delito inafianvel, insuscetvel de graa ou anistia, por ele respondendo mandante, executor e os que se omitiram quando podiam evit-lo. Coube a Lei n. 9.455 de 1997 a tipificao autnoma e especfica do crime de tortura, at ento punida como forma de leso corporal ou constrangimento ilegal, sendo que essa norma brasileira s conjuga dois dos elementos essenciais para caracterizao do crime, quais sejam, a inflio de dor e a finalidade do ato. Vejamos ento um quadro comparativo entre a lei brasileira e a Conveno da ONU sobre a tortura: Lei n 9455/97 s se refere a discriminao racial e religiosa no requer a vinculao pela do Conveno da ONU menciona discriminao qualquer natureza a vinculao agente/Estado requisito crime. para configurao

de do

agente/responsvel

tortura

com o Estado. No Brasil, esse nexo configura um aumento de pena

47

(artigo, pargrafo 4, inciso I da lei) Em relao a essas distines, Flvia Piovesan explicita que, no tocante ao fator discriminatrio, a restrio imposta pela lei brasileira descabida, haja vista o elevado nmero de denncias envolvendo outras espcies de discriminao, tal como por orientao sexual. Com relao aos requisitos do delito, entende ser mais adequada a concepo trazida pela Conveno, na medida em que a tortura elevada a crime de ordem internacional justifica-se quando sua prtica revela a perversidade do Estado que, de protetor de direito passa a ter agentes violadores dos mesmos. Atinente jurisdio contra a tortura, aponta as seguintes caractersticas: - jurisdio compulsria: porque obriga o Estado-parte a punir os torturadores, independentemente do territrio onde a violao tenha ocorrido ou da nacionalidade do agente e da vtima; - jurisdio universal: porque o Estado-parte onde se encontra o suspeito dever processlo ou extradit-lo para outro Estado-parte que o solicite, independentemente de acordo prvio bilateral sobre extradio. A Conveno estipula ainda a impossibilidade de derrogao da proibio contra a tortura, de maneira que nenhuma circunstncia excepcional (...) ou qualquer outra emergncia pblica poder ser invocada como justificativa para a tortura, nos termos do artigo 2, 2. Quanto ao Sistema de Monitoramento dos direitos consagrados pela Conveno, o documento internacional estabelece trs mecanismos: 1 comunicao ou petio individual; 2 relatrios dos Estados-partes; 3 comunicao interestatais. Vale frisar que a maioria das convenes internacionais somente conta com a tcnica do relatrio para fiscalizao dos direitos protegidos. Para o encaminhamento das comunicaes ao Comit exige-se que o Estado-parte emita uma declarao, de forma a habilitar esse rgo a receber as peties, do contrrio o Comit no as admitir. As decises do Comit contra a tortura baseiam-se em todas as informaes coletadas do caso e, concluindo-se pela existncia de violao ao direito consagrado pela Conveno, o Comit solicitar ao Estado violador informaes sobre as aes adotadas para satisfazer o cumprimento da sua deciso. O tratado em comento prev a publicidade das decises, as quais, embora no sejam legalmente vinculantes e obrigatrias, auxiliam no exerccio dos direitos humanos reconhecidos internacionalmente.

48

Destaca-se uma peculiaridade do Comit contra a tortura: o poder de iniciar investigao prpria quando recebem informaes compostas de fortes indicadores da prtica sistemtica da tortura em certo Estado-parte. Em julho de 2002 adotou-se um Protocolo Adicional Conveno contra a tortura, cuja finalidade estabelecer um sistema preventivo de visitas regulares a locais de deteno, a fim de erradicar a prtica da tortura no mundo. i) Conveno sobre os Direitos da Criana Adotada em 1989 e vigente desde 1990, constitui o tratado internacional de proteo de direitos humanos com maior nmero de ratificaes (191 Estados-partes, at 2001). Nos termos do artigo 1 do documento, considera-se criana todo ser humano com menos de dezoito anos de idade, a no ser que, em conformidade com a lei aplicvel criana, a maioridade seja alcanada antes. Destarte, a Conveno acolhe a concepo de desenvolvimento integral da criana, reconhecendo-a como sujeito de direito que exige proteo especial e absoluta prioridade. No Brasil, adotando tal noo, o artigo 227 da Constituio Federal de 1988. No que toca aos direitos assegurados pela Conveno, como ensinam Henry Steiner e Philip Alston, o mencionado instrumento extraordinariamente abrangente em escopo, abarcando todas as reas tradicionalmente definidas no campo de direitos humanos (civis, polticos, econmicos, sociais e culturais). Ao ratificarem a Conveno, os Estadospartes se comprometem a proteger a criana de todas as formas de discriminao e a assegurar-lhe assistncia apropriada. A Declarao de Viena incentiva a promoo da cooperao e da solidariedade internacionais, com vistas a apoiar a implementao dessa Conveno, bem como defende a estipulao dos direitos da criana como prioridade em todas as atividades das Naes Unidas na rea dos direitos humanos. Em relao explorao econmica e sexual das crianas, assim como participao destas em conflitos armados, em 25 de maio de 2000 foram adotados dois Protocolos Facultativos Conveno, com o objetivo de fortalecer o rol de medidas protetivas no tocante violaes sobre as quais discorrem. Seus principais aspectos so: 1 Protocolo: impe aos Estados-partes a obrigao de proibirem a venda das crianas, a prostituio e a pornografia infantis. Exige-se ainda que promovam, como medida mnima, a criminalizao dessas condutas (artigo 3); 2 Protocolo: estabelece que os Estados-partes devem tomar todas as medidas possveis para assegurar que os membros das foras armadas (artigo 1) ou de qualquer 49

grupo armado (extenso imposta no artigo 4), que contem com menos de 18 anos de idade, no participem diretamente das disputas. Entretanto, importante destacar que nenhum dos dois protocolos encontra-se em vigor, eis que ainda no alcanaram o nmero mnimo de 10 Estados-partes, conforme determinam seus textos legais. O Brasil ratificou a Conveno sobre os direitos da Criana em 25 de setembro de 1990, j os protocolos facultativos em 24 de janeiro de 2004. Quanto ao Sistema de Monitoramento dos direitos assegurados pela Conveno, conta-se apenas com o exame de relatrios peridicos encaminhados pelos Estados-partes ao Comit sobre os Direitos da Criana. Os protocolos facultativos no inovaram em termos de mecanismo de fiscalizao, no introduzindo a sistemtica de peties e comunicaes interestatais. Flvia Piovesan elabora uma ressalva em relao a esse tema e destaca que o aprimoramento desse sistema de fiscalizao e controle dos direitos impe no apenas a criao de rgos jurisdicionais para proteo dos direitos humanos - haja vista a ausncia de tal caracterstica nos comits internacionais -, assim como a adoo do mecanismo de petio individual por todos os instrumentos internacionais correlacionados. Por fim, enfatiza que somente em 1998 o sistema global passou a contemplar um rgo jurisdicional penal competente para julgar os mais graves crimes que atentem contra a ordem internacional, o Tribunal Penal Internacional. j) Tribunal Penal Internacional e a Conveno para a Preveno e Represso do Crime de Genocdio. A Conveno para Preveno e Represso do Crime de Genocdio

consubstancia o primeiro tratado internacional de proteo dos direitos humanos aprovado no mbito da ONU, adotado em 09 de dezembro de 1948. O artigo 2 do citado tratado define como crime de genocdio qualquer dos seguintes atos cometidos com a inteno de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, tnico, racial ou religioso, como tal: a) matar membros do grupo; b) causar leso grave integridade de fsica ou mental de membros do grupo; c) submeter intencionalmente o grupo a condies de existncia capazes de ocasionar-lhe a destruio fsica total ou parcial; d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; e) efetuar a transferncia forada de crianas do grupo para outro grupo. Ademais, assevera que se punem as pessoas que tiverem cometido, sejam elas governantes, funcionrios ou particulares (artigo 4). No que tange ao Sistema de Monitoramento, revela que a Conveno no estabeleceu mecanismos prprios de controle e fiscalizao, diferentemente dos demais tratados internacionais de direitos humanos. 50

Constata-se que a Conveno j previa a criao de uma Corte Penal Internacional, como se verifica em seu artigo 6, revelando que a preocupao nesse sentido remonta a 1948. A razo disso que, dada a gravidade do delito e a sua relevncia internacional, as instncias nacionais poderiam no ser capazes de processar e julgar seus perpetradores. Precedentes histricos: Tribunais de Nuremberg, Tquio, bem como os recentes A importncia da criao de uma jurisdio internacional para os graves crimes contra os direitos humanos foi revigorada na dcada de 1990, em face dos genocdios que a marcaram, tais como os conflitos da Bsnia, Ruanda, Kosovo, Timor Leste e outros. Acerca de tal aspecto, Noberto Bobbio classifica em trs categorias as atividades internacionais na rea de direitos humanos: a) b) c) atividades de promoo, correspondendo ao conjunto de aes destinadas atividades de controle, sendo aquelas que cobram dos Estados a observncia das atividades de garantia, criadas somente quando uma jurisdio internacional se introduo e ao aperfeioamento da disciplina dos direitos humanos pelos Estados; obrigaes por eles contradas internacionalmente; impuser concretamente sobre as ordens nacionais, contra os Estados e em defesa dos cidados. Portanto, fcil concluir que, at a aprovao do Estatuto do Tribunal Internacional Criminal Permanente, o sistema global de proteo s compreendia as atividades de promoo e controle dos direitos humanos, no dispondo do aparato da garantia. Sobre o tema, Graefrath destaca que a criao de uma Corte Internacional Criminal o nico meio de garantir uma jurisdio imparcial e objetiva, assim como evita punies diferenciadas aos indivduos pelos Estados. O Estatuto de Roma: aprovado em 17 de julho de 1998, entrou em vigor em 01 de julho de 2002, quando ento passou a contar com a exigncia mnima de 60 (sessenta) ratificaes. O Brasil ratificou o referido tratado em 20 de junho de 2002. Caractersticas: o TPI atua luz do princpio da complementaridade, ou seja, sua

Tribunais ad hoc da Bsnia e de Ruanda.

jurisdio tem carter complementar e adicional. Significa que com relao ao julgamento de violaes aos direitos humanos, a responsabilidade primria ainda do Estado, tendo a comunidade internacional uma responsabilidade subsidiria. uma instituio permanente, independente e vinculada ao sistema das Naes Unidas.

51

Objetivo: equacionar a garantia do direito justia e o fim da impunidade para os

crimes internacionais de maior gravidade. a) b) Composio: integrado por 18 juzes, com mandato de 9 anos, composto pelos Presidncia responsvel pela administrao do Tribunal; Cmaras divididas em Cmara de Questo Preliminar, Cmara de Primeira Instncia

seguintes rgos (artigo 34):

e Cmara de Apelao sic (cuidado! O dispositivo em tela explicita o termo seo e traz outras nomenclaturas, diversas da exposta pela autora); c) d) Promotoria rgo autnomo, competente para receber denncias sobre crime, Secretaria - encarregada de aspectos no judiciais. Competncia para julgamento: nos termos do artigo 5 do Estatuto, compete ao examin-las, investig-las e propor ao penal junto ao Tribunal;

Tribunal julgar os seguintes crimes: a) O crime de genocdio; b) Crimes contra a humanidade; c) Crimes de guerra; d) O crime de agresso (ainda no tipificado) Exerccio da jurisdio internacional:

- inicia-se mediante denncia de um Estado-parte ou do Conselho de Segurana, apresentada Promotoria, podendo esta iniciar de ofcio (arts. 13 a 15 do Estatuto); - qualquer pessoa est sujeita ao Estatuto, sem distino baseada em cargo oficial, tampouco a qualidade funcional importar em reduo de pena (art. 27); - seu exerccio encontra-se condicionado adeso do Estado ao Tratado, reconhecendo expressamente a jurisdio internacional, sendo que a ratificao no comporta reservas, deve ocorrer na ntegra, nos termos do artigo 120 do diploma; - requisitos de admissibilidade para o exerccio: constantes do artigo 17 do Tratado, dos quais se destaca a indisposio (tal como a demora injustificada ou a falta de independncia ou imparcialidade no julgamento) e a incapacidade do Estado-parte proceder a investigao e o julgamento do crime; - Quanto pena (artigo 77), a mxima cominada de 30 anos, admitindo a priso perptua excepcionalmente, quando justificada pela extrema gravidade do delito e pelas circunstncias pessoais do condenado. k) Conveno Internacional sobre a Proteo dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas Famlias 52

Adotada pela Resoluo n 45/158 da Assemblia Geral da ONU, de 18 de dezembro de 1990, a Conveno Internacional sobre a Proteo dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas Famlias entrou em vigor em 1 de julho de 2003, nos termos de seu artigo 97. Essa problemtica j havia sido objeto de Convenes da OIT. No mbito da ONU, a primeira preocupao expressa foi em 1972, quando o Conselho Econmico e Social, atravs da Resoluo n 1.706 (LIII) alertou para os problemas do transporte ilegal de trabalhadores para pases europeus e de explorao de trabalhadores de paises africanos em condies similares a escravido e trabalho forado. No mesmo ano, atravs da Resoluo n 2.920 (XXVII), a Assemblia Geral condenou a discriminao contra trabalhadores estrangeiros. A Conveno sobre os Direitos dos Trabalhadores Migrantes foi adotada em 1990, sob a perspectiva dos direitos humanos e enfoca a problemtica da imigrao, fixando parmetros protetivos mnimos a serem aplicados pelos Estados-partes, independentemente do status migratrio, considerando-se, sobretudo a situao de vulnerabilidade em que freqentemente se encontram. A Conveno estimula aes para prevenir e eliminar os movimentos clandestinos e o trfico de trabalhadores migrantes, e ao mesmo tempo, proteger seus direitos. O princpio da no discriminao um princpio fundamental da Conveno. Dentre os direitos previstos na Conveno em comento, destacam-se: direito vida; direito de no ser submetido a tortura e nem a penas e tratamentos cruis e desumanos; direito a no ser constrangido a realizar trabalho forado; direito liberdade de expresso; direito vida privada e familiar; direito assistncia das autoridades diplomticas de seu Estado; direito a um tratamento no menos favorvel. No tocante aos filhos dos trabalhadores migrantes, consagram-se, entre outros, os seguintes direitos: ao nome, educao. Os direitos previstos na Conveno no podem ser objeto de renncia, nos termos do artigo 92. institudo um Comit para Proteo dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas Famlias, composto por 12 experts de alta autoridade moral, imparcialidade e reconhecida competncia no domnio abrangido pela Conveno. Os Estados-partes devem elaborar relatrios periodicamente, contemplando as medidas adotadas para a implementao da Conveno, de acordo com o previsto no artigo 73. l) Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia 53 ao registro de nascimento, nacionalidade, acesso

Organismos internacionais estimam haver no mundo aproximadamente 650 milhes de pessoas com deficincias, o que corresponde a 10 % da populao mundial. Deficincia e pobreza so termos inter-relacionados. As pessoas mais pobres tm uma chance significativa de adquirir uma deficincia ao longo de suas vidas, sendo que a deficincia pode resultar em pobreza. A histria da construo dos direitos humanos das pessoas com deficincia compreende quatro fases: a) uma fase de intolerncia em relao s pessoas com deficincia; b) uma fase marcada pela invisibilidade das pessoas com deficincia; c) uma terceira fase orientada por uma tica assistencialista; d) uma quarta fase orientada pelo paradigma dos direitos humanos, em que emergem os direitos incluso social, bem como a necessidade de eliminar obstculos e barreiras superveis. De objeto de polticas assistencialistas e tratamentos mdicos, as pessoas com deficincia passam a ser concebidas como verdadeiros sujeitos titulares de direitos. sob esta inspirao que, em 13 de dezembro de 2006, foi adotada pela ONU a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, nos termos da Resoluo da Assemblia Geral n 61/106. Incorpora uma mudana de perspectiva, sendo um relevante instrumento para a alterao da percepo da deficincia, reconhecendo que todas as pessoas devem ter a oportunidade de alcanar de forma plena o seu potencial. A inovao est no reconhecimento explcito de que o meio ambiente econmico e social pode ser causa ou fator de agravamento da deficincia. O conceito de discriminao com base em deficincia envolve toda distino, excluso ou restries baseadas na deficincia, que tenham por efeito ou objetivo impedir ou obstar o exerccio pleno dos direitos. A Conveno introduz o conceito de reasonable accomodation, apontando o dever do Estado de adotar adaptaes ou modificaes apropriadas para assegurar s pessoas com deficincia o exerccio dos direitos humanos em igualdade de condies com as demais. Oito so os princpios inspiradores da Conveno: a) respeito dignidade, autonomia individual para fazer suas prprias escolhas; b) no discriminao; c) efetiva participao e incluso social; d) respeito s diferenas; e) igualdade de oportunidades; f) acessibilidade; g) igualdade entre homens e mulheres; h) respeito ao desenvolvimento das crianas com deficincia e respeito aos direitos destas crianas de preservar sua identidade. A Conveno contempla as vertentes repressivas (proibio da discriminao) e promocional (promoo da igualdade). Em seu artigo 5, 4, expressamente enuncia a possibilidade dos Estados adotarem medidas especiais necessrias. No tocante ao monitoramento dos direitos, institudo, no artigo 34 da Conveno, um Comit para os Direitos das Pessoas com Deficincia, integrado por 12 54

experts. Deve-se observar a representao geogrfica eqitativa, a representao dos distintos sistemas jurdicos, o equilbrio de gnero e a participao de experts com deficincia. Os Estados-partes devem elaborar relatrios periodicamente, de acordo com o previsto no artigo 35 da Conveno. Havendo graves e sistemticas violaes dos direitos, o Comit poder realizar investigaes in locco, com a prvia anuncia do Estado-parte (artigo 6 do protocolo). No mbito do sistema global, inexiste uma Corte Internacional dos Direitos Humanos, isto , um rgo jurisdicional com competncia especfica para julgar casos de violao de direitos internacionalmente assegurados. Somente a partir do Estatuto do Tribunal Penal Internacional, em Roma, em 17 de junho de 1998, o sistema global passou a contemplar um rgo jurisdicional internacional penal competente para julgar os mais graves crimes que atentem contra a ordem internacional. m) Mecanismos globais no convencionais de proteo dos direitos humanos A proteo internacional no se restringe aos mecanismos convencionais explicitados neste captulo. Ela abrange, ainda, mecanismos no convencionais, isto , decorrentes de resolues elaboradas pelos rgos criados pela Carta das Naes Unidas, como a Assemblia Geral, o Conselho Econmico, Social e a Comisso de Direitos Humanos, entre outros. Tratar-se- aqui especificamente da Comisso de Direitos Humanos. Porm, antes de iniciar o estudo da Comisso de Direitos Humanos, insta diferenciar os sistemas convencionais e no-convencionais de proteo aos direitos humanos, a fim de se elucidar as vantagens e desvantagens de cada sistema. O sistema convencional caracteriza-se por possuir uma clientela limitada aos Estados-partes da conveno em questo, um nmero limitado de procedimentos para lidar com as violaes; uma preocupao particular com o desenvolvimento de um entendimento normativo dos direitos relevantes; e um processo decisrio baseado preferencialmente no consenso. Em contraste, os rgos polticos, como, por exemplo, a Comisso de Direitos Humanos, geralmente focalizam-se em uma gama diversificada de temas, insistem que todos os pases so clientes em potencial e engajam-se, em ltimo caso, em aes conflitantes no tocante aos Estados; pautam-se mais fortemente nas informaes fornecidas pelas ONGs e na opinio pblica para assegurar a efetividade de seu trabalho; concedem pouca ateno s questes normativas e so reticentes em estabelecer estruturas procedimentais especficas, preferindo uma aproximao ad hoc na maioria das situaes. Cabe, doravante, iniciar o estudo da Comisso de Direitos Humanos das Naes Unidas. Cumpre assinalar, primeiramente, a sua composio integrada por 53 membros que so eleitos para mandados de trs anos pelo Conselho Econmico Social. O Brasil obteve 55

mandatos sucessivos de 1978 a 1998, sendo novamente eleito em 2000. A Comisso foi criada em 1946, com a competncia genrica de atuar em quaisquer questes afetas a direitos humanos. Nos primeiros 20 anos de sua existncia, concentrou-se nos parmetros mnimos para a proteo desses direitos, e, em 1967, a Comisso assumiu uma segunda funo, que consiste na apreciao de casos especficos de violaes a direitos humanos. Na considerao dos casos em que a comisso possui competncia, seguem-se basicamente dois procedimentos, o 1235 e o 1503. O Procedimento 1235, criado pela Resoluo 1235 do Conselho Econmico e Social em 6 de junho de 1967, autorizou a Comisso de Direitos Humanos e a Subcomisso sobre Preveno contra a Discriminao e a Proteo de Minorias, denominada Subcomisso para a Promoo e para a Proteo de Direitos Humanos, a examinarem informaes referentes a violaes sistemticas a direitos humanos. Essa autorizao servia de base tanto para a realizao de um debate pblico anual quanto para a investigao e a anlise de casos especficos pela Comisso e pela Subcomisso. A anlise dos casos pode ensejar, entre outras medidas, a indicao de servios de aconselhamento ao Estado, a adoo de uma resoluo determinando que o Estado apresente informaes ou at o requerimento ao Conselho de Segurana para que este estude o caso e adote eventuais sanes. No que concerne ao Procedimento 1503 foi criado pela Resoluo n 1503 do Conselho Econmico e Social em 27 de maio de 1970, com a finalidade de examinar comunicaes relacionadas com violaes sistemticas a direitos humanos. Essa resoluo autorizou a Subcomisso para a Promoo e para a Proteo de Direitos Humanos a indicar um grupo de trabalho, composto por no mximo cinco membros, que seria responsvel por considerar todas as comunicaes encaminhadas por indivduos, grupos de indivduos ou organizaes no-governamentais. Os requisitos de admissibilidade eram os seguintes: o objeto da comunicao no podia ser inconsistente com os princpios da Carta das Naes Unidas; devia haver fundamentos razoveis para acreditar que a comunicao revelava um padro consistente de violaes sistemticas a direitos humanos; a comunicao devia ser endereada por indivduos ou organizao no-governamental; a comunicao no devia ser annima; devia descrever os fatos e os direitos que foram violados; no devia ter motivaes manifestamente polticas e os remdios existentes no mbito nacional deviam ter sido exauridos ou deviam ter-se mostrado ineficientes. Preenchido esses requisitos e encaminhado o relatrio pelo Grupo de Trabalho e Situaes Comisso de Direitos Humanos, esta podia adotar uma das seguintes medidas: a) cancelar o estudo sobre a situao determinada; b) manter a situao sob anlise, requerendo ao Estado envolvido maiores informaes; c) apontar um especialista 56

independente; ou e) cancelar o estudo da situao sob a Resoluo n 1503 e iniciar um procedimento sob a Resoluo n 1235. Fundamentalmente, trs crticas eram apresentadas Resoluo n 1503. A primeira se atinha ao carter confidencial do procedimento, excepcionado apenas quanto divulgao dos nomes dos Estados que esto sendo investigados e dos que deixaram de ser analisados. A segunda crtica se atinha ao fato de que a Comisso se restringia quase completamente ao exame de violaes de direitos civis e polticos, embora no haja na Resoluo 1503 qualquer exceo feita anlise dos direitos sociais e econmicos. Por fim, a terceira crtica enfatizava que no apenas as violaes sistemticas dos direitos humanos devem ser respondidas, mas tambm as violaes graves que no sejam sistemticas. Tanto o procedimento 1235 quanto o procedimento 1503 podiam envolver a indicao, pela Comisso de Direitos Humanos, de um relator especial com mandato para pases especficos, possuindo, ainda a Comisso a atribuio de designar relatores temticos ou grupos de trabalho com a misso de examinar determinadas violaes de direitos humanos (exemplo: deteno arbitrria, desaparecimento forado, execues sumrias, direito educao, direito alimentao, pobreza extrema, direitos humanos e liberdades fundamentais de pessoas nativas, xenofobia, violncia contra a mulher, combate ao terrorismo, etc) A ttulo ilustrativo, o Brasil recebeu a visita de relatores temticos, cabendo destaque a visita: em 1996, da relatora referente violncia contra a mulher; em 2000, referente tortura; em 2002, referente ao direito alimentao; em 2003, referente venda de crianas e prostituio infantil; em 2003, referente s execues sumrias e arbitrrias; em 2004, referente ao direito ao desenvolvimento; em 2004, referente ao direito moradia e em 2004, referente independncia de juzes e advogados. Insta ressaltar que os mecanismos no-convencionais envolvem medidas urgentes de proteo de carter essencialmente preventivo. Embora mais comumente utilizadas nos mecanismos temticos, as medidas urgentes so, por vezes, requeridas em procedimentos envolvendo a indicao de relatores especiais para pases determinados. No que tange a execues arbitrrias, o relator especial transmite a apelao aos governos, mesmo nos casos em que no tenham sido exauridos os remdios internos, para que seja efetivada a proteo buscada. O sistema global de proteo aos direitos humanos consiste, portanto, em mecanismos convencionais e no convencionais que apresentam caractersticas consideravelmente diversas. Essas caractersticas podem ser usadas na escolha do melhor instrumento internacional para cada caso especfico, levando em considerao ser ou no o Estado-violador parte de uma conveno determinada, haver ou no suficiente presso poltica para sensibilizar rgos de proteo essencialmente polticos, existir ou no em construir precedentes normativos. 57

Ainda que consideradas as limitaes vigentes no sistema global de proteo, a possibilidade de submeter o Estado ao monitoramento e controle da comunidade internacional, sob o risco de uma condenao pblica internacional, parece uma importante estratgia a ser utilizada e potencializada pelos indivduos titulares de direitos internacionais. Reiteram-se, por fim, as palavras de Diane F. Orentlicher: Cada vez mais, o respeito aos direitos humanos tem se tornado um aspecto crucial de legitimidade governamental, tanto no mbito domstico como no internacional (in Adressing Gross human rights abuses: punishment and victim compensation, in Louis Henkin e John Lawrence Hargrove, Human rights: na agenda for the next century, n 26, pg 435). Captulo VII A ESTRUTURA NORMATIVA DO SISTEMA REGIONAL DE PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS O SISTEMA INTERAMERICANO. a) Introduo No captulo anterior, verificou-se que os instrumentos internacionais formam um complexo conjunto de regras, que apresentam, por vezes, distintos destinatrios. O sistema internacional de proteo dos direitos humanos pode apresentar diferentes mbitos de aplicao, por isso fala-se em sistema global e regional de proteo dos direitos humanos. Todos os instrumentos analisados no captulo anterior integram o sistema global de proteo, tendo em vista foram produzidos no mbito das Naes Unidas, que por sua vez representam os Estados participantes da comunidade internacional. Ao lado do sistema global, surgem os sistemas regionais, que buscam internacionalizar os direitos humanos no plano regional, particularmente na Europa, Amrica e frica. Ao apontar as vantagens do sistema regional, Rhona K. M. Shimth destaca que, na medida em que um nmero menor de Estados est envolvido, o consenso poltico se torna mais facilitado, seja com relao aos textos convencionais, seja quanto aos mecanismos de monitoramento. Muitas regies so ainda homogneas, com respeito cultura, lngua, s tradies, o que oferece vantagens. (in Textbook on international human rights, pg 84). Consolida-se, assim, a convenincia do sistema global com instrumentos do sistema regional de proteo, integrado, atualmente, pelo sistema interamericano, europeu e africano de proteo aos direitos humanos, existindo, ainda, um incipiente sistema rabe e a proposta de criao de um sistema regional asitico. 58

Cada sistema regional de proteo apresenta um aparato jurdico prprio. O sistema interamericano apresenta como principal instrumento a Conveno Americana de Direitos Humanos de 1969, que estabelece a Comisso Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana. No sistema europeu, em 1950, foi criada a Conveno Europia de Direitos Humanos, que estabeleceu originariamente a Comisso e a Corte Europia de Direitos Humanos, havendo a fuso dos dois rgos em 1998 com a finalidade de haver uma maior justicializao do sistema europeu. Por fim, o sistema africano apresenta como principal instrumento a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos de 1981, que estabelece a Comisso Africana de Direitos Humanos, sendo criada posteriormente a Corte Africana de Direitos Humanos. Quanto convenincia dos sistemas global e o regional, relatrio produzido pela Commission to Study the Organization of Peace acentua que o sistema global e o regional para a promoo e proteo dos direitos humanos no so necessariamente incompatveis, pelo contrrio. Ambos so teis e complementares. Ambos podem ser conciliados em uma base funcional, haja vista que o contedo de ambos deve ser similar em princpios e valores, refletindo a Declarao Universal dos Direitos Humanos, que proclamada como um cdigo comum a ser alcanado por todos os povos. O instrumento global deve conter um parmetro normativo mnimo, enquanto o instrumento regional deve ir alm, adicionando novos direitos, aperfeioando outros, levando em considerao as diferenas peculiares de uma mesma regio ou entre uma regio e outra. Os sistemas globais e regionais no so dicotmicos, mas sim complementares. Diante desse universo de instrumentos internacionais, cabo ao indivduo que sofreu a violao a escolha do instrumento que lhe mais favorvel, tendo em vista que, eventualmente, o mesmo direito pode ser assegurado por dois ou mais instrumentos de alcance regional ou global. Esta uma conseqncia da primazia da norma mais favorvel vtima, que rege o sistema de proteo dos direitos humanos. O propsito da existncia de distintos instrumentos jurdicos garantindo o mesmo direito ampliar e fortalecer a proteo aos direitos humanos. O que importa o grau de eficcia da proteo, por isso deve ser aplicada a norma que no caso concreto melhor proteja a vtima. Nesse sentido, leciona Antnio Augusto Canado Trindade: O critrio de primazia da norma mais favorvel s pessoas protegidas, consagrado expressamente em tantos tratados de direitos humanos, contribui em primeiro lugar para reduzir ou minimizar consideravelmente as pretensas possibilidades de conflitos entre instrumentos legais em seus aspectos normativos. Contribui em segundo lugar, para obter maior coordenao entre tais instrumentos em dimenso tanto vertical (tratados e instrumentos de Direito interno) quanto vertical (dois ou mais tratados)... Contribui, em terceiro lugar, para demonstrar que a tendncia e o propsito da coexistncia de distintos instrumentos jurdicos - garantindo os mesmo direitos so no sentido de ampliar e fortalecer a proteo (in Antonio Augusto 59

Canado Trindade, A interao entre o direito internacional e o direito interno na proteo dos direitos humanos, pg 52-53) b) Breves consideraes sobre a Conveno Americana de Direitos Humanos A Conveno Americana de Direitos Humanos o instrumento de maior importncia no sistema regional interamericano. conhecida como Pacto de San Jos da Costa Rica (1969), entrou em vigor em 1978, sendo que o Brasil aderiu em 1992. Abrange apenas os Estados membros da Organizao dos Estados Americanos (OEA). A Conveno Americana no enuncia de forma especfica qualquer direito social, cultural ou econmico; limita-se a determinar aos Estados que alcancem, progressivamente, a plena realizao desses direitos, mediante medidas legislativas e outras que se mostrem apropriadas. Posteriormente, a Assemblia Geral da OEA adotou o Protocolo de San Salvador (1988) concernente aos direitos sociais, econmicos e culturais. c) A Comisso Interamericana de Direitos Humanos A Comisso Interamericana de Direitos Humanos, juntamente com a Corte Interamericana, constituem o aparato de monitoramento estabelecido pela Conveno Americana. A competncia da Comisso Interamericana de Direitos Humanos alcana todos os Estados-partes da Conveno Americana, em relao aos direitos nela consagrados. Alcana, ainda, todos os Estados membros da OEA, em relao aos direitos consagrados na Declarao Americana de 1948. A Comisso tem funes: conciliadora, assessora, crtica, legitimadora, promotora e protetora. tambm competncia da Comisso examinar as comunicaes encaminhadas por indivduo ou grupo de indivduos, ou ainda entidade no governamental, que contenham denncia de violao de direito consagrado pela Conveno, por Estado que dela seja parte. So requisitos de admissibilidade da comunicao: 1) prvio esgotamento dos recursos internos (salvo injustificada demora processual, ou no caso de a legislao domstica no prover o devido processo legal); 2) inexistncia de litispendncia internacional. A contraditrio. 60 tramitao das reclamaes segue duas etapas: admissibilidade e

Se no alcanada soluo amistosa, a Comisso redigir um relatrio, apresentando fatos e concluses pertinentes ao caso e, eventualmente, recomendaes ao Estado-parte, que tem o prazo de 03 meses para cumpri-las. Durante o perodo de 03 meses, o caso pode ser solucionado ou encaminhado Corte Interamericana de Direitos Humanos. Se nesse prazo o caso no for solucionado e nem submetido Corte, a Comisso poder emitir opinio e concluso, por maioria absoluta de votos. A Comisso faz recomendaes e fixa um prazo para a adoo das medidas. Vencido o prazo, decidir se as medidas foram adotadas e se publicar o informe no relatrio anual. Apenas a Comisso Interamericana e os Estados-partes podem submeter um caso Corte Interamericana, no sendo prevista a legitimao do indivduo. Se a Comisso considerar que o Estado em questo no cumpriu as recomendaes do informe, submeter o caso Corte Interamericana, salvo deciso fundada na maioria absoluta dos membros da Comisso. a justicializao do sistema interamericano. O encaminhamento Corte se faz de forma direta e automtica, desde que o Estado-parte reconhea, mediante declarao expressa, a competncia da Corte quanto aplicao da Conveno. O mecanismo das comunicaes interestatais tambm clusula facultativa. necessrio que ambos os Estados tenham feito declarao expressa reconhecendo a competncia da Comisso para tanto. Em casos de gravidade e urgncia, e toda vez que resulte necessrio, de acordo com as informaes disponveis (p. ex. vida da vtima encontrar-se em perigo real ou iminente), a Comisso poder, por iniciativa prpria ou petio da parte, solicitar ao Estado em questo a adoo de medidas cautelares para evitar danos irreparveis. Pode ainda a Comisso solicitar Corte Interamericana a adoo de medidas provisrias, em casos de extrema gravidade e urgncia, para evitar dano irreparvel pessoa, em matria ainda no submetida apreciao da Corte. d) A Corte Interamericana de Direitos Humanos o rgo jurisdicional do sistema regional, composta por sete juzes nacionais de Estados membros da OEA, eleitos a ttulo pessoal pelos Estados partes da Conveno. Tem competncia consultiva e contenciosa. Qualquer membro da OEA parte ou no da Conveno pode solicitar o parecer da Corte no plano consultivo, em relao interpretao da Conveno ou de qualquer outro tratado relativo proteo dos direitos humanos nos Estados americanos. A 61

Corte ainda pode opinar sobre a compatibilidade de preceitos da legislao domstica em face dos instrumentos internacionais, efetuando, assim, o controle da convencionalidade das leis. Destaca-se o parecer da Corte acerca da impossibilidade da adoo da pena de morte na Guatemala: A Conveno impe uma proibio absoluta quanto extenso da pena de morte a crimes adicionais, ainda que uma reserva a esta relevante previso da Conveno tenha entrado em vigor ao tempo da ratificao. Outros pareceres: Costa Rica violava Conveno ao exigir diploma universitrio e filiao ao Conselho Profissional dos Jornalistas restringe a liberdade de expresso e direito de todos de receber informaes; HC garantia insuscetvel de ser suspensa, ainda em situaes de emergncia; viola o devido processo legal a ausncia de notificao a um preso estrangeiro sobre seu direito de assistncia consular. Se o preso foi condenado morte, seria privao arbitrria do direito vida (pedido de consulta do Mxico em casos de presos mexicanos condenados morte nos EUA). No plano contencioso, a Corte tem jurisdio para examinar casos que envolvam denncia de que um Estado parte violou direito protegido pela Conveno. Se reconhecer que efetivamente houve violao, determinar medidas necessrias restaurao do direito violado, podendo condenar o Estado a pagar uma justa compensao vtima. A deciso da Corte tem fora jurdica vinculante e obrigatria, cabendo ao Estado seu imediato cumprimento. A deciso que fixa uma compensao vtima valer como ttulo executivo, conforme os procedimentos internos relativos execuo de sentena desfavorvel ao Estado. O Brasil reconheceu a competncia contenciosa (jurisdicional) da Corte em 1998. No plano da jurisdio contenciosa, destaca-se o famoso caso Velsquez Rodriguez, sobre desaparecimento forado de indivduo no Estado de Honduras. Acolhendo a comunicao encaminhada pela Comisso Interamericana, a Corte condenou Honduras ao pagamento de indenizao aos familiares do desaparecido (Angel Manfredo Velsquez Rodriguez). Aps o caso Velsquez Rodriguez, dois outros julgamentos foram proferidos pela Corte Interamericana, ambos envolvendo desaparecimentos no Estado de Honduras. O caso Goldinez similar ao caso Velsquez, onde a Corte proferiu deciso similar, condenado o Estado de Honduras a pagar uma justa compensao nos termos do art. 63 da Conveno. O caso Fairen Garbi e Solis Corrales foi julgado improcedente pela Corte, que entendeu inexistirem provas de que o Estado de Honduras seria o responsvel pelo desaparecimento dos indivduos. 62

A Comisso Interamericana encaminhou Corte um caso contencioso contra o Estado de Suriname (caso Aloeboetoe), concernente ao assassinato de sete civis pela polcia do Estado. O Estado do Suriname assumiu tal responsabilidade e ao final foi condenado pela Corte ao pagamento de justa e apropriada indenizao aos familiares das vtimas, bem como ao cumprimento de obrigao de fazer concernente instalao de posto mdico e reabertura de escola na regio dos saramacas. No caso do Presdio Urso Branco em face do Brasil, a Corte ordenou medidas provisrias para evitar novas mortes de internos do Presdio Urso Branco, em Porto VelhoRO, onde ao menos 37 internos foram brutalmente assassinados entre 1 de janeiro a 5 de junho de 2002. Essa deciso da corte fundamenta-se no art. 63 da Conveno, que estabelece que em casos de extrema gravidade e urgncia, e quando necessrio para evitar danos irreparveis a pessoas, a Corte, nos assuntos que estiverem conhecendo, pode adotar medidas provisrias que lhe paream pertinentes. No caso Barrios Altos em virtude da promulgao e aplicao de lei de anistia, o Peru foi condenado a reabrir investigaes judiciais sobre os fatos em questo, relativos ao massacre de Barrios Altos de forma a derrogar as leis de anistias mencionadas. Referido massacre envolve a denncia de execuo de 15 pessoas por agentes policiais O Peru foi condenado, ainda, reparao integral e adequada dos danos materiais e morais sofridos pelos familiares das vtimas. Com essa deciso a Corte consolidou o entendimento de que leis de anistia so incompatveis com a Conveno Americana, por afrontarem direitos inderrogveis reconhecidos pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos. No caso Lori Berenson Meja, que foi condenada a 20 anos de privao de liberdade por colaborao ao terrorismo, o Estado peruano foi condenado a harmonizar sua legislao interna, luz dos parmetros protetivos internacionais, providenciar ateno mdica adequada vtima, a prestar reparao civil, etc... Tambm no sentido de condenar o Estado a modificar sua legislao interna luz dos parmetros protetivos internacionais, merece destaque o caso Hilaire, Constantine e Benjamin, onde Corte determinou a Trinidad e Tobago que modificasse a legislao domstica que impunha obrigatoriamente a pena de morte a qualquer pessoa condenada por homicdio. No caso A ltima Tentao de Cristo, a Corte condenou o Chile em virtude de censura prvia exibio cinematogrfica do referido filme, decorrentes da violao aos direitos de liberdade de pensamento e expresso, bem como de liberdade de conscincia e religio. A Corte demandou do Chile a reforma de sua legislao domstica, que foi implementada por este Estado, compreendendo a adoo de nova lei e a reforma da Constituio, de forma a abolir a censura prvia. Cabe tambm meno ao caso Villagran Morales, contra a Guatemala, em que este Estado foi condenado pela Corte, em virtude da impunidade relativa morte de cinco 63

meninos de rua, brutalmente torturados e assassinados por dois policiais nacionais da Guatemala. Dentre as medidas determinadas pela Corte esto: pagamento de indenizao aos familiares das vtimas, a reforma do ordenamento jurdico interno visando a maior proteo aos direitos da criana e adolescente. Destaque-se ainda o caso Baena Ricardo e outros contra o Estado do Panam, envolvendo a demisso sumria de 270 trabalhadores, em virtude de uma lei que determinava a demisso em massa de aludidos funcionrios pblicos que haviam participado de uma manifestao trabalhista. No final o Estado do Panam foi condenado a pagar o salrio dos 270 trabalhadores, a reintegr-los, bem como a pagar indenizao por danos morais, pois neste caso houve violao de direitos civis e polticos. No caso do Massacre de Ituango contra a Colmbia a Corte Interamericana condenou o Estado da Colmbia por omisso, aquiescncia e colaborao com grupos paramilitares pertencentes Autodefesa Unida da Colmbia (AUC), que assassinou civis indefesos. Outro caso que merece meno o caso Damio Ximenes Lopes contra o Brasil, envolvendo a morte, aps trs dias de internao em Hospital Psiquitrico, de pessoa com deficincia mental. Foi o primeiro caso sobre sade mental a ser decidido pela Corte. Considerando a atuao da Comisso e da Corte Interamericana nesses casos destacados, resta concluir que, embora recente a jurisprudncia da Corte, o sistema interamericano est se consolidando como importante e eficaz estratgia de proteo dos direitos humanos, quando as instituies nacionais se mostram omissas ou falhas. Terceira Parte O SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS E A REDEFINIO DA CIDADANIA NO BRASIL Captulo VIII O ESTADO BRASILEIRO E O SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS a) A agenda internacional do Brasil a partir da democratizao e a afirmao dos direitos humanos como tema global. O objetivo deste captulo avaliar a posio do Brasil diante dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos. Este estudo se concentrar no perodo de 64

democratizao, deflagrado no Brasil a partir de 1985 e que adota como marco jurdico referencial a Constituio Federal de 1988. Ao longo do processo de democratizao, o Brasil passou a aderir a importantes instrumentos internacionais de direitos humanos, aceitando expressamente a legitimidade das preocupaes internacionais e dispondo-se a um dilogo com as instncias internacionais sobre o cumprimento conferido pelo Pas s obrigaes internacionais assumidas. O novo quadro criado com o fim da Guerra Fria possibilitou a afirmao dos direitos humanos como tema global. E a afirmao dos direitos humanos como tema global vem acenar para a relao de interdependncia existente entre democracia, desenvolvimento e direitos humanos. b) O Brasil e os tratados internacionais de direitos humanos O marco inicial do processo de incorporao do Direito Internacional dos Direitos Humanos pelo Direito brasileiro foi a ratificao, em 1 de fevereiro de 1984, da conveno sobre a eliminao de todas as formas de discriminao contra a Mulher. A partir da Carta de 1988 importantes tratados internacionais de direitos humanos foram ratificados pelo Brasil. Dentre eles destaque-se: a) a Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, em 20 de julho de 1989; b) a Conveno contra a Tortura e outros tratamentos Cruis, Desumanos ou Degradantes, em 28 de setembro de 1989; c) a Conveno sobre os Direitos da Criana, de 24 de setembro de 1990, d) o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, de 24 de janeiro de 1992; e) o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, em 24 de janeiro de 1992; f) a Conveno Americana de Direitos Humanos, em 25 de setembro de 1992; g) a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher, em 27 de novembro de 1995; h) o Protocolo Conveno Americana referente Abolio da Pena de Morte, em 13 de agosto de 1996; i) o Protocolo conveno americana referente aos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador), de 21 de agosto de 1996: j) a Conveno Interamericana para Eliminao de todas as formas de Discriminao contra Pessoa Portadora de Deficincia, em 15 de agosto de 2001; k) o Estatuto de Roma, que cria o Tribunal Penal Internacional, em 20 de junho de 2002; l) o Protocolo Facultativo Conveno Sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra a Mulher, em 28 de junho de 2002: m) o Protocolo Facultativo Conveno sobre os Direitos da Criana sobre o envolvimento de Crianas em Conflitos Armados, de 27 de janeiro de 2004; n) o Protocolo Facultativo Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes, em 11 de janeiro de 2007. 65

A reinsero do Brasil na sistemtica de proteo internacional dos direitos humanos vem redimensionar o prprio alcance do termo cidadania. Isto porque alm dos direitos constitucionalmente previstos no mbito nacional, os indivduos passam a ser titulares de direitos internacionais. O Brasil assume, perante a comunidade internacional, a obrigao de manter e desenvolver o Estado Democrtico de Direito e de proteger mesmo em situaes de emergncia, um ncleo de direitos bsicos e inderrogveis. Deste modo, especialmente em 1992, por ocasio da adeso aos trs tratados gerais de proteo dos direitos humanos a Conveno Americana e os dois Pactos de Direitos Humanos das Naes Unidas o Estado brasileiro passou definitivamente a se inserir no sistema de proteo internacional dos direitos humanos. c) Pela plena vigncia dos tratados internacionais de direitos humanos: a reviso de reservas e declaraes restritivas, a reavaliao da posio do Brasil quanto a clusulas e procedimentos facultativos e outras medidas. A plena vigncia dos tratados de direitos humanos requer a adoo de providncias adicionais pelo Brasil, entre elas uma profunda reviso das reservas e declaraes restritivas feitas pelo Estado brasileiro quando da ratificao de Convenes voltadas proteo dos direitos humanos. O Programa de Ao de Viena orienta os Estados a formular tais reservas da forma mais precisa e estrita possvel, de modo a no adotar reservas incompatveis com o objeto e propsito do tratado em questo e a reconsiderar regularmente tais reservas com vistas a elimin-las. No bastando a eliminao de reservas, cabe ao Estado brasileiro rever determinadas declaraes feitas no sentido de restringir o alcance de mecanismos previstos nos tratados internacionais de direitos humanos. Ao ratificar a Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra a Mulher, por exemplo, o Brasil declarou no estar vinculado ao disposto no artigo 29 (1) da Conveno, segundo o qual, em caso de disputa entre dois ou mais Estados sobre a interpretao ou aplicao da Conveno, se no for solucionada mediante soluo amigvel, a questo ser submetida arbitragem, e se ainda assim no se alcanar um acordo, qualquer dos Estados poder encaminhar a controvrsia Corte Internacional de Justia. Sugere-se que o Estado Brasileiro reveja essa posio, de modo a acolher a sistemtica de monitoramento internacional, mediante o reconhecimento da competncia da Corte Internacional de Justia. Trata-se de posio incoerente, pois tal declarao de ressalva no foi feita na Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao Racial, a qual contm dispositivo semelhante (artigo 22). 66

O Brasil interpreta os artigos 43 e 48 da Conveno Americana de Direitos Humanos, que tratam do sistema de visitas e inspees in loco, como sendo no automticos, ou seja, dependendo do expresso consentimento do Estado brasileiro. Dos 24 pases que ratificaram a Conveno, o Brasil o nico a fazer essa declarao interpretativa. Novamente, cabe ao estado brasileiro reavaliar sua posio, de modo a possibilitar a fiscalizao efetiva. Esclarece-se que em outras Convenes e Pactos, o Brasil no elaborou qualquer reserva. No mbito do sistema global das Naes Unidas, faz-se necessrio que o Brasil ratifique o Protocolo Facultativo, relativo ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, de modo a habilitar o Comit de Direitos Humanos a receber e apreciar comunicaes individuais que veiculem denncias de violao de direito enunciado no Pacto. Outrossim, o Programa de Ao de Viena de 1993, em seu 90 recomenda que os Estados-partes aceitem todos os procedimentos facultativos. O Brasil j aceitou o procedimento facultativo nos seguintes: Protocolo Facultativo Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra a Mulher, clusula facultativa das peties individuais (artigo 14 da Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao racial), clusula facultativa das peties individuais (artigo 22 da Conveno sobre a Tortura e outros tratamentos e penas cruis, desumanos e degradantes) e, ainda, o Protocolo Facultativo Conveno sobre a Tortura. O Estado brasileiro deve enviar relatrios aos rgos competentes internacionais, e, no mbito regional, deve elaborar a declarao de que trata o artigo 45 da Conveno Americana, habilitando a Comisso Interamericana a examinar comunicaes interestaduais. Quanto competncia jurisdicional da Corte Interamericana de Direitos Humanos, o Estado brasileiro finalmente a reconheceu, atravs do Decreto Legislativo n 89, de 03 de dezembro de 1998. Ressalta-se que a criao da Corte foi sugerida pela delegao do Brasil, em 1948. Assim, exigia-se uma postura coerente do Brasil, no sentido de reconhecer a competncia jurisdicional da Corte. Em 2002, O Brasil ratificou a competncia do Tribunal Penal Internacional, o qual previsto no Estatuto de Roma (julho de 1998). O Tribunal Penal Internacional constitui extraordinrio avano para a realizao da justia e o fim da impunidade relativamente aos crimes mais graves contra a ordem internacional. Na lio de Louis Henkin: se um Estado incorrer em uma obrigao, decorrente de um tratado, que requeira legislao, o fracasso do Estado em adotar tal legislao resultar em sua responsabilizao, ao menos que adote outros meios para satisfazer a obrigao... Configurada a omisso, cabvel o ajuizamento de ao de perdas e danos contra a pessoa de direito pblico, responsvel pela omisso" (in International law: cases and materials, p. 550). 67

Pode-se citar dois exemplos acerca da omisso legislativa do Estado brasileiro: Primeiramente, a falta, at 1997, de tipificao do crime de tortura no ordenamento jurdico brasileiro (salvo se o crime fosse praticado contra criana e adolescente, o que j era previsto no artigo 223 ECA). A lacuna foi preenchida em 1997, com a edio da Lei n 9.455/97, que prev o crime de tortura. Outro exemplo referia-se inexistncia de normatividade especfica em relao ao combate da violncia contra a mulher. No artigo 7 da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher (Conveno de Belm do Par), o Brasil assumiu o dever de, sem demora, elaborar a necessria legislao interna acerca do tema. Contudo, o Brasil apenas elaborou a legislao especfica em 2006, quando ento foi adotada a Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06). Diante desse quadro, todas as medidas apontadas so essenciais para a institucionalizao da proteo internacional dos direitos humanos no mbito interno brasileiro. emergencial a reviso de reservas e declaraes restritivas, a reavaliao quanto a procedimentos facultativos, bem como a adoo de medidas que assegurem eficcia aos direitos constantes nos instrumentos internacionais de proteo. Outrossim, h a urgncia de incorporar relevantes tratados internacionais ainda pendentes de ratificao. O binmio democracia e direitos humanos se faz premente na experincia brasileira, tendo em vista que o projeto democrtico est absolutamente condicionado garantia dos direitos humanos. Captulo IX A ADVOCACIA DO DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS: CASOS CONTRA O ESTADO BRASILEIRO PERANTE O SISTEMA INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS a) Introduo O objetivo desse captulo analisar de que modo a advocacia do Direito Internacional dos Direitos Humanos exercida no Brasil, quais os atores sociais envolvidos e quais os direitos humanos violados. Para isso, analisar-se-o casos de violao de direitos humanos submetidos apreciao do sistema interamericano. O Brasil reconheceu a competncia jurisdicional da Corte Interamericana em dezembro de 1998. Devido a esse recente reconhecimento, at setembro de 2006 apenas cinco casos haviam sido encaminhados Corte Interamericana contra o Estado brasileiro, sendo que dois casos so contenciosos e trs envolvem medidas provisrias. A primeira sentena condenatria contra o Brasil foi proferida em 04 de julho de 2006, no caso Damio Ximenes Lopes, em virtude de maus tratos em clnica psiquitrica no Cear. 68

b) Federalizao das violaes de direitos humanos As aes internacionais concretizam e refletem a dinmica integrada do sistema de proteo dos direitos humanos, pela qual os atos internos do estado esto sujeitos superviso dos rgos internacionais de proteo, quando a atuao do Estado se mostra omissa ou falha na tarefa de garantir esses mesmos direitos. De acordo com o Direito Internacional, a responsabilidade pelas violaes de direitos humanos sempre da Unio, que dispe de personalidade jurdica na ordem internacional. Assim sendo, a separao de poderes (Executivo, Legislativo ou Judicirio) no mbito nacional no afeta a forma de responsabilizao do Estado. At 2004, havia 64 casos contra o Brasil pendentes de apreciao na Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Desses 64, apenas 02 casos apontam a responsabilidade direta da Unio: um dele se atm a trabalho escravo caso Jos Pereira e outro morte da indgena Macuxi em uma delegacia de Roraima. Paradoxalmente, ao mesmo tempo em que a detm a responsabilidade internacional, a Unio no responsvel em mbito nacional, j que no dispe de competncia de investigar, processar e punir a violao, pela qual internacionalmente est convocada a responder. Diante desse quadro que se insere a federalizao das violaes a direitos humanos, a qual foi introduzida pela EC 45/04, mas j era prevista desde 1996, pelo Programa Nacional de Direitos Humanos. O novo mecanismo permite ao Procurador-Geral da Repblica, nas hipteses de grave violao a direitos humanos e com a finalidade de assegurar o cumprimento de tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil, requerer ao STJ o deslocamento da competncia do caso para as instncias federais, em qualquer fase do inqurito ou processo. Cria-se, assim, um sistema de combate impunidade, pois de um lado encoraja a firme atuao do Estado, sob o risco de deslocamento de competncias e por outro, aumenta-se a responsabilidade das instncias federais para o efetivo combate impunidade das graves violaes aos direitos humanos. Destarte, para os Estados cujas instituies responderem de forma eficaz as violaes, a federalizao no ter incidncia maior to somente encorajar a importncia da eficcia dessas respostas. Com a federalizao, a responsabilidade primria no tocante aos direitos humanos dos Estados, enquanto a responsabilidade subsidiria passa a ser da Unio. Entende-se que a EC 45/04 poderia ter previsto outros legitimados para o incidente de deslocamento, como, por exemplo, o Conselho de Defesa da Pessoa Humana. 69

Passa-se, ademais, anlise de aes internacionais impetradas contra o Estado do Brasil perante a Comisso Interamericana, em razo da violao de direitos humanos. 1) Casos de deteno arbitrria, tortura e assassinato cometido durante o regime autoritrio militar. Dos 78 casos examinados neste tpico, dez envolvem denncias de deteno arbitrria e tortura cometidas durante o regime autoritrio militar. Como na poca (1970-1974), o Brasil no era signatrio da Conveno Americana, todas essas aes se fundamentaram na Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem (exceto o caso da guerrilha do Araguaia, encaminhado Comisso em 1997). Levou-se ao conhecimento da Comisso a violao aos direitos vida, liberdade, segurana, devido processo legal e proteo contra denncia arbitrria. As denncias foram feitas por indivduos ou grupos de indivduos e no por organizao no governamental. As vtimas das violaes perpetradas eram lideranas da Igreja Catlica, trabalhadores, intelectuais e estudantes que, de alguma forma, apresentavam reao e resistncia ao regime repressivo de 1964-1985. Caso 1684 composto por 03 comunicaes enviadas Comisso em 1970. A terceira comunicao alegava existncia de pelo menos 12.000 presos polticos no pas. A Comisso publicou em seu relatrio anual a recomendao ao Brasil, reiterando que as provas coletadas no Caso 1684 levam forte presuno que no Brasil h srios casos de tortura, abuso e tratamento cruel de pessoas de ambos os sexos, que foram privadas de sua liberdade. Adicionou que o Governo se recusou a adotar as medidas recomendadas, no sentido de esclarecer se os atos de tortura e abusos foram praticados por militares ou autoridades policiais que, se comprovadamente responsveis, deveriam ser punidos pelo Estado brasileiro. Quanto aos oito outros casos, ainda que admitidos pela Comisso Interamericana, esta optou por no publicar em seu relatrio anual as concluses e recomendaes, desconhecendo-se os motivos dessa opo. Em 1997 foi submetido Comisso o caso guerrilha do Araguaia. Desaparecimento de mais de vinte integrantes da guerrilha na dcada de 70. Desde 1982 familiares buscam informaes sobre desaparecimento das vtimas. 2) Casos de violao dos direitos dos povos indgenas 70

Caso 7615 comunidade Yanomami em 1980. O caso 7615 se destaca por ser o primeiro submetido por organizao no governamental de mbito internacional contra o Brasil (Indian Law Resource Center, American Anthropological Association, Survival International, dentre outras). A Comisso declarou que h prova suficiente para concluir que, em face do fracasso do Governo do Brasil em adotar medidas tempestivas e efetivas concernentes aos ndios Yanomamis, caracteriza-se violao dos seguintes direitos reconhecidos pela Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem: direito vida, liberdade, segurana, residncia e ao movimento, preservao da sade e bem-estar. A Comisso recomendou ao Governo brasileiro que: a) adotasse medidas de proteo vida e sade dos Yanomamis; b) procedesse demarcao do Parque Yanomami; c) conduzisse programas de educao, proteo mdica e integrao social dos Yanomamis, sob assessoria de pessoal de competncia cientfica, mdica e antropolgica; d) informasse Comisso sobre medidas adotadas em cumprimento s recomendaes. Alm do Caso 7615, submeteu-se Comisso o Caso 11745, chacina de 16 ndios Yanomamis em 1993, em Haximu. Segundo a denncia, em razo da omisso do Governo brasileiro, o territrio Yanomami foi invadido por garimpeiros, o que resultou graves confrontos implicando violao dos direitos humanos daquele povo indgena. 3) Casos de violncia rural Dos 78 casos examinados, 13 envolvem situaes de violncia rural, sendo que a maioria se encontra pendente de apreciao perante a Comisso. Os 13 casos foram encaminhados Comisso Interamericana por organizaes no governamentais internacionais e nacionais. Caso 11287 assassinato de Joo Canuto, presidente do Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Rio Maria (Par). Investigao policial durou oito anos e at o momento no havia indiciamento, caracterizando o esgotamento dos recursos internos. O relatrio final condenou o Brasil pela violao dos direitos vida, liberdade, segurana, integridade fsica e justia e recomendou seja conferida mais celeridade no processo criminal relativo ao caso, a fim de que os responsveis sejam punidos. Recomendou, ainda, indenizao aos familiares da vtima. Em 1999, o Executivo do Par promulgou decreto estabelecendo penso mensal especial em favor da viva do lder rural assassinado. Caso 11289 tentativa de assassinato do trabalhador rural Jos Pereira, por ocasio da tentativa de fuga do regime de trabalho escravo. Houve soluo amistosa, com pagamento de indenizao vtima e compromisso do Estado brasileiro adotar medidas para preveno, combate e erradicao do trabalho escravo. 71

Caso 11820 envolve o assassinato de dezenove integrantes do Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem-Terra em 1996. As vtimas haviam interrompido trecho de uma rodovia no Par quando foram desalojadas de forma violenta por policiais militares, o que resultou na morte de dezenove pessoas. O caso, que apresentou amplo impacto nacional e internacional, ficou conhecido como o massacre do Eldorado de Carajs. Caso 11556 com larga repercusso nacional e internacional, denominado Corumbiara em virtude de conflito agrrio na fazenda Santa Elina (em Rondnia). Dez pessoas ligadas ao MST foram mortas por policiais militares e mais de cem ficaram feridas. A Comisso, no relatrio final de mrito, condenou o Estado brasileiro por violao dos direitos previstos na Conveno Americana. 4) Casos de violncia policial Dos 78 casos examinados, 34 so de situaes de violncia policial a partir de 1982. Todos os casos foram submetidos Comisso Interamericana por organizaes no governamentais de direitos humanos, dentre elas o Centro para a Justia e o Direito Internacional (CEJIL). Em todos os casos, os peticionrios denunciaram o abuso e violncia policial, que implica o assassinato, sem justificativa, de vtimas inocentes. Denunciam, ainda, ineficincia de resposta do Estado brasileiro, ou mesmo a inexistncia de qualquer resposta em face da falta de punio dos responsveis pelas violaes. As presses internacionais decorrentes dos casos submetidos Comisso Interamericana contriburam para a adoo, em 1996, da Lei 9.299 que transferiu para a Justia Comum a competncia para julgar os crimes dolosos contra a vida cometidos por policiais militares (antes era competncia da Justia Militar). Caso Parque So Lucas em 1989, no 42 Distrito Policial de So Paulo, 50 detentos foram encarcerados em uma cela de 1 m x 3 m, na qual foram lanados gases lacrimogneos, resultando na morte por asfixia de 18 detentos. O relatrio deste caso recomendou ao Brasil, dentre outras medidas, a transferncia para a Justia comum do julgamento de crimes cometidos por policiais militares. O governo brasileiro, ao aceitar a soluo amistosa, props-se a cumprir as recomendaes e foi aprovada a Lei 9.299. Caso Carandiru em 1992, 111 detentos foram massacrados por policiais na Casa de Deteno de So Paulo.

72

A denncia indica que ao menos 84 dos prisioneiros mortos estavam aguardando julgamento, o que caracteriza o fato como o mais srio massacre em priso da histria brasileira. Quanto indenizao aos familiares das vtimas, a Procuradoria de Assistncia Jurdica props 59 aes indenizatrias. Com relao ao pedido formulado pelos peticionrios, acerca da desativao do Complexo do Carandiru, foi acolhido, com a imploso do complexo em 2003. O Caso Carandiru foi o que maior ateno recebeu da Comunidade Internacional, com intensa repercusso, especialmente na imprensa, tendo em vista a proporo e o alcance da violao de direitos internacionalmente assegurados. O Caso 12008 tambm merece meno. Denunciou a morte de 21 pessoas na Favela de Vigrio Geral no Rio de Janeiro em 1993. Segundos os peticionrios, os responsveis so agentes policiais que teriam cometido o ato criminoso como vingana, em razo da morte de quatro policiais nas imediaes da favela. 5) Casos de violao dos direitos de criana e adolescentes Os casos que merecem destaque so: - Caso 1193, denominado Candelria: oito crianas e adolescentes foram encontrados mortos nos arredores da igreja da Candelria, no Rio de Janeiro, em julho de 1993. A petio alega que os responsveis pelas mortes so policiais militares, sendo solicitada Comisso que seja declarada a violao pelo Estado brasileiro do direito vida, do direito da criana proteo especial e do direito proteo judicial, previstos nos arts. 4, 19 e 25 da Conveno Americana. Tambm requerido que seja recomendada ao Governo brasileiro a adoo das medidas necessrias para que os responsveis sejam investigados, processados e punidos, sendo-lhes aplicveis as sanes correspondentes, bem como seja determinado o pagamento de indenizao aos familiares das vtimas. - Caso 11702: solicita medidas cautelares para a proteo dos direitos vida e integridade fsica de adolescentes internos em trs estabelecimentos do Estado do Rio de Janeiro. Os peticionrios apontam irregularidades nos estabelecimentos, especialmente em virtude da violao ao ECA quanto separao dos adolescentes por critrios de idade, compleio fsica e gravidade da infrao, superlotao e s condies subumanas a que so submetidos os adolescentes, vtimas de espancamentos, maus-tratos e violncia sexual por parte de funcionrios dos estabelecimentos. - Caso 12328: denncia de tortura e maus-tratos sofridos por adolescentes internos da Fedem do complexo do Tatuap, em So Paulo. A Comisso Interamericana solicitou medidas cautelares para proteger a vida e a integridade fsica dos adolescentes. 73

- Casos 12426 e 12427: referem-se ao caso dos meninos emasculados do Maranho. Crianas e adolescentes tm sido vtimas de assassinato, marcado pela violncia e abuso sexual, culminando na extrao de rgos genitais das vtimas, no Estado do Maranho. No perodo de 1991 a 2000, dezenove meninos, entre 9 e 14 anos, foram vtimas dessa grave violao. 6) Casos de violncia contra a mulher Os casos apresentados tm como fundamento central a violao Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher, ratificada pelo Brasil em 26/11/1995. - Caso 11996: Mrcia Cristina Rigo Leopoldi, estudante de Arquitetura, morta em 10/03/1984, em Santos. Segundo a denncia, a estudante foi estrangulada em sua casa pelo ex-namorado. Condenado a quinze anos de recluso pelo Tribunal do Jri de Santos, obteve a concesso de HC, que foi posteriormente afastada pelo TJ. Desde a concesso do HC, o acusado encontra-se foragido. Trata-se do primeiro caso contra o Estado brasileiro que se baseia em dispositivos da Conveno Interamericana para prevenir, punir e erradicar a violncia contra a mulher. - Caso 12051: Maria da Penha Maia Fernandes, foi agredida por seu ento companheiro. As tentativas de homicdio e agresses acabaram por provocar vrias leses alm de uma paraplegia irreversvel na vtima. Apesar de condenado, aps 15 anos o ru permanece em liberdade, valendo-se de sucessivos recursos contra a deciso do Tribunal do Jri. A impunidade e a inefetividade do sistema judicial diante da violncia domstica contra as mulheres no Brasil, motivou, em 1998, a apresentao do caso Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Em 2001, a Comisso Interamericana condenou o Estado brasileiro por negligncia e omisso em relao violncia domstica. A deciso fundamentou-se na violao, pelo Estado, dos deveres assumidos em face da ratificao da Conveno Americana de Direitos Humanos e da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher (conveno do Belm do Par). a primeira vez que um caso de violncia domstica leva condenao de um pas, no mbito do sistema interamericano de proteo aos direitos humanos. - Caso 12263: assassinato da estudante Mrcia Barbosa de Souza, nos arredores de Joo Pessoa, no Estado da Paraba, em 18/06/1998. De acordo com o inqurito policial, o principal acusado um deputado estadual. Em virtude da ento imunidade parlamentar s poderia ser processado criminalmente com a prvia licena da Assemblia Legislativa do Estado. Contudo, a licena foi negada duas vezes, o que levou o caso Comisso Interamericana, em face da impunidade. 74

- Caso 12378: denncia de discriminao contra mes adotivas e seus respectivos filhos, em face de deciso definitiva proferida pelo STF, que negou direito licena maternidade me adotiva. 7) Caso de discriminao racial - Caso 12001: nico caso a envolver denncia de discriminao racial. O caso refere-se discriminao racial sofrida por vtima cujo ingresso em emprego foi recusado em virtude de ser negra. 8) Casos de violncia contra defensores de direitos humanos Defensores de direitos humanos: so todos os indivduos, grupos e rgos da sociedade que promovem e protegem os direitos humanos e as liberdades fundamentais universalmente reconhecidos. - Caso 12058: destaca-se o assassinato do defensor de direitos humanos Gilson Nogueira Carvalho, advogado do Centro de Direitos Humanos e Memria Popular de Natal, por grupo de extermnio, em 20 de outubro de 1996, no Estado do Rio Grande do Norte. O advogado tinha destacada atuao em defesa das vtimas de violncia policial na regio e tambm atuava como assistente do MP nos processos que examinavam a possvel existncia de grupo de extermnio no interior da Secretaria de Segurana Pblica do Estado do Rio Grande do Norte. A Comisso Interamericana, em nota de 19/01/2005, entendeu por encaminhar o caso Corte. - Caso 12397: denncia de ameaa de morte recebida por histrico defensor de direitos humanos no Estado de SP. 9) Anlise dos casos limites e possibilidades da advocacia do Direito Internacional dos Direitos Humanos no Brasil Para a anlise do quadro das aes internacionais (sobre os casos admitidos pela Comisso Interamericana contra o Estado brasileiro), adotar-se- como critrio a demarcao de dois perodos na histria poltica brasileira: o perodo concernente ao regime repressivo militar vigente no perodo de 1964 a 1985, e o perodo concernente ao processo de transio democrtica, deflagrado a partir de 1985. As mudanas polticas ocorridas no Brasil a partir de 1985, implicaram em mudanas relativas prpria advocacia do Direito Internacional dos Direitos Humanos, tendo em vista que outros passaram a ser os direitos violados e outros passaram a ser os atores sociais envolvidos. 75

Se o objetivo avaliar o modo como a advocacia do Direito Internacional dos Direitos Humanos tem sido exercida no Brasil, deve-se primeiramente analisar os atores sociais envolvidos. Indaga-se: quem so os proponentes dessas aes internacionais submetidas Comisso Interamericana de Direitos Humanos? Considerando-se a demarcao dos dois distintos perodos, observa-se que durante o regime militar, de 1964 a 1985, 90% das comunicaes examinadas foram encaminhadas por indivduos ou grupos de indivduos. Em um nico caso a denncia foi encaminhada por entidades no governamentais. J no segundo perodo, relativo ao processo de democratizao, 100% dos casos foram encaminhados por entidades no governamentais de defesa dos direitos humanos, de mbito nacional ou internacional, e, por vezes, pela atuao conjunta dessas entidades. Estes dados, por si ss, ilustram a dinmica da relao entre o processo de democratizao do pas e a maior articulao e organizao da sociedade civil. Se, por um lado, o processo de liberalizao do regime autoritrio permitiu o fortalecimento da sociedade civil, que passou a contar com novos atores a partir da criao de inmeras entidades no governamentais, por sua vez a reinveno da sociedade civil contribuiu para o processo de democratizao e para a gradativa formao de um regime civil. notvel perceber que a partir da democratizao, o importante papel assumido pelas organizaes no governamentais no que tange defesa e proteo dos direitos humanos, mediante a advocacia dos instrumentos internacionais de proteo. Essas aes internacionais denunciam a violao de qual categoria de direitos? Qual a natureza dos direitos violados? Considerando o primeiro perodo, relativo ao regime militar, constata-se que, dos dez casos apreciados, nove se referem a casos de deteno arbitrria e tortura ocorridas durante o regime autoritrio militar, enquanto um caso envolve a violao dos direitos dos povos indgenas. J no segundo perodo, a partir do processo da democratizao iniciado em 1985, dos 68 casos apreciados, 34 envolvem violncia policial, 13 revelam violncia rural, 5 referem-se violao de direitos da criana e adolescente, 3 envolvem violncia contra a mulher, 1 violao aos direitos da populao indgena, 1 discriminao racial e 6 violncia contra defensores de direitos humanos. Se no primeiro perodo, 90% dos casos denunciaram violncia do regime militar, no segundo 50% dos casos denunciaram violncia policial. Esses dados demonstram que o processo de democratizao no Brasil foi incapaz de romper em absoluto com as prticas autoritrias do regime militar, apresentando como reminiscncia um padro de violncia sistemtica praticada pela polcia, que no consegue ser controlada pelo aparelho estatal. A distino entre as prticas verificadas no regime militar e no processo de democratizao est no fato de que, no primeiro caso, a violncia era perpetrada direita e explicitamente por ao do regime autoritrio. J no processo de democratizao, a sistemtica violncia 76

policial apresenta-se como resultado no mais de uma ao, mas de uma omisso do Estado ao no ser capaz de deter os abusos perpetrados por seus agentes. Tal como no regime militar, no se verifica a punio dos responsveis. A insuficincia, ou mesmo, a inexistncia de resposta por parte do Estado brasileiro fator que, configura requisito do prvio esgotamento dos recursos internos e enseja a denncia dessas violaes de direitos perante a Comisso Interamericana. Ao lado dos 34 casos de violncia policial, constata-se que os demais 34 casos restantes, concernentes ao perodo de democratizao, refletem violncia cometida em face de grupos socialmente vulnerveis, como os povos indgenas, a populao negra, as mulheres, as crianas e os adolescentes. Todos os casos submetidos ao conhecimento da Comisso Interamericana, seja durante o perodo ditatorial, seja durante o perodo de democratizao, denunciaram violao de direitos civis e/ou polticos, sendo ainda incipiente a apresentao de denncias atinentes violao a direitos econmicos, sociais ou culturais. Como caracterizar as vtimas dessas violaes de direitos? Quanto s vtimas dessas violaes, se no primeiro perodo, em 90% dos casos as vtimas eram lderes da Igreja Catlica, estudantes, lderes de trabalhadores, professores universitrios, advogados, economistas e outros profissionais, todos, em geral integrantes da classe mdia brasileira, no segundo perodo, relativo ao processo de democratizao, em 87% dos casos examinados, as vtimas podem ser consideradas socialmente pobres, sem qualquer liderana destacada, o que inclui tanto aqueles que viviam como pedreiros, vendedores, auxiliares de escritrio, ajudantes de obras, mecnicos ou em outras atividades pouco rentveis no Brasil. Exceo feita aos casos de violncia contra defensores de direitos humanos e contra lideranas rurais. Se no perodo de autoritarismo militar, aqueles que eram acusados de oferecer resistncia ao regime eram torturados ou arbitrariamente detidos por razes de natureza poltica, no processo de democratizao o padro de conflituosidade se orienta por outro critrio. No mais pelo critrio poltico, mas pelo critrio econmico, com o qual se conjuga um componente sciopoltico. Nesse sentido, as vtimas, via de regra, no so mais dos setores da classe mdia, mas pessoas pobres, por vezes excludas socialmente e integrantes de grupos sociais vulnerveis. Importante assinalar que 97% dos casos que integram o perodo da democratizao foram submetidos Comisso a partir de 1992, ou seja, a partir da Conveno Americana de Direitos Humanos pelo Estado brasileiro. Quanto ao impacto da litigncia internacional no mbito brasileiro, destaca-se que casos submetidos Comisso Interamericana tm apresentado relevante impacto no que tange mudana de legislao e de polticas pblicas de direitos humanos. A ttulo ilustrativo, cabe meno a seis avanos: 77

a) os casos de violncia policial, especialmente os que denunciam a impunidade de crimes praticados por policiais militares, foram fundamentais para a adoo da Lei 9.299/96, que determinou a transferncia da Justia Militar para Justia Comum do julgamento de crimes dolosos contra a vida cometidos por policiais militares; b) o caso 12263, relativo ao assassinato da estudante por deputado estadual foi essencial para a adoo da EC 35/2001 que restringe o alcance da imunidade parlamentar no Brasil; c) o caso 12378, envolvendo a denncia de discriminao contra mes adotivas e seus respectivos filhos, em face da deciso definitiva do STF, que negou o direito licena gestante me adotiva, culminou com a aprovao da lei 10.421/2002, que estendeu o direito licena maternidade s mes de filhos adotivos; d) o caso 12051, de Maria Penha de Maia Fernandes, resultou na condenao do Brasil por violncia domstica sofrida pela vtima, culminou na condenao do Brasil por violncia domstica sofrida pela vtima, e culminou na adoo da Lei n. 11.340/2006, que cria mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher; e) os casos de violncia contra defensores de direitos humanos contriburam para a adoo do Programa Nacional de Proteo aos Defensores de Direitos Humanos; e f) os casos envolvendo violncia rural e trabalho escravo contriburam para a adoo do Programa Nacional para a Erradicao do Trabalho Escravo. Pode-se concluir que o sistema interamericano de proteo dos direitos humanos oferece importantes estratgias de ao, potencialmente capazes de contribuir para o reforo da promoo dos direitos humanos no Brasil. Os instrumentos internacionais constituem relevante estratgia de atuao para as organizaes no governamentais, nacionais e internacionais, ao adicionar linguagem jurdica ao discurso dos direitos humanos. Esse fator positivo na medida em que os Estados so convocados a responder com mais seriedade aos casos de violao de direitos. A experincia brasileira revela que a ao internacional tem tambm auxiliado a publicidade das violaes de direitos humanos, o que oferece o risco do constrangimento poltico e moral ao Estado violador, e, nesse sentido, surge como significado fator para a proteo dos direitos humanos. Ademais, ao enfrentar a publicidade e a presso internacional, o Estado praticamente compelido a apresentar justificativas a respeito de sua prtica. A ao internacional e as presses internacionais podem contribuir para transformar uma prtica governamental especfica, no que se refere aos direitos humanos, conferindo suporte ou estmulo para reformas internas. Enfim, considerando a experincia brasileira, pode-se afirmar que, com o intenso envolvimento das organizaes no governamentais, a partir de articuladas e competentes estratgias de litigncia, os instrumentos internacionais constituem poderosos mecanismos 78

para a promoo do efetivo fortalecimento da proteo dos direitos humanos no mbito nacional. Captulo X ENCERRAMENTO: O DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS E A REDEFINIO DA CIDADANIA NO BRASIL Nestas consideraes finais, examina-se a dinmica da relao entre o processo de internacionalizao dos direitos humanos, e seu impacto e repercusso no processo de redefinio e reconstruo da cidadania no mbito brasileiro. A partir do ps-guerra, como resposta s atrocidades cometidas durante o nazismo, surgiu o Direito Internacional dos Direitos Humanos como paradigma e referencial tico a orientar a ordem internacional contempornea. Os processos de universalizao e internacionalizao dos Direitos Humanos levaram formao de um sistema normativo internacional de proteo de direitos humanos, de mbito global e regional, como tambm de mbito geral e especfico. O sistema nacional de proteo interage e se completa com a sistemtica internacional, a fim de proporcionar a maior efetividade possvel na tutela e promoo de direitos fundamentais. O controle internacional acionvel quando o Estado se mostra falho ou omisso. Ao acolher o aparato internacional de proteo, bem como as obrigaes internacionais dele decorrentes, o Estado passa a aceitar o monitoramento, controle e fiscalizao internacional, em caso de violao a direitos fundamentais. Ressalte-se, contudo, que a ao internacional sempre uma ao suplementar, constituindo garantia adicional de proteo dos direitos humanos. O movimento de internacionalizao dos direitos humanos contribui para a democratizao dos sujeitos de direito internacional, inserindo os indivduos e as organizaes no governamentais. Os indivduos passam a ser concebidos como sujeitos de direito internacional, com legitimao ao acionamento direto de mecanismos internacionais (peties ou comunicaes aos rgos internacionais). Todavia, ainda se faz necessrio democratizar determinados instrumentos e instituies internacionais para permitir maior atuao de indivduos e de entidades no governamentais. Por exemplo, o art. 61, da Conveno Americana, no atribui ao indivduo ou entidades no governamentais legitimidade para encaminhar casos apreciao da Corte Interamericana de Direitos Humanos. So argumentos para a democratizao do acesso s Cortes internacionais: 1) Implementao dos direitos humanos deve ser realizado de modo geral; 2) Fortalecimento da implementao do sistema internacional dos direitos humanos; 3) Os indivduos e grupos 79

so aqueles diretamente afetados, devendo os mesmo ter acesso s Cortes e os Estados so relutantes em submeter casos por razes polticas. No caso Brasileiro, o aparato internacional permite o aperfeioamento do prprio regime democrtico, inovando a ordem jurdica brasileira. Enfatize-se que a Constituio Brasileira de 1988, como marco jurdico da institucionalizao dos direitos humanos e da transio democrtica no Pas, ineditamente consagra o primado do respeito aos direitos humanos como paradigma propugnado para a ordem internacional, exigindo nova interpretao de princpios tradicionais, como a soberania nacional e a no-interveno. O texto democrtico ainda rompe com as Constituies anteriores ao estabelecer um regime jurdico diferenciado aplicvel aos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos. luz desse regime, os tratados de direitos humanos so incorporados automaticamente pelo direito brasileiro e passam a apresentar hierarquia de norma constitucional, diversamente dos tratados tradicionais, os quais se sujeitam sistemtica da incorporao legislativa e detm status hierrquico infraconstitucional. Por fora do art. 5, 2, da Constituio Federal de 1988, todos os tratados de direitos humanos, independentemente do quorum de sua aprovao, so materialmente constitucionais, compondo o bloco de constitucionalidade. O quorum qualificado introduzido pelo 3 do mesmo artigo (EC/45), ao reforar a natureza constitucional dos tratados de direitos humanos, vem a adicionar um lastro formalmente constitucional aos tratados ratificados, propiciando a constitucionalizao formal dos tratados de direitos humanos no mbito jurdico interno. Nesta hiptese, os tratados de direitos humanos formalmente constitucionais so equiparados s emendas Constituio, isto , passam a integrar formalmente o Texto Constitucional. A Carta de 1988 acolhe, desse modo, um sistema misto, que combina regimes jurdicos diferenciados um aplicvel aos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos e outro aplicvel aos tratados tradicionais. Esse sistema misto se fundamenta na natureza especial dos tratados internacionais de direitos humanos que distintamente dos tratados tradicionais, que objetivam assegurar uma relao de equilbrio e reciprocidade entre Estados pactuantes priorizam a busca em assegurar a proteo da pessoa humana, at mesmo contra o prprio Estado pactuante. Em sntese: A Constituio de 1988, por fora do art. 5, 1, 2 e 3, atribuiu aos direitos humanos internacionais hierarquia de norma constitucional, incluindo-os no elenco dos direitos constitucionais garantidos, que apresentam aplicabilidade imediata. Com a Carta democrtica de 1988, a dignidade da pessoa humana, bem como os direitos e garantias fundamentais, vm a constituir os princpios constitucionais que incorporam as exigncias de justia e dos valores ticos, conferindo suporte axiolgico a todo o sistema jurdico brasileiro. Com esse raciocnio se conjuga o princpio das normas concernentes a direitos e garantias fundamentais, que ho de alcanar a maior carga de efetividade possvel 80

 o princpio vem a consolidar o alcance interpretativo que se prope relativamente aos pargrafos do art. 5 do Texto. Tambm, a abertura da Constituio normao internacional resultou na ampliao do bloco de constitucionalidade, que passou a incorporar preceitos enunciados de direitos fundamentais que, embora decorrentes de fonte internacional, veiculam matria e contedo de inegvel natureza constitucional. Admitir o contrrio traduziria o equivoco de consentir na existncia de duas categorias diversas de direitos fundamentais uma de status constitucional e outra de status ordinrio. H que ser tambm afastada a frgil argumentao de que os direitos internacionais integrariam o universo impreciso e indefinido dos direitos implcitos, decorrentes do regime ou dos princpios adotados pela Constituio. Ainda que no bastando para tanto a meno aos dispositivos dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, que demarcam um catlogo claro, preciso e definido de direitos. Ademais, os direitos internacionais dos Direitos Humanos por fora do princpio da norma mais favorvel vtima, que assegura a prevalncia da norma que melhor e mais eficazmente proteja os direitos humanos apenas vm a aprimorar e fortalecer, jamais a restringir ou debilitar o grau de proteo dos direitos consagrados no plano normativo constitucional. Diante da publicidade de casos de violaes de direitos humanos e de presses internacionais, o Estado se v compelido a prover justificativas, o que tende a implicar alteraes na prpria prtica do Estado em relao aos direitos humanos, permitindo, por vezes, um sensvel avano na forma pela qual tais direitos so nacionalmente respeitados e implementados. Quando o Governo torna-se ciente de problema e do possvel risco de constrangimento, oficiais diplomticos devem tomar medidas para remediar a situao, sendo a publicidade um importante fator para a implementao dos direitos humanos. Seja em face da sistemtica de monitoramento internacional que proporciona, seja em face do extenso universo de direitos que assegura, o Direito Internacional dos Direitos Humanos vem a instaurar o processo de redefinio do prprio conceito de cidadania no mbito brasileiro. A sistemtica internacional de accountabilty vem ainda a integrar esse conceito renovado de cidadania tendo em visa que s garantias nacionais so adicionadas garantias de natureza internacional. Hoje se pode afirmar que a realizao plena e no apenas parcial dos direitos da cidadania envolve o exerccio efetivo a amplo dos direitos humanos, nacional e internacionalmente assegurados. Captulo XI SNTESE

81

1. A Constituio brasileira de 1988 simboliza o marco jurdico da transio democrtica e da institucionalizao dos direitos humanos no Brasil. 2. O valor da dignidade humana impe-se como ncleo bsico e informador do ordenamento jurdico brasileiro, como critrio e parmetro de valorao a orientar a interpretao e compreenso do sistema constitucional instaurado em 1988. Os direitos e garantias fundamentais passam a ser dotados de uma especial fora expansiva, servindo como critrio interpretativo de todas as normas do ordenamento jurdico nacional. 3. O equacionamento dos direitos humanos no mbito da ordem jurdica interna permitiu que tais direitos se convertessem em tema fundamental na agenda internacional do Pas. Essa mudana tem gerado um novo constitucionalismo. 4. A CF-88 reproduz tanto a antiga preocupao referente independncia nacional e no interveno como, tambm, inova ao realar uma orientao internacionalista jamais vista na histria brasileira. Essa orientao se traduz nos princpios da prevalncia dos direitos humanos, da autodeterminao dos povos, do repdio ao terrorismo e ao racismo e da cooperao entre os povos para o progresso da humanidade. 5. A CF-88 ineditamente consagra o primado do respeito aos direitos humanos, como paradigma propugnado para a ordem internacional. Assim sendo, a soberania do Estado brasileiro fica submetida s regras jurdicas, tendo como parmetro obrigatrio a prevalncia dos direitos humanos. 6. Os direitos humanos surgem para o constituinte como tema global. 7. Ineditamente, a CF-88 prev que os direitos e garantias expressos no Texto no excluem outros decorrentes de princpios ou Tratados internacionais dos quais o Brasil seja parte (art 5, 2 CF). Assim sendo, a CF atribui natureza de norma constitucional aos tratados internacionais de direitos humanos. 8. Todos os tratados de direitos humanos, independentemente do quorum de aprovao so materialmente constitucionais. Se aprovados com quorum qualificado (art 5, 3, introduzido pela EC 45/04), sero tambm formalmente constitucionais, sendo equiparados s emendas Constituio. 9. Em favor dessa constitucionalizao, normas constitucionais referentes aos direitos humanos. 10. De acordo com o artigo 5, 2 CF, h 03 grupos de direitos fundamentais: a) direitos expressos na CF, b) direitos expressos em tratados internacionais de que o Brasil seja parte, c) direitos implcitos. 11. Enquanto os demais tratados internacionais tm fora hierrquica infraconstitucional (art 102, III, b, CF), os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos tm fora constitucional, por apresentarem carter especial e por no buscarem apenas o equilbrio e reciprocidade entre os Estados-partes. 82 h a natureza materialmente constitucional dos direitos fundamentais, como ainda o princpio da mxima efetividade das

12. Os direitos constantes nos tratados internacionais de direitos humanos, assim como os demais direitos e garantias individuais consagrados na Constituio constituem clusulas ptreas, e no podem ser abolidos nem por Emenda Constituio (artigo 60, 4 CF). Todavia, os tratados internacionais de direitos humanos materialmente constitucionais so suscetveis denncia por parte do Estado signatrio. Prope-se a necessidade de prvia autorizao do Legislativo, assim como ocorre na Ratificao. 13. Os tratados internacionais de direitos humanos formal e materialmente constitucionais no so suscetveis de denncia por parte do Estado signatrio, devido ao grau de legitimidade popular e ao dificultoso processo de aprovao (maioria de 3/5 dos votos dos membros em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos de votao). 14. A CF-88 situa-se num contexto em que diversas Constituies latino americanas recentes buscam dispensar tratamento especial e diferenciado aos preceitos de direitos humanos. 15. Quanto incorporao dos tratados de direitos humanos no Direito brasileiro, aplica-se o princpio da aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais (art 5, 1 CF), havendo, pois, incorporao automtica desses tratados, sem a necessidade de ato jurdico complexo. Com o ato de ratificao, a regra passa a vigorar de imediato. Isso no ocorre com os tratados tradicionais, para os quais se aplica a regrada incorporao legislativa. 16. Considerando-se a hierarquia dos direitos humanos, trs hipteses podem ocorrer. O direito enunciado nos tratados poder: a) reproduzir direito assegurado pela Constituio; b) integrar o universo de direitos constitucionalmente previstos; c) contrariar preceito constitucional. Neste ltimo caso, prevalecer a norma mais favorvel ao ser humano. 17. Os primeiros marcos do processo de internacionalizao dos direitos humanos foram o Direito Humanitrio, a Liga das Naes Unidas e a Organizao Internacional do Trabalho. Esses institutos registram o fim de uma poca em que o direito Internacional era, salvo raras excees, confinado a regular relaes entre Estados, no mbito estritamente governamental. Rompem, tambm, com a noo de soberania absoluta, pois admitem intervenes no plano nacional, em prol da proteo dos direitos humanos. 18. Contudo, a efetiva consolidao do Direito Internacional dos direitos humanos surgiu em meados do Sculo XX, em decorrncia da II Guerra Mundial. Seu desenvolvimento pode ser atribudo s monstruosas violaes de direitos humanos da Era Hitler. 19. O Tribunal de Nuremberg (1945-1946) significou um poderoso impulso ao movimento de internacionalizao dos direitos humanos, pois consolida a idia de limitao da soberania nacional e reconhece que os indivduos tm direitos protegidos pelo Direito Internacional. 83

20. A Carta das Naes Unidas de 1945 consolida, de forma decisiva, o movimento de internacionalizao dos direitos humanos. Definitivamente, a relao entre um Estado e seus nacionais passa a constituir uma problemtica internacional. 21. A Declarao Universal dos direitos humanos, em 1948, define com preciso o elenco de direitos humanos e liberdades fundamentais. 22. Concebida como a interpretao autorizada dos artigos 1 (3) e 55 da Carta da ONU, a declarao de 1948 estabelece duas categorias de direitos: direitos civis e polticos e direitos econmicos, sociais e culturais. Combina ineditamente o discurso liberal e o discurso social da cidadania, conjugando o valor da liberdade ao valor da igualdade. Os direitos humanos passam a ser concebidos como unidade interdependente e indivisvel. A Declarao, alm da indivisibilidade, endossa ainda a universalidade desses direitos. 23. A declarao Universal de 1948, ainda que no assuma a forma de tratado internacional, apresenta fora jurdica obrigatria e vinculante, na medida em que constitui a interpretao autorizada da expresso direitos humanos constante dos artigos 1 (3) e 55 da Carta das Naes Unidas. Outrossim, ao logo de mais de cinqenta anos de sua adoo, transformou-se em direito costumeiro internacional e princpio geral de Direito Internacional. 24. A concepo universal dos direitos humanos sofreu e sofre resistncias dos adeptos do relativismo cultural. Para os relativistas, cada cultura possui seu prprio discurso acerca dos direitos fundamentais, de acordo com as peculiaridades culturais e histricas de cada sociedade. Em contrapartida, a corrente universalista, acolhida pela Declarao de Viena de 1993, consagra que todos os direitos humanos so universais, indivisveis, interdependentes e inter-relacionados. Compartilha-se de um universalismo de confluncia, ou seja, um universalismo de ponto de chegada e no de ponto de partida, observando-se, ainda, um mnimo tico irredutvel. 25. Sob o enfoque estritamente legalista, a Declarao Universal no apresenta fora jurdica obrigatria e vinculante, j que assume a forma de declarao e no de tratado. Por isso, houve o processo de juridicizao da Declarao, concludo com a elaborao de 02 Pactos: Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Formou-se, assim, a Carta Internacional dos Direitos Humanos (International Bill of Rights). 26. A Carta Internacional dos Direitos Humanos inaugura o sistema normativo global de proteo desses direitos, ao lado do qual j se delineava o sistema regional de proteo. Assim sendo, faz-se possvel a responsabilizao do Estado no domnio internacional quando as instituies nacionais se mostram falhas ou omissas. A sistemtica internacional , portanto, sempre adicional e subsidiria. 27. O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais no apenas incorporam os direitos originariamente previstos na Declarao Universal de 1948 como os estendem e ampliam. 84

Os direitos previstos no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos possuem aplicabilidade imediata, sendo que os previstos no Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais tm aplicao progressiva, pois esto condicionados atuao do Estado. Para esse estudo, esses ltimos tambm so direitos acionveis, j que a idia de no-acionabilidade dos direitos sociais meramente ideolgica e no cientfica. 28. O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos apresenta um peculiar mecanismo que envolve a sistemtica dos relatrios encaminhados pelos Estados-partes e a sistemtica opcional das comunicaes interestatais. O protocolo Facultativo prev, ainda, o mecanismo das peties individuais a serem encaminhadas pelos indivduos e examinadas pelo Comit de Direitos Humanos. Como requisito de admissibilidade dessas peties, tem-se: esgotamento prvio dos recursos internos e comprovao de que a questo no est sendo examinada por outra instancia internacional. J o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais apresenta apenas o mecanismo de relatrios encaminhados pelos Estados-partes acerca das medidas que esto sendo adotadas. Encontra-se em processo de elaborao um Protocolo Facultativo que prev o mecanismo de peties individuais. 29. O sistema global de proteo dos direitos humanos tem sido ampliado com o advento de tratados multilaterais de direitos humanos, pertinentes a violaes especficas, como o genocdio, tortura, discriminao contra a mulher, etc. Assim, forma-se a coexistncia de sistema geral e sistema especial, os quais so complementares. 30. Constata-se que, no sistema normativo global de proteo, at o advento do estatuto do Tribunal Penal Internacional, em 1998, no era previsto um rgo jurisdicional com competncia para julgar casos de violao de direitos internacionalmente assegurados. Com exceo dessa jurisdio de natureza estritamente penal, no mbito global a sistemtica de monitoramento internacional continua a se restringir ao mecanismo dos relatrios. Impe-se a necessidade da instituio de um Tribunal Internacional de Direitos Humanos, que tenha o poder de proferir decises com fora jurdica vinculante e obrigatria aos Estados perpetradores de violaes. Faz-se tambm necessria a adoo do mecanismo de petio individual por todos os tratados internacionais de direitos humanos 31. A possibilidade de submeter o Estado-parte ao monitoramento e controle da comunidade internacional, sob o risco de constrangimento (embarrassment), em face de uma condenao poltica e moral importante estratgia a ser utilizada pelos indivduos titulares de direitos internacionais. 32. Ao lado do sistema normativo global, surge o sistema normativo regional de proteo, que busca internacionalizar os direitos humanos no plano regional, especialmente na Europa, Amrica e frica. Esses sistemas no so dicotmicos, mas complementares. Cabe ao indivduo a escolha do aparato mais favorvel. 85

33. O instrumento de maior importncia do sistema regional interamericano a Conveno Americana de Direitos Humanos, a qual assegura um catlogo de direitos civis e polticos, no enunciando de forma especfica qualquer direito social, cultural ou econmico, mas determinando que os estados alcancem progressivamente a plena realizao desses direitos. 34. A Conveno Americana estabelece um aparato de monitoramento e implementao dos direitos humanos, o qual integrado pela Comisso Interamericana de direitos humanos e pela Corte Interamericana. A principal funo da Comisso promover a observncia e proteo dos direitos humanos na Amrica. Para tanto, cabe Comisso: fazer recomendaes aos governos; preparar estudos e relatrios; solicitar informaes dos governos quanto s medidas adotadas; submeter relatrio anual Assemblia Geral da Organizao dos Estados Americanos (OEA); examinar comunicaes que contenham denncias. Quanto Corte Interamericana, rgo jurisdicional do sistema regional interamericano que apresenta competncia consultiva e contenciosa. A competncia da Corte , por vezes, limitada aos Estados-partes que reconheam expressamente tal jurisdio. Atente-se que apenas os Estados-partes e a Comisso Interamericana podem submeter um caso Corte Interamericana, no estando prevista a legitimao do indivduo. 35. A Corte Interamericana possui jurisdio para examinar casos que envolvam a denncia de que um Estado-parte violou direito protegido pela Conveno. A Corte pode determinar a adoo de medidas necessrias restaurao do direito; condenar o Estado a pagar uma justa compensao vtima, tendo sua deciso fora jurdica vinculante e obrigatria. 36. O Brasil aderiu a importantes instrumentos internacionais de direitos humanos, integrantes do sistema global e regional, aceitando expressamente a legitimidade das instncias internacionais quanto ao cumprimento conferido pelo Pas s obrigaes internacionalmente assumidas concernentes aos direitos humanos. A reinsero do Estado brasileiro ocorre em um contexto em que o processo de democratizao no Brasil se conjuga com o processo de afirmao dos direitos humanos como tema global, processo deflagrado com o fim da Guerra Fria. 37. O marco inicial do processo de incorporao de tratados internacionais de direitos humanos pelo Direito brasileiro foi a ratificao, em 1 de fevereiro de 1984, da Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra a Mulher. Desde ento, sob a gide da CF-88, diversos instrumentos internacionais foram incorporados ao Direito brasileiro, sendo que o ltimo foi o Protocolo Facultativo Conveno contra a Tortura e outros Tratamento ou penas cruis, desumanos e degradantes (2007) 38. Para que o Brasil se alinhe efetivamente sistemtica internacional de proteo dos direitos humanos, emergencial uma mudana de atitude poltica, de modo a 86

no se recusar a aceitar procedimentos que permitam acionar de forma direta e eficaz a international accountability. preciso tambm reavaliar a postura quanto aos procedimentos facultativos, aceitando mecanismos de petio individual e comunicao interestatal. Outrossim, h relevantes tratados pendentes de ratificao. 39. A advocacia dos tratados de direitos humanos oferece relevantes estratgias de ao, potencialmente capazes de contribuir para o reforo da promoo dos direitos humanos no Brasil. A advocacia dos instrumentos internacionais permite a tutela, superviso e monitoramento do modo pelo qual o Brasil garante os direitos humanos internacionalmente assegurados. A ao internacional auxilia na publicidade das violaes de direitos humanos, oferecendo o risco de constrangimento (embarrassment) poltico e moral do Estado violador. 40. O aparato internacional permite intensificar as respostas jurdicas diante de casos de violao de direitos humanos. Assim sendo, ocorre o aperfeioamento do prprio regime democrtico. 41. O Direito Internacional dos Direitos Humanos instaura um processo de redefinio do prprio conceito de cidadania no mbito brasileiro, o qual se v alargado, na medida em que passa a incluir direitos previstos no plano nacional e tambm os direitos internacionalmente enunciados.

87