FUNCIN JURISDICCIONAL Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Por Elvio Emanuel Lepori

Sumario: I. El control de constitucionalidad.- II. Una atribucin del Poder Judicial.- III. El control de constitucionalidad en sede administrativa.- IV. Tribunal Fiscal de la Nacin. Control de constitucionalidad.- V. Conclusiones.

I. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Cuando se analiza lo que se ha escrito respecto al control de constitucionalidad en Argentina, la mayora de la doctrina coincide en dotarlo de ciertos caracteres: as se sostiene que es a) judicial, b) difuso, c) solo debe emplearse en un caso, d) puede declarase de oficio o peticin de parte, e) produce efectos en el caso resuelto. Ahora bien, analizados estos caracteres, se advierte que en realidad los que definen la manera en que se realiza el control son los dos primeros; el hecho de que el control sea judicial y difuso. Esto es as porque los dems caracteres son propios de la actividad jurisdiccional en general, as un juez no puede fallar en abstracto, como tampoco puede dictar fallos con efectos erga omnes. Por ltimo, la posibilidad de realizar el control an de oficio, es una clara derivacin de la potestad del Juez de decir el derecho iura novit curia-, y la razn de orden pblico que importa el respeto por la supremaca constitucional1; razones que tambin permiten entender porque cualquier Juez debe realizar este control (carcter de difuso). En consecuencia, lo relevante es avocarnos al estudio del por qu de la naturaleza judicial del control de constitucionalidad. La CN no inclua, hasta el ao 1994, una mencin respecto al control de constitucionalidad; a partir de ese ao el Art. 43 de la misma expresa: En el caso el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma, lo que claramente es una remisin al control de constitucionalidad. Sin embargo, ms all de esta norma, no existen otras que atribuyan expresamente esta potestad de control al Poder Judicial. En este sentido se ha dicho que se trata de un poder reconocido como una facultad implcita o inherente del Poder Judicial2, y la introduccin y consolidacin de este control en el derecho argentino se ha hecho a travs de la jurisprudencia de la CSJN, desde que esta toma en consideracin lo resulto en el leading case Marbury vs. Madison de la Corte Suprema de Estados Unidos. Ms an, est facultad se ha entendido propia de cualquier Juez (perteneciente
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Aunque este extremo qued resuelto a partir del fallo Banco Comercial de Finanzas CSJN - 18/08/2004. Godoy, Jos Daniel en Elementos de Derecho Procesal Constitucional -pg. 54- ed. Advocatus, Crdoba 2004.

al Poder Judicial), no existiendo controversias respecto a que los Jueces provinciales pueden controlar la constitucionalidad de la normas, a pesar de que la CN no diga nada al respecto, ni regule los pormenores de la administracin de Justicia provincial. II. UNA ATRIBUCIN DEL PODER JUDICIAL Lo que nos interesa aqu son los fundamentos que la jurisprudencia y la doctrina aportan para sostener que el control de constitucionalidad corresponde a los Jueces. As en los estudios al respecto se cita: esta en la esencia del orden constitucional, que los tribunales tengan, no solo la facultad sino la obligacin, de anteponer en sus resoluciones, los preceptos de la Constitucin Nacional (Caffarena c/Banco Argentino del Rosario de Santa Fe); es elemental en nuestra organizacin constitucional la atribucin que tienen y deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisin, comparndolas con el texto de la constitucin, para averiguar si las encuentran en oposicin con ella (Municipalidad de la Capital c/Elortondo); el sistema de control constitucional concreto supone que el tribunal de la causa asuma jurisdiccin para dar certeza a una situacin jurdica controvertida y su pronunciamiento tiene por efecto inmediato reconocer el derecho de una de las partes en litigio frente a otra (Brito, Ignacio A. y otro c/Estado Nacional s/accin declarativa). Asimismo, se refiere: es que si la funcin de los jueces es aplicar la constitucin y sus normas reglamentarias, y si slo merecen llamarse leyes o decretos aquellas normas que en sus mbitos de competencias se adecuan a la ley fundamental, los jueces tienen el deber de abstenerse de aplicar todas aquellas normas que no son leyes ni decretos por el simple hecho de estar en colisin con la constitucin... (Badeni, Gregorio Tratado de Derecho Constitucional T. I pg. 292 ed. 2006); el control judicial de constitucionalidad, y la eventual declaracin de inconstitucionalidad de una norma o un acto, es un deber (u obligacin) que implcitamente impone la constitucin formal a todos los tribunales del poder judicial cuando ejercen su funcin de administrar justicia (Bidart Campos, Germn, Manuel de la Constitucin Reformada T. I pg. 338 ed. 2006); Sags, al referirse al tema, menciona el Art. 116 de la CN, y sostiene que este indica que debe aplicarse el texto de la CN e inaplicarse el derecho contrario (Sags, Nestor Pedro Elementos de Derecho Constitucional T I ed. 1997 pg. 229). Como puede advertirse, el ejercicio del control no se funda en una caracterstica propia del Poder Judicial llammosla caracterstica Orgnica, por ejemplo, quienes lo integran, garantas que rodean la funcin, forma en la que se ejerce su funcin- sino en una caracterstica de la funcin que materialmente ejerce, la funcin jurisdiccional, que se pone en ejercicio cuando existe una controversia en materia jurdica 3. Tal funcin puede definirse como la
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Al respecto puede consultarse Dromi, quien distingue entre aspecto sustancial y aspecto orgnico de la funcin jurisdiccional (Dromi, Roberto Derecho Administrativo 7ta edicin (1998) pg. 158 )

facultad de resolver la controversia aludida (recomponiendo el orden jurdico alterado), haciendo aplicacin del derecho vigente, y dictando, para ello, resoluciones que poseen fuerza de verdad legal y autoridad de cosa juzgada. Lo expuesto ut supra supone que para resolver un conflicto, el Juez debe considerar las normas en vigor, entre ellas necesariamente la CN, y determinar cules resultan aplicable al caso, y en la misma labor intelectual, analizar si las normas que pretende utilizar se adecuan o no a la CN (control de constitucionalidad). En conclusin, el control de constitucionalidad deviene como una consecuencia de aplicar el derecho al caso concreto, tarea que como se dijo, es parte constitutiva de la actividad jurisdiccional. En consecuencia, la razn de que el control de constitucionalidad se haya acordado al Poder Judicial, se debe a que en la clsica trada de divisin de poderes, es a ste a quien le compete la funcin jurisdiccional, aquella porcin de poder estatal destinada a administrar justicia en el caso concreto. Si esta funcin supone aplicar el derecho, y esta tarea exige controlar la constitucionalidad de las normas que se pretenden aplicar, necesariamente le compete al Poder Judicial ejercer este control, para hacer valer la supremaca constitucional.

III. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN SEDE ADMINISTRATIVA Lgicamente, si la funcin jurisdiccional se atribuyera a otro rgano estatal, este tambin debera poder ejercer el control de constitucionalidad, ya que esta tarea, como se dijo, se deriva de lo que la funcin jurisdiccional materialmente es, y no de las cualidades de quien la ejercita (caracterstica orgnica). Ms all de las discusiones doctrinarias al respecto, en nuestro pas se ha reconocido la posibilidad de que la Administracin ejerza facultades jurisdiccionales, y de hecho existen tribunales administrativos con esta atribucin (por ejemplo el Tribunal Fiscal de la Nacin, el Tribunal Municipal de Faltas, la Direccin Nacional de Migraciones, el Banco Central, entre otros caso4); sin embargo, no ha existido acuerdo respecto a la posibilidad de que en el mismo mbito se ejerza el control de constitucionalidad. Desde nuestra ptica, si materialmente la funcin atribuida es la misma, no existe bice a que dicho control se ejercite. En todo caso, resultara incongruente aplicar el derecho al caso concreto sin analizar la constitucionalidad de las normas que se pretende aplicar, a la vez que implicara una grave violacin al principio de supremaca constitucional y a la esencia del Estado de Derecho5. Desde el momento en que se ha admitido la funcin jurisdiccional en sede administrativa, debe admitirse sin reparos el control de constitucionalidad y la susceptible
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Quiroga Lavi, Humberto Constitucin de la Nacin Argentina, Comentada ed. Zavalia 2007 pg.567. En igual sentido se expresa Sags al manifestar que si los tribunales administrativos existen, y aplican el derecho, tambin estn obligados a efectivizar primero la Constitucin nacional (Sags, Nestor Pedro Elementos de Derecho Constitucional T I ed. 1997 pg. 237).

declaracin de inconstitucionalidad de la norma. Por otro lado, desde la ptica administrativista, si negramos estos postulados, qu valor tendra el principio de legalidad o juridicidad de la actividad administrativa6. As, si bien la administracin debera adecuar su actuar (en este caso actuar resolviendo una controversia) a la norma, no podra en tal caso considerar la CN, pues ello supondra notar una posible inconstitucionalidad que no podra declarar. De otro costado, el administrado que detectara una inconstitucionalidad7 en la norma en que se funda el acto administrativo que lo perjudica, y que causara la nulidad del mismo por un vicio en su objeto, no podra plantearla en una va recursiva ya que ello sera en vano; estara obligado en tal caso a agotar la va administrativa para poder realizar su planteo ante el Poder Judicial, o bien iniciar una accin meramente declarativa de certeza a los fines de, posteriormente, utilizar el pronunciamiento judicial ante la administracin8. Asimismo, en el caso de que planteada la inconstitucionalidad en sede administrativa sta se resolviera afirmativamente declarando la inconstitucionalidad de la norma-, y nadie recurriera la decisin, esta quedara firme y sera vinculante para las partes (situacin en la que el administrado se ve beneficiado). El interrogante sera, cul es la diferencia entre esta situacin y aquella en que la decisin es dictada por un Juez de primera instancia y nadie apela el fallo. En ninguno de los dos casos parece asegurarse un control que asegure un criterio ejemplar y unificador de la jurisprudencia, y que pueda multiplicarse a otros fallos - como podra ser el emanado de la CSJN. Este es otro de los motivos que nos permiten pensar en la aceptacin del control de constitucionalidad en sede administrativa. Ahora bien, debe quedar claro que nuestro estudio est focalizando al control de constitucionalidad en el marco de la funcin jurisdiccional, pues es en la sustancia de esta en donde hallamos su necesidad. Distinto es el caso del control efectuado en abstracto por la Administracin, actividad que escapa a los fundamentos que venimos exponiendo, y cuya veda constitucional aparece ms clara, aunque sin dejar de suscitar discusiones doctrinarias9. Queda claro que razones de orden terico y prctico hacen necesario admitir el control de constitucionalidad, cuando se ejerce funcin jurisdiccional en sede administrativa. Remarquemos que esta facultad viene a admitirse en el marco del reconocimiento que ya se ha
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Supone que todo el accionar de la Administracin se realice de acuerdo con las normas y valores del sistema jurdico, el cual incluye no solo a la ley formal sino a todo el ordenamiento jurdico formal o bloque de legalidad constitucin, leyes, reglamentos, principios generales, etc. . 7 Un juez de faltas de de Santa Rosa de Calamuchita, en lo que constituye el primer antecedente en la provincia, eximi de la infraccin a dos personas que fueron multadas por circular en una moto sin cascos por considerar que se trata de un derecho personalsimo y privado que no afecta a terceros; El juez municipal, Ricardo Gigena, acept los argumentos de inconstitucionalidad presentados por las dos personas en el descargo luego de que fueran sancionados el 8 de octubre ltimo en ese municipio ubicado a unos 100 kilmetros de la capital de Crdoba (http://www.tucumanalas7.com.ar/nota.php?id=10310, consultada el 27/10/2010). 8 In re Provincia de Mendoza c/ Nacin Argentina fallos 298-511 (1977), la CSJN se expres en una situacin de hecho similar, declarando que no era posible la declaracin de inconstitucionalidad en sede administrativa, atento a la gravedad institucional que ello supone. 9 En cuanto a esta posibilidad, la CSJN se ha manifestado en contra in re Ingenio y Refinera San Martn del Tabacal c/ Provincia de Salta, fallos 269:243 (1967).

realizado de la funcin jurisdiccional de la administracin, y en los lmites que la jurisprudencia ha delineado para esta ltima10, esencialmente en lo que concierne al control judicial suficiente de las decisiones que se adopten. IV. TRIBUNAL FISCAL DE LA NACIN. CONTROL DE

CONSTITUCIONALIDAD Por ltimo, y en el marco de este trabajo, es bueno remarcar una particularidad en las atribuciones del TFN, un tribunal administrativo con facultades jurisdiccionales. La Ley N 11.683, en su Art. 185 estable expresamente que la sentencia de TFN no podr contener pronunciamientos respecto de la falta de validez constitucional de la leyes tributarias o aduaneras y sus reglamentaciones, pero seguidamente establece una excepcin: a no ser que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin haya declarado la inconstitucionalidad de las misma, en cuyo caso podr seguirse la interpretacin efectuada por ese tribunal de la nacin 11. Cmo debe interpretarse esta disposicin? Personalmente creemos que la eleccin realizada por el legislador ha admitido el control de constitucionalidad en sede administrativa, no resultando una garanta el hecho de que la CSJN haya declarado la inconstitucionalidad de la norma anteriormente. Como dijimos al comienzo de nuestro anlisis, una de las caractersticas del control de constitucionalidad admitido en nuestro pas, es que este no es abstracto, sino que en el marco de la funcin jurisdiccional, el control y la susceptible declaracin de inconstitucionalidad tienen efectos para el caso concreto (como lo tiene la sentencia dictada por cualquier Juez). En este orden de ideas, si la CSJN declara la inconstitucionalidad de una norma, lo hace para el caso concreto y no en trminos generales, existiendo incluso la posibilidad de que sta vare su criterio en una causa posterior12. Si se admite que el TFN emplee la interpretacin de la CSJN para un caso distinto al que sta resolvi, indirectamente se est permitiendo que el tribunal ejercite el control de constitucionalidad como lo hara un Juez, toda vez que est resolviendo un caso concreto respecto al cual el Poder Judicial no se ha pronunciado, y en el que incluso la CSJN podra adoptar un nuevo criterio. Debido a esta situacin, es que creemos pertinente que en un futuro el legislador admita expresamente el control de constitucionalidad, sin recurrir a matices que, como dijimos, no proporcionan garantas.

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Esencialmente en los precedentes de la CSJN: Fernndez Arias c/ Poggio (1960) y Estrada (2004). Al respecto resulta ilustrativo lo expuesto por Cassagne en Derecho Administrativo T I Lexis Nexis ed. 2006 pg. 84. 11 Encontramos su correlato en el Art. 1164 de Cdigo Aduanero. 12 Recordemos que los precedentes de la CSJN no resultan vinculantes.,

V - CONCLUSIONES Como corolario de lo expuesto, consideramos que no existe bice en la CN para que pueda admitirse el control de constitucionalidad en sede administrativas13. En la medida de que se ha aceptado el ejercicio de la funcin jurisdiccional por parte de la Administracin, tambin debe reconocerse esa facultad de control, pues de lo contrario, entendemos que el principio de supremaca constitucional, esencia misma del Estado de Derecho, se volvera anecdtico; si la CN no fuera suprema, no sera la Ley Fundamental 14. Los argumentos vertido ut supra no pueden combatirse desde la defensa del principio de divisin de poderes, debido a que ello implicara ms bien una arremetida contra las facultades jurisdiccionales de la Administracin, y no objecin respecto a que la funcin jurisdiccional supone ejercer control de constitucionalidad. Sostiene Cassagne: El valor de la tesis de Montesquieu consiste en los principios de coordinacin, equilibrio y especializacin que la nutren. Por lo tanto, sin apartarse del objetivo esencial de la concepcin (que es evitar la concentracin indebida de poder en un solo rgano), ella puede ajustarse a las exigencias histricas graduando la competencia asignada a cada rgano en funcin de los requerimientos de colaboracin, control y especializacin funcional15.

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Igual coclusin parece adoptar el Procurador General de la Nacin, cuando determina que si la administracin no puede declara la inconstitucionalidad de una ley, es porque un ley no la autoriza a ello; no mediara valla constitucional (dictmen 186/2007). En igual sentido Bidart Campos, Germn -Manuel de la Constitucin Reformada T. I pg. 359 ed. 2006. 14 Quiroga Lavi, Humberto Constitucin de la Nacin Argentina, Comentada ed. Zavalia 2007 pg.147. 15 Cassagne, Juan Carlos - Derecho Administrativo T I Lexis Nexis ed. 2006 pg. 73.