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Roj: AAP M 1118/2004 Id Cendoj: 28079370182004200129 rgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Seccin: 18 N de Recurso: 51/2003 N de Resolucin: 32/2004

Procedimiento: Recurso de apelacin Ponente: MARIA GUADALUPE JESUS SANCHEZ Tipo de Resolucin: Auto

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18 MADRID AUTO: 00032/2004 Fecha Auto:12 DE FEBRERO DE 2004 Procedimiento:ORDINARIO Rollo n:51/03 Autos n:837/01 Procedencia: 1 INSTANCIA N 5 DE MADRID Demandante/APELANTE: RMPEH, S.A. Procurador:SR. DE ZULUETA CEBRIAN Demandado/APELADO: D. Juan Pedro Procurador:SR. SNCHEZ-PUELLES PONENTE: ILMO. SRA. GUADALUPE DE JESUS SANCHEZ ILMOS. SRES. MAGISTRADOS: ILMA. SRA.: DA. GUADALUPE DE JESUS SANCHEZ ILMO. SR.: D. LORENZO PEREZ SAN FRANCISCO ILMO. SR.: D. PEDRO POZUELO PEREZ En MADRID , a doce de febrero de dos mil cuatro . La Seccin Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Seores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelacin los autos sobre reclamacion de accion social, procedentes del Juzgado de 1 Instancia n 5 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantedemandante Rmpeh, S.A., reprensetada pro el Sr. De Zulueta Cebrian, y de otra, como apelado-demandado D. Juan Pedro , representado pro el Sr. Snchez-Puelles, seguidos por el trmite del Juicio Ordinario. VISTO siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sra. GUADALUPE DE JESUS SANCHEZ.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO


La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolucin recurrida. PRIMERO.- Por el Juzgado de 1 Instancia n 5 de Madrid, en fechas 23 de Septiembre de 2002 y 10 de Octubre de 2002 , se dictaron autos de archivo y aclaracin respectivamente, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "QUE ESTIMANDO LA EXCEPCION DE FALTA DE LEGITIMACION de la actora para ejercitar accin social de responsabilidad objeto de esta litis, debo acordar poner fin a este proceso con su archivo, previo desglose y devolucin de todos los documentos aportados,. Quede sin efecto el sealamiento

para la celebracion del juicio del proximo dia 26 de Junio de dos mil tres" y "SE ACLARA EL AUTO de fecha 23 de SEPTIEMBRE en el siguiente sentido: Habiendose omitido pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente procedimiento, procede a pronunciar sobre las mismas habida cuenta de la estimacin a la excepcion de falta de legitimacin de la demandante, sin necesidad de pronunciamiento sobre la temeridad de la actora, quedando el fallo de la forma siguiente: QUE ESTIMANDO la EXCEPCIN DE FALTA DE LEGITIMACION de la actora para ejercitar accin social de responsabilidad objeto de esta litis, debo acordar poner fin a este proceso con su archivo, previo desglose y devolucion de todos los documentos aportados. Con expresa imposicion de las costas causadas, a la parte actora. Quede sin efecto el sealamiento para la celebracin del juicio del proximo dia 26 de Junio de dos mil tres ". SEGUNDO.- Por la parte actora se interpuso recurso de apelacin contra el meritado auto, admitindose a trmite y sustancindose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia. TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Seccin se form el oportuno rollo, en el que se sigui el recurso por sus trmites. Quedando en turno de sealamiento para la correspondiente deliberacin, votacin y fallo, turno que se ha cumplido el da 10 de Febrero de 2004. CUARTO.- En la tramitacin del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

II.- RAZONAMIENTOS JURIDICOS


PRIMERO.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolucin objeto de recurso. SEGUNDO.- Alega la parte apelante, como motivos en los que funda su recurso, que por el contrario a lo establecido en la resolucin de instancia es incierto que esta parte haya consentido el Acuerdo de disolucin de la Mercantil Residencial Urbana, S.A.; adoptado en Junta General de Accionistas de fecha 9 de Mayo de 1996. Dado, que esta parte, no solo se opuso, sino que efectivamente promovi una demanda de impugnacin de acuerdos sociales; La referida demanda fue desestimada, estimandose la excepcion de sumision a arbitraje planteada de contrario, en base al articulo 48 de los Estatutos Sociales de la referida mercantil. Continua manifestando, que falta de forma manifiesta a la verdad la parte contraria, al aseverar que esta parte apelante dejo adquirir firmeza a los Acuerdos Sociales adoptados en la Junta General de Accionistas de 27 de Junio de 2001, de la entidad mercantil Residencial Urbana, S.A. En esta ocasin, esta parte, interpuso en fecha de 31 de Julio de 2001, dentro del plazo legalmente establecido, para la impugnacin de los Acuerdos sociales adoptados en Junta de 27 de Junio de 2001, demanda de Formalizacion Judicial de Arbitraje. Por ello, estima, que hasta que no se resuelva el procedimiento, que tras haber recaido Sentencia en fecha 10 de Diciembre de 2001 , desestimando la pretensin de esta parte; se halla pendiente de recurso de apelacin ante la Audiencia Provincial de Madrid. Dicha demanda se interpuso en fecha 11 de Octubre de 2001, y en dicha fecha los Acuerdos adoptados no eran firmes; por consiguiente, la sociedad mercantil Residencial Urbana, S.A.; no estaba liquidada ni extinguida. Aade, que la situacin pretendida de adverso y aceptada por la resolucin impugnada, produce una clara indefensin a esta parte. Ya que, cuando se impugn por via jurisdiccional el acuerdo de disolucin, de fecha 9 de Mayo de 1996, se estim la excepcin de inadecuacin de procedimiento, entendiendo que debia de haberse acudido a la via arbitral, y de otra parte, cuando se impugnan los Acuerdos de 27 de junio de 2001, entre ellos la aprobacin del Balance Final de Liquidacin, solicitando la Formalizacion Judicial de Arbitraje; el Juzgado de instancia; desestim la solicitud. Continua alegando, que los plazos de caducidad de las acciones de impugnacin de Balance Final, caducan en el plazo de un ao si este fuese nulo o cuarenta dias si este fuese anulable, pero dichos plazos, empezaran a contarse desde la fecha de publicacion en el Boletin Oficial del Registro Mercantil. Seria por consiguiente erroneo considerar que la mercantil Residencial urbana, S.A.; esta liquidada desde el mismo momento de la publicacion del Balance Final. Y en el momento de promoverse la accin social de responsabilidad, no est ni liquidada ni extinguida y ello a pesar de haberse otorgado escritura publica de liquidacin y extincin de la citada Compaa, donde se manifiesta que no se han formulado reclamaciones contra el Balance Final de Liquidacin. Y acaba solicitando, la revocacion de las resoluciones de instancia,

para que en su lugar se dicte otra, desestimando la excepcin procesal, planteada de contrario de falta de legitimacin activa, con imposicin de costas procesales a la parte contraria. TERCERO.- Frente a las anteriores manifestaciones debe hacerse constar, que por contra a lo alegado por la apelante, en relacin a su impugnacin del Acuerdo de disolucin adoptado el dia 9 de Mayo de 1996; dicha parte actora consinti a la postre dicho Acuerdo, al dejar adquirir firmeza a la Sentencia dictada el dia 10 de noviembre de 1998, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n 37 de Madrid . Por lo cual, el Acuerdo de Disolucion y nombramiento de Liquidador no puede controvertirse por la actora. En relacin a los acuerdos de fecha 27 de Junio de 2001, en los que se aprueba el Balance Final, de Residencial Urbana, S.A.; debe sealarse, que la actora, hoy apelante, en el plazo establecido en el articulo 116 (2) de la Ley de Sociedades Anonimas , no interpuso la accin de impugnacin contra el acuerdo social de aprobacin del Balance definitivo de liquidacion segn seala el articulo 275(2) de la Ley de Sociedades Anonimas ; optando por interponer demanda de formalizacion Judicial de Arbitraje, en base a lo prevenido en el articulo 48 de los Estatuso sociales . Dicha demanda, interpuesta en base al regulado de los Estatutos de Residencial Urbana, S.A., en su articulo 48 ; an cuando la misma ya estaba en Disolucin desde el Acuerdo de 9 de Mayo de 1996; fue desestimada por el Juzgado de Primera Instancia n 46 de Madrid, encontrandose en la actualidad, pendiente de resolucin de recurso de apelacin, ante la Audiencia Provincial de Madrid. No obstante, y aun cuando la apelante, basa esencialmente su pretension, en el hecho de no haberse resuelto con caracter definitivo su accin de impugnacion del Acuerdo de aprobacin del Balance final de liquidacion, ha de tenerse en cuenta, que consintio la extincin e inscripcin de su cancelacin en el Registro Mercantil, al no haber solicitado judicialmente en forma alguna la suspensin del acuerdo de aprobacin del Balance Final de Liquidacin, segn seala el articulo 120 de la Ley de Sociedades Anonimas , ni tampoco la anotacin preventiva de la demanda de impugnacin, conforme al articulo 121 de la Ley de Sociedades Anonimas . A ello habria de aadirse que tal y como sealaba la resolucin de instancia, el articulo 275 (2) de la Ley de Sociedades Anonimas , es de obligado cumplimiento, apareciendo como unico cauce para impugnar el Balance, precisamente el sealado en la Seccin segunda del Capitulo Quinto de la Ley de Sociedades Anonimas, en sus articulos 115 a 122 ; que excluiria el procedimiento arbitral. Abundando en lo anterior, no puede dejar de apreciarse, que la accin de impugnacin de acuerdos sociales, que la apelante formulo, mediante demanda de formalizacion judicial de Arbitraje, no tendra por si misma, carcter suspensivo del Acuerdo, no constando, que la actora solicitara, precisamente dicha suspensin, segn seala tanto el articulo 115 como el articulo 120 de la Ley de Sociedades Annimas . Por ello, habria de estarse, a la ejecutoriedad del Acuerdo de Aprobacion del Balance final, al no haber sido solicitado su suspensin ni haberse acordado en modo alguno judicialmente. Por ultimo, cabe el sealar, que a tenor de lo actuado, consta, que la actora hoy apelante, recibi, y acept sin hacer constar reparo, la cantidad de 32.173.400 ptas, que le correspondi como accionista en el reparto del haber social, practicado conforme al articulo 276 de la Ley de Sociedades Anonimas , y segn lo resultante del Balance Final de liquidacion; por lo cual, incluso consta dicha recepcin economica, como una aceptacion de facto del Balance Final de Liquidacion. Por lo expuesto, procederia la desestimacion en su integridad del recurso planteado. CUARTO.- A tenor de lo previsto en el artculo 398 de la L.E.Civil , procede imponer las costas procesales causadas en esta segunda instancia, a la parte apelante. Vistos los artculos citados, y demas de general y pertinente aplicacin. Por cuanto antecede, en nombre de Su Majestad el Rey, y en virtud de la potestad conferida por la Soberana Popular

III.- PARTE DISPOSITIVA


LA SALA ACUERDA: DESESTIMANDO el recurso de apelacin planteado por RMPEH, S.A., representada por el Sr. Procurador D. Carlos de Zulueta Cebrian, contra Auto de fecha 23 de Septiembre de 2002 y Auto Aclaratorio de 10 de Octubre de 2002, dictados por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n 5 de Madrid, en autos de Juicio Ordinario n 837/01 , promovidos a instancia de la citada parte, contra D. Juan Pedro , representado por el Sr. Procurador D. Manuel Snchez Puelles Gonzalez Carvajal; DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS las referidas resoluciones, imponiendo las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

As, por este auto, del que se unir Certificin Literal al Rollo de Sala, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. arriba referenciados. Doy fe.