O DIREITO E A VIDA DOS DIREITOS, Vicente Ro, 5 Edio, Editora RT, Captulo 3

DIVISO DO DIREITO OBJETIVO. DIREITO PBLICO E DIREITO PRIVADO

SUMRIO: 149. Dificuldade da distino entre direito pblico e direito privado -150. Distino romana e critrios subseqentes -151. Distino segundo o critrio do modo de proteo das normas de direito pblico e das de direito privado -- 152. Critrio subordinado diversidade dos titulares desses direitos - 153. Critrio da necessidade ou da liberdade da defesa de um direito e outro -- 154. Critrio fundado na diversidade dos bens que formam o objeto do direito pblico ou do direito privado - 155. Georges Ripert e a tendncia moderna de "publicizao" do direito - 156. Causas e extenso dessa tendncia -- 157. Ensaio de distino. 149. Dificuldade da distino entre direito pblico e direito privado Um dos mais rduos problemas da cincia jurdica contempornea o da distino do direito objetivo em direito pblico e direito privado. Atravessa o direito, reiteradamente o dissemos, uma fase de transio, procura de novas regras prticas que melhor e mais adequadamente correspondam s necessidades sociais de nosso tempo, fase de transio que se processa em tumulto, por meio de uma desordenada multiplicidade de normas reveladoras de interveno crescente do Estado na ordem privada e, por via de conseqncia, de uma intromisso progressiva do direito pblico na esfera do direito privado. Tal , entre outras dificuldades inerentes ao problema, a causa das divergncias reinantes entre os autores, nesta matria. 150. Distino romana e critrios subseqentes Diziam os romanos (Ulp., D., 1, 1, 1, 2 e Inst., 1, 1, 4) que dois so os aspectos do direito: o pblico e o privado. O direito pblico versa sobre o modo de ser do Estado romano: o privado sobre o interesse dos particulares. Com efeito, algumas coisas so teis publicamente, outras privadamente (Hujus studii duae sunt positiones, publicum et privatum. Publicum jus est, quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem; sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim). Segundo a generalidade dos autores, nesse texto se contrape a tutela dos interesses gerais corno finalidade das normas de direito pblico, tutela dos interesses particulares, como finalidade do direito privado. de se observar, entretanto, que se o texto, acima transcrito, ao se referir aos particulares, alude aos seus interesses, todavia, ao se referir ao Estado usa expresso diversa e fala em "...quod ad rei Romanae spectat", abrangendo, mais do que os interesses, tudo quanto diz respeito ao Estado, inclusive a disciplina de sua organizao e a competncia de seus rgos.

De qualquer modo, no haveria como aceitar-se, mesmo perante os princpios jurdicos romanos, to rigorosa separao entre interesse pblico e interesse particular, pois, na realidade, todos estes interesses se interpenetram; o Estado no nenhum ente superior e alheio sorte dos indivduos e, sim, o meio pelo qual se visa a realizao do bem comum e, portanto, o dos indivduos. Procurou-se, certo, contornar esta objeo, acrescentando-se ao texto romano (que , alis, simplesmente enunciativo), mais a noo seguinte: so normas de direito pblico as que visam predominantemente a tutela dos interesses do Estado; de direito privado so as que predominantemente tendem a tutelar os interesses particulares, O critrio distintivo passou, destarte, a ser o do interesse maior, sobre o interesse menor, ou segundo certos autores, o interesse direto sobre o indireto.22 No se afasta substancialmente desse ponto de vista o de Savigny, quando sustenta: ... distinguimos no direito dois ramos. o direito pblico e o direito privado. O primeiro tem por objeto o Estudo, ou seja, a manifestao orgnica do povo; o segundo, o conjunto de relaes jurdicas, pelas quais cada indivduo desenvolve sua prpria vida, -------------------(22) Vassali (Corso, p. 145) cita, a propsito, os seguintes textos de um canonista: Jus publicum sensu proprio et ordinario appellatur quod ad bonum commune sive utilitatem publica directe et principaliter ordinatur et tantum remote et indeterminate et consequenter ad bonum singulorum. Contra jus privatum quod huic juri publico opponitur directe et principaliter singulorum respiscit utilitatem... atque solum modo remote et consequenter bonum commune. dando-lhe um carter particular. E depois de afirmar que existem pontos de contato e de afinidade entre os dois ramos, o mesmo autor assim os distingue: Enquanto no direito pblico o todo se apresenta como fim e o indivduo permanece em segundo plano, no direito privado cada indivduo, considerado em si, constitui o fim deste ramo do direito e a relao jurdica apenas serve como meio para a sua existncia e para as suas condies particulares.23 Mas, esses acrscimos no resolvem, apenas deslocam os termos do problema, impelindo-nos busca de critrios novos de difcil caracterizao, como sejam o da medida dos interesses e o da limitao dos fins, em um e outro ramo do direito objetivo. E tanto o critrio romano primitivo, quanto os seus sucedneos, encontram a mesma dificuldade de aceitao, que se ope doutrina segundo a qual a proteo dos interesses a nica finalidade do direito. 151. Distino segundo o critrio do modo de proteo das normas de direito pblico e das de direito privado

Pretende-se, tambm, distinguir o direito pblico do direito privado, segundo o modo de proteo de suas respectivas normas, isto , segundo o modo de faz-Ias valer. Tal o critrio adotado por Augusto Thon. E assim se diz: no direito privado ao indivduo que compete atualizar e impor a defesa do seu direito, exercendo, ou no, a sua faculdade de, por meio da ao, invocar a proteo coercitiva dispensada pelo Estado; no direito pblico, porm, o Estado, por seus rgos prprios, deve sempre prover reintegrao da norma que lhe diz respeito, quando violada. Ali, pois, uma faculdade; aqui, um dever. Semelhante critrio, entretanto no define a natureza das normas de direito pblico, nem de direito privado; apenas destaca um seu elemento exterior, relativo, no ao contedo destas normas, mas iniciativa da realizao prtica de sua observncia. E, mesmo assim, revela-se incompleto, pois sabido que o direito penal um ramo do direito pblico e, no entanto, pode o particular, por via de querela, iniciar o processo criminal, iniciativa que, em certos casos, s a ele compete; sabido tambm que nas relaes civis, que so relaes de direito privado, ao Estado se faculta, mediante interveno do Ministrio Pblico, no direito de famlia e no das sucesses, impulsionar, em --------------(23) Savigny, Sistema, trad. Scialoja, v. 1, 9. juzo, a defesa dos direitos dos menores, dos demais incapazes e dos ausentes, ou fazer respeitar a vontade dos testadores. A pretendida exclusividade de iniciativa, com carter absoluto, no existe, pois, nas leis e nem mesmo na doutrina.24 152. Critrio subordinado diversidade dos titulares desses direitos Invoca-se, mais, para distinguir o direito pblico do direito privado, a diversa, qualidade dos sujeitos ou titulares dos direitos subjetivos correspondentes: naquele, o titular dos direitos o Estado; neste, titulares so as pessoas, fsicas ou jurdicas, particulares. No entanto, corno o Estado pode figurar em relaes de direito privado, tais, por exemplo, as de carter patrimonial, esclarece-se, ou corrige-se essa noo, dizendo-se que, nas relaes de direito pblico, o Estado figura como titular do poder soberano. Mas, na realidade, no pela qualidade do titular que o direito se define, porque a um s titular mltiplos direitos, de natureza diversa, podem pertencer; define-se o direito, sim, pela natureza de seu contedo, por seus elementos essenciais e diferenciais. E, por fim, cumpre observar que, o Estado no se despe totalmente de seus atributos de representante do poder soberano, mesmo quando participa de relaes disciplinadas pelo direito privado. Essa teoria, observa-se, faz total abstrao dos direitos pblicos subjetivos pertencentes aos cidados.

--------------------(24) Augusto Thon, Norma Giuridica e Diritto Soggetivo (Rechtsnorm und Subjectives Recht), trad, ital., 2 ed., 1951. So palavras textuais deste autor as seguintes; "Chamamos normas privadas (privatrechtliche) aquelas cuja transgresso d origem a uma pretenso privada para o sujeito (titular) prejudicado em seus interesses. Em contraposio, pertencem somente ao direito pblico as normas cuja violao causa de uma pretenso de direito pblico. E esta pretenso surge todas as vezes que um rgo estatal tem o direito e o dever de proceder de oficio. Devem inscrever-se no direito pblico todas aquelas normas cuja violao sancionada com uma pena pblica", ... "Atribuem, pois, um direito pblico, unicamente as normas de cuja violao resulta, de offcio, uma coao ao seu respeito, ou cumprimento" (p. 133 e 134). O autor prev a objeo da querela da parte e outras objees semelhantes; mas entende que, mesmo nestes casos, em ltima anlise o Estado quem pune e no se pode falar, assim sendo, em direito privado (da parte prejudicada) punio (idem, ibidem). 153. Critrio da necessidade ou da liberdade da defesa de um direito e outro Segundo outra conceituao da matria, que se aproxima e quase se confunde com a de Thon, enquanto a satisfao dos interesses particulares se caracteriza pela liberdade, s dependendo da vontade do seu titular destes interesses, a dos interesses do Estado corresponde a uma necessidade. Ressurgem, em relao a este outro critrio, as mesmas procedentes objees opostas ao conceito romano e ao de Thon. A questo do grau de intensidade dos interesses, nesta matria, reveste os mais variados matizes. Lemos, por exemplo, nos comentrios de Pontes de Miranda Constituio Brasileira: Que , ento, direito pblico? Trata-se de intensidade do interesse do Estado no Direito. Se o dever, diz jurista alemo dos nossos dias, G. Radbruch, tem fundamento no comando de outra pessoa, o direito pblico, ao passo que os deveres jurdico-privados surgem por auto-submisso do obrigado, de mister que a intensidade seja bastante para conferir o carter de direito pblico norma ou instituio. Tal carter supe subordinao, ato do Estado legislando sobre si mesmo, ou sobre a extenso de suas leis. Quando o Estado legisla sobre as pessoas entre si, de direito privado a norma que formula. Por isso mesmo: a) se o Estado figura como pessoa, semelhana de outras e no como Estado, na relao jurdica, as relaes entre ele e outras pessoas so de direito privado, como as normas respectivas; b) se o Estado requisita casa para alojar soldados ou funcionrios, pratica ato de direito pblico; se a aluga, submete-se ao direito privado. Ali, ainda que tenha de indenizar, a situao no igual quela em que prope, discute ou aceita a prestao de aluguis. Por vezes; c) a instituio ou o

grupo de normas ou a norma passa de um ramo a outro, d-se, ento, a publicizao, ou, at, a constitucionalizao do direito privado", Essa nova forma de distino tambm despreza a natureza da norma, considerada em si, para considerar, em conjunto, a qualidade dos agentes, a intensidade dos seus interesses e a funo jurisdicional do Estado, o que muita coisa junta. 154. Critrio fundado na diversidade dos bens que formam o objeto do direito pblico ou do direito privado Nova distino, entre um direito e outro, funda-se na diversa natureza dos bens que formam o objeto dos direitos. Assim que Lehmann divide os bens em duas classes: a) os bens pessoais, atribuveis por modo igual a grande massa de titulares e, por isso, tambm chamados bens comuns ou gerais, e os bens exteriores, tambm ditos exclusivos, ou especiais. Aqueles no se concretizam em objetos exteriores (seus exemplos: a vida, a liberdade, etc); estes, pois que em objetos exteriores se integram, do azo a conflitos de interesses (exemplos: a propriedade, as obrigaes etc.). E, depois de acentuar que os bens ainda se podem classificar em derivados, ou originais, conforme sejam criados pela comunidade, ou se revelem inerentes natureza humana, conclui o citado autor: o direito privado contm normas sobre a conduta dos indivduos como particulares em relao aos bens originais exteriores, ao passo que ao direito pblico pertencem as normas referentes aos bens pessoais originais, aos bens derivados e atuao dos rgos da comunho relativamente aos bens exteriores. Procede, porm, a seguinte crtica de Espnola a este critrio distintivo: muito engenhosa a distino aqui resumida, mas alm de complicada no explica, por exemplo, o fato de serem da mesma natureza as regras que punem os atentados vida e as que punem as violncias contra a propriedade.' E, como os acima expostos, muitos e muitos outros critrios tm sido apresentados, sem que qualquer deles merecesse uma aceitao generalizada.26 153. Georges Ripert e a tendncia moderna de "publicizao" do direito Invocando este sbio conceito de Montesquieu, consoante o qual no se devem regular segundo os princpios do direito poltico as coisas que dependem dos princpios do direito civil, Georges Ripert assinala e repele a tendncia moderna de se transformar o direito privado em direito pblico. E lembra que, para designar a nova corrente de idias, criou-se o neologismo publicizao do direito, que os polticos substituem por denominao outra, tal a de "socializao do direito", corno se o direito somente agora se revelasse uma cincia social. a seguinte a tcnica usada pelos inovadores: "O direito social" designa o conjunto de regras que asseguram a igualdade das situaes -----------------------(25) Espnola, Sist. de Dir. Civ. Bras., v. 1, p. 39.

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Os estudos atinentes a essa distino, de h muito excederam os limites da cincia jurdica, tornando-se objeto de profundas investigaes filosficas e sociolgicas, por atingirem a prpria conceituao do Estado e a extenso de seus poderes. apesar das diferenas de fortunas, regras que socorrem os mais fracos, desarmam os mais poderosos e organizam a vida econmica segundo os princpios da justia distributiva. Ora, para se alcanar esse resultado, preciso recorrer-se a uma fora superior a todos, ou seja, fora do Estado; e se esta fora intervm nas relaes privadas, o direito privado no pode deixar de ceder o passo s regras do direito pblico. A publicizao , pois, o meio de tornar social o direito".27 Partidrios menos ortodoxos desses conceitos, chegaram a propor uma terceira designao para as relaes civis assim submetidas interveno do Estado: tais relaes formariam um direito semi-pblico. E autores existem, como Donnedieu de Vabres, que nos convidam, sem mais, a apagar toda a distino entre o direito pblico e o direito privado, qualificando esta velha e sbia distino de meramente pedaggica.28 ------------------------(27) Para se atribuir fora imperativa, inderrogvel pela vontade das partes a tais disposies, preciso no , entretanto, inclu-las no direito pblico, subvertendo-se a distino tradicional entre este ramo do direito e o direito privado. Basta atribuir-lhes, implicitamente ou expressamente, o carter de normas de ordem pblica, assim se obtendo a resultado almejado, sem infrao da sistemtica do direito objetivo. (28) Kelsen v na diviso do direito em pblico e privado uma intromisso da poltica na teoria do Direito. E diz: "Esta irrupo da poltica na teoria da Direito acha-se favorecida por uma funestssima distino que hoje constitui um dos mais fundamentais princpios da moderna cincia jurdica. Trata-se da distino entre direito pblico e privado. Embora esta anttese constitua a medula de toda a sistemtica terico-jurdica, simplesmente impossvel determinar, com alguma fixidez, o que se quer dizer, efetivamente, quando se distingue entre o direito pblico e o direito privado. certo que se devem destacar determinados domnios jurdicos, qualificados por seu contedo especial, os quais se contrapem convencionalmente ao direito privado na qualidade de direito pblico. Assim, no direito pblico se Incluem o direito poltico o direito administrativo, o processual, o penal e o cannico (este enquanto se refira predominantemente aos demais); todo o direito restante direito privado. Mas, se se perguntar qual o fundamento desta diviso, entra-se, em cheio, no caos das opinies contraditrias. De incio, no h segurana no objeto da diviso. a qualidade de pblico e privado se atribui indistintamente ao direito objetivo, s normas, ao direito subjetivo e s faculdades e deveres que constituem a relao jurdica. Se ao direito objetivo se reduzir o

direito subjetivo, uma diviso deste importar, ao mesmo tempo, a diviso daquele. Acrescente-se que dualidade do objeto da diviso prende-se uma anttese dos critrios segundo os quais a diviso feita" (Hans Kelsen, Teora General del Estado, trad. Lacambra, p. 105 e ss.). Muito propositadamente Ripert se reporta observao sensata de Portalis, um dos autores do Cdigo Civil francs: Em tempo de revoluo, se tudo se transforma em direito pblico, assim sucede pelo desejo exaltado de sacrificar todos os direitos a um fim poltico e de no admitir considerao outra seno a de um misterioso e varivel interesse do Estado29 Sobre a interveno desordenada do Estado nas relaes civis j nos manifestamos (ns. 113-115); aqui volvemos ao assunto, to-s para acentuar as dificuldades crescentes que se antepem a qualquer tentativa de distino perfeita entre esses dois ramos do direito objetivo, o pblico e o privado. 156. Causas e extenso dessa tendncia No s nas leis comuns que a confuso se revela, As prprias Constituies polticas consagram, hoje, normas que, em rigor, s no direito privado poderiam ser includas. Apontam-se, geralmente, como causas da reduo da esfera do direito privado: a) o desenvolvimento das formas de proteo dos menos favorecidos, ou dos indivduos reputados socialmente fracos; b) a concentrao progressiva dos homens e dos capitais, que caracteriza a poca contempornea, criando problemas pessoais e patrimoniais de crescente interesse social; c) a ascendente "padronizao" dos meios materiais de vida, e, conseqentemente, da prpria vida, a transformar em problema coletivo o que dantes constitua problema individual. Contudo, reconhecendo-se, embora, a existncia dessas causas e de seus resultantes problemas, no se poderia admitir a existncia de uma livre vontade individual, como se pretende, aplicada to-somente ao setor dos direitos no patrimoniais, pois exatamente nos direitos pessoais puros e de famlia, que o indivduo sofre e deve sofrer sensveis restries a bem da comunidade. 157. Ensaio de distino Reportando-nos aos princpios e conceitos acima expostos, distinguimos o direito pblico do direito privado nos seguintes termos: -----------------(29) Georges Ripert, Le Dclin du Droit, cap. II. Direito Pblico o conjunto sistemtico de princpios e de normas que disciplinam a organizao e a atividade poltica e jurisdicional do Estado e das entidades polticas ou administrativas por ele criadas, bem como as suas relaes,

de igual carter, mantidas com os indivduos, regulando, ademais, os meios tendentes a assegurar a defesa da ordem jurdica, dentro da comunho social. Direito Privado o conjunto sistemtico de princpios e de normas que disciplinam as relaes, desprovidas de natureza poltica ou jurisdicional, que os indivduos mantm entre si, ou com o Estado, ou com as entidades por ele criadas para a realizao de seus fins prprios. No conceito de organizao se enquadra o Direito Constitucional; no de atividade, o Direito Internacional (atividade externa) e o Direito Administrativo (atividade interna); no de segurana da ordem jurdica, o Direito Penal e o Direito Judicirio, com seus ramos de Organizao Judiciria e Direito Processual.