CENTRO UNIVERSITRIO RITTER DOS REIS FACULDADE DE DIREITO CONRADO PAULINO DA ROSA

A OBRIGAO ALIMENTAR NAS RELAES HOMOAFETIVAS

Trabalho de concluso de curso apresentado Faculdade de Direito do Centro Universitrio Ritter dos Reis, como requisito parcial obteno do ttulo de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Esp. Andr Bencke.

Canoas 2007

CONRADO PAULINO DA ROSA

A OBRIGAO ALIMENTAR NAS RELAES HOMOAFETIVAS

Monografia defendida e aprovada como requisito parcial obteno do ttulo de Bacharel em Direito, pela banca examinadora constituda por:

_____________________________

_____________________________

_____________________________

Canoas 2007

Dedico este trabalho Desa. Maria Berenice Dias, exemplo de luta e determinao para minha vida pessoal e profissional, por ter proporcionado minha aproximao e insero no Direito das Famlias, ensinando-me, no convvio do dia-a-dia, que o afeto uma realidade digna de tutela.

Agradeo a Deus, pelo sopro de vida, sendo minha fora e alimento agora e sempre. s minhas manas amadas, minha melhor expresso de amor e carinho em famlia. Nanda, pela diviso dos bons momentos e pela construo, desde j, de um slido futuro. Aos professores, que se tornaram amigos e cmplices.

Importante o amor, o sexo s um acidente: pode ser igual, ou diferente. Fernando Pessoa

RESUMO

O presente trabalho versa sobre a possibilidade da fixao da obrigao alimentar nas relaes homoafetivas. Ser apresentada a evoluo do conceito de entidade familiar, em especial aps a Constituio Federal de 1988, oportunidade em que novos arranjos familiares foram recepcionados pelo Direito Brasileiro. Posteriormente, ser analisada a relao homoafetiva e sua possibilidade de reconhecimento como entidade familiar, embasada nos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da livre orientao sexual e os avanos de reconhecimento dos direitos dessas unies a partir da jurisprudncia. Por fim, ser analisada a obrigao alimentar e seus reflexos aps a dissoluo das relaes homoafetivas, seja para a fixao de alimentos entre os companheiros, seja para a eventual prole decorrente da filiao homoafetiva.

PALAVRAS-CHAVE: Homoafetividade. Relaes homoafetivas. Princpios constitucionais. Dignidade da pessoa humana. Igualdade. Livre orientao sexual. Obrigao alimentar. Filiao homoafetiva.

SUMRIO

INTRODUO....................................................................................................8 1 RECONHECIMENTO DA UNIO HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR...........................................................................................................9 1.1 A Evoluo do Conceito de Famlia ..........................................................9 1.2 Unio entre Pessoas do Mesmo Sexo ....................................................13 1.2.1 Princpios Norteadores ............................................................................14 1.2.1.1 Dignidade da Pessoa Humana .............................................................15 1.2.1.2 Igualdade ..............................................................................................18 1.2.2 Igualdade e o Reconhecimento por Meio da Jurisprudncia ...................20 2 FIXAO DA OBRIGAO ALIMENTAR NAS RELAES HOMOAFETIVAS .............................................................................................24 2.1 Da Obrigao Alimentar ...........................................................................24 2.2 Cabimento da Fixao da Verba Alimentar nas Unies Homoafetivas 27 2.2.1 Entre os Companheiros ...........................................................................32 2.2.2 Decorrentes de Filiao Homoafetiva ......................................................34 CONCLUSO...................................................................................................38 REFERNCIAS ................................................................................................40

INTRODUO

Caracterizado como uma das reas mais dinmicas do Direito, o Direito de Famlia passou por inmeras mudanas nas ltimas dcadas. Aps o advento da Constituio Federal, o conceito de famlia, at ento extremamente taxativo, reconhecendo to-somente o casamento como entidade familiar, passou a apresentar um conceito plural. Passando a dignidade da pessoa humana a ser o centro do ordenamento jurdico, sendo elencado o afeto como valor jurdico e existindo um novo conceito de famlia, resta-nos a indagao se estariam as unies existentes entre pessoas do mesmo sexo albergadas como entidades familiares. Tal temtica, apesar da falta de previso na legislao, vem alcanando significativas vitrias por meio da jurisprudncia. Assim, imperioso se mostra no apenas a discusso a respeito de seu reconhecimento ou no como entidade familiar, mas tambm o alcance de outros direitos a essas unies que ultrapassam seu singelo reconhecimento. Destarte, com o presente trabalho, prope-se a discusso do reconhecimento da unio homoafetiva como entidade familiar e, especificamente, o cabimento da obrigao alimentar nessas unies.

RECONHECIMENTO

DA

UNIO

HOMOAFETIVA

COMO

ENTIDADE FAMILIAR

1.1 A Evoluo do Conceito de Famlia Nas ltimas dcadas, o Direito de Famlia passou por significativas mudanas. Com o advento da Constituio Federal de 1988, a famlia deixou de ser apenas advinda do casamento. O conceito de famlia, ento extremamente taxativo, passou a apresentar um conceito plural. As mudanas foram to paradigmticas que, tal como um divisor de guas, podemos dividir o Direito de Famlia entre antes e depois do advento da Constituio Federal. Tantas foram as transformaes ocorridas que a doutrina chega a utilizar a expresso direito das famlias, como defende Maria Berenice Dias, em razo de melhor atender necessidade de passar-se, cada vez mais, a enlaar, no mbito de proteo s famlias, todas as famlias, sem discriminao, sem preconceitos.1 Em seu artigo 226, a Constituio elencou a famlia como base da sociedade, merecendo assim especial ateno do Estado.2 Conforme Rodrigo da Cunha Pereira, a prpria Constituio veio romper com o preconceito legal, instalando, no texto jurdico, uma nova concepo de famlia,3 pois alm de inaugurar a igualdade entre o homem e a mulher, ampliou o conceito de famlia, reconhecendo a unio estvel e as famlias monoparentais. Consagrou

1 2

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 3.ed. So Paulo: RT, 2006, p.26. Perfeito o posicionamento de Paulo Lbo: no caput do art. 226 operou-se a mais radical transformao, no tocante ao mbito de vigncia da tutela constitucional famlia. No h qualquer referncia a determinado tipo de famlia, como ocorreu com as constituies brasileiras anteriores. Ao suprimir a locuo "constituda pelo casamento" (art. 175 da Constituio de 1967-69), sem substitu-la por qualquer outra, ps sob a tutela constitucional "a famlia", ou seja, qualquer famlia. A clusula de excluso desapareceu. (LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus clausus. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, n.12, p.44, jan./fev. 2002). 3 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e unio estvel de acordo com o novo Cdigo Civil. 6.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p.77.

10

a igualdade dos filhos, havidos ou no do casamento, ou por adoo, garantindo-lhes os mesmos direitos. A famlia, segundo Cristiano Chaves de Farias, deixou de ser compreendida como um ncleo econmico e reprodutivo, avanando para uma compreenso socioafetiva (como expresso de uma unidade de afeto e entreajuda). Conforme o autor, abandona-se o casamento como ponto de referencial necessrio, para buscar a proteo e o desenvolvimento da personalidade do homem. a busca da dignidade humana, sobrepujando valores meramente patrimoniais.4 Agora, o afeto um princpio norteador da famlia.5 Hoje, conforme lembra Srgio Resende de Barros, ele que define a famlia.6 Defende o constitucionalista que a Constituio Federal proteja o direito ao afeto como um direito individual:7
O afeto primariamente uma relao entre indivduos que se afeioam. Logo, a Constituio o protege como direito individual: direito humano de qualquer indivduo. Nessa dimenso individual, o direito ao afeto a liberdade de afeioar-se ao outro. uma liberdade constitucional.

Alm de ser uma estrutura psquica e que possibilita ao ser humano estabelecer-se como sujeito e desenvolver relaes,8 famlia, segundo Giselle Cmara Groeninga, um caleidoscpio de relaes, que muda no tempo de sua constituio e consolidao a cada gerao, que se transforma com a evoluo da cultura, de gerao para gerao.9
4 5

6 7

8 9

FARIAS, Cristiano Chaves de. Escritos de Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.132. Na explicao de Rodrigo da Cunha Pereira: o afeto torna-se um valor jurdico, a partir do momento que as relaes de famlia deixam de ser essencialmente um ncleo econmico e de reproduo. De simples valor jurdico a princpio jurdico foi um outro passo, e historicamente, recente. (PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Uma principiologia para o Direito de Famlia. In: ______. (coord.). Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Famlia e Dignidade Humana. So Paulo: IOB Thomson, 2006, p.850). BARROS, Srgio Resende de. A ideologia do afeto. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, n.14, p.7, jul./set. 2002. BARROS, Srgio Resende de. A tutela constitucional do afeto. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Famlia e Dignidade Humana. So Paulo: IOB Thomson, 2006, p.885. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de famlia: uma abordagem psicanaltica. 2.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p.35. GROENINGA, Giselle Cmara. Direito e psicanlise um novo horizonte epistemolgico. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (coord.) Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Afeto, tica e famlia e o novo Cdigo Civil brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p.258.

11

Assim, conclui Jussara Ferreira, o atual contexto tem exigido do Direito de Famlia a absoro das pautas axiolgicas determinantes da modelagem plural, para seguir regulando a famlia em sua diversidade, expressa por outras formas, tal qual as dos mosaicos.10 Parece acertado dizer que hoje, citando Luiz Edson Fachin, a famlia caracterizada como bero de afeto, solidariedade e mtua constituio de uma histria em comum.11 A grande diferena que, no novo conceito de famlia, em que afetividade um pilar, os interesses materiais surgem apenas secundariamente, quando aquela se extingue, conforme defende Paulo Lbo.12 Ancorada na segurana constitucional, a famlia tornou-se igualitria, democrtica e plural. Ponderam Ivone Maria Cndido Coelho e Maria Berenice Dias que as famlias modernas ou contemporneas constituem-se em um ncleo evoludo a partir do desgastado modelo clssico, matrimonializado, patriarcal, hierarquizado, patrimonializado e heterossexual, centralizador de prole numerosa que conferia status ao casal.13 Mudam os costumes, mudam os homens, muda a histria; s parece no mudar esta verdade, vale dizer, a atvica necessidade que cada um de ns sente de saber que, em algum lugar, encontra-se o seu porto e o seu refgio, isto , o seio de sua famlia.14 Leciona Giselda Hironaka que a famlia de hoje tende a ser mais sincera, digamos assim, no sentido de que as hipocrisias e as simulaes de antes j no encontram mais lugar em cena, estando este espao muito mais disponibilizado para os tratos francos e rupturas consentidas e bem analisadas.15
10

FERREIRA, Jussara Suzi Assis Borges; RRHMANN, Konstanze. As famlias pluriparentais ou mosaicos. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Famlia e Dignidade Humana. So Paulo: IOB Thomson, 2006, p.508. 11 FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos do direito de famlia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p.97. 12 LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus clausus. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Famlia e cidadania. O novo CCB e a Vacatio Legis. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p.97. 13 SOUZA, Ivone Maria Candido Coelho de; DIAS, Maria Berenice. Famlias modernas: (inter)seces do afeto e da lei. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, n.8, p.64, jan./mar. 2001. 14 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Famlia e Casamento em Evoluo. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, n.1, p.9, abr./jun. 1999. 15 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. A incessante travessia dos tempos e a renovao dos paradigmas. In: SOUZA, Ivone Maria Candido Coelho de (coord.). Direito de Famlia, diversidade e multidiciplinariedade. Porto Alegre: IBDFAM 2007, p.21.

12

Apesar de alargar o conceito de famlia, a Carta Constitucional de 1988 no abarcou todos os conceitos de famlia, at porque famlia encontra-se em permanente estado de evoluo.16 Assim a lio de Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho:
As expresses famlia e entidade familiar no encontram definio na Constituio Federal, nem tampouco a legislao infraconstitucional cumpriu esse desiderato, at porque no nos parece tarefa do legislador faz-lo. Cabe, portanto, doutrina em abstrato e aos juzes e tribunais diante de caso concreto, definir a extenso de uma e outra expresso, a fim de verificar qual a proteo que o Estado pretende oferecer e a qual famlia, bem assim a exata compreenso da expresso entidade familiar.17

Virglio de S Pereira, citado por Giselda Hironaka, j sinalizava essa nova tica da famlia, ainda na dcada de 50, mencionando que "a famlia um fato natural. No a cria o homem, mas a natureza. (...) O legislador no cria a famlia, como o jardineiro no cria a primavera. Fenmeno natural, ela antecede necessariamente o casamento, que um fenmeno legal; tambm por ser um fenmeno natural, que ela excede a moldura em que o legislador a enquadra".18 Paulo Lbo, ao manifestar-se sobre a matria, diz que a interpretao do art. 226 da Constituio, no sentido de tutelar apenas os trs tipos de entidades familiares explicitamente previstos, configurando numerus clausus, teria deixado de fora os demais tipos reais, gerando solues jurdicas inadequadas ou de total desconsiderao deles. Defende que o caput do citado artigo clusula geral de incluso, uma vez que as entidades familiares elencadas no texto constitucional possuem cunho meramente exemplificativo, no sendo admissvel excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade. A regra do 4 do art. 226 integra-se clusula
16

17 18

Alerta Tnia da Silva Pereira: As entidades familiares identificadas no nosso sistema jurdico no foram suficientes para atender s necessidades de proteo. Outras formas de famlia ho de ser reconhecidas nessa mesma categoria constitucional, para obterem a proteo do Estado. (PEREIRA, Tnia da Silva. Famlias possveis: novos paradigmas da convivncia familiar. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Afeto, tica e famlia e o novo Cdigo Civil brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p.649). ALBUQUERQUE FILHO, Carlos Cavalcanti. A situao jurdica de pessoas que vivem sozinhas. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, n.11, p.64, out./dez. 2001. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Famlia e Casamento em Evoluo. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, n.1, p.13, abr./jun. 1999. apud Virglio de S Pereira, "Lies de Direito de Famlia". 2.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1959, p.89.

13

geral de incluso, sendo esse o sentido do termo "tambm" nela contido. "Tambm" tem o significado de igualmente, da mesma forma, outrossim, de incluso de fato sem excluso de outros.19 Dessa pliade, verificamos que passamos de uma, assim chamada por Maria Berenice Dias, verdadeira estatizao do afeto20, caracterizada por um intervencionismo nas relaes familiares para evoluirmos a uma clula de afeto e carinho que independe de caracterizao e regramento estatal para sua existncia. Conclui o mdico, psiquiatra e psicanalista Gley Costa, dizendo que a felicidade, antes uma benesse da Igreja somente atingvel no cu, transformou-se em um bem secular que podia ser almejado aqui mesmo na Terra.21 Aps a contextualizao deste novo conceito de famlia, que podemos continuar o presente estudo.

1.2 Unio entre Pessoas do Mesmo Sexo As relaes entre pessoas do mesmo sexo so nominadas, na moderna doutrina, de homoafetividade,22 homoerotismo23 ou homossncia.24 Utilizaremos o neologismo homoafetividade, cunhado pela Desembargadora Maria Berenice Dias, por entendermos ser a mais adequada para descrever a unio afetiva de pares do mesmo sexo, alm de tal nomenclatura j ter sido adotada pela maioria dos doutrinadores na rea, sendo utilizada inclusive em julgamentos no Supremo Tribunal Federal, conforme demonstraremos a seguir. Apesar de naturais e existentes desde os primrdios das civilizaes e estar presente em todas as espcies de mamferos, notria a discriminao sofrida diuturnamente pelos homossexuais. Conforme destaca Humberto
19

LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus clausus. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, n.12, p.45, jan./fev. 2002. 20 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 3.ed. So Paulo: RT, 2006, p.27. 21 COSTA, Gley P. O amor e seus labirintos. Porto Alegre: Artmed, 2007, p.47. 22 DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: o preconceito e a Justia. 3.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p.21. 23 COSTA, Jurandir Freire. A questo psicanaltica da identidade sexual. In: GRAA, Roberto B. (org.). Homossexualidade. Formulaes psicanalticas atuais. Porto Alegre: Artmed, 1998, p.19. 24 SILVA JNIOR, Enzio de Deus. A possibilidade jurdica de adoo por casais homossexuais. Curitiba: Juru, 2005, p.51.

14

Rodrigues, o sexo to inerente ao ser humano como respirar, amar ou sofrer. Pena que alguns teimem em transform-lo em tabu.25 Colin Spencer fala que o que os homossexuais tm suportado, ao longo dos sculos, de uma monstruosidade e injustia tais que se torna difcil aceitar que uma mera preferncia sexual e emocional possa excitar uma oposio to cruel.26

1.2.1 Princpios Norteadores Seguindo os preceitos elencados na Declarao Universal de Direitos do Homem e do Cidado, a Carta Constitucional de 1988 no apenas pluralizou o conceito de entidade familiar como tambm elencou uma srie de princpios de carter individual. Segundo Delma Ibias, princpio significa verdades primeiras e, no sentido jurdico, regra fundamental, contendo verdade universal sobre questo de direito.27 Eles consagram valores universais e servem para balizar todas as regras, as quais no podem afrontar as diretrizes contidas nos princpios.28 Defende Ingo Wolfgang Sarlet que o Constituinte de 1988, alm de ter consagrado expressamente uma gama variada de direitos fundamentais sociais, considerou todos os direitos fundamentais como normas de aplicabilidade imediata.29 Assim, conforme Gilmar Mendes, os juzes podem e devem aplicar diretamente as normas constitucionais para resolver os casos sob a sua apreciao. No necessrio que o legislador venha, antes, repetir ou esclarecer os termos da norma constitucional, para que ela seja aplicada.30 Fundamenta da mesma forma Marco Aurlio Diniz: A Constituio fixa os princpios fundamentais, disciplina a organizao e o procedimento em
25 26

RODRIGUES, Humberto. O amor entre iguais. So Paulo: Mythos, 2004, p.103. SPENCER, Colin. Homossexualidade: uma histria. Traduo de Rubem Mauro Machado. 2.ed. Rio de Janeiro: Record, 1999, p.386. 27 IBIAS, Delma Silveira. Aspectos jurdicos acerca da homossexualidade. In: INSTITUTO INTERDICIPLINAR DE DIREITO DE FAMLIA - IDEF. Homossexualidade. Discusses jurdicas e psicolgicas. Curitiba: Juru, 2001, p.78. 28 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 3.ed. So Paulo: RT, 2006, p.48. 29 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 3.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p.255. 30 MENDES, Gilmar Ferreira, et al. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p.134.

15

virtude dos quais deve se formar a unidade poltica a ser exercida a atuao estatal. (...) Isso no significa, contudo, que ela seja um cdigo exaustivo da vida poltica.31 As unies homoafetivas so constitudas das mesmas caractersticas das unies heterossexuais, contudo, sem apresentar diversidade de sexo. O primordial e o instrumento integralizador , e sempre ser, o afeto.32 A partir de agora, passaremos a abordar os princpios constitucionais que entendemos serem aplicveis presente temtica.

1.2.1.1 Dignidade da Pessoa Humana O princpio da dignidade da pessoa humana est previsto no art. 1 inc. , III da Carta Constitucional, elencado com um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito. Pondera Rodrigo da Cunha Pereira que a dignidade um macroprincpio sob o qual irradiam e esto contidos outros princpios e valores essenciais como a liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade, alteridade e solidariedade.33 Segundo Roger Raupp Rios, ele tem como ncleo essencial a idia de que a pessoa humana um fim em si mesma, no podendo ser instrumentalizada ou descartada em funo das caractersticas que lhe conferem individualidade e imprimem sua dinmica pessoal.34 Defende Gustavo Tepedino:
A escolha da dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica, associada ao objetivo fundamental de erradicao da pobreza e da marginalizao, e de reduo das desigualdades
31

DINIZ, Mrcio Augusto de Vasconcelos. Constituio e hermenutica constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p.190. 32 Leciona Ivone Maria Candido Coelho de Souza que nas questes da sexualidade humana, sejam as consideradas normais ou as declaradas proscritas, em sociedades antigas e modernas, o trao especial de complexidade conferido pelo afeto, seja qual for a sua natureza, estar onipresente. (SOUZA, Ivone Maria Candido Coelho de. Homossexualismo, uma instituio reconhecida em duas grandes civilizaes. In: INSTITUTO INTERDICIPLINAR DE DIREITO DE FAMLIA - IDEF. Homossexualidade. Discusses jurdicas e psicolgicas. Curitiba: Juru, 2001, p.78). 33 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais norteadores para o Direito de Famlia. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p.94. 34 RIOS, Roger Raupp. O princpio da igualdade e a discriminao por orientao sexual. A homossexualidade no direito brasileiro e americano. So Paulo: RT, 2002, p.89.

16
sociais, justamente com a previso do 2 do artigo 5, no sentido de no excluso de quaisquer direitos e garantias, mesmo que no expressos, desde que decorrentes dos princpios adotados pelo texto maior, configuram uma verdadeira clusula geral de tutela da pessoa humana, tomada como valor mximo pelo ordenamento.35

Conforme Jos Carlos Teixeira Giorgis: algo que pertence necessariamente a cada um e no pode ser perdido e alienado. A dignidade da pessoa humana reclama que o Estado guie suas aes tanto no sentido de preservar a dignidade existente, quanto objetivando a promoo desta, especialmente criando condies que possibilitem o pleno exerccio e fruio da dignidade.36 Mais uma vez, adverte Paulo Lbo que sob o ponto de vista do melhor interesse da pessoa, no podem ser protegidas algumas entidades familiares e desprotegidas outras, pois a excluso refletiria nas pessoas que as integram por opo ou por circunstncias da vida, comprometendo a realizao do princpio da dignidade humana.37 Nesse mesmo diapaso, defende Maria Berenice Dias que o princpio da dignidade humana significa, em ltima anlise, uma igual dignidade para todas as entidades familiares.38 Sob esse matiz de promoo e efetivao das capacidades e atributos humanos, a norma constitucional se prope a viabilizar a plena realizao das mais diversas necessidades do ser humano.39 Assim, os integrantes das unies homoafetivas so titulares de respeito de sua dignidade na integralidade, sendo descabida toda e qualquer forma de violao da dignidade do homem.40 Uma das principais aplicaes do princpio da dignidade est no direito livre orientao sexual, constituindo direito personalssimo, atributo inerente pessoa humana. Conforme leciona Maria Berenice Dias, ningum pode

35 36

TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p.33. GIORGIS, Jos Carlos Teixeira. A relao homoertica e a partilha de bens. In: INSTITUTO INTERDICIPLINAR DE DIREITO DE FAMLIA - IDEF. Homossexualidade: discusses jurdicas e psicolgicas. Curitiba: Juru, 2001, p.132. 37 Segue o autor: Consulta a dignidade da pessoa humana a liberdade de escolher e constituir a entidade familiar que melhor corresponda sua realizao existencial. No pode o legislador definir qual a melhor e mais adequada. (LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus clausus. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, n.12, p.46, jan./fev. 2002). 38 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 3.ed. So Paulo: RT, 2006, p.176. 39 GIRARDI, Viviane. Famlias contemporneas, filiao e afeto: a possibilidade jurdica da adoo por homossexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p.50. 40 FARIAS, Cristiano Chaves de. Escritos de direito de famlia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.135.

17

realizar-se como ser humano se no tiver assegurado o respeito ao exerccio da sexualidade, conceito que compreende tanto a liberdade sexual como a liberdade livre orientao sexual.41 Nas palavras de Gley Costa, podemos dizer que o homossexual, da mesma forma que o heterossexual, no escolhe sua orientao sexual, ele no tem opo, algo que acontece.42 Para Viviane Girardi:
Com o reconhecimento de formas no-convencionais de exerccio e vivncia da sexualidade humana, abriu-se o caminho para a constatao da necessidade de se reconhecer o direito orientao sexual, porque diretamente ligado plena realizao da personalidade do indivduo e, como tal, inserto num contexto maior de promoo da essncia pessoal de cada um, assegurado em ltima instncia pelo princpio da dignidade da pessoa humana.43

O direito a tratamento igualitrio independe da tendncia afetiva. Todo ser humano tem o direito de exigir respeito ao livre exerccio da sexualidade. Conforme Jos Afonso da Silva, tentou-se introduzir, na Constituio, uma norma que vedasse claramente as discriminaes aos homossexuais, mas no se encontrou uma expresso ntida e devidamente definida que no gerasse extrapolaes inconvenientes. Segundo o autor, optou-se por vedar distines de qualquer natureza e qualquer forma de discriminao, que so suficientemente abrangentes para recolher tambm aqueles fatores, que tm servido de base para desequiparaes e preconceitos.44 Para Fernanda Louro Figueiras, como a orientao sexual trao constitutivo fundamental da individualidade humana, integrando, inclusive, sua estrutura biolgica, inquestionvel que qualquer discriminao concernente a tal caracterstica viola a privacidade do indivduo, o que rechaado pelo princpio constitucional da dignidade da pessoa humana.45 Segundo Roger Raupp Rios, a ausncia de expressa previso do critrio orientao sexual no obstculo para seu reconhecimento, no bastasse a explcita abertura constitucional para hipteses no arroladas
41 42

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 3.ed. So Paulo, RT, 2006, p.176. COSTA, Gley P. O amor e seus labirintos. Porto Alegre: Artmed, 2007, p.97. 43 GIRARDI, 2005, p.64. 44 SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 23.ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p.223. 45 FIGUEIRAS, Fernanda Louro. Aspectos constitucionais da unio de pessoas do mesmo sexo. In: PORTO, Sergio Gilberto; USTRROZ, Daniel. Tendncias constitucionais no Direito de Famlia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p.110.

18

explicitamente no texto normativo, previstas no final do art. 3 IV quaisquer outras formas de discriminao.46 Como bem sintetiza rika Harumi Fugie, todos tm o direito de optar. E a opo pela orientao sexual demonstrada pela escolha de um companheiro de vida, seja heterossexual ou homossexual. Pode a pessoa abster-se sexualmente ou satisfazer seu desejo escolhendo pessoas do mesmo sexo ou de sexo diverso. No importa o sexo da pessoa eleita, se idntico ou diferente daquele que escolhe. Se aos olhos sociais o indivduo nada sofre ao se unir a uma pessoa do sexo oposto, mas recebe rechaa por direcionar seu desejo a algum do mesmo sexo, h notrio tratamento discriminatrio em razo de sua orientao sexual.47 Ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuzo a um ser humano, em funo da orientao sexual, significa dispensar tratamento indigno a um ser humano,48 o que se mostra totalmente desarrazoado e descabido.

1.2.1.2 Igualdade A Constituio prev que todos so iguais perante a Lei. Dessa forma, o princpio da igualdade no se presta a to-somente nivelar os cidados diante da norma legal, mas sim que a edio da lei no possa ser fonte de desigualdade. Para Roger Raupp Rios, o princpio da igualdade, em sua dimenso formal, objetiva a superao das desigualdades entre as pessoas, por intermdio da aplicao da mesma lei para todos, vale dizer, mediante a universalizao das normas jurdicas em face de todos os sujeitos de direito.49 Segundo elenca Viviane Girardi, o princpio da igualdade formal no Estado de Direito decorre e realiza-se na perspectiva de ser vedado s autoridades estatais negar o direito vigente em favor ou s custas de algumas
46 47 48 49

RIOS, Roger Raupp. O princpio da igualdade e a discriminao por orientao sexual. A homossexualidade no direito brasileiro e americano. So Paulo: RT, 2002, p.71-72 FUGIE, rika Harumi. A unio homossexual e a Constituio Federal. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, n.15, p.144, out./dez. 2002. GIORGIS, Jos Carlos Teixeira. A relao homoertica e a partilha de bens. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, n.9, p.140, abr./jun. 2001. RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado e Esmafe, 2001, p.70.

19

pessoas.50 Notvel a concluso de Celso Antnio Bandeira de Mello: ao se cumprir uma lei, todos os abrangidos por ela ho de receber tratamento parificado, sendo certo, ainda, que ao prprio ditame legal interdito deferir disciplinas diversas para situaes equivalentes.51 O discurso da igualdade est intrinsecamente vinculado cidadania, uma outra categoria da contemporaneidade que pressupe tambm o respeito s diferenas. Se todos so iguais perante a lei, todos esto includos no lao social, segundo Rodrigo da Cunha Pereira. Em seguida, defende que a construo da verdadeira cidadania s possvel na diversidade. Em outras palavras, a formao e construo da identidade se fazem a partir da existncia de um outro, de um diferente. Se fssemos todos iguais, no seria necessrio falar de igualdade.52 Adverte Maria Berenice Dias:
No h como fugir da analogia com as demais relaes que tm o afeto por causa e, assim, reconhecer a existncia de uma entidade familiar semelhana do casamento e da unio estvel. O bice constitucional, estabelecendo a distino de sexos ao definir a unio estvel, no impede o uso dessa forma integrativa de um fato existente e no regulamentado ao sistema jurdico. A identidade sexual no serve de justificativa para buscar-se qualquer outro ramo do Direito que no o direito das famlias. Ao fazer uso dos princpios gerais do direito o aplicador deve abeberar-se dos princpios introduzidos pela Constituio como norteadores do Estado Democrtico de Direito.53

A verdadeira liberdade e ideal de Justia esto naqueles ordenamentos jurdicos que asseguram um Direito de Famlia que compreenda a essncia da vida: dar e receber amor.54

50

GIRARDI, Viviane. Famlias contemporneas, filiao e afeto: a possibilidade jurdica da adoo por homossexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p.74. 51 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Contedo jurdico do princpio da igualdade. 3.ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p.10. 52 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais norteadores para o Direito de Famlia. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p.140-141. 53 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 3.ed. So Paulo, RT, 2006, p.179. 54 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Famlia, direitos humanos, psicanlise e incluso social. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, n.16, p.11, jan./mar. 2003.

20

1.2.2 Igualdade e o Reconhecimento por Meio da Jurisprudncia Embora se declare um pas laico, notvel a influncia da religiosidade em nosso processo legislativo. Prova disso que, apesar de vrios anos em tramitao no Congresso Nacional, os Projetos que buscam o reconhecimento de direitos aos homossexuais nunca foram votados. Merecem destaque o Projeto de Lei n. 1.151, apresentado pela ento deputada Marta Suplicy no ano de 1995 e o substitutivo do projeto apresentado pelo deputado Roberto Jefferson no ano seguinte. Defende Maria Berenice Dias que tanto o legislador como o magistrado tm a tendncia de assumir o papel de guardies da moral e dos bons costumes, punindo com a pena de invisibilidade quem ousa se afastar do que aceito como normal e correto.55 Apesar do silncio legislativo, as unies homoafetivas tm apresentado avanos significativos no reconhecimento de seus direitos, graas ao seu reconhecimento por meio da jurisprudncia. De modo pioneiro, o Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul fixou a competncia da Vara de Famlia para julgar ao decorrente de relacionamento homossexual. A partir de ento, as aes de dissoluo das unies de pessoas do mesmo sexo deixaram de ser tratadas como dissoluo de sociedades de fato (que possuem carter eminentemente obrigacional) para tramitar nas varas de Famlia.56 Em 2001, sob relatoria do Desembargador Jos Carlos Teixeira Giorgis, a Vara de Famlia conferiu direitos sucessrios a uma relao homoafetiva.57
55 56

57

DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: o preconceito e a Justia. 3.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p.101. PORTO ALEGRE. Tribunal de Justia do RGS. RELAES HOMOSSEXUAIS. COMPETNCIA PARA JULGAMENTO DE SEPARAO DE SOCIEDADE DE FATO DOS CASAIS FORMADOS POR PESSOAS DO MESMO SEXO. Em se tratando de situaes que envolvem relaes de afeto, mostra-se competente para o julgamento da causa uma das varas de famlia, semelhana das separaes ocorridas entre casais heterossexuais. Agravo provido. Agravo de instrumento n. 599075496. Oitava Cmara Cvel. Relator Des. Breno Moreira Mussi. Julgado em 17/06/1999. PORTO ALEGRE. Tribunal de Justia do RGS. UNIO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO. PARTILHA DO PATRIMNIO. MEAO. PARADIGMA. No se permite mais o farisasmo de desconhecer a existncia de unies entre pessoas do mesmo sexo e a produo de efeitos jurdicos derivados dessas relaes homoafetivas. Embora permeadas de preconceitos, so realidades que o Judicirio no pode ignorar, mesmo em sua natural atividade retardatria. Nelas remanescem conseqncias semelhantes s que vigoram nas relaes de afeto, buscando-se sempre a aplicao da analogia e dos princpios

21

Nas eleies municipais de 2004, o Tribunal Superior Eleitoral considerou inelegvel, na poca, a companheira da prefeita da Cidade de Viseu, no Par, por afronta ao exposto no art. 14, 7 da Constituio Federal. Assim, de modo indito, um tribunal superior reconheceu a unio homoafetiva como entidade digna de ser merecedora de reconhecimento.58 Em abril de 2006, a Stima Cmara Cvel do TJRS concedeu a adoo a duas companheiras da Cidade de Bag RS.59 O Superior Tribunal de Justia, ao julgar a possibilidade de inscrio do parceiro em plano de assistncia mdica, sob relatoria do Ministro Humberto Gomes de Barros, consignou que: o homossexual no cidado de segunda categoria. A opo ou condio sexual no diminui direitos e, muito menos, a dignidade da pessoa humana.60
gerais do direito, relevados sempre os princpios constitucionais da dignidade humana e da igualdade. Desta forma, o patrimnio havido na constncia do relacionamento deve ser partilhado como na unio estvel, paradigma supletivo onde se debrua a melhor hermenutica. Apelao provida, em parte, por maioria, para assegurar a diviso do acervo entre os parceiros. Apelao Cvel n. 70001388982. Stima Cmara Cvel. Relator Des. Jos Carlos Teixeira Giorgis. Julgado em 01/03/2000. 58 BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. REGISTRO DE CANDIDATO. CANDIDATA AO CARGO DE PREFEITO. RELAO ESTVEL HOMOSSEXUAL COM A PREFEITA REELEITA DO MUNICPIO. INELEGIBILIDADE. ART. 14, 7, DA CONSTITUIO FEDERAL. Os sujeitos de uma relao estvel homossexual, semelhana do que ocorre com os de relao estvel, de concubinato e de casamento, submetem-se regra de inelegibilidade prevista no art.14, 7, da Constituio Federal. Recurso a que se d provimento. Recurso Especial Eleitoral n. 24.564. Relator Min. Gilmar Mendes. Julgado em 1/10/2004. 59 PORTO ALEGRE. Tribunal de Justia do RGS. APELAO CVEL. ADOO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteo estatal, a unio formada por pessoas do mesmo sexo, com caractersticas de durao, publicidade, continuidade e inteno de constituir famlia, decorrncia inafastvel a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados no apontam qualquer inconveniente em que crianas sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vnculo e do afeto que permeia o meio familiar em que sero inseridas e que as liga aos seus cuidadores. hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipcritas desprovidas de base cientfica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente assegurada aos direitos das crianas e dos adolescentes (art. 227 da Constituio Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudvel vnculo existente entre as crianas e as adotantes. Negaram provimento. Unnime. Apelao Cvel n. 70013801592. Stima Cmara Cvel. Relator Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Julgado em 05/04/2006. 60 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. PROCESSO CIVIL E CIVIL PREQUESTIONAMENTO - AUSNCIA - SMULA 282/STF - UNIO HOMOAFETIVA INSCRIO DE PARCEIRO EM PLANO DE ASSISTNCIA MDICA - POSSIBILIDADE DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL NO-CONFIGURADA. - Se o dispositivo legal supostamente violado no foi discutido na formao do acrdo, no se conhece do recurso especial, mngua de prequestionamento. - A relao homoafetiva gera direitos e, analogicamente unio estvel, permite a incluso do companheiro dependente em plano de assistncia mdica. - O homossexual no cidado de segunda categoria. A opo ou condio sexual no diminui direitos e, muito menos, a dignidade da pessoa humana. - Para configurao da divergncia jurisprudencial necessrio confronto analtico, para evidenciar

22

Pondera Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho:

Um Estado que se quer democrtico, onde a dignidade da pessoa humana erigida condio de fundamento da repblica, no pode, sob pena de contrariar frontalmente o ordenamento constitucional, partir de uma perspectiva de excluso de arranjos familiares, entenda-se, tecnicamente, entidades familiares no mencionadas expressamente pela CF, a que denominamos entidades familiares implicitamente constitucionalizadas.61

Conforme foi exposto no presente captulo, a orientao sexual trao constitutivo da individualidade de cada cidado. Assim, o agir estatal no poder albergar qualquer situao de discriminao em relao s preferncias sexuais de cada um. As unies homoafetivas em nada diferem das demais entidades familiares existentes, e a falta de regulamentao no travar a existncia das unies j formadas. Do mesmo modo, a previso em legislao tambm no far aumentar o nmero de pessoas adeptas da prtica homossexual. Leciona Jos Carlos Teixeira Giorgis:
O amor e o afeto independem de sexo, cor ou raa, sendo preciso que se enfrente o problema, deixando de fazer vistas grossas a uma realidade que bate porta da hodiernidade, e mesmo que a situao no se enquadre nos moldes da relao estvel padronizada, no se abdica de atribuir unio homossexual os mesmos efeitos dela.62

Segundo Belmiro Welter, se a unio homoafetiva no for reconhecida tal qual uma unio estvel, o princpio da justia no estar sendo aplicado, porquanto inatendido os princpios da igualdade, do direito opo sexual, da privacidade, da sociedade justa, solidria, fraterna, do reconhecimento do afeto como valor jurdico e do pluralismo jurdico.63

semelhana e simetria entre os arestos confrontados. Simples transcrio de ementas no basta. Recurso Especial n. 238.715 RS. Terceira Turma. Relator Min. Humberto Gomes de Barros. Julgado em 07/03/2006. 61 ALBUQUERQUE FILHO, Carlos Cavalcanti. Famlias Simultneas e concubinato adulterino. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Famlia e cidadania. O novo CCB e a Vacatio Legis. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p.150. 62 GIORGIS, Jos Carlos Teixeira. A relao homoertica e a partilha de bens. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, n.9, p.140, abr./jun. 2001. 63 WELTER, Belmiro Pedro. Alimentos no Cdigo Civil. Porto Alegre: Sntese, 2003, p.220.

23

preciso uma comunho de vida e interesses, sobretudo o nimo recproco de constituir uma entidade familiar,64 afinal, no h um s modelo de famlia que todos sejam obrigados a seguir, como alerta Tasa Ribeiro Fernandes.65 guisa de concluso, impendem ser destacados os ensinamentos do mdico e psicanalista Gley Costa: na verdade, o ser humano deveria ser estimulado a dar uma importncia maior ao fato de se sentir mais ou menos feliz em seus relacionamentos afetivos, independente de sua conotao homossexual ou heterossexual.66

64

Defende Jos Carlos Teixeira Giorgis: A equiparao das unies homossexuais unio estvel, pela via analgica, implica a atribuio de um regime normativo destinado originariamente a situao diversa, ou seja comunidade formada por um homem e uma mulher, mas onde a semelhana autorizadora seria a ausncia de laos formais e a presena substancial de uma comunidade de vida afetiva e sexual duradoura e permanente entre os companheiros do mesmo sexo, assim como ocorre entre sexos opostos. (GIORGIS, Jos Carlos Teixeira. A relao homoertica e a partilha de bens. In: INSTITUTO INTERDICIPLINAR DE DIREITO DE FAMLIA - IDEF. Homossexualidade: discusses jurdicas e psicolgicas. Curitiba: Juru, 2001, p.141). 65 FERNANDES, Tasa Ribeiro. Unies homossexuais e seus efeitos jurdicos. So Paulo: Mtodo, 2004, p.80. 66 COSTA, Gley P. O amor e seus labirintos. Porto Alegre: Artmed, 2007, p.107.

2 FIXAO DA OBRIGAO ALIMENTAR NAS RELAES HOMOAFETIVAS

2.1 Da Obrigao Alimentar O dever de prestar alimentos obrigao imposta queles a quem a lei determina que prestem o necessrio para a manuteno de outro, conforme elenca Fabiana Marion Spengler, seja por imposio legal, contratual ou em funo de algum delito cometido.67 Em sntese, tudo aquilo que necessrio conservao do ser humano com vida,68 tendo como ciclo inicial a concepo, estendendo-se at o final da vida,69 assegurando a sobrevivncia dos integrantes do ncleo familiar. Alimentos naturais so os indispensveis para garantir a subsistncia, como alimentao, vesturio, sade, habitao, educao, tambm chamados de necessarium vitae. Alimentos civis so os destinados a manter a qualidade de vida do credor, de modo a preservar o padro de vida e o status social, tambm chamados necessarium personae, segundo leciona Silvio Rodrigues.70 Rodrigo da Cunha Pereira defende que a obrigao alimentar decorrente tambm do Princpio da Solidariedade, objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil, consoante o art. 3 I e III da Constituio , Federal:
A solidariedade, inerente famlia principalmente a nuclear e a binuclear, nas quais as pessoas so valorizadas por ser a atual da famlia ncleo do companheirismo -, elemento propulsor da jurisdicizao do amparo recproco entre os membros da famlia. (...) Em face do Princpio da Solidariedade, a fundamentao do cabimento dos alimentos, ou seja, a fonte da obrigao alimentar,
67

SPENGLER, Fabiana Marion. Alimentos: da ao execuo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p.33. 68 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2002, p.11. 69 Nesse sentido Vera Mikevis Sobreira (SOBREIRA, Vera Mikevis. Alimentos decorrentes da unio estvel e do concubinato. In: CAHALI, Francisco Jos; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (coord). Alimentos no Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2005, p.80). 70 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. v.6. 28.ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 382.

25
so os laos de parentalidade que ligam as pessoas que constituem uma famlia, independente de seu tipo, ou seja, casamento, unio estvel, famlias monoparentais, homoafetivas, parentalidade socioafetiva, entre outras.71

Segundo Cristiano Chaves de Farias, a obrigao alimentcia sempre pressupe a existncia de um vnculo jurdico,72 decorrendo assim, no mbito do direito de famlia, do poder familiar, do parentesco, da dissoluo do casamento ou da unio estvel. Alm dos vnculos decorrentes do direito de famlia, a obrigao pode ter incio com ato ilcito (com finalidade indenizatria), decorrente de vontade das partes contratualmente ou at mesmo de liberalidade como, por exemplo, o caso do alimentorum legatum, no qual o testador determina que seu herdeiro assuma o encargo de alimentar o legatrio, segundo alerta Srgio Gilberto Porto.73 Para sua quantificao, forte no art. 1.694, a obrigao alimentar deve, como regra, permitir a manuteno do mesmo padro de vida que desfrutava o alimentando antes da imposio do encargo. Tal fixao, conforme prev o pargrafo primeiro do supracitado artigo, obedecer proporcionalidade entre as necessidades de quem pede e as possibilidades de quem alcanar a verba alimentar. Em relao sociedade conjugal, at seu reconhecimento como entidade familiar pela Constituio Federal de 1988, a unio estvel (denominada concubinato) era relegada ao direito obrigacional, sendo reconhecido apenas direito indenizao por servios prestados.74 Nas palavras de Maria Berenice Dias, a Constituio acabou por reconhecer juridicidade ao afeto, ao elevar as unies constitudas pelo vnculo de afetividade categoria de entidade familiar.75

71

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Teoria geral dos alimentos. In: CAHALI, Francisco Jos; ______. (coord). Alimentos no Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2005, p.2. 72 FARIAS, Cristiano Chaves de. Alimentos decorrentes do parentesco. In: CAHALI, Francisco Jos; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (coord.) Alimentos no Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2005, p.28. 73 PORTO, Srgio Gilberto. Doutrina e prtica dos alimentos. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.35. 74 SOBREIRA, Vera Mikevis. Alimentos decorrentes da unio estvel e do concubinato. In: CAHALI, Francisco Jos; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (coord). Alimentos no Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2005, p.80. 75 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famlias. 3.ed. So Paulo: RT, 2006, p. 146.

26

Atualmente, tal qual ocorre no casamento, a obrigao alimentar entre os conviventes decorrente do dever de mtua assistncia, previsto no art. 1.724 da codificao civil. Conforme leciona Maria Berenice Dias, em comparao com o casamento, a unio estvel gozou de posio privilegiada uma vez que a lei no condicionou a fixao da verba alimentar culpa do convivente pelo fim do relacionamento76, uma vez que o 2 prev que, se a situao de necessidade resultar da culpa de quem os pleiteia, os alimentos sero fixados to-somente no montante indispensvel sobrevivncia ao cnjuge culpado pelo fim do relacionamento.77 A obrigao se estende durante todo o perodo de convivncia. Alerta Euclides de Oliveira que sua falta, por omisso desleixo ou proposital conduta, caracteriza grave infrao contratual, de modo a justificar a dissoluo da unio estvel. Ocorrida a resciso, persiste a obrigao alimentar de assistncia ao companheiro necessitado, tal como se d na esfera conjugal desfeita por separao.78
76 77

78

DIAS, Maria Berenice. Alimentos, sexo e afeto. In: CAHALI, Francisco Jos; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (coord). Alimentos no Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2005, p.175. Impende destacar os posicionamentos quanto a culpa na fixao alimentar na unio estvel e no casamento. Em sede jurisprudencial, no Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul a matria encontra-se pacificada no sentido de que descabe perquirir um culpado quando da dissoluo do relacionamento. Euclides de Oliveira entende que embora a codificao civil no reporte ao companheiro culpado em caso de dissoluo da unio estvel, supe que tal previso tambm seja cabvel ao estatuto da unio estvel em decorrncia do princpio geral elencado no art. 1.694 2 e tambm para que no se desiguale o tratamento jurdico daquela espcie de entidade familiar em confronto com o casamento. (OLIVEIRA, Euclides de. Unio estvel e concubinato. In: FREITAS, Douglas Phillips (coord.). Curso de Direito de Famlia. Florianpolis: Vox Legem, 2004, p.109). Conforme Rolf Madaleno: fato que o desamor j no mais autoriza a insensata pesquisa da culpa na seara de uma separao judicial litigiosa, evoluindo a cincia jurdica para a coleta exclusiva, da mera necessidade de alimentos, e a ausncia de outros parentes que atendam pretenso alimentar (MADALENO, Rolf. Obrigao, dever de assistncia e alimentos transitrios. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Afeto, tica, famlia e o novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p.572). Luiz Felipe Brasil Santos encerra a discusso lecionando: No possvel inserir o debate da culpa decorrente de violao de qualquer dever para com o companheiro, no mbito da unio estvel, tendo em vista a absoluta ausncia de previso legal. Assim, a melhor opo no est em trazer a culpa para o mbito da unio estvel, mas, sim, em retor-la, pela analogia inversa, do casamento (SANTOS, Luiz Felipe Brasil. A obrigao alimentar na perspectiva tica. In: PEREIRA, Tnia da Silva; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (coord.) A tica da convivncia familiar e a sua efetividade no cotidiano dos tribunais. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.21). OLIVEIRA, Euclides de. Unio estvel: do concubinato ao casamento. Antes e depois do novo Cdigo Civil. 6.ed. So Paulo: Mtodo, 2003, p.167.

27

Rodrigo da Cunha Pereira vai alm, ao elencar que a obrigao alimentar relaciona-se no apenas ao direito vida e integridade fsica da pessoa, mas, principalmente, ao necessitado realizao condies da Dignidade de Humana, sua proporcionando existncia.79 materiais manter

2.2 Cabimento da Fixao da Verba Alimentar nas Unies Homoafetivas Inserida a homoafetividade no conceito de entidade familiar, o silncio da lei enseja a aplicao das normas que regulamentam as unies estveis80 afinal, como defendem Graciela Lees lvares da Cunha e Jos Alberto Marques Moreira, no existe diferena entre a unio estvel de heterossexuais e homossexuais.81 Alerta Tasa Ribeiro Fernandes que todo o regramento sobre as unies estveis heterossexuais pode ser estendido s parcerias homossexuais, dada a identidade das situaes, ou seja, esto presentes, tanto em uma quanto em outra, os requisitos de uma vida comum, como respeito, afeto, solidariedade, assistncia mtua e tantos outros.82 imperioso tambm citar os argumentos de Lnio Luiz Streck, segundo o qual os que defendem a impossibilidade de atribuio de carter familiar s unies homoafetivas incorre, na verdade, no equvoco de olhar o novo com os olhos do velho.83 At o surgimento da Lei 8.971, em 1994, no havia previso, no ordenamento jurdico brasileiro, de fixao de verba alimentar para integrantes de relaes estranhas ao casamento. Com o regramento, a obrigao alimentar foi disposta no art. 1 da citada lei: a companheira comprovada de homem solteiro, separado judicialmente, divorciado, ou vivo, que com ele viva

79 80 81 82 83

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Teoria geral dos alimentos. In: CAHALI, Francisco Jos; ______. (coord). Alimentos no Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2005, p.2. DIAS, Maria Berenice. Homoafetividade: o que diz a Justia! Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p.93. CUNHA, Graciela Lees lvares da; MOREIRA, Jos Alberto Marques. Os efeitos jurdicos da Unio Homossexual. Porto Alegre: Data Certa, 1999, p.111. FERNANDES, Tasa Ribeiro. Unies homossexuais e seus efeitos jurdicos. So Paulo: Mtodo, 2004, p.69. STRECK, Lnio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p.181.

28

h mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poder valer-se do disposto na Lei 5.478/68, enquanto no constituir nova unio e desde que prove a necessidade. Em 1996, foi promulgada a Lei 9.278, regulamentando o 3 do art. 226 da Constituio Federal, elencando, entre outros, como direitos e deveres iguais dos conviventes, a assistncia moral e material recproca (art. 2, II) e tambm que, na dissoluo da unio estvel, a assistncia material ser prestada por meio da obrigao alimentar ao convivente que dela necessitar (art. 7 ). Pondera Rodrigo da Cunha Pereira que, no momento da fixao da obrigao alimentar, dever ser considerada a relao de dependncia econmica e a impossibilidade, momentnea ou no, de a pessoa prover sua prpria subsistncia. Na base do pedido, assim como no casamento, em sua mais moderna concepo, dever estar demonstrada a necessidade em razo de uma relao de dependncia econmica entre os parceiros e a dificuldade ou impossibilidade de sua subsistncia.84 Diz Juliano Spagnolo: As unies homoafetivas embora no positivadas em nosso ordenamento jurdico, vem sendo reconhecidas, com o que acreditamos ser possvel que os alimentos da decorrentes encontrem o devido respaldo na doutrina e na jurisprudncia de vanguarda do Tribunal de Justia Gacho.85 Conforme leciona Cristiano Chaves de Farias:
Os alimentos so devidos nas unies homoafetivas, eis que decorrem, logicamente, de princpios constitucionais, especialmente do dever de solidariedade social (art. 3 CF) e da afirmao da dignidade da pessoa humana (art. 1 III, CF), que, repita-se , exausto, no pode ser vislumbrado como valor abstrato, desprovido de concretude, reclamando aplicao especfica, viva, pulsante.86

Para rika Harumi Fugie:

84 85

86

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e unio estvel de acordo com o novo Cdigo Civil. 6.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p.85. SPAGNOLO, Juliano. Uma viso dos alimentos atravs do prisma fundamental da dignidade da pessoa humana. In: PORTO, Sergio Gilberto; USTRROZ, Daniel. Tendncias constitucionais no Direito de Famlia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p.150. FARIAS, Cristiano Chaves de. Escritos de direito de famlia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.143.

29
A convivncia consensual estabelecida fisicamente entre duas pessoas consiste na chamada affectio maritalis. A affectio supe algo mais que o sentimento de afeto recproco entre os companheiros e menos que o vnculo conjugal na relao matrimonial. Consiste na vontade especfica de firmar uma relao ntima e estvel de unio, compartilhando as vidas e os bens. Pressupe uma espontnea solidariedade dos companheiros em partilhar as responsabilidades que naturalmente derivam da vida em comum.87

Graciela Lees lvares da Cunha e Jos Alberto Marques Moreira defendem que a obrigao alimentar entre os integrantes das unies homoafetivas decorrem do dever de mtua assistncia, portanto, podem ser deferidos aos parceiros uma vez constatado o binmio necessidadepossibilidade.88 Merecem ser trazidos baila os argumentos de Tasa Ribeiro Fernandes:
Se, em nossa opinio, as unies de fato entre duas pessoas homossexuais se equivalem s unies estveis e, tanto quanto estas, constituem uma entidade familiar; com base, ainda, em todos os preceitos constitucionais (...) especialmente os da igualdade e dignidade da pessoa humana, no podemos deixar de concluir que existe, sim, obrigao alimentar entre companheiros homossexuais e, enquanto deles no for regulada em lei especfica, aplicam-se os dispositivos do Cdigo Civil que tratam dos alimentos entre cnjuges e companheiros.89

Nesse sentido, defende Fabiana Marion Spengler: O Cdigo Civil atual evidencia a obrigao de prestar alimentos entre os companheiros, no fazendo qualquer ressalva quanto orientao sexual da unio, deixando de determinar a prestao de verba alimentar como obrigao apenas nos casos de unies heterossexuais.90 O judicirio brasileiro j analisou a matria em pelo menos duas oportunidades, ambas pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, e em nenhuma delas a possibilidade da fixao alimentar foi deferida.

87 88 89 90

FUGIE, rika Harumi. A unio homossexual e a Constituio Federal. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, n.15, p.135, out./dez. 2002. CUNHA, Graciela Lees lvares da; MOREIRA, Jos Alberto Marques. Os efeitos jurdicos da Unio Homossexual. Porto Alegre: Data Certa, 1999, p.162. FERNANDES, Tasa Ribeiro. Unies homossexuais e seus efeitos jurdicos. So Paulo: Mtodo, 2004, p.92-93. SPENGLER, Fabiana Marion. Unio homoafetiva: o fim do preconceito. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2003, p.126.

30

Em abril de 2000, sob a relatoria do Des. Antnio Carlos Stangler Pereira, a Oitava Cmara Cvel, por maioria, negou o pedido de alimentos a uma companheira que viveu em relao homoafetiva com outra mulher por mais de oito anos sob a justificativa de que as leis n. 8.971/94 e 9.278/96 regulam apenas, como colocado na deciso, quando a unio envolve pessoas do sexo oposto, homem e mulher.91 Merece destaque, contudo, o voto vencido do Des. Jos Atades Siqueira Trindade:
Est por demais pacificado que esta Constituio Federal, consagrando princpios democrticos de direito, probe qualquer espcie de discriminao, principalmente quanto a sexo, bastando referir o que est contido em seu art. 3, incs. I e IV, e no art. 5, caput. bsico em direito constitucional que tais regramentos, por retratarem princpios, direitos e garantias fundamentais, se sobrepem a quaisquer outros, inclusive quele esculpido no art. 226, 3, da prpria Constituio Federal de 1988, que prev o reconhecimento de unio estvel entre homem e mulher. Entendo tambm ser desnecessrio aguardar a aprovao pelo Congresso Nacional, do Projeto de Lei n 1.151/95, para reconhecerse a possibilidade do agasalhamento do pedido, consubstanciado nesse agravo, pois, alm dos princpios constitucionais elencados, nossa legislao permite que o juiz decida o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito art. 4, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Diante disso, dou provimento ao agravo, por entender existente o direito alimentar pleiteado, uma vez presente o binmio possibilidades/necessidades.

Em novembro de 2004, sendo relator do acrdo o Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, a Stima Cmara Cvel, por maioria, negou provimento ao apelo de um integrante de relacionamento homoafetivo por mais de 12 anos requerendo a fixao da verba alimentar ou uma indenizao pelo final do relacionamento. O relator, em seu voto, acredita constituir heresia dizer que tal forma de unio pode ser considerada base da sociedade....92
91

92

PORTO ALEGRE. Tribunal de Justia do RGS. AGRAVO DE INSTRUMENTO. o relacionamento homossexual no est amparado pela lei 8971 de 21 de dezembro de 1994, e lei 9278, de 10 de maio de 1996, o que impede a concesso de alimentos para uma das partes, pois o envolvimento amoroso de duas mulheres no se constitui em unio estvel, e semelhante convivncia traduz uma sociedade de fato. voto vencido. Agravo de Instrumento n. 70000535542. Oitava Cmara Cvel. Relator Des. Antnio Carlos Stangler Pereira. Julgado em 13/04/2000. PORTO ALEGRE. Tribunal de Justia do RGS. RELACIONAMENTO HOMOSSEXUAL. INEXISTNCIA DE UNIO ESTVEL. PEDIDO DE ALIMENTOS. 1. A unio estvel para ser reconhecida como entidade familiar, exige a convivncia duradoura, pblica, e contnua de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituio de famlia e com

31

Embora entendamos como equivocada a linha de argumentao exposta no julgamento, destacamos abaixo alguns trechos com vistas de apresentar a forma como, em muitos casos, se manifesta o Judicirio a respeito da temtica (sem grifo no original):
As relaes entretidas por homossexuais, no entanto, no se assemelham a um casamento nem a uma unio estvel, pois estas so formas pelas quais se constitui um ncleo familiar e, por essa razo so merecedoras da especial proteo do estado. (...) Assim, a unio de dois homens ou de duas mulheres no constitui ncleo familiar, como tambm no constituiu ncleo familiar uma mera unio de um homem e uma mulher, pelo s fato de existir afeto. Inexiste entre os litigantes qualquer ttulo jurdico capaz de agasalhar o estabelecimento de obrigao alimentar. Na verdade, quando o legislador estabelece a obrigao alimentar na famlia, entre cnjuges e companheiros, ele est convertendo em obrigao jurdica um compromisso tico que vincula duas pessoas que se propuseram a dividir a vida, a somar esforos, que estabeleceram um compromisso amplo de solidariedade irrestrita, que unem duas pessoas com o propsito de constituir famlia, estabelecer prole ou ambiente prprio para receber uma prole e, assim, construir um legado social.

imprescindvel destacar os ensinamentos de Vera Lcia da Silva Sapko: Esta viso preconceituosa, todavia, no mais se coaduna com os avanos cientficos, com as transformaes sociais e com a prpria evoluo do Estado e do Direito, em especial do Direito de Famlia, em que se privilegia as relaes de afeto, a autenticidade, a sinceridade, amor, compreenso, paridade e realidade em detrimento de formalidades sociais ou legais.93 No pode a justia possibilitar situaes de desigualdades e injustias. Como mostramos no captulo anterior, muitos foram os avanos que a homoafetividade obteve graas jurisprudncia. Assim, vital que se consagre tambm o direito prestao alimentcia durante e ao trmino dos relacionamentos entre pessoas do mesmo sexo, bem como prole decorrente da filiao homoafetiva do casal.
possibilidade de sua converso em casamento. 2. No se verificando situao ftica assemelhada unio estvel, sem que o par sequer tenha morado sob o mesmo teto, no h como ser deferido o pedido de alimentos nem de ajuda financeira. Recurso desprovido, por maioria. Apelao Cvel n. 70009791351. Stima Cmara Cvel. Relator Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Julgado em 10/11/2004. 93 SAPKO, Vera Lcia da Silva. Do direito paternidade e maternidade dos homossexuais: sua viabilizao pela adoo e reproduo assistida. Curitiba: Juru, 2005, p.51.

32

Como bem diz Vera Lcia da Silva Sapko: As unies homossexuais no so uma novidade, mas sua visibilidade sim, o que, na prtica, as transmuta, em fatos novos. E como tudo o que novo, sofre resistncias.94 Destarte, j firmado nosso entendimento de que as unies homoafetivas se enquadram em nosso ordenamento jurdico como entidades familiares, nada impede a fixao da verba alimentar entre seus integrantes. A seguir, elencaremos as possibilidades e limites da obrigao alimentar nesses relacionamentos.

2.2.1 Entre os Companheiros A nica diferenciao existente, nas unies heterossexuais, entre o casamento e a unio estvel que, no primeiro, existe prova pr-constituda quanto ao incio do relacionamento, qual seja, a certido de casamento civil ou religioso; na ltima, a comprovao da convivncia do casal feita ao decorrer da demanda, j que necessria instruo probatria para comprovao do lapso de tempo que durou o relacionamento. Todavia, na dissoluo das relaes homoafetivas, o preconceito, mais uma vez, serve como entrave aos seus integrantes, gerando maiores injustias. Salvo no caso de o casal ter firmado um contrato,95 a questo de prova nas unies rarefeita. Muitas vezes, seja para esconder o relacionamento da famlia, seja por motivos profissionais, um ou ambos os integrantes no demonstram para a sociedade a sua condio homossexual. Assim, nesses casos, como comprovar o vnculo? Eles no tero a vantagem probatria que os integrantes das unies estveis heterossexuais possuem: fotos de viagem ou em festas de famlia e at mesmo depoimentos testemunhais.

94 95

SAPKO, 2005, p.62. Em 2004, por meio do Provimento n. 6/2004, a Corregedoria-Geral da Justia do Rio Grande do Sul inseriu um pargrafo ao art. 215 da Consolidao Normativa Notarial Registral, autorizando o registro dos documentos constitutivos de unies, independente da identidade ou da oposio de sexo dos contratantes, passando a ter a seguinte redao: As pessoas plenamente capazes, independente da identidade ou oposio de sexo, que vivam uma relao de fato duradoura, em comunho afetiva, com ou sem compromisso patrimonial, podero registrar documentos que digam respeito a tal relao. As pessoas que pretendam constituir uma unio afetiva na forma anteriormente referida tambm podero registrar os documentos que a isso digam respeito.

33

Ultrapassadas as questes de prova, temos que a obrigao alimentar, nas relaes homoafetivas, decorrente do dever de mtua assistncia existente entre os companheiros e tambm entre os cnjuges.96 Como bem diz Ana Carla Harmatiuk Matos, verifica-se a proximidade existente entre a unio estvel heterossexual e a parceria entre pessoas do mesmo sexo. Entretanto, tal estreitamento est relacionado aos aspectos prprios da affectio maritalis sem a presena da formalizao.97 Leciona Maria Berenice Dias que o dever alimentar entre os parceiros homossexuais parte de uma perspectiva moral, desembocando em um verdadeiro dever de solidariedade, decorrente da prpria unio.98 Para Guilherme Calmon Nogueira da Gama, o dever de assistncia material (dever de socorro) reflexo da solidariedade e da comunho de interesses que normalmente existem nessas relaes, representando o auxlio econmico recproco, a repartio dos encargos, dos custos do lar.99 Por conseguinte, defende Fabiana Marion Spengler:

96

97 98 99

Nesse sentido, Maria Berenice Dias: Se duas pessoas passam a ter vida em comum, cumprindo os deveres de assistncia mtua, em um verdadeiro convvio estvel caracterizado pelo amor e respeito mtuo, com o objetivo de construir um lar, inquestionvel que tal vnculo, independentemente do sexo de seus participantes, gera direitos e obrigaes que no podem ficar margem da lei. (DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: aspectos sociais e jurdicos. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, n.4, p.10, jan./mar. 2000). J para Paulo Lbo: A mtua assistncia envolve aspectos morais e materiais. Decorre do princpio da solidariedade familiar. A assistncia moral diz respeito s atenes e aos cuidados devotados pessoa do outro cnjuge, que socialmente se espera daqueles que esto unidos por laos de afetividade e amizade em seu grau mais elevado.(...) A assistncia material, que alguns denominam dever de socorro, diz respeito ao provimento dos meios necessrios para o sustento da famlia, de acordo com os rendimentos e as possibilidades econmicas de cada cnjuge. A famlia, como qualquer grupo social, um complexo de necessidades, envolvendo alimentao, vesturio, lazer, habitao, educao, sade. A lei no estabelece, nem seria possvel faz-lo, quais os itens que compem as necessidades familiares que integram a manuteno econmica. Cabe aos cnjuges defini-los e a distribuio dos encargos entre si. O descumprimento do dever de assistncia material converte-o em dever de alimentos, que pode ser exigido pelo outro cnjuge, dentro dos requisitos que so prprios dessa hiptese, a saber, necessidade e possibilidade. (LBO, Paulo Luiz Netto. As vicissitudes da igualdade e dos deveres conjugais no direito brasileiro. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, n.26, p.14-15, out./nov. 2004). MATOS, Ana Carla Harmatiuk. Unio entre pessoas do mesmo sexo: aspectos jurdicos e sociais. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p.89. DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: o preconceito e a Justia! 3.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p.98. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo: uma espcie de famlia. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.556.

34
A obrigao alimentar existente junto s relaes homoafetivas, como em qualquer outra unio que tenha por base a afetividade e o esforo na consecuo de objetivos comuns, dentre eles a formao de famlia, tal obrigao possui alguns pressupostos (de configurao, de exigibilidade e de potencialidade financeira de pagamento) que dizem respeito aos sujeitos e prestao em relao qual tm direitos e deveres.100

Extinta a relao entre os companheiros e verificada a necessidade de um dos integrantes, imperiosa a fixao da verba alimentar101.

2.2.2 Decorrentes de Filiao Homoafetiva A filiao homoafetiva pode ocorrer tanto por mtodos artificiais de reproduo humana, quanto por prole advinda de outro casamento por parte de um dos companheiros ou tambm por uma adoo concedida ao casal.102 Como quaisquer outros cidados, os integrantes dos relacionamentos homoafetivos tm o direito de tornarem-se pais e mes, de realizarem o sonho de ter filhos como qualquer outra pessoa, de exercer, com autonomia e liberdade, o direito de deliberarem sobre seu corpo e sobre seu projeto parental, pois a dignidade da pessoa humana da pessoa em qualquer dos gneros.103 Maria Berenice Dias elenca os mtodos utilizados com mais freqncia pelos integrantes de relacionamento entre pessoas do mesmo sexo:
usual lsbicas extrarem o vulo de uma a ser fecundado in vitro por espermatozide de um doador. O embrio implantado no tero da outra, que leva a termo a gestao. Como a criana ser registrada somente em nome de quem deu luz a criana, no pode a outra a me biolgica sequer adotar o filho que, afinal, seu.
100

SPENGLER, Fabiana Marion. Unio homoafetiva: o fim do preconceito. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2003, p.126. 101 Ana Carla Harmatiuk Matos muito bem defende que no h um fundamento que justifique ser imputada apenas para as unies heterossexuais a deciso de unir afetivamente duas vidas, compartilhando solidariamente os frutos advindos da convivncia diria. (MATOS, Ana Carla Harmatiuk. Unio entre pessoas do mesmo sexo: aspectos jurdicos e sociais. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p.65). 102 Nesse sentido Zeno Veloso: A utilizao de tcnicas de reproduo artificial humana, como a adoo, assim, no pressupe, para a concretizao do desejo de ter filhos, da efetivao de um ato sexual: a adoo resulta de um ato jurdico; a procriao artificial, da interveno de um mdico. (VELOSO, Zeno. Direito brasileiro da filiao e paternidade. So Paulo: Malheiros, 1997, p.178). 103 SAPKO, 2005, p.163.

35
Os prejuzos de tal limitao so previsveis. Registrada somente em nome de uma das mes, s dela pode buscar direitos e cobrar deveres. Os casais masculinos socorrem-se da locao de tero e inseminao artificial, utilizando, inclusive simultaneamente, smen de ambos, para no saberem quem o pai. Assim, o beb recebido como filho dos dois, mas somente um consegue registr-lo em seu nome. Nessa hiptese, por igual, a impossibilidade de adoo conjunta subtrai o direito de a criana aferir qualquer benefcio com referncia a quem igualmente considera ser ou seu pai.104

Segundo Viviane Girardi, o direito descendncia permite aos homossexuais a construo afetiva e a vivncia do significado emocional que a relao entre pais e filhos traz aos envolvidos.105 Impende destacar que, no presente trabalho, no se est a discutir o cabimento ou no da filiao homoafetiva, mas como uma situao decorrente da entidade familiar e seus reflexos quanto obrigao alimentar.106 Mais uma vez, a Justia gacha, de forma pioneira, reconhece direitos homoafetividade, dessa vez abarcando a homoparentalidade. Alm de ter no primeiro semestre de 2006 autorizado a primeira adoo por integrantes do mesmo sexo,107 em abril desse ano, foi autorizado o direito de visitas integrante de um relacionamento homoafetivo. Nesse caso, o casal, ao longo de seu relacionamento por mais de dez anos, socorreu-se de mtodos de fertilizao in vitro para gerar seu filho. Aps o trmino da relao, a Stima

104

DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: o preconceito e a Justia! 3.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p.112. 105 GIRARDI, Viviane. Famlias contemporneas, filiao e afeto: a possibilidade jurdica da adoo por homossexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p.97. 106 Esse exemplo muito bem tratado por Helder Martinez Dal Col: Imagine-se, ainda, hiptese mais comum, de homossexual do sexo masculino que adota filho e passa a viver em companhia de outro homem ou, ainda, quando uma pessoa (homem ou mulher) que j tem filhos de um casamento heterossexual, dissolvido pela separao, divrcio ou morte do ex-cnjuge e que com eles viva, constituindo uma famlia, vem a assumir um relacionamento homossexual e integrar o companheiro ou companheira do mesmo sexo ao grupo domstico. No estar consolidando mais um membro famlia pr-formada e transmudando-a para uma famlia formada por homossexuais? Segue o autor, O certo que o Direito Civil est em processo de reconstruo e no poder ignorar os problemas sociais para sempre. Chegar o momento em que nosso legislador ter que enfrentar essas e outras questes e disciplinar os direitos e deveres daquelas pessoas humanas dignas que necessitam da proteo do Estado, apesar de suas opes diferenciadas e notradicionais. (COL, Helder Martinez Dal. Unio Estvel e Contratos de Namoro no NCCB. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre, n.23, p.137, abr./mai. 2004). 107 Vide nota 58.

36

Cmara Cvel, sob a relatoria da Desa. Maria Berenice Dias, concedeu o direito de visitas companheira que no ficou em companhia do filho.108 No podemos olvidar que a negativa de reconhecimento filiao homoparental escancara flagrante inconstitucionalidade, pois expressa a proibio de quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. Rejeitar homoparentalidade afronta um leque de princpios, direitos e garantias fundamentais. Crianas e adolescentes tm, com absoluta prioridade, direito vida, sade, alimentao, convivncia familiar, e negar o vnculo da filiao vetar o direito famlia, como expe Maria Berenice Dias.109 Segundo como um Viviane Girardi deve ser a assegurada toda e tambm aos homossexuais a faculdade do exercitarem a paternidade ou a maternidade direito subjetivo conferido qualquer pessoa independentemente da orientao sexual adotada.110111 Nas palavras de Luiz Edson Fachin112, O que determina a verdadeira filiao no a descendncia gentica, e sim, os laos de afeto que so constitudos. J o psicanalista Gley Costa113 nos ensina que o desenvolvimento da criana depende, fundamentalmente, de que os pais cumpram suas respectivas funes, caso contrrio como se eles no existissem seja qual for a composio do ncleo familiar.

108

PORTO ALEGRE. Tribunal de Justia do RGS. FILIAO HOMOPARENTAL. DIREITO DE VISITAS. Incontroverso que as partes viveram em unio homoafetiva por mais de 12 anos. Embora conste no registro de nascimento do infante apenas o nome da me biolgica, a filiao foi planejada por ambas, tendo a agravada acompanhado o filho desde o nascimento, desempenhando ela todas as funes de maternagem. Ningum mais questiona que a afetividade uma realidade digna de tutela, no podendo o Poder Judicirio afastar-se da realidade dos fatos. Sendo notrio o estado de filiao existente entre a recorrida e o infante, imperioso que seja assegurado o direito de visitao, que mais um direito do filho do que da prpria me. Assim, de ser mantida a deciso liminar que fixou as visitas. Agravo desprovido. Agravo de Instrumento n. 70018249631. Stima Cmara Cvel. Relatora Desa. Maria Berenice Dias. Julgado em 11/04/2007. 109 DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre homoafetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p.133. 110 GIRARDI, Viviane. Famlias contemporneas, filiao e afeto: a possibilidade jurdica da adoo por homossexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p.97. 111 Na mesma linha Vera Lcia da Silva Sapko: Os homossexuais, como quaisquer outros cidados, tm o direito de tornarem-se pais e mes, de realizar o sonho de ter filhos como qualquer outra pessoa, de exercer, com autonomia e liberdade, o direito de deliberarem sobre seu corpo e sobre seu projeto parental, pois a dignidade da pessoa humana da pessoa em qualquer dos gneros. (SAPKO, 2005, p.163). 112 FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos do direito de famlia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p.219. 113 COSTA, Gley P. O amor e seus labirintos. Porto Alegre: Artmed, 2007, p.105.

37

O que no podemos admitir que, com a dissoluo do vnculo entre o par, fique o infante sem a devida assistncia material por puro preconceito114. Devemos utilizar como base a recente jurisprudncia da casa da Justia Gacha como exemplo e possibilidade para fixar tambm a obrigao alimentar prole advinda de uma filiao homoafetiva.

114

Nesse sentido Fabiana Marion Spengler: Tais formas alternativas de formao alimentar, forjadas pela omisso legal e pelo preconceito, invariavelmente trazem mais prejuzos do que benefcios criana que se v despida de direitos personalssimos como aquele que diz respeito obrigao alimentar (em caso de dissoluo da parceria, por parte de um dos pais ou de uma de suas mes), direitos previdencirios e sucessrios (em caso de morte daquele (a) parceiro(a) que no consta como seu pai ou me na certido de nascimento. (SPENGLER, Fabiana Marion. Unio homoafetiva: o fim do preconceito. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2003, p.152).

CONCLUSO

A partir do momento em que o afeto passou a merecer reconhecimento jurdico, a conseqncia no poderia ser outra: no so mais as leis ou a Justia que determinam quais so as entidades merecedoras da proteo do Estado, mas sim o sentimento existente entre duas pessoas, independentemente de sua orientao sexual, raa, religio ou quaisquer outras designaes. Apesar de nossos legisladores insistirem em no albergar as relaes homoafetivas, avanos significativos foram possveis graas ao pioneirismo de integrantes da magistratura, principalmente gacha, que possibilitaram travar essa verdadeira locomotiva do preconceito. Tendo em vista o direito livre orientao sexual e, em conseqncia, aos princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade, qualquer desrespeito a um ser humano, em funo da orientao sexual, se mostra totalmente desarrazoado e descabido. Afinal, o direito a tratamento igualitrio independe da tendncia afetiva, j que a orientao sexual trao constitutivo da individualidade de cada cidado. No existe modelo a ser seguido, mas uma felicidade a ser buscada. Alis, esse direito felicidade no pode ser negado pelo Estado. Ultrapassado o entrave do reconhecimento da unio homoafetiva como entidade familiar, quando - nas palavras de Rodrigo da Cunha Pereira os restos de amor forem levados ao judicirio115 mister lhe conferir os mesmos direitos assegurados s demais clulas familiares. Assim, imperioso se mostra assegurar o direito aos alimentos nos relacionamentos entre pessoas do mesmo sexo, at porque diversos direitos vem sendo reconhecidos na unio homoafetiva, no havendo por que fixar resistncia obrigao alimentar. Afinal, quem poder arcar com o bnus decorrente do fim da relao, tambm dever participar com o nus.
115

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A sexualidade vista pelos tribunais. 2.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p.XVI.

39

Entre os conviventes, tal obrigao se originar do dever de mtua assistncia e tambm do dever de solidariedade social. Extinta a relao entre os companheiros e verificada a necessidade de um dos integrantes, imperiosa a fixao da verba alimentar. Nos casos de filiao homoafetiva, a qual, como visto, pode ser decorrente tanto de mtodos artificiais de reproduo humana ou de adoo concedida ao casal, quanto de prole advinda de outro casamento por parte de um dos companheiros, no se pode admitir que, por puro preconceito, com a dissoluo do vnculo entre o par, fique o infante sem a assistncia material que merece. necessrio pensar e repensar o direito acima de conceitos estigmatizantes e moralizantes, que servem de instrumento de expropriao de cidadania, como defende Maria Berenice Dias.116 Afinal, a sociedade deve aprender a aceitar as diferenas e conviver com elas. Como bem defende a magistrada gacha: No mais de concebe conviver com a excluso e com o preconceito. A Justia no cega nem surda. Precisa ter os olhos atentos para ouvir o clamor dos que dela esperam. Mister que os juzes deixem de fazer suas togas de escudos para no enxergar a realidade, pois os que buscam a Justia merecem ser julgados, no punidos.117 Queiramos que um dia, em uma sociedade mais justa e menos preconceituosa, as paradas do Orgulho Gay sejam freqentadas como uma festa da diversidade e no como um apelo pelo fim do preconceito e pela luta do reconhecimento dos direitos. Alis, este o principal papel de cada operador do Direito: garantir a concretizao da Justia para aqueles a quem toda sociedade relega a segundo plano ou singela invisibilidade.

116 117

DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: o preconceito e a Justia. 3.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p.155. DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre homoafetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p.64.

REFERNCIAS

ALBUQUERQUE FILHO, Carlos Cavalcanti. A situao jurdica de pessoas que vivem sozinhas. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, n.11, p.59-70, out./dez. 2001. __________. Famlias Simultneas e concubinato adulterino. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Famlia e cidadania. O novo CCB e a Vacatio Legis. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p.143-161. BARROS, Srgio Resende de. A ideologia do afeto. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, n.14, p.7, jul./set. 2002. __________. A tutela constitucional do afeto. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Famlia e Dignidade Humana. So Paulo: IOB Thomson, 2006, p.881-889. BRANDO, Dbora Vanessa Cas. Parcerias homossexuais: aspectos jurdicos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. PROCESSO CIVIL E CIVIL PREQUESTIONAMENTO - AUSNCIA - SMULA 282/STF - UNIO HOMOAFETIVA - INSCRIO DE PARCEIRO EM PLANO DE ASSISTNCIA MDICA - POSSIBILIDADE - DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL NOCONFIGURADA. - Se o dispositivo legal supostamente violado no foi discutido na formao do acrdo, no se conhece do recurso especial, mngua de prequestionamento. - A relao homoafetiva gera direitos e, analogicamente unio estvel, permite a incluso do companheiro dependente em plano de assistncia mdica. - O homossexual no cidado de segunda categoria. A opo ou condio sexual no diminui direitos e, muito menos, a dignidade da pessoa humana. - Para configurao da divergncia jurisprudencial necessrio confronto analtico, para evidenciar semelhana e simetria entre os arestos confrontados. Simples transcrio de ementas no basta. Recurso Especial n. 238.715 RS. Terceira Turma. Relator Min. Humberto Gomes de Barros. Julgado em 07/03/2006. ________. Tribunal Superior Eleitoral. REGISTRO DE CANDIDATO. CANDIDATA AO CARGO DE PREFEITO. RELAO ESTVEL HOMOSSEXUAL COM A PREFEITA REELEITA DO MUNICPIO. INELEGIBILIDADE. ART. 14, 7, DA CONSTITUIO FEDERAL. Os sujeitos de uma relao estvel homossexual, semelhana do que ocorre com os de relao estvel, de concubinato e de casamento, submetem-se regra de inelegibilidade prevista no art.14, 7, da Constituio Federal. Recurso a que

41

se d provimento. Recurso Especial Eleitoral n. 24.564. Relator Min. Gilmar Mendes. Julgado em 1/10/2004. BRITO, Fernanda de Almeida. Unio afetiva entre homossexuais e seus aspectos jurdicos. So Paulo: LTr, 2000. BUZZI, Marco Aurlio Gastaldi. Alimentos transitrios: uma obrigao por tempo certo. Curitiba: Juru, 2003. CAHALI, Francisco Jos. PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Alimentos no Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2005. __________. Dos alimentos. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (coord.) Direito de Famlia e o Novo Cdigo Civil. 3.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p.225-237. CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2002. COL, Helder Martinez Dal. Unio Estvel e Contratos de Namoro no NCCB. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre, n.23, p.127-156, abr./mai. 2004. COSTA, Gley P. O amor e seus labirintos. Porto Alegre: Artmed, 2007. COSTA, Jurandir Freire. A questo psicanaltica da identidade sexual. In: GRAA, Roberto B. (org.). Homossexualidade. Formulaes psicanalticas atuais. Porto Alegre: Artmed, 1998, p.15-27. DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: aspectos sociais e jurdicos. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, n.4, p.5-13, jan./mar. 2000. __________. Homoafetividade: o que diz a Justia!. 3.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. __________. Conversando sobre homoafetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. _____________. Alimentos, sexo e afeto. In: CAHALI, Francisco Jos; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (coord). Alimentos no Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2005, p.175. __________. Unio homossexual: o preconceito e a Justia! 3.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. __________. Manual de Direito das Famlias. 3.ed. So Paulo: RT, 2006. __________. Conversando sobre alimentos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

42

DINIZ, Mrcio Augusto de Vasconcelos. Constituio e hermenutica constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003. FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos do direito de famlia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. FARIAS, Cristiano Chaves de. Escritos de direito de famlia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. __________. Alimentos decorrentes do parentesco. In: CAHALI, Francisco Jos; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (coord.) Alimentos no Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 21-75. FERNANDES, Tasa Ribeiro. Unies homossexuais e seus efeitos jurdicos. So Paulo: Mtodo, 2004. FERREIRA, Jussara Suzi Assis Borges; RRHMANN, Konstanze. As famlias pluriparentais ou mosaicos. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Famlia e Dignidade Humana. So Paulo: IOB Thomson, 2006, p.507-529. FIGUEIRAS, Fernanda Louro. Aspectos constitucionais da unio de pessoas do mesmo sexo. In: PORTO, Sergio Gilberto; USTRROZ, Daniel. Tendncias constitucionais no Direito de Famlia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p.103-116. FONTANELLA, Patrcia. Unio Homossexual no direito brasileiro: enfoque a partir do Garantismo Jurdico. Florianpolis: OAB/SC, 2006. FUGIE, rika Harumi. A unio homossexual e a Constituio Federal. Inconstitucionalidade do artigo 226, 3, da Constituio Federal? Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, n.15, p.131-150, out./dez. 2002. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo: uma espcie de famlia. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. GIORGIS, Jos Carlos Teixeira. A relao homoertica e a partilha de bens. In: INSTITUTO INTERDICIPLINAR DE DIREITO DE FAMLIA - IDEF. Homossexualidade: discusses jurdicas e psicolgicas. Curitiba: Juru, 2001, p.115-143. __________. A relao homoertica e a partilha de bens. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, n.9, p.138-162 abr./jun.2001. GIRARDI, Viviane. Famlias contemporneas, filiao e afeto: a possibilidade jurdica da adoo por homossexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. GROENINGA, Giselle Cmara. Direito e psicanlise um novo horizonte epistemolgico. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (coord.) Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Afeto, tica e famlia e o novo Cdigo Civil brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p.249-263.

43

__________. A incessante travessia dos tempos e a renovao dos paradigmas. In: SOUZA, Ivone Maria Candido Coelho de (coord.). Direito de Famlia, diversidade e multidiciplinariedade. Porto Alegre: IBDFAM, 2007, p.1126. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Famlia e Casamento em Evoluo. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, n.1, p.7-17, abr./jun. 1999. IBIAS, Delma Silveira. Aspectos jurdicos acerca da homossexualidade. In: INSTITUTO INTERDICIPLINAR DE DIREITO DE FAMLIA - IDEF. Homossexualidade. Discusses jurdicas e psicolgicas. Curitiba: Juru, 2001, p.103-113. INSTITUTO INTERDICIPLINAR DE DIREITO DE FAMLIA - IDEF. Homossexualidade: discusses jurdicas e psicolgicas. Curitiba: Juru, 2001. KLEIN, Felipe Pastro. Famlia, Entidade Familiar e Unio de Indivduos do mesmo Sexo. ARONNE, Ricardo (Org.). Estudos de Direito Civil Constitucional. v.2. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. LBO, Paulo Luiz Netto. As vicissitudes da igualdade e dos deveres conjugais no direito brasileiro. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, n.26, p.5-17, out./nov. 2004. __________. Entidades Familiares Constitucionalizadas: para alm do Numerus Clausus. Revista Brasileira de Direito de Famlia, IBDFAM. Porto Alegre: Sntese, n.12, p.40-55, jan./mar. 2002. MADALENO, Rolf. Obrigao, dever de assistncia e alimentos transitrios. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Afeto, tica, famlia e o novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p.565-591. MATOS, Ana Carla Harmatiuk. Unio entre pessoas do mesmo sexo: aspectos jurdicos e sociais. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Contedo jurdico do princpio da igualdade. 3.ed. So Paulo: Malheiros, 2005. MENDES, Gilmar Ferreira et al. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000 __________. Unio estvel: do concubinato ao casamento. Antes e depois do novo Cdigo Civil. 6.ed. So Paulo: Mtodo, 2003. OLIVEIRA, Euclides de. Unio estvel e concubinato. In: FREITAS, Douglas Phillips (coord.). Curso de Direito de Famlia. Florianpolis: Vox Legem, 2004, p.103-123. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de famlia: uma abordagem psicanaltica. 2.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1999

44

__________. A sexualidade vista pelos tribunais. 2.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. __________. Concubinato e unio estvel de acordo com o novo Cdigo Civil. 6.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. ____________. Famlia, direitos humanos, psicanlise e incluso social. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, n.16, p.5-11, jan./mar. 2003. __________. Princpios fundamentais norteadores para o Direito de Famlia. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. __________. Teoria geral dos alimentos. In: CAHALI, Francisco Jos; ______. (coord). Alimentos no Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2005. __________. Uma principiologia para o Direito de Famlia. In: __________. (coord.). Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Famlia e Dignidade Humana. So Paulo: IOB Thomson, 2006, p.843-851. PEREIRA, Tnia da Silva. Famlias possveis: novos paradigmas da convivncia familiar. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Afeto, tica e famlia e o novo Cdigo Civil brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p.633-656. PORTO ALEGRE. Tribunal de Justia do RGS. RELAES HOMOSSEXUAIS. COMPETNCIA PARA JULGAMENTO DE SEPARAO DE SOCIEDADE DE FATO DOS CASAIS FORMADOS POR PESSOAS DO MESMO SEXO. Em se tratando de situaes que envolvem relaes de afeto, mostra-se competente para o julgamento da causa uma das varas de famlia, semelhana das separaes ocorridas entre casais heterossexuais. Agravo provido. Agravo de instrumento n. 599075496. Oitava Cmara Cvel. Relator Des. Breno Moreira Mussi. Julgado em 17/06/1999. ________. Tribunal de Justia do RGS. UNIO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO. PARTILHA DO PATRIMNIO. MEAO. PARADIGMA. No se permite mais o farisasmo de desconhecer a existncia de unies entre pessoas do mesmo sexo e a produo de efeitos jurdicos derivados dessas relaes homoafetivas. Embora permeadas de preconceitos, so realidades que o Judicirio no pode ignorar, mesmo em sua natural atividade retardatria. Nelas remanescem conseqncias semelhantes s que vigoram nas relaes de afeto, buscando-se sempre a aplicao da analogia e dos princpios gerais do direito, relevados sempre os princpios constitucionais da dignidade humana e da igualdade. Desta forma, o patrimnio havido na constncia do relacionamento deve ser partilhado como na unio estvel, paradigma supletivo onde se debrua a melhor hermenutica. Apelao provida, em parte, por maioria, para assegurar a diviso do acervo entre os parceiros. Apelao Cvel n. 70001388982. Stima Cmara Cvel. Relator Des. Jos Carlos Teixeira Giorgis. Julgado em 01/03/2000.

45

________. Tribunal de Justia do RGS. APELAO CVEL. ADOO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteo estatal, a unio formada por pessoas do mesmo sexo, com caractersticas de durao, publicidade, continuidade e inteno de constituir famlia, decorrncia inafastvel a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados no apontam qualquer inconveniente em que crianas sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vnculo e do afeto que permeia o meio familiar em que sero inseridas e que as liga aos seus cuidadores. hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipcritas desprovidas de base cientfica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente assegurada aos direitos das crianas e dos adolescentes (art. 227 da Constituio Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudvel vnculo existente entre as crianas e as adotantes. Negaram provimento. Unnime. Apelao Cvel n. 70013801592. Stima Cmara Cvel. Relator Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Julgado em 05/04/2006. ________. Tribunal de Justia do RGS. AGRAVO DE INSTRUMENTO. o relacionamento homossexual no est amparado pela lei 8971 de 21 de dezembro de 1994, e lei 9278, de 10 de maio de 1996, o que impede a concesso de alimentos para uma das partes, pois o envolvimento amoroso de duas mulheres no se constitui em unio estvel, e semelhante convivncia traduz uma sociedade de fato. voto vencido. Agravo de Instrumento n. 70000535542. Oitava Cmara Cvel. Relator Des. Antnio Carlos Stangler Pereira. Julgado em 13/04/2000. ________. Tribunal de Justia do RGS. RELACIONAMENTO HOMOSSEXUAL. INEXISTNCIA DE UNIO ESTVEL. PEDIDO DE ALIMENTOS. 1. A unio estvel para ser reconhecida como entidade familiar, exige a convivncia duradoura, pblica, e contnua de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituio de famlia e com possibilidade de sua converso em casamento. 2. No se verificando situao ftica assemelhada unio estvel, sem que o par sequer tenha morado sob o mesmo teto, no h como ser deferido o pedido de alimentos nem de ajuda financeira. Recurso desprovido, por maioria. Apelao Cvel n. 70009791351. Stima Cmara Cvel. Relator Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Julgado em 10/11/2004. ________. Tribunal de Justia do RGS. FILIAO HOMOPARENTAL. DIREITO DE VISITAS. Incontroverso que as partes viveram em unio homoafetiva por mais de 12 anos. Embora conste no registro de nascimento do infante apenas o nome da me biolgica, a filiao foi planejada por ambas, tendo a agravada acompanhado o filho desde o nascimento, desempenhando ela todas as funes de maternagem. Ningum mais questiona que a afetividade uma realidade digna de tutela, no podendo o Poder Judicirio afastar-se da realidade dos fatos. Sendo notrio o estado de filiao existente entre a recorrida e o infante, imperioso que seja assegurado o direito de visitao, que mais um direito do filho do que da prpria me. Assim, de ser mantida a deciso liminar que fixou as visitas. Agravo desprovido. Agravo de

46

Instrumento n. 70018249631. Stima Cmara Cvel. Relatora Desa. Maria Berenice Dias. Julgado em 11/04/2007. RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado e Esmafe, 2001. __________. O Princpio da Igualdade e a Discriminao por Orientao Sexual: A homossexualidade no Direito Brasileiro e Norte-Americano. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. RODRIGUES, Humberto. O amor entre iguais. So Paulo: Mythos, 2004. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. v.6. 28.ed. So Paulo: Saraiva, 2004. SANTOS, Luiz Felipe Brasil. A obrigao alimentar na perspectiva tica. In: PEREIRA, Tnia da Silva; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (coord.) A tica da convivncia familiar e a sua efetividade no cotidiano dos tribunais. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.1-27. SAPKO, Vera Lcia da Silva. Do direito paternidade e maternidade dos homossexuais: sua viabilizao pela adoo e reproduo assistida. Curitiba: Juru, 2005. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 3.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 23.ed. So Paulo: Malheiros, 2004. SILVA JNIOR, Enzio de Deus. A possibilidade jurdica de adoo por casais homossexuais. Curitiba: Juru, 2005. SOBREIRA, Vera Mikevis. Alimentos decorrentes da unio estvel e do concubinato. In: CAHALI, Francisco Jos; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (coord). Alimentos no Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2005. SOUZA, Francisco Loyola de. et al. A justia e os direitos de gays e lsbicas: jurisprudncia comentada. Porto Alegre: Sulina, 2003. SOUZA, Ivone Maria Candido Coelho de. Homossexualismo, uma instituio reconhecida em duas grandes civilizaes. In: INSTITUTO INTERDICIPLINAR DE DIREITO DE FAMLIA - IDEF. Homossexualidade. Discusses jurdicas e psicolgicas. Curitiba: Juru, 2001, p.73-102. __________. DIAS, Maria Berenice. Famlias modernas: (inter)seces do afeto e da lei. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, n.8, p.6269, jan./mar. 2001. SPAGNOLO, Juliano. Uma viso dos alimentos atravs do prisma fundamental da dignidade da pessoa humana. In: PORTO, Sergio Gilberto; USTRROZ, Daniel. Tendncias constitucionais no Direito de Famlia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p.141-167.

47

SPENCER, Colin. Homossexualidade: uma histria. Traduo de Rubem Mauro Machado. 2. ed. Rio de Janeiro: Record, 1999. SPENGLER, Fabiana Marion. Alimentos, da ao execuo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. __________. Unio homoafetiva: o fim do preconceito. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2003. STRECK, Lnio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. VARELLA, Luiz Slaen; VARELA, Irene Innwinkl Salem. Companheiros homossexuais perante Previdncia Social. So Paulo: CD, 2000. VELOSO, Zeno. Direito brasileiro da filiao e paternidade. So Paulo: Malheiros, 1997. WELTER, Belmiro Pedro. Alimentos no Cdigo Civil. Porto Alegre: Sntese, 2003.

A OBRIGAO ALIMENTAR NAS RELAES HOMOAFETIVAS

Conrado Paulino da Rosa

Canoas 2007

R7881o

Rosa, Conrado Paulino da A obrigao alimentar nas relaes homoafetivas / Conrado Paulino da Rosa 2007. 47f.; 29cm. Monografia (concluso de curso) Centro Universitrio Ritter dos Reis, Faculdade de Direito, Canoas, 2007. Orientao: Prof. Andr Bencke. 1. Alimentos - Direito de famlia. 2. Obrigao de sustento. 3. Unio estvel. 4. Homossexualidade. I. Ttulo CDU: 347.615:613.885

Ficha catalogrfica elaborada por Carolina Fauth Vasso CRB-10/1758