IV Competicin Internacional de arbitraje y derecho Mercantil

UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID, ESPAA 2 DE ENERO A 1 DE JUNIO DE 2012

Audiencias 28 de mayo a 1 de junio Organizado por: Universidad Carlos III de Madrid CNUDMI/UNCITRAL

El Caso Moot Madrid 2012 ha sido elaborado por un equipo formado por profesionales de la Universidad Carlos III de Madrid y del despacho Cuatrecasas, Gonalvez Pereira. Por la Universidad Carlos III de Madrid han participado: David Ramos Muoz y Tatiana Arroyo Vendrell. Por Cuatrecasas, Gonalvez Pereira han participado: Elisabeth de Nadal, Csar Rivera Garca y Juan Antonio Ruiz Garca. Asimismo, deseamos agradecer a Fernando Herrero Sanmartn y a Sergio Snchez Muoz por la asistencia prestada en algunos de los aspectos tcnicos y prcticos del Caso.

Elaboracin: ROMAN BAZOEV y CARLA MARET

D. Roman Bazoev y Da Carla Maret, abogados, actuando en nombre y representacin de la entidad REGENTA CO. formula de conformidad con el artculo 4 del Reglamento de la Corte de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional

SOLICITUD DE ARBITRAJE I. IDENTIFICACIN DE LA DEMANDANTE Y SU REPRESENTANTE

1. La Compaa REGENTA CO., con el nombre comercial Regenta (en adelante, REGENTA) es una sociedad fundada de acuerdo con las leyes de Andina, con domicilio social en Calle Ripamiln, no. 54, ciudad de Vegallana. Su telfono, fax y correo electrnico son, respectivamente, (76) 943 32 85, (76) 943 32 86 e info@regenta.an. 2. En el presente procedimiento, Regenta se encontrar representada por Da. Carla Maret y Don Roman Bazoev, abogados, Avda. Celedonio, 369, ciudad de Vegallana tel. (76) 943 54 22, fax (76) 943 54 23, correo electrnico fdepas@depasabogados.an. Se acredita la representacin mediante el DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 1. 3. REGENTA es una empresa que se dedica a la produccin masiva de cemento portland para la construccin de cualquier clase de edificacin. Dispone desde el ao 1995 de una planta en las inmediaciones de Fandio.

II. IDENTIFICACIN DE LA DEMANDADA

4. Es demandada en el presente arbitraje VETUSTA SA. 5. VETUSTA S.A, con el nombre comercial VETUSTA (en adelante, VETUSTA) es una sociedad fundada de acuerdo con las leyes de Cervantia, con domicilio social en Avda. Bermdez, no. 77, ciudad de Alas, Cervantia. Su telfono, fax y correo electrnico son, respectivamente, (98) 986 96 45 33, (98) 986 89 45 34 e info@vetusta.cer. 6. VETUSTA es una compaa internacional lder en la planificacin y construccin de plantas qumicas, industriales y refineras. En marco de las plantas industriales, VETUSTA ofrece desde el diseo y construccin de plantas de cemento, el suministro del equipamiento de la industria cementera, as como de la maquinaria y de cualquier instalacin o sistema para la fabricacin del cemento: extraccin y molienda de la materia prima, su homogeneizacin, produccin del clicker o la ! 1!

molienda del cemento.

III. BREVE DESCRIPCIN DE LA CONTROVERSIA 7. Los antecedentes de la controversia que nos ocupa deben situarse en el ao 2010. La crisis econmica sufrida por algunos pases no ha afectado a Andina, cuyo crecimiento econmico se sita entre los ms elevados del mundo, un 7% (el segundo despus de Chamalaya). Andina ha destacado en la ltima dcada por ser el pas de la regin con la mayor estabilidad poltica y econmica de la zona, as como por sus abundantes recursos naturales, siendo muy atractivo para la inversin extranjera. Ante esta situacin, el sector de la construccin de viviendas y dems edificios civiles en el pas de Andina se ha visto fuertemente potenciado, y, como consecuencia de ello, la demanda del cemento portland se ha visto incrementada notablemente. La demanda de este producto es mayor aun si cabe en las grandes ciudades; principalmente, en Vegallana (la capital) y en Frgilis (situada a 200 km al sur de la ciudad de Vegallana). 8. REGENTA dispone desde el ao 1995 de una planta de produccin de cemento en las inmediaciones de Fandio. Su ubicacin a ms de mil kilmetros al norte de la ciudad de Vegallana no la hace idnea para satisfacer las necesidades del mercado en las ciudades de Vegallana y Frgilis. La planta de Fandio no tendra adems capacidad suficiente para fabricar el volumen de cemento en la proporcin en la que es demandado en las ciudades de Vegallana y Frgilis, menos an si se tiene en cuenta que las proyecciones de crecimiento del mercado indican que ste va a mantener su tendencia alcista (y la elevada demanda) durante al menos, los prximos 40 aos. Estas razones movieron a nuestra representada a ampliar su capacidad productiva de cemento portland mediante la construccin de una nueva planta en Olias de Cuervo a 300 km al sur oeste de Vegallana, pues dispone en las cercanas de una cantera para extraer las materias primas necesarias para la fabricacin del cemento portland. 9. De acuerdo con el proyecto, la fbrica de cemento requerira una inversin de 160 millones de euros, que se recuperara con los ingresos que generara la fbrica tras seis aos de produccin. Segn dicho proyecto se producira anualmente 1 milln de toneladas de cemento. Adems, se creara un considerable nmero de empleos no slo directos, sino tambin indirectos. 10. El pas de nuestra representada, Andina, no posee grandes empresas especializadas en la fabricacin de cemento, de ah que se iniciara un proceso abierto de licitacin,

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durante el cual nuestra representada recibi ofertas de diversas compaas para construir una planta de cemento en Olas de Cuervo. Incumplimiento del Contrato de Construccin 11. La oferta que resultaba ms satisfactoria proceda de la hoy demandada. A pesar de haber contado con ofertas ms econmicas, a nuestra representada le satisfizo el nivel de compromiso de la demandada en cuanto a los niveles de calidad que se comprometa a facilitar, as como a la exhaustividad de las obligaciones que se comprometa a asumir. 12. El pas de nuestra representada no se caracteriza por una infraestructura especialmente desarrollada, ni, como se apuntaba arriba, por la sofisticacin de sus compaas constructoras, particularmente, dada la especialidad del tipo de construccin industrial objeto del contrato. Un problema en la obra poda suponer la paralizacin durante meses, o, incluso, la imposibilidad de encontrar una solucin dentro del mercado nacional. Por ello, el compromiso de la demandada a construir en el plazo de dos aos, supuso uno de los elementos clave para decantar la voluntad de nuestra representada, y adjudicar el proyecto a la demandada. 13. Las partes negociaron las condiciones especficas, puliendo y especificando algunos detalles. El resultado se encuentra recogido en los extractos del contrato de construccin, suscrito en fecha el 14 de marzo de 2011 (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 2), donde nuestra representada se encuentra identificada como El Propietario, mientras que la demandada se encuentra referida como El Constructor. 14. El contrato se concluy como de tipo Llave en Mano. Conforme a lo estipulado, el constructor se comprometa a entregar la planta de cemento con toda la maquinaria, sistemas y herramientas para la fabricacin del cemento portland; desde la planta de trituracin de la caliza y las arcillas, los sucesivos parques de almacenamientos, la maquinaria para la pre-homogeneizacin, las instalaciones de molienda, molino de bolas, el quebrantador, las embolsadoras rotativas automticas o el laboratorio para el anlisis qumicos y ensayos fsicos que permitan verificar que la calidad del producto final es conforme a la norma ASTM (American Society for Testing and Materials) C 150. 15. Asimismo, en el contrato de construccin se establece la obligacin del Constructor de completar los trabajos previstos en las fechas previstas. De acuerdo con lo negociado por las partes, stas pactaron la consecucin de la obra en tres fases; primera: movimiento de tierras, cimentacin y estructura y cubierta, segunda: comienzo de la instalacin de la maquinaria, cerramientos y albailera; tercera, fontanera y desages, revestimientos, pintura y otros acabados. El tiempo pactado para cada una de dichas fases fue de 8 meses, 7 meses, y 9 meses respectivamente.

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16. Al anticipo de 40 millones de euros, cada fase ira seguida de un proceso de comprobacin y certificacin por la compaa de ingeniera nombrada a tales efectos por las partes, y pagos parciales por la conclusin de cada una de las tres fases de construccin que ascendan, respectivamente, a 60 millones, 30 millones y 30 millones euros. 17. En mayo 2011 se iniciaron las obras de construccin. Una vez comenzadas las primeras excavaciones, el Constructor comunic que deba realizar algunos cambios respecto de la planificacin de los elementos de la cimentacin y del resto de la estructura, DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 4. Las razones aludidas por VETUSTA para modificar el proyecto, se basan en las discrepancias detectadas entre los resultados del estudio geotcnico ordenado y realizado por VETUSTA (en base al cual se haba elaborado el proyecto) y las caractersticas reales descubiertas tras iniciar las primeras excavaciones (una corriente de agua al nivel subfretico). Segn las declaraciones de VETUSTA, dichas discrepancias obligaban, por el buen fin de la obra, a efectuar cambios en el proyecto, en concreto, a introducir un gran nmero de pilotes, as como a construir muros de contencin e impermeabilizacin, y una red para achicar agua. 18. Nuestra representada siempre entendi que se trataban de cambios en el proyecto necesarios para cumplir con lo estipulado y con las obligaciones asumidas por VETUSTA. Ante esta situacin, nuestra representada no hizo sino darse por enterada (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 5) y remiti la cuestin al ingeniero civil, D. Victor Quintanar, de cuyas declaraciones se desprende la importancia trascendental de ejecutar los trabajos de cimentacin conforme a las nuevas indicaciones (DOCUMENTO DE LA SOLICITU D No 6). 19. En ningn caso, consider, ni considera, nuestra representada que dichas nuevas instrucciones variaban el contrato, pues VETUSTA debera haber previsto que el estudio geotcnico inicial del terreno tal y como haba sido ordenado, no poda mostrar resultados fiables, y menos an definitivos, a efectos de realizar la planificacin de los elementos de la cimentacin y de la estructura. 20. En la clusula 12.1 del contrato suscrito, que versa sobre el derecho de variacin del contrato, se puede apreciar como tal derecho de modo exclusivo le es reconocido a la parte calificada como propietario, sta es, en el caso que nos concierne, Regenta. Adems como derecho que es, queda a disposicin de la parte titular de ste, el decidir valerse de l o no. Esto es fcilmente apreciable a partir de la connotacin potestativa del trmino puede, contenido en dicha clusula. 21. Esta exclusividad de la reserva de este derecho es reiteradamente confirmada por otras clusulas del mismo contrato, entre otras la clusula 12.3, referente al Procedimiento para la Variacin Contractual. Lo hace en tanto que reserva con exclusividad para el Propietario, la facultad de solicitar tal variacin, sin observarse la posibilidad de que sea el constructor el que inste dicha solicitud. No obstante, el rigor de tal exclusividad puede ser alterado en favor del Constructor, que en cualquier momento de la obra podr proponer al Propietario las variaciones que ! 4!

sirvan para acelerar la completitud de la obra, para mejorar la eficacia o el valor de los trabajos siempre y cuando las variaciones redunden en beneficio exclusivo del Propietario. Segn lo afirmado por Don lvaro Mesia (Consejero Delegado de Vetusta), los cambios de tal envergadura suponen unas mejoras que redundan en beneficio de la obra. Obviamente tal afirmacin no puede ser objeto de discrepancia alguna a la vista de las circunstancias, pero con ello de modo alguno puede justificarse la existencia de un beneficio para el Propietario, tal y como aparece estipulado en la clusula 12.2. No puede negarse que aquello que en principio beneficie la obra no siempre puede resultar tan beneficioso para el propietario de la misma, tal y como sucede en el presente caso, donde las acciones de la demandante no hacen mas que perjudicar y mermar los intereses de nuestra representada. Como se puede observar a partir de la correspondencia entre las partes y con ms detalle en aquella que tiene por fecha el 10 del Mayo de 2011 a las 12:04 horas y dirigido a Doa Ana Ozores y Victor Quintanar (Consejera Delegada e Ingeniero Tcnico de Regenta respectivamente) por Don lvaro Mesia (Consejero Delegado de la parte demanda), tan solo se clama por parte de Vetusta una modificacin del proyecto inicial en su modalidad exclusivamente tcnica sin que en ningn momento pueda observarse la propuesta de variacin de los elementos formales imprescindibles, referentes al incremento del precio pactado inicialmente. 22. An as y en un hipottico y difcilmente imaginable caso, si las modificaciones propuestas por la demandada redundaren en beneficio del Propietario no sera en ningn caso aceptable la implementacin de estas modificaciones obviando las reglas pactadas referentes al procedimiento de variacin contractual. Tal es as, que segn la clusula 12.2 uno de los elementos obligacionales impuestos a la parte constructora antes de la realizacin por parte de la misma de modificacin alguna, es la presentacin de los documentos contenidos en la clusula 12.3 (referente al procedimiento para la variacin del contrato). 23. Del sentido que se desprende de dicha clusula se deduce inevitablemente la idea sobre que tal aportacin debe ser siempre y en todo momento anterior al consentimiento de nuestra representada para cualquier variacin contractual. Esto no es as en tanto que Don lvaro Mesia, omiti tal deber, en su escrito dirigido a nuestra representada (DOCUMENTO DE SOLICITUD N 4), de informar sobre el incremento del precio, debindolo haber hecho mediante la correspondiente propuesta sobre el ajuste del precio del contrato tal y como predica la clusula 12.3 (DOCUMENTO DE SOLICITUD N 3). Es ms, tal y como ya se mencionado anteriormente, nuestra representada accedi nicamente a los cambios que le fueron sugeridos por la demandada, siendo stos exclusivamente los de carcter tcnico. Sorprendentemente la insolencia del Consejero Delegado de la demandada parece no tener lmites cuando en la correspondencia con fecha del 8 de Agosto del 2011 (DOCUMENTO DE SOLICITUD N 9) afirma, sin ms mnimo escrpulo, la existencia de un sobreprecio de 48.000.000 euros, hacindolo, con l

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mismo afirma, con posterioridad a la aceptacin de dichas variaciones tcnicas por parte de nuestra representada. 24. Dicho lo anterior, la demandada ha tenido un comportamiento indudablemente doloso, del que se sirvi para conseguir el consentimiento de nuestra representada para la modificacin contractual en aquello referente a las cuestioines de carcter puramente tcnico. Lo hizo de manera engaosa, mostrndole des de el principio un abanico incompleto de variaciones, entre las cuales faltaba la referencia al sobreprecio de un 30% (DOCUMENTO DE SOLICITUD N 4). Una vez obtenido el deseado consentimiento de Regenta, la demandada procedi de manera unilateral y sin escrpulo alguno a la contratacin de un ejercito de obreros, la maquinaria y los materiales adicionales que supusieron un incremento de costes desorbitante. En todo caso se trata de una decisin de su poltica interna, que se comprenden como los pasos tomados con tal de evitar el incumplimiento contractual, sin que en ningn caso nuestra representada fuera consciente de la magnitud del montante de los perjuicios materiales que tales gastos le suponan a Vetusta. En ningn momento nuestra representada consider ni considera en actualidad que tal incremento de costes le puede ser imputado a ella. 25. A la vista de lo concluido en el contrato y ante la ausencia entre sus clusulas de una disposicin que niegue la aplicacin de los Principios UNIDOROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales 2010 (en adelante Principios UNIDOROIT), entendemos que de aqu en adelante, procede la aplicacin de dichos principios internacionales, en virtud del art. 1.5. de los Principios de UNIDROIT. 26. En virtud del artculo 1.3 de los Principios de UNIDROIT referente al Carcter Vinculante de los Contratos, est categricamente prohibida la modificacin unilateral del contrato, ya sea sta material o de FACTO, siendo esta ltima modalidad de variacin presente en el caso que nos concierne. 27. cuando dicha parte omiti dolosamente revelar circunstancias que deberan haber sido reveladas conforme a criterios comerciales razonables de lealtad negocial. Este es el tenor literal del artculo 3.2.5 de los Principios UNIDOROIT1, que viene a definir un comportamiento doloso, un comportamiento que se corresponde efectivamente con la prctica llevada a cabo por la parte demandada. Una vez creada por Vetusta una situacin de dependencia, sta se ha aprovechado de la afliccin econmica y las necesidades apremiantes de nuestra representada, con tal de evitar incurrir en un incumplimiento contractual a costa de Regenta. De igual modo se incurre en la inobservancia del art. 1.7 de los principios de UNIDOROIT, referente a la buena fe y lealtad negocial entre las partes, conforme el !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
1!Laudo 7110 de la Cmara de Comercio Internacional de 1995 Aplicacin de los principios generales del derecho internacional; Laudo Arbitral, fecha 4 de diciembre de 1996 en Roma (Italia) Aplicacin de los usos comerciales; Fallo 8331, de la Cmara de Comercio Internacional Aplicacin de los Principios Unidroit.

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cual las partes tienen una obligacin de actuar con buena fe contractual y lealtad comercial. 28. Las caractersticas esenciales del contrato estaban constituidas de tal manera que aseguraban una exitosa realizacin del proyecto, en los trminos y condiciones ms adecuados a las circunstancias intrnsecas del mismo, siendo sta y no otra, la finalidad por la que nuestra representada se haya abierto pblicamente a las ofertas de las compaas constructoras de infraestructuras. Como consecuencia de la conclusin del contrato, se esperaba la entrega de las llaves de un establecimiento plenamente acabado y preparado para el funcionamiento. Para facilitar el cumplimiento se pact la sub-divisin en distintas fases, constituyendo cada una de ellas una etapa autnoma de realizacin del proyecto. No podemos obviar el hecho de que todas estas complejidades se han tenido que acordar por las partes con tal de evitar la situacin controvertida que se est dando en estos momentos. Junto a las condiciones referentes a la obra en si, se pactaron como es habitual y necesario el plazo de finalizacin de la obra. 29. La situacin suscitada no es otra cosa que la materializacin, por parte de la demandada, de su insuficiente capacidad tcnica de la que nos convenci a la hora de adjudicarle la realizacin del proyecto. A pesar del renombre internacional que pareca tener la demandada, se trata ms bien de una caracterstica ilusoria que de una realidad fctica por la que se rige su poltica organizativa. Consecuentemente Vetusta, no se puede escudar en base a explicaciones irrelevantes para justificar su insistencia al incumplir rotundamente con lo acordado. Nos basamos en calificar su actuacin como un incumplimiento del contrato, de acuerdo con el art. 7.1.1. de los Principios de UNIDOROIT, segn el cual el incumplimiento consiste en la falta de ejecucin por una parte de alguna de sus obligaciones contractuales, incluyendo el cumplimiento defectuoso o el cumplimiento tardo. 30. Consecuentemente cabe acometer que es la obligacin de la demandada y no la de nuestra representada, realizar las mejoras de acuerdo con su deber general de subsanar las prestaciones defectuosas, en base al artculo 7.2.3 de los Principios de UNIDOROIT en el que se tipifica que el derecho al cumplimiento incluye, cuando haya lugar a ello, el derecho a reclamar la reparacin, el reemplazo u otra subsanacin de la prestacin defectuosa. En virtud del deber genrico de subsanar que tiene la Constructora demandada y en base a lo establecido contractualmente, le corresponde a la misma el llevar a cabo tal subsanacin. Nuestra representada en ningn momento se ha negado ni obstaculizado el proceder de la demandada de acuerdo con este deber genrico de subsanar el cumplimiento defectuoso por su parte. Con referencia a lo cual s se ha objetado es respecto el hecho de que esta labor de subsanacin fuera llevada a cabo a nuestra costa ya no nos hemos posicionado en el lugar de aquella parte sobre la que este deber de subsanacin recae. 31. A parte de este incumplimiento consistente en la realizacin defectuosa, lo que se dispona a realizar la demandada es evitar otro sucesivo incumplimiento del plazo pactado, en la clusula 22 del contrato. Por lo que, la demandada tiene que ejecutar ! 7!

la parte de la construccin de la obra, con los ajustes que considere necesarios para adaptarla a la nueva situacin, en base a lo antedicho anteriormente. 32. De lo contrario se dara una situacin que frustrara cualquier principio de justicia material porque en esta situacin seriamos nosotros los que asumiramos, sin obligacin ninguna impuesta por la legislacin internacional vigente, el deber de subsanar los defectos originados por la parte que efectivamente incumpli las disposiciones contractuales. 33. En momento alguno la condicin de sobreprecio impuesta por la demandada puede ser calificada como legitima, puesto dicha condicin se impuso unilateralmente sin conocimiento y por tanto, sin consentimiento por la parte demandante, encontrndose nuestra representada, en posicin de ignorancia. Esto ha generado una situacin de excesiva desproporcin en la relacin jurdica establecida entre las partes, claramente a favor de la demandada (art. 3.2.7 Principios UNIDROIT). Precisando el concepto de excesiva desproporcin o lo que internacionalmente es conocido por hardship, se puede afirmar que se trata de una fundamental alteracin del equilibrio contractual con un sucesivo incremento de costo para una de las partes, que en este caso no es otra que nuestra representada (art. 6.2.2 Principios UNIDROIT). Como es obvio, el riesgo de tal evento no ha podido haber sido asumido por la parte en desventaja (Regenta), debido a que en su momento tampoco le fue transmitida la informacin referente al incremento del precio. Por lo que tal circunstancia escapan al control de la parte desventajada (art. 6.2.2.c. Principios UNIDROIT). 34. En base a lo antedicho, concluimos afirmando que las modificaciones del proyecto de cimentacin de modo alguno pueden suponer una variacin contractual. Cuando nos referimos a ningn tipo de variacin, hacemos un hincapi en que las medidas de carcter estrictamente tcnico - las referentes a la ampliacin al incremento del nmero de pilotes, en la configuracin geomtrica de la cimentacin, as como la incorporacin de muros de contencin e impermeabilizacin y una red de achique del agua, de igual modo que el incremento de la plantilla y horas de los jornaleros (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD N 4), deben ser entendidas como consecuencia necesaria de una falta de diligencia por parte de la demandada y por tanto incluidos entre las obligaciones que la parte incumplidora se haya obligado a prestar en el momento de conclusin del contrato, en virtud de la Clusula 4.1 del Contrato de Construccin suscrito. En virtud de esta clusula el Constructor se obliga a realizar aquellos trabajos cualesquiera que sean necesarios para cumplir con lo dispuesto en el contrato. En cambio todas aquellas variaciones que tengan un carcter pecuniario deben ser asumidos por la demandada, pues no son otra cosa que una consecuencia de la obligacin referente a las modificaciones tcnicas. Por tanto asumir estas obligaciones pecuniarias sera exonerar directamente a la demandada del cumplimiento de sus obligaciones que por medio del contrato asumi. 35. El estudio geotcnico necesario para planificar los elementos de la cimentacin haba sido realizado por VETUSTA conforme a lo estipulado en el contrato. La ! 8!

demandada emple para realizar el estudio geotcnico las siguientes tcnicas de prospeccin: mtodos de sondeo mecnico, pruebas continuas de penetracin y ensayos de laboratorio. Sin embargo, no emplearon otras tcnicas de prospeccin tales como las calicatas y las geofsicas. En especial y como indica el Decreto Ministerial 7/2005 del Ministerio de Fomento e Infraestructuras de la Repblica de Andina. Seguridad Estructural en la Cimentacin (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 7), las tcnicas geofsicas deben emplearse en la realizacin de los estudios geotcnicos, por un lado, cuando se trata de grandes superficies a construir; por otro lado, para obtener informacin complementaria que ayude a distribuir los puntos de reconocimiento, as como la profundidad a alcanzar en cada uno de ellos. VETUSTA obvi esta normativa, as como la necesidad de emplear tcnicas geofsicas. Estas tcnicas no slo eran de relevante inters dado el gran tamao de la superficie a construir, sino que adems eran imprescindibles en el caso concreto para distribuir correctamente los puntos de reconocimiento de los que tomaran las correspondientes muestras que despus de analizarse debera revelar las caractersticas del terreno. Al no emplear estas tcnicas geofsicas difcilmente se pudo realizar una distribucin correcta de los puntos de reconocimiento y difcilmente los datos finales deberan haberse tomado como fiables. No puede extraar por ello, que despus de realizar las primeras excavaciones fuera necesario modificar la planificacin de los elementos de la cimentacin, as como del resto de la estructura. Adems, VETUSTA tambin obvi el citado Decreto Ministerial en cuanto a la distancia que deba mediar entre los puntos de reconocimiento. El terreno sobre el que debe construirse la planta es un suelo calificado como S-C, un suelo de dificultad elevada, para el que se debera haber extremado el nmero de puntos de reconocimiento. 36. Vetusta, obviando el Decreto Ministerial 7/2005 del Ministerio de Fomento e Infraestructuras de la Repblica de Andina, en lo que se refiere a la distancia que entre los puntos de reconocimiento y ms en concreto su apartado dcimo primero donde se expresa claramente, y aparte de los datos relativos a los dos restantes tipos de superficies, otra especificacin que prescribe la obligatoriedad de establecer puntos de reconocimiento en las zonas problemticas con tal de que estas zonas sean estudiadas con precisin adicional. Otra cuestin, que es de suma importancia, es la cuestin contenida en el artculo 1 del apartado de PROSPECCIN donde en realidad se ofrece una posibilidad, aparte de realizar los correspondientes estudios geotcnicos, de la correspondiente realizacin de pruebas de prospeccin en forma de calicatas, sondeos mecnicos, pruebas continuas de penetracin o mtodos geofsicos. A pesar de que el mencionado artculo, lo considere como una mera facultad sin vinculacin alguna para la parte ejecutante, no puede entenderse como tal atendiendo a los principios internacionalmente consagrados en el mbito internacional. Esto es, precisamente en tanto que Vetusta fue elegida entre una serie considerable de licitantes no por las ventajas estrictamente econmicas que pudiese ofrecer, sino por el grado de preparacin y elevada profesionalidad de la que nos convenci. Ello no hizo otra cosa que ganar nuestra confianza respecto de sus cualidades. Como lder en el sector de la construccin en infraestructuras en el mbito internacional, le es con razn, exigible el grado de diligencia que le corresponde. Es en virtud de este grado de diligencia, pensamos que debera haber ! 9!

aprovechado la facultad que el mencionado Decreto Ministerial le ofrece con las finalidades que en la continuidad y el beneficio de la obra redundan. 37. Si VETUSTA hubiera empleado las tcnicas prescritas en la normativa vigente habra podido detectar la existencia de una corriente de aguas subfreticas profundas. Pero para sorpresa de nuestra representada, circunstancias que deberan haber sido previstas desde el comienzo por la demandada, inesperadamente acabaran afectando gravemente a la consecucin de la obra. 38. Este mayor grado de diligencia, que le es exigible a la parte demandante, aparte de las cualidades por las que le puede ser atribuida dicha diligencia, se le suma el factor referente a las caractersticas de la superficie, que reciben la calificacin de clase S-C por el Decreto Ministerial anteriormente citado. Esto no viene a significar otra cosa que la elevada dificultad de construccin en dicha superficie. Como fundamento adicional del criterio que sostenemos, nos sirve lo estipulado en el art. 5.1.4 de los principios de Unidroit. As, en los casos en que se trate de una obligacin de resultado a alcanzar, en este caso por Vetusta, dice el apartado primero del mencionado artculo que esta parte est obligado a alcanzar dicho resultado. Con referencia a lo antedicho, entendemos como una obligacin de resultado la obligacin de entrega de la llave de unas instalaciones terminadas y perfectamente capacitadas para el desarrollo de la actividad profesional ejercida tpicamente por nuestra representada. No obstante, de esta obligacin genrica existe otra que es aquella referente a los medios a emplear con tal de asegurar el buen proceder y desarrollo de la construccin del proyecto. A estos efectos, es preciso centrarse en lo que el apartado segundo del artculo mencionado hace referencia, cuyo tenor literal es el siguiente: En la medida en que la obligacin de una de las partes implique un deber de emplear los mejores esfuerzos en la ejecucin de la prestacin, esa parte est obligada a emplear la diligencia que pondra en circunstancias similares una persona razonable de la misma condicin. De acuerdo con lo dispuesto, en esta disposicin general Vetusta obvi los medios que el mismo reglamento le sugera para asegurar una adecuado cumplimiento de la obligacin genrica que le es exigible2 en virtud de lo acordado en el contrato de construccin que haba suscrito con nuestra representada. 39. Esta materializacin de negligencia por parte de Vetusta, ni tan solo es susceptible de ser contrarrestada por una circunstancia de significante relevancia de exclusin de responsabilidad, como es la fuerza mayor. En virtud de la clusula contractual 20.7 referente a la FUERZA MAYOR, son automticamente excluidos los casos que podan haber sido evitados y cuyas consecuencias podan haber sido superadas. Esto imposibilita a Vetusta para ser exonerada de cumplir sus obligaciones contractuales al respecto, en base a la circunstancias de fuerza mayor.

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La previsibilidad: CCI N 1526; N 2404 de 1975, N 41; As como el caso de Kartika Plaza que llev a la adjudicacin del CIADI del 20 de noviembre 1984.
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40. Las obras continuaron durante los siguientes meses ejecutndose conforme al nuevo proyecto de cimentacin. Pocos das antes de la fecha en que deba terminar las dos primera etapas de la primera fase de la construccin (movimiento de tierras y cimentacin), nuestra representada solicit conforme a lo dispuesto en el contrato certificacin del Ingeniero por las etapas ya finalizadas (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 8). La respuesta de la demandante no se dej esperar, aunque para estupefaccin de REGENTA en dicha respuesta no slo se omita referencia alguna a la fecha en que estaba prevista la culminacin de la primera fase, por el contrario, se reclamaba el 30% del incremento de precio total a razn del replanteamiento de la cimentacin con ocasin de los problemas descubiertos en el terreno (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 9). Nuestra representada jams consider que el replanteamiento de la cimentacin pudiera ser considerado una variacin del contrato, ni mucho menos que ella debiera asumir los gastos derivados de un error que, a toda luces, se encontraba en la planificacin del proyecto. As se lo comunic a VETUSTA en el (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 10). 41. El aceptarlo conllevara un evidente abuso de los principios generales de contratacin internacional, pues segn el artculo 2.1.18 de Los Principios UNIDROIT, en presencia de una clusula contractual escrita que exija que toda modificacin o extincin por mutuo acuerdo sea en una forma particular no podr modificarse ni extinguirse de otra forma. Es por ello que la Clausula 4.1 referente a El Constructor establece en su ltimo apartado, que ninguna modificacin significativa podr ser adoptada por el constructor si no ha sido previamente notificada al propietario. Consecuentemente es irracional que la demandada pueda optar al incremento del 30% del montante total de la operacin como causa de un replanteamiento del proyecto, en su fase de cimentacin. Como se puede observar, a travs de la correspondencia mantenida entre nuestra representada y Vetusta, sta ltima no se conforma nicamente con este incremento del 30%, sino que adems tiene el coraje de solicitar el 8% adicional por los gastos en los que ella misma y segn sus criterios propios procedi. Es ms, lo hace obviando lo estipulado de mutuo acuerdo en clusula 4.15 referente a La Contratacin de Mano de Obra y Condiciones de Trabajo. Segn sta, ser el constructor el titular de la obligacin de sufragar los gastos de la contratacin de la mano de obra para una ptima ejecucin del proyecto y dems costes que deriven de dicha contratacin. Esta iniciativa tan nociva no parece tener lmites, puesto que va en detrimento del principio PACTA SUNT SERVANDA3, por tener el carcter unilateral y arbitrario las actos de Vetusta. Ello nos muestra una actitud sumamente arrogante de Vetusta que tanto en el caso del primer aumento del 30% como en el segundo de un 8%, ha !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 3 Estos siguientes laudos se observa reiteradamente la aplicacin del Principio de Pacta Sunt Servanda: El laudo de la CCI n 1990; L audo de la CCI n 1990; Laudo N 2520 de 1975 ! ! 11!

procedido a una mera comunicacin de tal circunstancias a nuestra representada sin su previa aprobacin al respecto. Todo ello con una manifiesta intencin manipuladora en base al pretexto de obrar en beneficio de un buen proceder de la obra, cuando en realidad parece haberse tratado de una agresiva tctica de la que se vali para no dejar opciones de eleccin a nuestra representada. 42. Conforme a la clusula 5.1 de las condiciones del contrato de construccin (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 3), D. Vctor Quintanar intent que las partes llegaran a un acuerdo. Para nuestra representada la cerrazn de la VETUSTA en cuanto a no admitir sus errores impeda alcanzar ningn tipo de compromiso con ella. Ante la imposibilidad de adoptar un acuerdo amistoso y siguiendo lo establecido en la clusula antes mencionada, D. Vctor Quintanar en DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 11 resolvi la desavenencia dando razn en todos sus puntos a nuestra representada. 43. El Constructor no se dio por vencido, ni desisti de sus pretensiones. Tampoco puso los medios para disponerse a cumplir lo que le corresponda. Por el contrario, decidi recurrir a la ltima posibilidad para ver aprobado el sobreprecio que pretenda obtener y solicit el nombramiento del Comit para la Adjudicacin de Disputas previsto en la clusula 21.1 de las condiciones del contrato. 44. De acuerdo con lo dispuesto por las partes, este Comit ad hoc deba estar compuesto por un total de tres miembros, de los cuales dos seran seleccionados por cada una de las partes, tras haber sido sometidos a la consideracin de la otra, y el tercero, que actuara a modo de Presidente, sera seleccionado por los dos primeros miembros, previa consulta de las partes. En fecha 9 de septiembre de 2011 nuestra representada eligi a Da Petronila Rianzares, ingeniera civil de la firma Rianzares, Pez y Carraspique; mientras que VETUSTA seleccion a D. Saturnino Bermdez, ingeniero de caminos que ejerce como consultor independiente. Entre ambos, seleccionaron el da 15 de septiembre de 2011 a D. Jos Ronzal, eminente catedrtico de Estructuras de la Universidad de Vegallana, y abogado del Colegio de Vegallana, como presidente, quedando constituido el comit en el mismo da. Ninguna de las partes realiz ninguna objecin al nombramiento, y el Comit, as constituido, cit a las partes para una nica vista, el da 27 de septiembre de 2011 donde pudiesen explicar (principalmente la demandada) la naturaleza de su disconformidad. 45. Probablemente a la luz del desarrollo de la vista, y previendo que su pretensin tena pocos visos de triunfar, VETUSTA trat de empaar la labor del Comit, expresando dudas acerca de la imparcialidad de sus miembros, especialmente del Sr. Ronzal. Tales acusaciones carecan completamente de fundamento, menos an tratndose de un Comit compuesto por ingenieros, que deba decidir sobre cuestiones puramente tcnicas. Como tales fueron tratadas, negndose los miembros del Comit a disolverse o a retirar a cualesquiera de sus miembros. 46. Tanto el Ingeniero como el Comit para la Adjudicacin de Disputas actuaron correctamente, puesto que este Comit ad hoc, actu conforme a los requisitos ! 12!

fundamentales de independencia e imparcialidad. Primeramente porque nuestra representada eligi a uno de los miembros del Comit as como tambin lo hizo la demandada y tras haber sido bien considerados ambos miembros por ambas partes, estas eligieron al tercer miembro, previa consulta de las partes. 47. Despus de que cada una de las partes eligiera a los miembros del Comit, en este caso, nuestra representada opt por Da Petronila Rianzares, ingeniera civil de la firma Rianzares, Pez y Carraspique, mientras que Vetusta seleccion a D. Saturnin Bermdez, ingeniero de caminos que ejerce como consultor independiente. A posteriori, entre ambos seleccionaron el da 15 de septiembre de 2011, a D. Jos Ronzal, eminente catedrtico de Estructuras de la Universidad de Vegallana, y abogado del Colegio de Vegallana, como presidente, quedando constituido el mismo da. Ninguna de las partes realiz objecin al nombramiento. 48. Consecuentemente podemos afirmar que las partes designaron conjuntamente al Tercero, quin declar que actuara conforme a las notas de independencia y as lo hizo, de tal forma que, declar haber colaborado varas veces con nuestra representada, pero que el asunto que se iba a dilucidar, sera absolutamente ajeno a las anteriores colaboraciones que haba mantenido con Regenta. As fue que Vetusta en modo alguno se objet a su nombramiento, ni puso en duda la imparcialidad e independencia tanto de su Presidente como del Comit y no procede a estas alturas allanarse dichos presupuestos. 49. En cualquier caso, si realmente hubiese considerado que dicho Ingeniero no cumpla con los requisitos de independencia e imparcialidad, lo hubiera notificado dentro del plazo as fijado en el reglamento del CCI, esto es, a los 15 das siguientes a la recepcin del nombramiento de este miembro a la CCI y a las dems partes del Comit. Nombramos el reglamento de la CCI porque el Presidente del Comit se someti voluntariamente a acatar el reglamento de la Cmara de Comercio Internacional (DOCUMENTO DE SOLICITUD N 24). En base a la aplicacin del reglamento de la Cmara de Comercio Internacional, en su art. 3, si lo hubiese solicitado la parte demandada la CCI hubiera podido nombrar a un tercero diferente. 50. Por lo que en base al artculo 1.8 de los Principios de UNIDROIT, Una parte no puede actuar en contradiccin a un entendimiento que ella ha suscitado en su contraparte y conforme al cual esta ltima ha actuado razonablemente en consecuencia y en su desventaja. No procede dicha actuacin puesto que se trata de un comportamiento contradictorio de Vetusta frente a Regenta por la que primero se comprometi a acatar la decisin del Tribunal Arbitral as como lo que decidieran sus miembros, pero cuando Vetusta se concienci con que tal pretensin no iba a triunfar, trat de empear dudas sobre la imparcialidad de los miembros del Tribunal Arbitral. Lo hizo especialmente respecto del Sr. Ronzal, sin tener una justificacin o fundamento de este carcter del Comit compuesto por ingenieros, facultado para decidir sobre cuestiones puramente tcnicas. Es en base a los motivos anteriormente alegados, estamos plenamente convencidos de que tanto el Comit para la Adjudicacin de Disputas como sus miembros, actuaron guiados por los mas profundos sentidos de imparcialidad e independencia. ! 13!

51. As las cosas, en fecha 13 de octubre de 2011 el Comit emita su resolucin (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 12). sta, como no poda ser de otro modo, daba la razn a REGENTA, indicando que VETUSTA careca del derecho a imponer unilateralmente un incremento en el precio del contrato, y que deba realizar los refuerzos de cimentacin necesarios, como parte de las obligaciones contractuales asumidas. Por ello, y como resultado de su obstinada negativa a ejecutar la parte de la obra que le corresponda, haba incurrido en un incumplimiento. Resultan irrelevantes las manifestaciones que realiz de manera aislada el Sr. Saturnino Bermdez, en la medida en que su opinin era disidente de la de la mayora; y, adems, con posterioridad se ha conocido que, en los ltimos 2 aos, el mismo ha sido designado como rgano de Adjudicacin de Disputas, semejante al Comit nombrado en este caso, pero de naturaleza unipersonal, en tres casos de construccin relacionados con la Demandada; uno con ella como parte, y los otros dos involucrando a su filial VETUSTA Verde S.L., dedicada a proyectos de arquitectura y construccin sostenible, con un resultado siempre favorable al grupo, y que, hace diez aos, la firma Zapico, Zumarri & Vinagre Corp, para la que trabajaba, actu como consultor externo en una planta qumica en Altiplania, el que, hasta la fecha, constituye el mayor proyecto de VETUSTA, y lo fue tambin para dicha firma. 52. En este sentido, el Comit para la Adjudicacin de Disputas actu de acuerdo con la prctica internacional, en la que, uno de los principios fundamentales y sin duda alguno de los ms importantes a efectos de proteccin de los derechos procesales de las partes es, el principio de Aportacin de Parte. Este principio consiste en que sean las partes en controversia las que aporten toda la documentacin, pruebas e incluso la normativa de derecho internacional aplicable al caso, que consideren oportuno. Una de las manifestaciones ms relevantes que se observan entre las normas de derecho internacional de este principio es el art. 21 del Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional, donde se contiene la mxima expresin de autonoma de voluntad de las partes, a la hora de dotar a las partes de un elevado grado para la delimitacin de los puntos sobre los cuales se tenga que pronunciar el Tribunal Arbitral. 53. Por tanto en base a lo mencionado, corresponde exclusivamente a las partes la facultad de delimitacin de puntos que deben ser objeto de resolucin por parte del Tribunal Arbitral, todo ello como consecuencia de la efectiva aplicacin del principio de aportacin de parte, al que se ha hecho referencia lneas arriba. Ello, interpretado en sentido negativo supone que queda excluida la posibilidad de que el Tribunal Arbitral proceda a pronunciarse libremente sobre los puntos o cuestiones que no le hayan sido sometidas por las partes con tales efectos. Por la regla A MINORI AD MAIUS, tampoco le corresponde al Tribunal Arbitral proceder a la modificacin unilateral del contrato del que ni tan solo es parte, sin perjuicio de la facultad de las partes de solicitar al Tribunal Arbitral para pronunciarse en este sentido. 54. Es por esto que la solicitud que le es sometida al Tribunal Arbitral por parte de Regenta, en ningn momento puede ser considerada como una peticin de ! 14!

modificacin unilateral del contrato, puesto nuestra representada tan solo procedi a solicitar aquello que le es debido, de acuerdo con lo pactado con Vetusta. Esto es que la demandada cumpla con las correcciones referentes a la obra que consisten en el refuerzo de la cimentacin mediante los pilotes adicionales, muros de contencin e impermeabilizacin y red de achique. El coste de todas estas mejoras debe ser imputada a Vetusta, puesto que sta poda haberse evitado estos problemas si en caso de haber cumplido con la diligencia que le es exigible para la consecucin de la obra. En base a todo esto, exigimos que cumpla con el contrato de construccin pactado y que consecuentemente realice por su parte los ajustes necesarios para adaptarla a la situacin que esta misma ha generado. 55. Sin duda alguna, la demandada, no puede, ser resarcida por los daos y perjuicios ocasionados por las paralizaciones o huelgas de los trabajadores puesto que recaen estos pagos dentro de las esfera de los riesgos que la demandada tiene que asumir. 56. No puede considerarse que la demandada tenga derecho a ser indemnizada por los daos y perjuicios que la misma ha creado, como consecuencia de la negligencia con la que ha obrado. 57. Puesto que la entidad demandada, obvi el estudio geotcnico necesario para planificar los elementos de la cimentacin, que esta misma se haba comprometido a realizar. Los estudios que realiz se basaron en unas tcnicas de prospeccin, como fueron: el sondeo mecnico, pruebas continuas de penetracin y ensayos de laboratorio. Sin embargo no emplearon las tcnicas de prospeccin que de acuerdo con las circunstancias se requera, tales como, las calicatas y las geofsicas. El mismo Decreto Ministerial del 7/ 2005 del Ministerio de Fomento e Infraestructuras de la Repblica de Andina, prevea las tcnicas geofsicas que se tenan que emplear dependiendo de las superficies y del tipo de suelo al que se iba a construir. 58. Vetusta obvi todas estas tcnicas, las cuales no solo eran necesarios por el gran tamao del suelo sino que adems eran necesarias a la hora de distribuir correctamente los puntos de reconocimiento de los que tomaran las correspondientes muestras despus de analizar las caractersticas del terreno. Por lo que al no haber adoptado las medidas pertinentes, de las cuales se dedujeron fallos graves como la adopcin de los puntos de reconocimiento a distancias ms cortas de las establecidas por los suelo tipos de tipo B cuando el suelo era calificado como S-C, es indudable que esta entidad obro con las menores de las diligencias que se le hubiera podido requerir a cualquiera persona sensata. 59. Como la obligacin de Vetusta era la de realizar las obras de acuerdo con lo pactado y con el tiempo previsto; esta tendra que haber empleado sus mejores esfuerzos en la ejecucin de la prestacin, cuando saba que no haba empleado todos los medios suficientes para asegurar dicho cumplimiento as como la de haber empleado la diligencia cualquier persona razonable hubiera podido prever en esta situacin, sabiendo que se haba omitido una normativa trascendental para la consecucin de dichas obras. Adems como la obligacin implicaba que Vetusta tena que alcanzar un resultado especfico que era la terminacin de las obras de acuerdo con un un ! 15!

anticipo de 40 millones de euros ms de 60 millones solo para la realizacin de la primera fase y con el tiempo pactado, esta est obligado a alcanzar dicho resultado, art. 5.1.4 de Los Principios de Unidroit sin que quepa indemnizacin alguna al respecto. 60. Eso no es todo, adems que esta tenga que cumplir no lo pactado de dicha situacin se deriva el incumplimiento por parte de Vetusta, puesto que adems de no ejecutar las obras de acuerdo con sus obligaciones contractuales este cumplimiento ha sido defectuoso como se menciona anteriormente y consecuentemente este ser tardo, de acuerdo con el tiempo pactado, art. 7.1.1 de los Principios de Unidroit. 61. En concepto alguno, procede imaginarse que la demandada tendr derecho a achacar a nuestra representada una cantidad de dinero que no le es debida, al contrario es a nuestra representada la que tiene el derecho de reclamar, puesto que es la parte incumplidora la que tiene que resarcir el dao4 causado a la parte que ha obrado de buena fe, as lo tipifica el artculo 7.4.4 de los Principios de Undroit, La parte incumplidora es responsable solamente del dao previsto, o que razonablemente podra haber previsto, como consecuencia probable de su incumplimiento, al momento de celebrarse el contrato. Por lo que Vetusta tiene la obligacin de responder a su falta de sensatez al haberse obligado des del principio a cumplir con unas obras en un tiempo y con un presupuesto determinado, por la cual se la eligi, cuando esta saba perfectamente que no podra cumplir sus obligaciones con dicha cantidad ni en las fechas preestablecidas. Por lo que, esta tendr que sufragar los gastos adicionales que unilateralmente decidi que procedan, con tal fin de cumplir, si ms no, con la realizacin de las obras en el tiempo pactado. 62. La Convenio de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional, en su artculo 74, dispone que La indemnizacin de daos y perjuicios por el incumplimiento del contrato en que haya incurrido una de las partes comprender el valor de la prdida sufrida y el de la ganancia dejada de obtener por la otra parte como consecuencia del incumplimiento. Esa indemnizacin no podr exceder de la prdida que la parte que haya incurrido en incumplimiento hubiera previsto o debiera haber previsto en el momento de la celebracin del contrato, tomando en consideracin los hechos de que tuvo o debi haber tenido conocimiento en ese momento, como consecuencia posible del incumplimiento del contrato. En base a este artculo, Vetusta tendr que indemnizar por daos y perjuicios del incumplimiento contractual tanto por el incremento de los gastos que esta haya causado, al margen de lo pactado por las partes, as como el valor de las ganancias que hubiera podido obtener si se hubiesen realizado las obras en el tiempo determinado. 63. Habindose agotado las vas previstas en el contrato para solucionar de manera gil el problema, nuestra representada asumi, en buena lgica, que el Constructor, aceptando, por fin, el peso de las circunstancias, entendera que, simplemente, haba !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 4!!La!obligacin!de!reparar!el!dao!previsible!o!de!minimizarlo!se!tipifica!en!el!famoso! caso!de!v!Hadley.!Baxendale!1834! ! 16!

calculado mal los potenciales costes, y, sin ms prembulos, se dispondra a cumplir su parte del contrato. As se lo hizo saber en la notificacin de 20 de octubre de 2011 (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 13). 64. La reaccin result tan inesperada como desproporcionada. VETUSTA indic en fecha 24 octubre 2011 (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 14) que esta parte no poda pretender que la decisin del Comit pudiese servir de base para nada. Sorprendentemente, aadi una nueva reclamacin econmica, esta vez de un 8 % del incremento del precio por gastos adicionales derivados con ocasin de las paralizaciones y huelgas de los trabajadores que se haban prolongado durante casi un mes. 65. Nuestra representada perpleja por las nuevas reclamaciones, de las cuales no haba tenido conocimiento alguno hasta el momento, puso de manifiesto en su respuesta de 28 de octubre de 2011 (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 15) que en ningn caso las paralizaciones y huelga de los trabajadores de la construccin, ni las consecuencias negativas de aqullas, podan ser objeto de reclamacin alguna a nuestra representada. Semejante situacin estaba fuera de la esfera de control de REGENTA. VETUSTA y slo ella, debera haber buscado solucin y remedio para que no tuviera consecuencia alguna en la construccin. Estas nuevas reclamaciones, son totalmente injustificadas, y muestran un claro intento por parte de VETUSTA de no acometer la construccin, o de acometerla con un ilegtimo y desorbitado sobreprecio a costa de nuestra representada. 66. Asimismo, ante la actitud de VETUSTA, REGENTA no poda sino tratar de salvaguardar sus derechos lo mejor posible, y, como tal, aadi que no pensaba facilitar el acceso de los obreros, tcnicos o maquinaria a las instalaciones hasta que no obtuviese el compromiso firme de VETUSTA de realizar la obra al coste inicial. La respuesta fue una negativa tan rotunda como sin argumentos (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 16). Frustracin ilegtima de los instrumentos de garanta pactados 67. Las circunstancias descritas anteriormente dejaban a REGENTA y su inversin (ya haba pagado a VETUSTA 50 millones de euros en cumplimiento del Contrato y la planta aun no haba comenzado a alzarse) en una situacin extremadamente delicada y perjudicial. No slo se haba invertido ya un importe elevado en el proyecto (casi un tercio de lo pactado bajo el Contrato) sino que adems, como se ha expuesto anteriormente, no haba alternativas satisfactorias en el mercado para retomar la construccin. 68. La presin derivada de la posicin de VETUSTA no dejaba otra opcin a nuestra representada que proceder a la ejecucin de las garantas pactadas por las partes. Como es prctica habitual en los contratos de construccin, las partes estipularon la entrega por parte del Constructor, entre otras, de una garanta a primera demanda para el caso en que incumpliera sus obligaciones (clausula 42 del Contrato). ! 17!

En cumplimiento de la mencionada clusula el Constructor solicit, a la oficina de Alas del Banco Clarn, Cervantia la emisin de un aval bancario a primera demanda que fue entregado a REGENTA en fecha 24 de marzo de 2011. La oficina de Alas, Cervantia, comunic la circunstancia a la oficina del banco en Vegallana, Andina, donde se emiti finalmente la garanta (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 17). Cervantia y Andina son parte en la Convencin de Naciones Unidas de 1995 sobre Garantas Independientes y Cartas de Crdito Contingente. Este instrumento, de carcter independiente y abstracto respecto del Contrato, deba preservar la posicin de REGENTA, pero sin entrar en los pormenores de la relacin subyacente entre nuestra representada y la parte demandada. 69. Nuestra representada entendi que, ante la negativa obstinada de la Demandada al cumplimiento de sus obligaciones, la ejecucin de la garanta era legtima y sin duda restablecera un cierto equilibrio en la situacin creada por VETUSTA que pona en riesgo el proyecto y la inversin de nuestra representada, pues el inters de nuestra representada segua siendo que VETUSTA cumpliera de manera especfica sus obligaciones. En el peor de los casos, REGENTA poda obtener efectivo, y pensar detenidamente en posibles alternativas sin sufrir la inmediata presin financiera que viene con la falta de liquidez. Con el primer objetivo en mente puso en conocimiento de la Demandada en fecha 11 de noviembre de 2011 su intencin de reclamar el pago de la garanta (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 18). 70. Estamos ante una evidente y desmesurada arbitrariedad por parte del rgano judicial en el ejercicio de sus funciones de delimitacin de los extremos exigidos por el artculo 20 del Convenio de las Naciones Unidas sobre las Garantas Independientes y la Carta de Crdito Contingente. Todo ello, en el sentido de realizar una interpretacin fraccionada, acogindose a tan solo a una parte concreta del precepto y sin la observancia del tenor ntegro de tal norma de derecho internacional privado. As el Juzgado de Primera Instancia N 10 de Alas ha dispuesto en su resolucin que adopta la medida cautelar consistente en una provisional paralizacin del proceso de ejecucin de la garanta. ste considera suficiente, para impedir provisionalmente el proceso de ejecucin de dicha garanta, a la cual nuestra representada tiene un legtimo derecho en virtud de lo libremente pactado por las partes, el mero hecho de que resulte muy probable el hecho de que la solicitud carezca completamente de base. Con esta afirmacin el Tribunal Judicial nos sita ante una evidente distorsin del sentido original de la norma, y esto cuando la norma no parece admitir otra interpretacin que la contenida en el tenor literal de sta, pues IN CLARIS NON FIT INTERPRETATIO. Si procedemos a cosa distinta de acogerse exclusivamente a una parte concreta de tal disposicin citada y extraemos el fragmento ntegro del precepto, podremos apreciar como el tenor literal del mismo, es el siguiente: cuando se demuestre que es muy probable. Esta norma no tan solo se est refiriendo a un grado de probabilidad como aquel objeto de los estudios de las ciencias exactas - sino que viene a remarcar un elemento de suma relevancia como es la Carga Probatoria a cerca de la existencia de tan alto grado de probabilidad de que la solicitud de ejecucin de la garanta carece por completo de fundamento. ! 18!

71. Con esta interpretacin realizada por el Tribunal Judicial, ste no hace otra cosa que exonerar a una de las partes, que en este caso es la demandada, del cumplimiento de la normativa internacionalmente vinculante. Esto provoca al mismo tiempo una situacin de indefensin para nuestra representada. Con ello se deja sin efecto ni consecuencia algunos, tanto el incumplimiento por parte de la demandada como la garanta establecida a los efectos de asegurar dicho cumplimiento. La trascendencia de esta nociva malinterpretacin es enorme, ya que entre otras cosas frustra las expectativas de nuestra representada para hacer efectivo el derecho que le es conferido en virtud del contrato libremente acordado. Un derecho que queda reflejado en el cuerpo del Aval Bancario adjuntado (DOCUMENTO DE SOLICITUD N 17). 72. Lo expuesto hace insostenible y como consecuencia de ello improcedente, cualquier solicitud por parte de la demandada de paralizacin provisional de la ejecucin de la garanta. Tal hecho tiente por consecuencia el reconocimiento como plenamente legtima, la solicitud de ejecucin de la garanta instada por Regenta, en su debido momento. La actuacin de la demandante as como la del Tribunal Judicial va en detrimento de uno de los principios mas contundentes por los que se rige el Derecho Internacional Privado, que es el PACTA SUNT SERVANDA. Pues la intervencin de los rganos jurisdiccionales de por s, es una excepcin al libre desarrollo de la organizacin del proceso arbitral, por lo que estn obligados a extremar al mximo su base argumentativa que pueda suponer una intervencin en asuntos arbitrales. Debiendo ser stas lo mnimo extensivas posible en las interpretaciones de preceptos normativos internacionales, referentes a su facultad para inmiscuirse en materia de Arbitraje. 73. El abanico de excepciones aparece claramente tasado en el artculo 19 del Convenio de las Naciones Unidas sobre las Garantas Independientes y la Carta de Crdito Contingente, siendo en todo caso un listado exhaustivo de supuestos en base a los cuales se puede exceptuar provisionalmente la ejecucin de la garanta. Antes de entrar a ver estos supuestos, es necesario hacer constar que no es suficiente tan solo su concurrencia, sino que es absolutamente necesario que tal concurrencia de estos supuestos tenga la calificacin de clara y manifiesta, recayendo la carga para evidenciar tal clara manifestacin, hacia la parte que alega tal concurrencia. As el apartado c) del artculo 19 de la norma mencionada contempla el caso de la falsificacin de alguno de los documentos aportados por Regenta en la solicitud de ejecucin de la garanta, lo cual directamente se deja sin efectos si prestamos atencin a la Solicitud de Acuerdo de las Mediadas Cautelares presentada por la demandada, donde no aparece mencin alguna al respecto. De igual manera tampoco se ha alegado la concurrencia del apartado b) de dicho artculo, por lo que no puede caber ni la mas mnima duda de que el pago de la garanta es debido en razn a los fundamentos alegados en la reclamacin de dicha garanta. Consideramos de elevadsima importancia para una correcta resolucin de la cuestin originada en torno a la garanta, el apartado 1. c) del artculo 19, en relacin con su apartado 2. As el artculo 19.1.c) dispone que el garante o en el ! 19!

presente caso Vetusta, puede solicitar la suspensin del pago de la garanta con ocasin a una solicitud de pago carente de todo fundamento por contravenir a la finalidad de la promesa. La expresin la reclamacin carece de todo fundamento no puede ser considerada como una expresin vaga y de carcter nominativo sino que dispone de un sentido tcnico bien definido en el apartado 2 del artculo 19. En el mismo aparecen todo una serie de supuestos en los cuales se puede llegar a considerar una solicitud de pago, como aquella carente de cualquier tipo de fundamento. Creemos que merece prestar una especial atencin a los calificativos que utiliza la norma para referirse a los supuestos del artculo 19.2. Entre tales supuestos podemos encontrar unos como cuando sea indudable, declarada invalida por un tribunal judicial, claramente, mala fe, siendo en este ltimo fuera de lugar cualquier presuncin al respecto, pues el concepto de mala fe es un hecho que necesita ser probado con certeza para poder tener lugar. Entre todos estos trminos utilizados por la norma, no nos ha sido posible encontrar otro calificativo que el utilizado por el Tribunal Judicial en el fundamento de derecho QUINTO, serias dudas. 74. El problema de que esta conjuncin no aparezca en el texto normativo, no supone de por s ningn problema, par que esta expresin pueda ser englobada en alguno de los supuestos mencionados en el artculo 19.2. No obstante, a la vista est la diferencia en cuanto al grado de contundencia y exigencia entre el tenor expresado por la norma y el tenor del rgano judicial en su lnea argumentativa, en base a la cual acuerda la procedencia de las medidas cautelares consistentes en la paralizacin de la ejecucin de la garanta pactada.

75. Antes se ha hecho referencia a que la intervencin judicial en las materias objeto de arbitraje tienen un carcter excepcional, por lo que constituyen una limitacin a la voluntad de las partes de someterse a un rgano extrajudicial para dirimir sus controversias. No es otra la razn subyacente que ha hecho que la norma en cuestin contenga una grado de exigencia razonable que pueda justificar la intromisin de los tribunales judiciales en materia exclusivamente reservada para el procedimiento arbitral. Se ve, que esta razn de fondo ha resultado ajena a la estructura racional de la que se sirvi el rgano judicial cuando pone en serias dudas la independencia y la imparcialidad del ingeniero, de los miembros del Comit de Adjudicacin de Disputas y de la suficiencia de las garantas acordadas por ste, etc (DOCUMENTO DE SOLICITUD N 22 - fundamento de derecho QUINTO de la sentencia). 76. Nos podemos preguntar qu diferencia existe entre unas meras dudas y unas serias dudas, pues a nuestro parecer no existe ninguna diferencia jurdica sustancial, sino tan solo la estrictamente literaria. Por tanto, una mera duda por muy seria que se le califique, no dejar nunca de ser una duda, siendo de aplicacin en este caso el principio IN DUBIO PRO REO. El hecho de que en base a unas meras dudas se pueda denegar la ejecucin de la garanta de tal elevada cantidad de dinero, parece originar una situacin que va en detrimento de la seguridad jurdica no tan solo de ! 20!

nuestra representada, sino del conjunto de las relaciones internacionales privadas. La postura adoptada por el Tribunal Judicial invierte la carga de la prueba haca la parte sobre la que se sospecha y lo hace de modo absolutamente infundado, a nuestro parecer y en contravencin a la justicia material perseguida por el Ordenamiento Jurdico Internacional.

77. En base a todo lo anterior hacemos constar que sin lugar a dudas procedi el pago de la garanta a la primera demanda que en su momento acordaron las partes, sin que se pueda oponer a ello en base a las excepciones previstas en la normativa alegada. 78. Para REGENTA no haba dudas de que el Constructor haba incurrido en incumplimiento contractual. Lo que REGENTA no poda prever es el desarrollo de los acontecimientos que vendra a continuacin. Ante la comunicacin de nuestra representada la respuesta de VETUSTA no se hizo esperar, y, en el mismo da, replicaron que el recurso a la garanta les pareca ilegal, y que pensaban hacer todo cuanto estuviese en su mano para impedirlo (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 19). 79. Viendo que la cuestin no poda esperar, nuestra representada tom las medidas oportunas. Del examen de la garanta se deduce que, dado su carcter independiente, para su ejecucin no era necesario que REGENTA demostrase la existencia de un incumplimiento y/o incapacidad de VETUSTA para cumplir; sino solamente la presentacin de un documento de reclamacin de pago, firmado por un apoderado de nuestra representada, junto con un documento acreditativo del incumplimiento; que poda consistir en una certificacin del Ingeniero, y/o una decisin del 80. para la Adjudicacin de Disputas (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 17). De este modo, nuestra representada inici la ejecucin de la garanta a primera demanda ante el Banco Clarn, sede de Vegallana, acompaando los documentos oportunos (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 20). El banco acus recibo de los mismos, e indic que procedera a su examen de acuerdo con las reglas aplicables (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 21). 81. Pero VETUSTA interfiri en las obligaciones de pago asumidas por el banco emisor de los avales. En fecha 24 de noviembre de 2011 el Banco puso en conocimiento de nuestra representada que el tribunal de primera instancia de Alas, Cervantia, sin previa audiencia de REGENTA, haba dictado una medida cautelar prohibiendo la ejecucin del pago (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 22). Ante el temor a una condena por desacato, el banco indic que deba paralizar el pago hasta que se levantase la orden, o se resolviese la controversia (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 23).

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82. Es necesario apuntar que el Tribunal Judicial claramente actu fuera de su competencia, por tratarse de una cuestin sometida al Tribunal Arbitral. Adems, la resolucin que acord la paralizacin de la ejecucin de la garanta, careca de todo fundamento al no darse ninguna de las excepciones que pudieran permitir la denegacin al pago de la garanta. 83. De acuerdo con la clusula 53 del contrato de construccin (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 2) se establece que Toda disputa o controversia entre las partes en relacin con este contrato se resolver mediante arbitraje de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional, por un tribunal constituido por tres miembros; de los cuales cada parte nombrar a uno, y los dos rbitros nombrados por las partes nombrarn, a su vez, al tercer miembro, que actuar como presidente. En base a esta clusula nuestra representada y la entidad Vetusta se comprometan a resolver sus diferencias a travs de un procedimiento arbitral. 84. As pues, afirmamos que el Tribunal Arbitral no es competente para modificar unilateralmente el contrato, con base a la prctica internacional de la cual se conoce que uno de los principios fundamentales (sin duda alguna de los ms importantes a efectos de proteccin de los derechos procesales, de las partes) es el principio de Aportacin de Parte. Este principio consiste en que sern las partes en controversia las que aportarn toda la documentacin, pruebas e incluso la normativa de derecho internacional que consideren aplicables al caso. Una de las manifestaciones ms relevantes que se observan entre las normas de derecho internacional de este principio, es el art. 21 del Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional, donde se contiene la mxima expresin de autonoma de voluntad de las partes, al dotar a las mismas de un elevado de grado para la delimitacin de los puntos sobre los que tenga que pronunciarse el Tribunal Arbitral. 85. El artculo 7.1.1 de los Principios UNIDROIT se pronuncia a cerca de la definicin del concepto del incumplimiento, que para el caso que nos concierne resulta de notoria importancia. El tenor literal del dicho precepto es el siguiente: El incumplimiento consiste en la falta de ejecucin por una parte de alguna de sus obligaciones contractuales, incluyendo el cumplimiento defectuoso o el cumplimiento tardo. Esta definicin nos ofrece elementos relevantes para el desenlace de la situacin originada en torno al incumplimiento y las consecuencias que ello conlleva para la parte demandada. A nuestro parecer, algunas de las actuaciones de Vetusta se corresponden con varias partes de la presente definicin. 86. Salta a la vista una situacin de doble incumplimiento por parte de Vetusta. As, por un lado tenemos un incumplimiento referente al plazo del cumplimiento y por el otro lado el referente a la privacin de fondos por medio de maquinaciones obstaculizadoras del efectivo cobro de la garanta independiente de la que aparece como garante o emisor, siendo dichos incumplimientos de carcter no pecuniario y pecuniario respectivamente. Respecto de este ltimo tipo de incumplimiento cabe mencionar el artculo 7.4.9.1 de los Principios UNIDOROIT referente al Intereses por Falta de Pago de Dinero - Si una parte no paga una suma de dinero cuando es ! 22!

debido, la parte perjudicada tiene derecho a los intereses sobre dicha suma desde el vencimiento de la obligacin hasta el momento del pago, sea o no excusable la falta de pago en base al cual, Vetusta est obligada a abonar los correspondientes intereses por el incumplimiento referente a la obstaculizacin del efectivo cobro de la garanta independiente pactada. Con referencia al mismo supuesto de privacin de fondos por parte de Vetusta, nos servimos de lo dispuesto en el artculo 78 de la Carta de las Naciones Unidas sobre la Compraventa Internacional de Garantas, segn el cual si un aparte no paga el precio o cualquier otra suma adeudada, la otra parte tendr derecho de percibir los intereses correspondientes, legitimando tal connotacin normativa a nuestra representada para convertirse en la titular de los correspondientes intereses de demora devengados a partir del momento de incumplimiento de Vetusta. 87. Consideramos procedente indicar los criterios en base a los cuales se deben acordar tanto los intereses de demora correspondientes como la indemnizacin por daos y perjuicios. As el artculo 74 de la Convenio de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas se pronuncia a cerca de la procedencia de la indemnizacin en concepto de daos y perjuicios a raz del incumplimiento contractual. Segn el precepto mencionado el montante de dichas indemnizaciones se constituir a partir de los daos sufridos por dicho incumplimiento, as como de la ganancia dejada de percibir por parte ajena al dicho incumplimiento, pues la indemnizacin de daos y perjuicios por el incumplimiento del contrato en el que haya incurrido una de las partes comprender el valor de la prdida sufrida y el de la ganancia dejada de obtener por la otra parte como consecuencia del incumplimiento. Hay dos elementos importantes al examen de los cuales nos es preciso entrar. En primer lugar el hecho de que no tan solo son susceptibles de ser indemnizados aquellos perjuicios efectivos, sino tambin aquellos que se hayan dejado de percibir, que es lo que se conoce en el mbito de derecho privado como el Lucro Cesante5. A estos efectos, cabe hacer referirnos al prrafo 9 del Documento de Solicitud de Arbitraje presentada ante este Tribunal Arbitral. En este documento se deja constancia sobre unos beneficios netos anuales de 26.666.667 de euros, a partir del momento de la puesta en funcionamiento de la fbrica. Tal cantidad es calculado teniendo en cuenta el montante total de recursos materiales invertidos, que alcanzan los 160.000.000 euros y los aos de recuperacin de la inversin efectuada, que son los seis. Es en base a este criterio que se deben calcular la magnitud del montante del perjuicio econmico generado por el retraso en que la demandada incurri, comportando un da de retraso un perjuicio econmico de 73.059 euros/da. 88. Tanto los intereses como las indemnizaciones de daos y perjuicios originados por el doble incumplimiento6 en el que Vetusta ha incurrido, se computarn a partir de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 5 El dao indemnizable por lo general incluye tanto el dao emergente y el lucro cesante, de acuerdo con el caso de LIMACO v LIBIA del 12 de abril de 1977. Internacional.!Pars,!1965,!441;!laudo!del!!Tribunal!arbitral!en!el!Premio!de!la!CCI!N!! ! 23!
6El!clculo!de!la!prdida:!el!!laudo!arbitral!Fouchard,!Del!Arbitraje!Comercial!

la fecha del dicho incumplimiento hasta la fecha de la efectiva realizacin del pago7, en virtud de los artculo 7.4.9.2 segn el cual el tipo de inters ser el promedio del tipo de prestamos bancarios a corto plazo en favor de clientes calificados y predominante para la moneda de pago en el lugar donde ste ha de ser efectuado as como el artculo 7.4.10 de los Principios UNIDOROIT. IV. LOS CONTRATOS DE LOS QUE DERIVA LA CONTROVERSIA Y LA DOCUMENTACIN A ELLOS RELATIVA 89. El contrato de construccin entre REGENTA y VETUSTA (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 2). 90. Las condiciones del contrato de construccin (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 3). V. EL CONVENIO ARBITRAL QUE SE INVOCA: NMERO DE RBITROS, IDIOMA Y LUGAR DEL ARBITRAJE. 91. La clusula 53 del contrato de construccin (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 2): Toda disputa o controversia entre las partes en relacin con este contrato se resolver mediante arbitraje de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional, por un tribunal constituido por tres miembros; de los cuales cada parte nombrar a uno, y los dos rbitros nombrados por las partes nombrarn, a su vez, al tercer miembro, que actuar como presidente. 92. La clusula 53 del contrato de construccin (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 2): El idioma del arbitraje ser el espaol, y la sede ser Matrice, Madre Patria. La institucin arbitral competente ser la Corte Internacional de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional. 93. De acuerdo con la establecido en las sealadas clusulas, nuestra representada, REGENTA solicita el inicio del procedimiento arbitral ante la Corte Internacional de Arbitraje de la Cmara de comercio Internacional, en Matrice, conforme al Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional vigente al !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 6281!de!1989!y!el!laudo!del!Tribunal!arbitral,!en!el!Premio!de!la!CCI!N!!2478!de!1974;!! artculos!de!inters!al!respecto:!El!artculo!85!de!la!ley!uniforme!sobre!compraventa! internacional!de!mercaderas!y!en!el!artculo!75!de!la!Convencin!de!Viena! 7!!El!derecho!de!evaluar!la!cuanta!de!los!daos!por!parte!del!Tribunal!Abrital;!caso! Norsolor!premio!de!26!de!octubre!de!1979.! ! 24!

momento de inicio el procedimiento arbitral: Reglamento de arbitraje vigente a partir del 1 enero de 2012. 94. Andina y Cervantia han ratificado el Convenio de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras. VI. NORMAS APLICABLES AL FONDO DE LA CONTROVERSIA 95. La clusula 51 del contrato de construccin (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 2): Adems de por la ley que resulte aplicable el presente contrato se regir por los principios generales del Derecho aplicables a los contratos comerciales internacionales. 96. La Convencin de Viena de 1980 sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas se encuentra en vigor en Andina y Cervantia, respectivamente los pases del Propietario y el Constructor. 97. Andina y Cervantia son parte de la Convencin de la CNUDMI sobre Garantas Independientes y Cartas de Crdito Contingente de 1995. VII. CONSTANCIA DE PAGO DE LOS DERECHOS DE ADMISIN Y ADMINISTRACIN DE LA CORTE 98. Nuestra representada ha abonado en la cuenta corriente de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional la cantidad de XXXXX euros, en concepto de las provisiones de fondos precedentes para la tramitacin del presente arbitraje (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 25). IX. PETICIN AL TRIBUNAL ARBITRAL 99. Como resultado de lo anterior, REGENTA solicita al tribunal arbitral: Que declare que posee jurisdiccin para conocer de la controversia de REGENTA con VETUSTA. Que declare que al contrato suscrito por las partes le resultan aplicables la Convencin de Viena de 1980 sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas, los Principios UNIDROIT sobre los contratos internacionales (2010),

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y, a la garanta independiente, la Convencin de la CNUDMI sobre Garantas Independientes y Cartas de Crdito Contingente de 1995. Que declare que, conforme al contrato de construccin, VETUSTA est obligada a efectuar las necesarias correcciones a la obra consistentes en el refuerzo de la cimentacin mediante pilotes adicionales, muros de contencin e impermeabilizacin y red de achique a su propio coste, por ser previsibles los efectos de los problemas encontrados en el subsuelo sin que REGENTA deba abonar sobreprecio alguno por ello. Que declare que, de acuerdo con el contrato de construccin, VETUSTA no tiene derecho a obtener un sobreprecio que cubra los costes adicionales derivados de paralizaciones o huelgas de sus trabajadores. Que declare que VETUSTA incumpli sus obligaciones contractuales al negarse a continuar la obra. Que condene a VETUSTA a continuar con la obra conforme a lo pactado en el contrato de construccin, y a realizar a su costa, los ajustes necesarios para adaptarla a la nueva situacin. Que declare que tanto el Ingeniero como el para la Adjudicacin de Disputas actuaron correctamente en la resolucin de las controversias surgidas entre las partes. Que, como resultado de lo anterior, la solicitud de pago de la garanta realizada por REGENTA fue correcta, y no existi en ningn momento circunstancia alguna que permitiese negar el pago. Que ordene el levantamiento de la orden cautelar del Juzgado de Primera Instancia N 10 de Alas (en lo sucesivo como Tribunal Judicial), o, en su defecto, dicte una medida cautelar consistente en una orden de pago ejecutable ante los tribunales de Vegallana (Andina). Que, como resultado de los retrasos incurridos y la privacin de fondos a nuestra representada, condene a VETUSTA al pago de los daos y perjuicios que se probarn y cuantificarn en el momento oportuno, y que a efectos de dar cumplimiento a lo estipulado en las Reglas de Arbitraje de la CCI se cuantifican de forma estimativa y provisional en 10 millones de euros.

En Andina, a 2 de marzo de 2012. _____________________ Da. Carla Maret y Don Roman Bazoev. ! 26!

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