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IV Competición Internacional de arbitraje y derecho Mercantil UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID, ESPAÑA 2
IV Competición
Internacional de arbitraje
y derecho Mercantil
UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID,
ESPAÑA 2 DE ENERO A 1 DE JUNIO DE 2012
Audiencias
28 de mayo a 1 de junio
Organizado por:
Universidad Carlos III de Madrid CNUDMI/UNCITRAL
El Caso Moot Madrid 2012 ha sido elaborado por un equipo formado por profesionales de la
Universidad Carlos III de Madrid y del despacho Cuatrecasas, Gonçalvez Pereira. Por la Universidad
Carlos III de Madrid han participado: David Ramos Muñoz y Tatiana Arroyo Vendrell. Por Cuatrecasas,
Gonçalvez Pereira han participado: Elisabeth de Nadal, César Rivera García y Juan Antonio Ruiz García.
Asimismo, deseamos agradecer a Fernando Herrero Sanmartín y a Sergio Sánchez Muñoz por la
asistencia prestada en algunos de los aspectos técnicos y prácticos del Caso.
Elaboración: ROMAN BAZOEV y CARLA MARET

D. Roman Bazoev y Dña Carla Maret, abogados, actuando en nombre y representación de la entidad REGENTA CO. formula de conformidad con el artículo 4 del Reglamento de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional

SOLICITUD DE ARBITRAJE I. IDENTIFICACIÓN DE LA DEMANDANTE Y SU REPRESENTANTE

1. La Compañía REGENTA CO., con el nombre comercial Regenta (en adelante, REGENTA) es una sociedad fundada de acuerdo con las leyes de Andina, con domicilio social en Calle Ripamilán, no. 54, ciudad de Vegallana. Su teléfono, fax y correo electrónico son, respectivamente, (76) 943 32 85, (76) 943 32 86 e info@regenta.an.

2. En el presente procedimiento, Regenta se encontrará representada por Dña. Carla Maret y Don Roman Bazoev, abogados, Avda. Celedonio, 369, ciudad de Vegallana tel. (76) 943 54 22, fax (76) 943 54 23, correo electrónico fdepas@depasabogados.an. Se acredita la representación mediante el DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 1.

3. REGENTA es una empresa que se dedica a la producción masiva de cemento portland para la construcción de cualquier clase de edificación. Dispone desde el año 1995 de una planta en las inmediaciones de Fandiño.

II. IDENTIFICACIÓN DE LA DEMANDADA

4. Es demandada en el presente arbitraje VETUSTA SA.

5. VETUSTA S.A, con el nombre comercial VETUSTA (en adelante, VETUSTA) es una sociedad fundada de acuerdo con las leyes de Cervantia, con domicilio social en Avda. Bermúdez, no. 77, ciudad de Alas, Cervantia. Su teléfono, fax y correo electrónico son, respectivamente, (98) 986 96 45 33, (98) 986 89 45 34 e info@vetusta.cer.

6. VETUSTA es una compañía internacional líder en la planificación y construcción de plantas químicas, industriales y refinerías. En marco de las plantas industriales, VETUSTA ofrece desde el diseño y construcción de plantas de cemento, el suministro del equipamiento de la industria cementera, así como de la maquinaria y de cualquier instalación o sistema para la fabricación del cemento: extracción y molienda de la materia prima, su homogeneización, producción del clicker o la

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molienda del cemento.

III. BREVE DESCRIPCIÓN DE LA CONTROVERSIA

7. Los antecedentes de la controversia que nos ocupa deben situarse en el año

2010.

La crisis económica sufrida por algunos países no ha afectado a Andina, cuyo crecimiento económico se sitúa entre los más elevados del mundo, un 7% (el segundo después de Chamalaya). Andina ha destacado en la última década por ser el país de la región con la mayor estabilidad política y económica de la zona, así como por sus abundantes recursos naturales, siendo muy atractivo para la inversión extranjera.

Ante esta situación, el sector de la construcción de viviendas y demás edificios civiles en el país de Andina se ha visto fuertemente potenciado, y, como consecuencia de ello, la demanda del cemento portland se ha visto incrementada notablemente. La demanda de este producto es mayor aun si cabe en las grandes ciudades; principalmente, en Vegallana (la capital) y en Frígilis (situada a 200 km al sur de la ciudad de Vegallana).

8. REGENTA dispone desde el año 1995 de una planta de producción de cemento en las inmediaciones de Fandiño. Su ubicación a más de mil kilómetros al norte de la ciudad de Vegallana no la hace idónea para satisfacer las necesidades del mercado en las ciudades de Vegallana y Frígilis. La planta de Fandiño no tendría además capacidad suficiente para fabricar el volumen de cemento en la proporción en la que es demandado en las ciudades de Vegallana y Frígilis, menos aún si se tiene en cuenta que las proyecciones de crecimiento del mercado indican que éste va a mantener su tendencia alcista (y la elevada demanda) durante al menos, los próximos 40 años. Estas razones movieron a nuestra representada a ampliar su capacidad productiva de cemento portland mediante la construcción de una nueva planta en Olias de Cuervo a 300 km al sur oeste de Vegallana, pues dispone en las cercanías de una cantera para extraer las materias primas necesarias para la fabricación del cemento portland.

9. De acuerdo con el proyecto, la fábrica de cemento requeriría una inversión de 160 millones de euros, que se recuperaría con los ingresos que generaría la fábrica tras seis años de producción. Según dicho proyecto se produciría anualmente 1 millón de toneladas de cemento. Además, se crearía un considerable número de empleos no sólo directos, sino también indirectos.

10. El país de nuestra representada, Andina, no posee grandes empresas especializadas en la fabricación de cemento, de ahí que se iniciara un proceso abierto de licitación,

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durante el cual nuestra representada recibió ofertas de diversas compañías para construir una planta de cemento en Olías de Cuervo.

Incumplimiento del Contrato de Construcción

11. La oferta que resultaba más satisfactoria procedía de la hoy demandada. A pesar de haber contado con ofertas más económicas, a nuestra representada le satisfizo el nivel de compromiso de la demandada en cuanto a los niveles de calidad que se comprometía a facilitar, así como a la exhaustividad de las obligaciones que se comprometía a asumir.

12. El país de nuestra representada no se caracteriza por una infraestructura especialmente desarrollada, ni, como se apuntaba arriba, por la sofisticación de sus compañías constructoras, particularmente, dada la especialidad del tipo de construcción industrial objeto del contrato. Un problema en la obra podía suponer la paralización durante meses, o, incluso, la imposibilidad de encontrar una solución dentro del mercado nacional. Por ello, el compromiso de la demandada a construir en el plazo de dos años, supuso uno de los elementos clave para decantar la voluntad de nuestra representada, y adjudicar el proyecto a la demandada.

13. Las partes negociaron las condiciones específicas, puliendo y especificando algunos detalles. El resultado se encuentra recogido en los extractos del contrato de construcción, suscrito en fecha el 14 de marzo de 2011 (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 2), donde nuestra representada se encuentra identificada como ‘El Propietario’, mientras que la demandada se encuentra referida como ‘El Constructor’.

14. El contrato se concluyó como de tipo ‘Llave en Mano’. Conforme a lo estipulado, el constructor se comprometía a entregar la planta de cemento con toda la maquinaria, sistemas y herramientas para la fabricación del cemento portland; desde la planta de trituración de la caliza y las arcillas, los sucesivos parques de almacenamientos, la maquinaria para la pre-homogeneización, las instalaciones de molienda, molino de bolas, el quebrantador, las embolsadoras rotativas automáticas o el laboratorio para el análisis químicos y ensayos físicos que permitan verificar que la calidad del producto final es conforme a la norma ASTM (American Society for Testing and Materials) C 150.

15. Asimismo, en el contrato de construcción se establece la obligación del Constructor de completar los trabajos previstos en las fechas previstas. De acuerdo con lo negociado por las partes, éstas pactaron la consecución de la obra en tres fases; primera: movimiento de tierras, cimentación y estructura y cubierta, segunda:

comienzo de la instalación de la maquinaria, cerramientos y albañilería; tercera, fontanería y desagües, revestimientos, pintura y otros acabados. El tiempo pactado para cada una de dichas fases fue de 8 meses, 7 meses, y 9 meses respectivamente.

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16. Al anticipo de 40 millones de euros, cada fase iría seguida de un proceso de comprobación y certificación por la compañía de ingeniería nombrada a tales efectos por las partes, y pagos parciales por la conclusión de cada una de las tres fases de construcción que ascendían, respectivamente, a 60 millones, 30 millones y 30 millones euros.

17. En mayo 2011 se iniciaron las obras de construcción. Una vez comenzadas las primeras excavaciones, el Constructor comunicó que debía realizar algunos cambios respecto de la planificación de los elementos de la cimentación y del resto de la estructura, DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 4. Las razones aludidas por VETUSTA para modificar el proyecto, se basan en las discrepancias detectadas entre los resultados del estudio geotécnico ordenado y realizado por VETUSTA (en base al cual se había elaborado el proyecto) y las características reales descubiertas tras iniciar las primeras excavaciones (una corriente de agua al nivel subfreático). Según las declaraciones de VETUSTA, dichas discrepancias obligaban, por el buen fin de la obra, a efectuar cambios en el proyecto, en concreto, a introducir un gran número de pilotes, así como a construir muros de contención e impermeabilización, y una red para achicar agua.

18. Nuestra representada siempre entendió que se trataban de cambios en el proyecto necesarios para cumplir con lo estipulado y con las obligaciones asumidas por VETUSTA. Ante esta situación, nuestra representada no hizo sino darse por enterada (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 5) y remitió la cuestión al ingeniero civil, D. Victor Quintanar, de cuyas declaraciones se desprende la importancia trascendental de ejecutar los trabajos de cimentación conforme a las nuevas indicaciones (DOCUMENTO DE LA SOLICITU D No 6).

19. En ningún caso, consideró, ni considera, nuestra representada que dichas nuevas instrucciones variaban el contrato, pues VETUSTA debería haber previsto que el estudio geotécnico inicial del terreno tal y como había sido ordenado, no podía mostrar resultados fiables, y menos aún definitivos, a efectos de realizar la planificación de los elementos de la cimentación y de la estructura.

20. En la cláusula 12.1 del contrato suscrito, que versa sobre el derecho de variación del contrato, se puede apreciar como tal derecho de modo exclusivo le es reconocido a la parte calificada como “propietario”, ésta es, en el caso que nos concierne, Regenta. Además como derecho que es, queda a disposición de la parte titular de éste, el decidir valerse de él o no. Esto es fácilmente apreciable a partir de la connotación potestativa del término “puede”, contenido en dicha cláusula.

21. Esta exclusividad de la reserva de este derecho es reiteradamente confirmada por otras cláusulas del mismo contrato, entre otras la cláusula 12.3, referente al Procedimiento para la Variación Contractual. Lo hace en tanto que reserva con exclusividad para el Propietario, la facultad de solicitar tal variación, sin observarse la posibilidad de que sea el constructor el que inste dicha solicitud. No obstante, el rigor de tal exclusividad puede ser alterado en favor del Constructor, que en cualquier momento de la obra podrá proponer al Propietario las variaciones que

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sirvan para acelerar la completitud de la obra, para mejorar la eficacia o el valor de los trabajos siempre y cuando las variaciones redunden en beneficio exclusivo del Propietario.

Según lo afirmado por Don Álvaro Mesia (Consejero Delegado de Vetusta), los cambios de tal envergadura suponen “unas mejoras que redundan en beneficio de la obra”. Obviamente tal afirmación no puede ser objeto de discrepancia alguna a la vista de las circunstancias, pero con ello de modo alguno puede justificarse la existencia de un beneficio “para el Propietario”, tal y como aparece estipulado en la cláusula 12.2. No puede negarse que aquello que en principio beneficie la obra no siempre puede resultar tan beneficioso para el propietario de la misma, tal y como sucede en el presente caso, donde las acciones de la demandante no hacen mas que perjudicar y mermar los intereses de nuestra representada.

Como se puede observar a partir de la correspondencia entre las partes y con más detalle en aquella que tiene por fecha el 10 del Mayo de 2011 a las 12:04 horas y dirigido a Doña Ana Ozores y Victor Quintanar (Consejera Delegada e Ingeniero Técnico de Regenta respectivamente) por Don Álvaro Mesia (Consejero Delegado de la parte demanda), tan solo se clama por parte de Vetusta una modificación del proyecto inicial en su modalidad exclusivamente técnica sin que en ningún momento pueda observarse la propuesta de variación de los elementos formales imprescindibles, referentes al incremento del precio pactado inicialmente.

22. Aún así y en un hipotético y difícilmente imaginable caso, si las modificaciones propuestas por la demandada redundaren en beneficio del Propietario no sería en ningún caso aceptable la implementación de estas modificaciones obviando las reglas pactadas referentes al procedimiento de variación contractual. Tal es así, que según la cláusula 12.2 uno de los elementos obligacionales impuestos a la parte constructora antes de la realización por parte de la misma de modificación alguna, es la presentación de los documentos contenidos en la cláusula 12.3 (referente al procedimiento para la variación del contrato).

23. Del sentido que se desprende de dicha cláusula se deduce inevitablemente la idea sobre que tal aportación debe ser siempre y en todo momento anterior al consentimiento de nuestra representada para cualquier variación contractual. Esto no es así en tanto que Don Álvaro Mesia, omitió tal deber, en su escrito dirigido a nuestra representada (DOCUMENTO DE SOLICITUD Nº 4), de informar sobre el incremento del precio, debiéndolo haber hecho mediante la correspondiente “propuesta sobre el ajuste del precio del contrato” tal y como predica la cláusula 12.3 (DOCUMENTO DE SOLICITUD Nº 3). Es más, tal y como ya se mencionado anteriormente, nuestra representada accedió únicamente a los cambios que le fueron sugeridos por la demandada, siendo éstos exclusivamente los de carácter técnico. Sorprendentemente la insolencia del Consejero Delegado de la demandada parece no tener límites cuando en la correspondencia con fecha del 8 de Agosto del 2011 (DOCUMENTO DE SOLICITUD Nº 9) afirma, sin más mínimo escrúpulo, la existencia de un sobreprecio de 48.000.000 euros, haciéndolo, con él

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mismo afirma, con posterioridad a la aceptación de dichas variaciones técnicas por parte de nuestra representada.

24. Dicho lo anterior, la demandada ha tenido un comportamiento indudablemente doloso, del que se sirvió para conseguir el consentimiento de nuestra representada para la modificación contractual en aquello referente a las cuestioines de carácter puramente técnico. Lo hizo de manera engañosa, mostrándole des de el principio un abanico incompleto de variaciones, entre las cuales faltaba la referencia al sobreprecio de un 30% (DOCUMENTO DE SOLICITUD Nº 4). Una vez obtenido el deseado consentimiento de Regenta, la demandada procedió de manera unilateral y sin escrúpulo alguno a la contratación de un “ejercito” de obreros, la maquinaria y los materiales adicionales que supusieron un incremento de costes desorbitante. En todo caso se trata de una decisión de su política interna, que se comprenden como los pasos tomados con tal de evitar el incumplimiento contractual, sin que en ningún caso nuestra representada fuera consciente de la magnitud del montante de los perjuicios materiales que tales gastos le suponían a Vetusta. En ningún momento nuestra representada consideró ni considera en actualidad que tal incremento de costes le puede ser imputado a ella.

25. A la vista de lo concluido en el contrato y ante la ausencia entre sus cláusulas de una disposición que niegue la aplicación de los “Principios UNIDOROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales 2010” (en adelante Principios UNIDOROIT), entendemos que de aquí en adelante, procede la aplicación de dichos principios internacionales, en virtud del art. 1.5. de los Principios de UNIDROIT.

26. En virtud del artículo 1.3 de los Principios de UNIDROIT referente al Carácter Vinculante de los Contratos, está categóricamente prohibida la modificación unilateral del contrato, ya sea ésta material o de FACTO, siendo esta última modalidad de variación presente en el caso que nos concierne.

27. “… cuando dicha parte omitió dolosamente revelar circunstancias que deberían haber sido reveladas conforme a criterios comerciales razonables de lealtad negocial”. Este es el tenor literal del artículo 3.2.5 de los Principios UNIDOROIT 1 , que viene a definir un comportamiento doloso, un comportamiento que se corresponde efectivamente con la práctica llevada a cabo por la parte demandada. Una vez creada por Vetusta una situación de dependencia, ésta se ha aprovechado de la aflicción económica y las necesidades apremiantes de nuestra representada, con tal de evitar incurrir en un incumplimiento contractual a costa de Regenta. De igual modo se incurre en la inobservancia del art. 1.7 de los principios de UNIDOROIT, referente a la buena fe y lealtad negocial entre las partes, conforme el

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1 ! Laudo 7110 de la Cámara de Comercio Internacional de 1995 “Aplicación de los principios generales del derecho internacional”; Laudo Arbitral, fecha 4 de diciembre de 1996 en Roma (Italia) “Aplicación de los usos comerciales”; Fallo 8331, de la Cámara de Comercio Internacional “Aplicación de los Principios Unidroit”.

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cual las partes tienen una obligación de actuar con buena fe contractual y lealtad comercial.

28. Las características esenciales del contrato estaban constituidas de tal manera que aseguraban una exitosa realización del proyecto, en los términos y condiciones más adecuados a las circunstancias intrínsecas del mismo, siendo ésta y no otra, la finalidad por la que nuestra representada se haya abierto públicamente a las ofertas de las compañías constructoras de infraestructuras. Como consecuencia de la conclusión del contrato, se esperaba la entrega de las “llaves” de un establecimiento plenamente acabado y preparado para el funcionamiento. Para facilitar el cumplimiento se pactó la sub-división en distintas fases, constituyendo cada una de ellas una etapa autónoma de realización del proyecto. No podemos obviar el hecho de que todas estas complejidades se han tenido que acordar por las partes con tal de evitar la situación controvertida que se está dando en estos momentos. Junto a las condiciones referentes a la obra en si, se pactaron como es habitual y necesario el plazo de finalización de la obra.

29. La situación suscitada no es otra cosa que la materialización, por parte de la demandada, de su insuficiente capacidad técnica de la que nos convenció a la hora de adjudicarle la realización del proyecto. A pesar del renombre internacional que parecía tener la demandada, se trata más bien de una característica ilusoria que de una realidad fáctica por la que se rige su política organizativa. Consecuentemente Vetusta, no se puede escudar en base a explicaciones irrelevantes para justificar su insistencia al incumplir rotundamente con lo acordado. Nos basamos en calificar su actuación como un incumplimiento del contrato, de acuerdo con el art. 7.1.1. de los Principios de UNIDOROIT, según el cual “el incumplimiento consiste en la falta de ejecución por una parte de alguna de sus obligaciones contractuales, incluyendo el cumplimiento defectuoso o el cumplimiento tardío”.

30. Consecuentemente cabe acometer que es la obligación de la demandada y no la de nuestra representada, realizar las mejoras de acuerdo con su deber general de subsanar las prestaciones defectuosas, en base al artículo 7.2.3 de los Principios de UNIDOROIT en el que se tipifica que “el derecho al cumplimiento incluye, cuando haya lugar a ello, el derecho a reclamar la reparación, el reemplazo u otra subsanación de la prestación defectuosa…”. En virtud del deber genérico de subsanar que tiene la Constructora demandada y en base a lo establecido contractualmente, le corresponde a la misma el llevar a cabo tal subsanación. Nuestra representada en ningún momento se ha negado ni obstaculizado el proceder de la demandada de acuerdo con este deber genérico de subsanar el cumplimiento defectuoso por su parte. Con referencia a lo cual se ha objetado es respecto el hecho de que esta labor de subsanación fuera llevada a cabo a nuestra costa ya no nos hemos posicionado en el lugar de aquella parte sobre la que este deber de subsanación recae.

31. A parte de este incumplimiento consistente en la realización defectuosa, lo que se disponía a realizar la demandada es evitar otro sucesivo incumplimiento del plazo pactado, en la cláusula 22 del contrato. Por lo que, la demandada tiene que ejecutar

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la parte de la construcción de la obra, con los ajustes que considere necesarios para adaptarla a la nueva situación, en base a lo antedicho anteriormente.

32. De lo contrario se daría una situación que frustrara cualquier principio de justicia material porque en esta situación seriamos nosotros los que asumiríamos, sin obligación ninguna impuesta por la legislación internacional vigente, el deber de subsanar los defectos originados por la parte que efectivamente incumplió las disposiciones contractuales.

33. En momento alguno la condición de sobreprecio impuesta por la demandada puede ser calificada como legitima, puesto dicha condición se impuso unilateralmente sin conocimiento y por tanto, sin consentimiento por la parte demandante, encontrándose nuestra representada, en posición de ignorancia. Esto ha generado una situación de excesiva desproporción en la relación jurídica establecida entre las partes, claramente a favor de la demandada (art. 3.2.7 Principios UNIDROIT). Precisando el concepto de “excesiva desproporción” o lo que internacionalmente es conocido por “hardship”, se puede afirmar que se trata de una fundamental alteración del equilibrio contractual con un sucesivo incremento de costo para una de las partes, que en este caso no es otra que nuestra representada (art. 6.2.2 Principios UNIDROIT). Como es obvio, el riesgo de tal evento no ha podido haber sido asumido por la parte en desventaja (Regenta), debido a que en su momento tampoco le fue transmitida la información referente al incremento del precio. Por lo que tal circunstancia escapan al control de la parte desventajada (art. 6.2.2.c. Principios UNIDROIT).

34. En base a lo antedicho, concluimos afirmando que las modificaciones del proyecto de cimentación de modo alguno pueden suponer una variación contractual. Cuando nos referimos a ningún tipo de variación, hacemos un hincapié en que las medidas de carácter estrictamente técnico - las referentes a la ampliación al incremento del número de pilotes, en la configuración geométrica de la cimentación, así como la incorporación de muros de contención e impermeabilización y una red de achique del agua, de igual modo que el incremento de la plantilla y horas de los jornaleros (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD Nº 4), deben ser entendidas como consecuencia necesaria de una falta de diligencia por parte de la demandada y por tanto incluidos entre las obligaciones que la parte incumplidora se haya obligado a prestar en el momento de conclusión del contrato, en virtud de la Cláusula 4.1 del Contrato de Construcción suscrito. En virtud de esta cláusula el Constructor se obliga a realizar aquellos trabajos “cualesquiera que sean necesarios para cumplir con lo dispuesto en el contrato…”. En cambio todas aquellas variaciones que tengan un carácter pecuniario deben ser asumidos por la demandada, pues no son otra cosa que una consecuencia de la obligación referente a las modificaciones técnicas. Por tanto asumir estas obligaciones pecuniarias sería exonerar directamente a la demandada del cumplimiento de sus obligaciones que por medio del contrato asumió.

35. El estudio geotécnico necesario para planificar los elementos de la cimentación había sido realizado por VETUSTA conforme a lo estipulado en el contrato. La

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demandada empleó para realizar el estudio geotécnico las siguientes técnicas de prospección: métodos de sondeo mecánico, pruebas continuas de penetración y ensayos de laboratorio. Sin embargo, no emplearon otras técnicas de prospección tales como las calicatas y las geofísicas. En especial y como indica el Decreto Ministerial 7/2005 del Ministerio de Fomento e Infraestructuras de la República de Andina. Seguridad Estructural en la Cimentación (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 7), las técnicas geofísicas deben emplearse en la realización de los estudios geotécnicos, por un lado, cuando se trata de grandes superficies a construir; por otro lado, para obtener información complementaria que ayude a distribuir los puntos de reconocimiento, así como la profundidad a alcanzar en cada uno de ellos. VETUSTA obvió esta normativa, así como la necesidad de emplear técnicas geofísicas. Estas técnicas no sólo eran de relevante interés dado el gran tamaño de la superficie a construir, sino que además eran imprescindibles en el caso concreto para distribuir correctamente los puntos de reconocimiento de los que tomarían las correspondientes muestras que después de analizarse debería revelar las características del terreno. Al no emplear estas técnicas geofísicas difícilmente se pudo realizar una distribución correcta de los puntos de reconocimiento y difícilmente los datos finales deberían haberse tomado como fiables. No puede extrañar por ello, que después de realizar las primeras excavaciones fuera necesario modificar la planificación de los elementos de la cimentación, así como del resto de la estructura. Además, VETUSTA también obvió el citado Decreto Ministerial en cuanto a la distancia que debía mediar entre los puntos de reconocimiento. El terreno sobre el que debe construirse la planta es un suelo calificado como S-C, un suelo de dificultad elevada, para el que se debería haber extremado el número de puntos de reconocimiento.

36. Vetusta, obviando el Decreto Ministerial 7/2005 del Ministerio de Fomento e Infraestructuras de la República de Andina, en lo que se refiere a la distancia que entre los puntos de reconocimiento y más en concreto su apartado décimo primero donde se expresa claramente, y aparte de los datos relativos a los dos restantes tipos de superficies, otra especificación que prescribe la obligatoriedad de establecer puntos de reconocimiento en las zonas problemáticas con tal de que estas zonas sean estudiadas con precisión adicional. Otra cuestión, que es de suma importancia, es la cuestión contenida en el artículo 1 del apartado de PROSPECCIÓN donde en realidad se ofrece una “posibilidad”, aparte de realizar los correspondientes estudios geotécnicos, de la correspondiente realización de pruebas de prospección en forma de calicatas, sondeos mecánicos, pruebas continuas de penetración o métodos geofísicos. A pesar de que el mencionado artículo, lo considere como una mera facultad sin vinculación alguna para la parte ejecutante, no puede entenderse como tal atendiendo a los principios internacionalmente consagrados en el ámbito internacional. Esto es, precisamente en tanto que Vetusta fue elegida entre una serie considerable de licitantes no por las ventajas estrictamente económicas que pudiese ofrecer, sino por el grado de preparación y elevada profesionalidad de la que nos convenció. Ello no hizo otra cosa que ganar nuestra confianza respecto de sus cualidades. Como líder en el sector de la construcción en infraestructuras en el ámbito internacional, le es con razón, exigible el grado de diligencia que le corresponde. Es en virtud de este grado de diligencia, pensamos que debería haber

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aprovechado la facultad que el mencionado Decreto Ministerial le ofrece con las finalidades que en la continuidad y el beneficio de la obra redundan.

37. Si VETUSTA hubiera empleado las técnicas prescritas en la normativa vigente habría podido detectar la existencia de una corriente de aguas subfreáticas profundas. Pero para sorpresa de nuestra representada, circunstancias que deberían haber sido previstas desde el comienzo por la demandada, inesperadamente acabarían afectando gravemente a la consecución de la obra.

38. Este mayor grado de diligencia, que le es exigible a la parte demandante, aparte de las cualidades por las que le puede ser atribuida dicha diligencia, se le suma el factor referente a las características de la superficie, que reciben la calificación de clase S-C por el Decreto Ministerial anteriormente citado. Esto no viene a significar otra cosa que la elevada dificultad de construcción en dicha superficie. Como fundamento adicional del criterio que sostenemos, nos sirve lo estipulado en el art. 5.1.4 de los principios de Unidroit. Así, en los casos en que se trate de una obligación de resultado a alcanzar, en este caso por Vetusta, dice el apartado primero del mencionado artículo “que esta parte está obligado a alcanzar dicho resultado”. Con referencia a lo antedicho, entendemos como una obligación de resultado la obligación de “entrega de la llave” de unas instalaciones terminadas y perfectamente capacitadas para el desarrollo de la actividad profesional ejercida típicamente por nuestra representada. No obstante, de esta obligación genérica existe otra que es aquella referente a los medios a emplear con tal de asegurar el buen proceder y desarrollo de la construcción del proyecto. A estos efectos, es preciso centrarse en lo que el apartado segundo del artículo mencionado hace referencia, cuyo tenor literal es el siguiente: “En la medida en que la obligación de una de las partes implique un deber de emplear los mejores esfuerzos en la ejecución de la prestación, esa parte está obligada a emplear la diligencia que pondría en circunstancias similares una persona razonable de la misma condición”. De acuerdo con lo dispuesto, en esta disposición general Vetusta obvió los medios que el mismo reglamento le sugería para asegurar una adecuado cumplimiento de la obligación genérica que le es exigible 2 en virtud de lo acordado en el contrato de construcción que había suscrito con nuestra representada.

39. Esta materialización de negligencia por parte de Vetusta, ni tan solo es susceptible de ser contrarrestada por una circunstancia de significante relevancia de exclusión de responsabilidad, como es la fuerza mayor. En virtud de la cláusula contractual 20.7 referente a la FUERZA MAYOR, son automáticamente excluidos los casos que podían haber sido evitados y cuyas consecuencias podían haber sido superadas. Esto imposibilita a Vetusta para ser exonerada de cumplir sus obligaciones contractuales al respecto, en base a la circunstancias de fuerza mayor.

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2 La previsibilidad: CCI Nº 1526; Nº 2404 de 1975, Nº 41; Así como el caso de Kartika Plaza que llevó a la adjudicación del CIADI del 20 de noviembre 1984.

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40. Las obras continuaron durante los siguientes meses ejecutándose conforme al nuevo proyecto de cimentación. Pocos días antes de la fecha en que debía terminar las dos primera etapas de la primera fase de la construcción (movimiento de tierras y cimentación), nuestra representada solicitó conforme a lo dispuesto en el contrato certificación del Ingeniero por las etapas ya finalizadas (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 8). La respuesta de la demandante no se dejó esperar, aunque para estupefacción de REGENTA en dicha respuesta no sólo se omitía referencia alguna

a la fecha en que estaba prevista la culminación de la primera fase, por el contrario, se reclamaba el 30% del incremento de precio total a razón del replanteamiento de la cimentación con ocasión de los problemas descubiertos en el terreno (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 9). Nuestra representada jamás consideró que el replanteamiento de la cimentación pudiera ser considerado una variación del contrato, ni mucho menos que ella debiera asumir los gastos derivados de un error que, a toda luces, se encontraba en la planificación del proyecto. Así se

lo comunicó a VETUSTA en el (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 10).

41. El aceptarlo conllevaría un evidente abuso de los principios generales de contratación internacional, pues según el artículo 2.1.18 de Los Principios UNIDROIT, en presencia de una cláusula contractual escrita “que exija que toda

modificación o extinción por mutuo acuerdo sea en una forma particular no podrá modificarse ni extinguirse de otra forma”. Es por ello que la Clausula 4.1 referente

a “El Constructor” establece en su último apartado, que ninguna modificación

significativa podrá ser adoptada por el constructor si no ha sido previamente notificada al propietario. Consecuentemente es irracional que la demandada pueda optar al incremento del 30% del montante total de la operación como causa de un replanteamiento del proyecto, en su fase de cimentación. Como se puede observar, a través de la correspondencia mantenida entre nuestra representada y Vetusta, ésta última no se conforma únicamente con este incremento del 30%, sino que además tiene el coraje de solicitar el 8% adicional por los gastos en los que ella misma y según sus criterios propios procedió. Es más, lo hace obviando lo estipulado de mutuo acuerdo en cláusula 4.15 referente a “La Contratación de Mano de Obra y Condiciones de Trabajo”. Según ésta, será el constructor el titular de la obligación de sufragar los gastos de la contratación de la mano de obra para una óptima ejecución del proyecto y demás costes que deriven de dicha contratación.

Esta iniciativa tan nociva no parece tener límites, puesto que va en detrimento del principio PACTA SUNT SERVANDA 3 , por tener el carácter unilateral y arbitrario las actos de Vetusta. Ello nos muestra una actitud sumamente arrogante de Vetusta que tanto en el caso del primer aumento del 30% como en el segundo de un 8%, ha

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 3 Estos siguientes laudos se observa reiteradamente la aplicación del Principio de Pacta Sunt Servanda: El laudo de la CCI nº 1990; L audo de la CCI nº 1990; Laudo Nº 2520 de

1975

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procedido a una mera comunicación de tal circunstancias a nuestra representada sin su previa aprobación al respecto. Todo ello con una manifiesta intención manipuladora en base al pretexto de obrar en beneficio de un buen proceder de la obra, cuando en realidad parece haberse tratado de una agresiva táctica de la que se valió para no dejar opciones de elección a nuestra representada.

42. Conforme a la cláusula 5.1 de las condiciones del contrato de construcción (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 3), D. Víctor Quintanar intentó que las partes llegaran a un acuerdo. Para nuestra representada la cerrazón de la VETUSTA en cuanto a no admitir sus errores impedía alcanzar ningún tipo de compromiso con ella. Ante la imposibilidad de adoptar un acuerdo amistoso y siguiendo lo establecido en la cláusula antes mencionada, D. Víctor Quintanar en DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 11 resolvió la desavenencia dando razón en todos sus puntos a nuestra representada.

43. El Constructor no se dio por vencido, ni desistió de sus pretensiones. Tampoco puso los medios para disponerse a cumplir lo que le correspondía. Por el contrario, decidió recurrir a la última posibilidad para ver aprobado el sobreprecio que pretendía obtener y solicitó el nombramiento del Comité para la Adjudicación de Disputas previsto en la cláusula 21.1 de las condiciones del contrato.

44. De acuerdo con lo dispuesto por las partes, este Comité ad hoc debía estar compuesto por un total de tres miembros, de los cuales dos serían seleccionados por cada una de las partes, tras haber sido sometidos a la consideración de la otra, y el tercero, que actuaría a modo de Presidente, sería seleccionado por los dos primeros miembros, previa consulta de las partes. En fecha 9 de septiembre de 2011 nuestra representada eligió a Da Petronila Rianzares, ingeniera civil de la firma Rianzares, Páez y Carraspique; mientras que VETUSTA seleccionó a D. Saturnino Bermúdez, ingeniero de caminos que ejerce como consultor independiente. Entre ambos, seleccionaron el día 15 de septiembre de 2011 a D. José Ronzal, eminente catedrático de Estructuras de la Universidad de Vegallana, y abogado del Colegio de Vegallana, como presidente, quedando constituido el comité en el mismo día. Ninguna de las partes realizó ninguna objeción al nombramiento, y el Comité, así constituido, citó a las partes para una única vista, el día 27 de septiembre de 2011 donde pudiesen explicar (principalmente la demandada) la naturaleza de su disconformidad.

45. Probablemente a la luz del desarrollo de la vista, y previendo que su pretensión tenía pocos visos de triunfar, VETUSTA trató de empañar la labor del Comité, expresando dudas acerca de la imparcialidad de sus miembros, especialmente del Sr. Ronzal. Tales acusaciones carecían completamente de fundamento, menos aún tratándose de un Comité compuesto por ingenieros, que debía decidir sobre cuestiones puramente técnicas. Como tales fueron tratadas, negándose los miembros del Comité a disolverse o a retirar a cualesquiera de sus miembros.

46. Tanto el Ingeniero como el Comité para la Adjudicación de Disputas actuaron correctamente, puesto que este Comité ad hoc, actuó conforme a los requisitos

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fundamentales de independencia e imparcialidad. Primeramente porque nuestra representada eligió a uno de los miembros del Comité así como también lo hizo la demandada y tras haber sido bien considerados ambos miembros por ambas partes, estas eligieron al tercer miembro, previa consulta de las partes.

47. Después de que cada una de las partes eligiera a los miembros del Comité, en este caso, nuestra representada optó por Dña Petronila Rianzares, ingeniera civil de la firma Rianzares, Páez y Carraspique, mientras que Vetusta seleccionó a D. Saturnin Bermúdez, ingeniero de caminos que ejerce como consultor independiente. A posteriori, entre ambos seleccionaron el día 15 de septiembre de 2011, a D. José Ronzal, eminente catedrático de Estructuras de la Universidad de Vegallana, y abogado del Colegio de Vegallana, como presidente, quedando constituido el mismo día. Ninguna de las partes realizó objeción al nombramiento.

48. Consecuentemente podemos afirmar que las partes designaron conjuntamente al Tercero, quién declaró que actuaría conforme a las notas de independencia y así lo hizo, de tal forma que, declaró haber colaborado varías veces con nuestra representada, pero que el asunto que se iba a dilucidar, sería absolutamente ajeno a las anteriores colaboraciones que había mantenido con Regenta. Así fue que Vetusta en modo alguno se objetó a su nombramiento, ni puso en duda la imparcialidad e independencia tanto de su Presidente como del Comité y no procede a estas alturas allanarse dichos presupuestos.

49. En cualquier caso, si realmente hubiese considerado que dicho Ingeniero no cumplía con los requisitos de independencia e imparcialidad, lo hubiera notificado dentro del plazo así fijado en el reglamento del CCI, esto es, a los 15 días siguientes a la recepción del nombramiento de este miembro a la CCI y a las demás partes del Comité. Nombramos el reglamento de la CCI porque el Presidente del Comité se sometió voluntariamente a acatar el reglamento de la Cámara de Comercio Internacional (DOCUMENTO DE SOLICITUD Nº 24). En base a la aplicación del reglamento de la Cámara de Comercio Internacional, en su art. 3, si lo hubiese solicitado la parte demandada la CCI hubiera podido nombrar a un tercero diferente.

50. Por lo que en base al artículo 1.8 de los Principios de UNIDROIT, “Una parte no puede actuar en contradicción a un entendimiento que ella ha suscitado en su contraparte y conforme al cual esta última ha actuado razonablemente en consecuencia y en su desventaja”. No procede dicha actuación puesto que se trata de un comportamiento contradictorio de Vetusta frente a Regenta por la que primero se comprometió a acatar la decisión del Tribunal Arbitral así como lo que decidieran sus miembros, pero cuando Vetusta se concienció con que tal pretensión no iba a triunfar, trató de empeñar dudas sobre la imparcialidad de los miembros del Tribunal Arbitral. Lo hizo especialmente respecto del Sr. Ronzal, sin tener una justificación o fundamento de este carácter del Comité compuesto por ingenieros, facultado para decidir sobre cuestiones puramente técnicas. Es en base a los motivos anteriormente alegados, estamos plenamente convencidos de que tanto el Comité para la Adjudicación de Disputas como sus miembros, actuaron guiados por los mas profundos sentidos de imparcialidad e independencia.

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51. Así las cosas, en fecha 13 de octubre de 2011 el Comité emitía su resolución (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 12). Ésta, como no podía ser de otro modo, daba la razón a REGENTA, indicando que VETUSTA carecía del derecho a imponer unilateralmente un incremento en el precio del contrato, y que debía realizar los refuerzos de cimentación necesarios, como parte de las obligaciones contractuales asumidas. Por ello, y como resultado de su obstinada negativa a ejecutar la parte de la obra que le correspondía, había incurrido en un incumplimiento. Resultan irrelevantes las manifestaciones que realizó de manera aislada el Sr. Saturnino Bermúdez, en la medida en que su opinión era disidente de la de la mayoría; y, además, con posterioridad se ha conocido que, en los últimos 2 años, el mismo ha sido designado como Órgano de Adjudicación de Disputas, semejante al Comité nombrado en este caso, pero de naturaleza unipersonal, en tres casos de construcción relacionados con la Demandada; uno con ella como parte, y los otros dos involucrando a su filial VETUSTA Verde S.L., dedicada a proyectos de arquitectura y construcción sostenible, con un resultado siempre favorable al grupo, y que, hace diez años, la firma Zapico, Zumarri & Vinagre Corp, para la que trabajaba, actuó como consultor externo en una planta química en Altiplania, el que, hasta la fecha, constituye el mayor proyecto de VETUSTA, y lo fue también para dicha firma.

52. En este sentido, el Comité para la Adjudicación de Disputas actuó de acuerdo con la práctica internacional, en la que, uno de los principios fundamentales y sin duda alguno de los más importantes a efectos de protección de los derechos procesales de las partes es, el principio de Aportación de Parte. Este principio consiste en que sean las partes en controversia las que aporten toda la documentación, pruebas e incluso la normativa de derecho internacional aplicable al caso, que consideren oportuno. Una de las manifestaciones más relevantes que se observan entre las normas de derecho internacional de este principio es el art. 21 del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, donde se contiene la máxima expresión de autonomía de voluntad de las partes, a la hora de dotar a las partes de un elevado grado para la delimitación de los puntos sobre los cuales se tenga que pronunciar el Tribunal Arbitral.

53. Por tanto en base a lo mencionado, corresponde exclusivamente a las partes la facultad de delimitación de puntos que deben ser objeto de resolución por parte del Tribunal Arbitral, todo ello como consecuencia de la efectiva aplicación del principio de aportación de parte, al que se ha hecho referencia líneas arriba. Ello, interpretado en sentido negativo supone que queda excluida la posibilidad de que el Tribunal Arbitral proceda a pronunciarse libremente sobre los puntos o cuestiones que no le hayan sido sometidas por las partes con tales efectos. Por la regla A MINORI AD MAIUS, tampoco le corresponde al Tribunal Arbitral proceder a la modificación unilateral del contrato del que ni tan solo es parte, sin perjuicio de la facultad de las partes de solicitar al Tribunal Arbitral para pronunciarse en este sentido.

54. Es por esto que la solicitud que le es sometida al Tribunal Arbitral por parte de Regenta, en ningún momento puede ser considerada como una petición de

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modificación unilateral del contrato, puesto nuestra representada tan solo procedió a solicitar aquello que le es debido, de acuerdo con lo pactado con Vetusta. Esto es que la demandada cumpla con las correcciones referentes a la obra que consisten en

el

refuerzo de la cimentación mediante los pilotes adicionales, muros de contención

e

impermeabilización y red de achique. El coste de todas estas mejoras debe ser

imputada a Vetusta, puesto que ésta podía haberse evitado estos problemas si en caso de haber cumplido con la diligencia que le es exigible para la consecución de

la obra. En base a todo esto, exigimos que cumpla con el contrato de construcción pactado y que consecuentemente realice por su parte los ajustes necesarios para adaptarla a la situación que esta misma ha generado.

55. Sin duda alguna, la demandada, no puede, ser resarcida por los daños y perjuicios ocasionados por las paralizaciones o huelgas de los trabajadores puesto que recaen estos pagos dentro de las esfera de los riesgos que la demandada tiene que asumir.

56. No puede considerarse que la demandada tenga derecho a ser indemnizada por los daños y perjuicios que la misma ha creado, como consecuencia de la negligencia con la que ha obrado.

57. Puesto que la entidad demandada, obvió el estudio geotécnico necesario para planificar los elementos de la cimentación, que esta misma se había comprometido a realizar. Los estudios que realizó se basaron en unas técnicas de prospección, como fueron: el sondeo mecánico, pruebas continuas de penetración y ensayos de laboratorio. Sin embargo no emplearon las técnicas de prospección que de acuerdo con las circunstancias se requería, tales como, las calicatas y las geofísicas. El mismo Decreto Ministerial del 7/ 2005 del Ministerio de Fomento e Infraestructuras de la República de Andina, preveía las técnicas geofísicas que se tenían que emplear dependiendo de las superficies y del tipo de suelo al que se iba a construir.

58. Vetusta obvió todas estas técnicas, las cuales no solo eran necesarios por el gran tamaño del suelo sino que además eran necesarias a la hora de distribuir correctamente los puntos de reconocimiento de los que tomarían las correspondientes muestras después de analizar las características del terreno. Por lo que al no haber adoptado las medidas pertinentes, de las cuales se dedujeron fallos graves como la adopción de los puntos de reconocimiento a distancias más cortas de las establecidas por los suelo tipos de tipo –B cuando el suelo era calificado como S-C, es indudable que esta entidad obro con las menores de las diligencias que se le hubiera podido requerir a cualquiera persona sensata.

59. Como la obligación de Vetusta era la de realizar las obras de acuerdo con lo pactado

y

con el tiempo previsto; esta tendría que haber empleado sus mejores esfuerzos en

la

ejecución de la prestación, cuando sabía que no había empleado todos los medios

suficientes para asegurar dicho cumplimiento así como la de haber empleado la diligencia cualquier persona razonable hubiera podido prever en esta situación, sabiendo que se había omitido una normativa trascendental para la consecución de dichas obras. Además como la obligación implicaba que Vetusta tenía que alcanzar un resultado específico que era la terminación de las obras de acuerdo con un un

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anticipo de 40 millones de euros más de 60 millones solo para la realización de la primera fase y con el tiempo pactado, esta está obligado a alcanzar dicho resultado, art. 5.1.4 de Los Principios de Unidroit sin que quepa indemnización alguna al respecto.

60. Eso no es todo, además que esta tenga que cumplir no lo pactado de dicha situación se deriva el incumplimiento por parte de Vetusta, puesto que además de no ejecutar las obras de acuerdo con sus obligaciones contractuales este cumplimiento ha sido defectuoso como se menciona anteriormente y consecuentemente este será tardío, de acuerdo con el tiempo pactado, art. 7.1.1 de los Principios de Unidroit.

61. En concepto alguno, procede imaginarse que la demandada tendrá derecho a achacar a nuestra representada una cantidad de dinero que no le es debida, al contrario es a nuestra representada la que tiene el derecho de reclamar, puesto que es la parte incumplidora la que tiene que resarcir el daño 4 causado a la parte que ha obrado de buena fe, así lo tipifica el artículo 7.4.4 de los Principios de Undroit, La parte incumplidora es responsable solamente del daño previsto, o que razonable- mente podría haber previsto, como consecuencia probable de su incumplimiento, al momento de celebrarse el contrato.” Por lo que Vetusta tiene la obligación de responder a su falta de sensatez al haberse obligado des del principio a cumplir con unas obras en un tiempo y con un presupuesto determinado, por la cual se la eligió, cuando esta sabía perfectamente que no podría cumplir sus obligaciones con dicha cantidad ni en las fechas preestablecidas. Por lo que, esta tendrá que sufragar los gastos adicionales que unilateralmente decidió que procedían, con tal fin de cumplir, si más no, con la realización de las obras en el tiempo pactado.

62. La Convenio de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional, en su artículo 74, dispone que “La indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del contrato en que haya incurrido una de las partes comprenderá el valor de la pérdida sufrida y el de la ganancia dejada de obtener por la otra parte como consecuencia del incumplimiento. Esa indemnización no podrá exceder de la pérdida que la parte que haya incurrido en incumplimiento hubiera previsto o debiera haber previsto en el momento de la celebración del contrato, tomando en consideración los hechos de que tuvo o debió haber tenido conocimiento en ese momento, como consecuencia posible del incumplimiento del contrato”. En base a este artículo, Vetusta tendrá que indemnizar por daños y perjuicios del incumplimiento contractual tanto por el incremento de los gastos que esta haya causado, al margen de lo pactado por las partes, así como el valor de las ganancias que hubiera podido obtener si se hubiesen realizado las obras en el tiempo determinado.

63. Habiéndose agotado las vías previstas en el contrato para solucionar de manera ágil el problema, nuestra representada asumió, en buena lógica, que el Constructor, aceptando, por fin, el peso de las circunstancias, entendería que, simplemente, había

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4 !! La!obligación!de!reparar!el!daño!previsible!o!de!minimizarlo!se!tipifica!en!el!famoso! caso!de! v!Hadley. ! Baxendale ! 1834!

calculado mal los potenciales costes, y, sin más preámbulos, se dispondría a cumplir su parte del contrato. Así se lo hizo saber en la notificación de 20 de octubre de 2011 (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 13).

64. La reacción resultó tan inesperada como desproporcionada. VETUSTA indicó en fecha 24 octubre 2011 (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 14) que esta parte no podía pretender que la decisión del Comité pudiese servir de base para nada. Sorprendentemente, añadió una nueva reclamación económica, esta vez de un 8 % del incremento del precio por gastos adicionales derivados con ocasión de las paralizaciones y huelgas de los trabajadores que se habían prolongado durante casi un mes.

65. Nuestra representada perpleja por las nuevas reclamaciones, de las cuales no había tenido conocimiento alguno hasta el momento, puso de manifiesto en su respuesta de 28 de octubre de 2011 (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 15) que en ningún caso las paralizaciones y huelga de los trabajadores de la construcción, ni las consecuencias negativas de aquéllas, podían ser objeto de reclamación alguna a nuestra representada. Semejante situación estaba fuera de la esfera de control de REGENTA. VETUSTA y sólo ella, debería haber buscado solución y remedio para que no tuviera consecuencia alguna en la construcción. Estas nuevas reclamaciones, son totalmente injustificadas, y muestran un claro intento por parte de VETUSTA de no acometer la construcción, o de acometerla con un ilegítimo y desorbitado sobreprecio a costa de nuestra representada.

66. Asimismo, ante la actitud de VETUSTA, REGENTA no podía sino tratar de salvaguardar sus derechos lo mejor posible, y, como tal, añadió que no pensaba facilitar el acceso de los obreros, técnicos o maquinaria a las instalaciones hasta que no obtuviese el compromiso firme de VETUSTA de realizar la obra al coste inicial. La respuesta fue una negativa tan rotunda como sin argumentos (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 16).

Frustración ilegítima de los instrumentos de garantía pactados

67. Las circunstancias descritas anteriormente dejaban a REGENTA y su inversión (ya había pagado a VETUSTA 50 millones de euros en cumplimiento del Contrato y la planta aun no había comenzado a alzarse) en una situación extremadamente delicada y perjudicial. No sólo se había invertido ya un importe elevado en el proyecto (casi un tercio de lo pactado bajo el Contrato) sino que además, como se ha expuesto anteriormente, no había alternativas satisfactorias en el mercado para retomar la construcción.

68. La presión derivada de la posición de VETUSTA no dejaba otra opción a nuestra representada que proceder a la ejecución de las garantías pactadas por las partes. Como es práctica habitual en los contratos de construcción, las partes estipularon la entrega por parte del Constructor, entre otras, de una garantía a primera demanda para el caso en que incumpliera sus obligaciones (clausula 42 del Contrato).

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En cumplimiento de la mencionada cláusula el Constructor solicitó, a la oficina de Alas del Banco Clarín, Cervantia la emisión de un aval bancario a primera demanda que fue entregado a REGENTA en fecha 24 de marzo de 2011. La oficina de Alas, Cervantia, comunicó la circunstancia a la oficina del banco en Vegallana, Andina, donde se emitió finalmente la garantía (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 17). Cervantia y Andina son parte en la Convención de Naciones Unidas de 1995 sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Contingente. Este instrumento, de carácter independiente y abstracto respecto del Contrato, debía preservar la posición de REGENTA, pero sin entrar en los pormenores de la relación subyacente entre nuestra representada y la parte demandada.

69. Nuestra representada entendió que, ante la negativa obstinada de la Demandada al cumplimiento de sus obligaciones, la ejecución de la garantía era legítima y sin duda restablecería un cierto equilibrio en la situación creada por VETUSTA que ponía en riesgo el proyecto y la inversión de nuestra representada, pues el interés de nuestra representada seguía siendo que VETUSTA cumpliera de manera específica sus obligaciones. En el peor de los casos, REGENTA podía obtener efectivo, y pensar detenidamente en posibles alternativas sin sufrir la inmediata presión financiera que viene con la falta de liquidez. Con el primer objetivo en mente puso en conocimiento de la Demandada en fecha 11 de noviembre de 2011 su intención de reclamar el pago de la garantía (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 18).

70. Estamos ante una evidente y desmesurada arbitrariedad por parte del órgano judicial en el ejercicio de sus funciones de delimitación de los extremos exigidos por el artículo 20 del Convenio de las Naciones Unidas sobre las Garantías Independientes y la Carta de Crédito Contingente. Todo ello, en el sentido de realizar una interpretación fraccionada, acogiéndose a tan solo a una parte concreta del precepto y sin la observancia del tenor íntegro de tal norma de derecho internacional privado. Así el Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Alas ha dispuesto en su resolución que adopta la medida cautelar consistente en una provisional paralización del proceso de ejecución de la garantía. Éste considera suficiente, para impedir provisionalmente el proceso de ejecución de dicha garantía, a la cual nuestra representada tiene un legítimo derecho en virtud de lo libremente pactado por las partes, el mero hecho de que resulte “muy probable” el hecho de que la solicitud carezca completamente de base. Con esta afirmación el Tribunal Judicial nos sitúa ante una evidente distorsión del sentido original de la norma, y esto cuando la norma no parece admitir otra interpretación que la contenida en el tenor literal de ésta, pues IN CLARIS NON FIT INTERPRETATIO. Si procedemos a cosa distinta de acogerse exclusivamente a una parte concreta de tal disposición citada y extraemos el fragmento íntegro del precepto, podremos apreciar como el tenor literal del mismo, es el siguiente: “cuando se demuestre que es muy probable”. Esta norma no tan solo se está refiriendo a un grado de probabilidad - como aquel objeto de los estudios de las ciencias exactas - sino que viene a remarcar un elemento de suma relevancia como es la Carga Probatoria a cerca de la existencia de tan alto grado de probabilidad de que la solicitud de ejecución de la garantía carece por completo de fundamento.

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71. Con esta interpretación realizada por el Tribunal Judicial, éste no hace otra cosa que exonerar a una de las partes, que en este caso es la demandada, del cumplimiento de la normativa internacionalmente vinculante. Esto provoca al mismo tiempo una situación de indefensión para nuestra representada. Con ello se deja sin efecto ni consecuencia algunos, tanto el incumplimiento por parte de la demandada como la garantía establecida a los efectos de asegurar dicho cumplimiento. La trascendencia de esta nociva malinterpretación es enorme, ya que entre otras cosas frustra las expectativas de nuestra representada para hacer efectivo el derecho que le es conferido en virtud del contrato libremente acordado. Un derecho que queda reflejado en el cuerpo del Aval Bancario adjuntado (DOCUMENTO DE SOLICITUD Nº 17).

72. Lo expuesto hace insostenible y como consecuencia de ello improcedente, cualquier solicitud por parte de la demandada de paralización provisional de la ejecución de la garantía. Tal hecho tiente por consecuencia el reconocimiento como plenamente legítima, la solicitud de ejecución de la garantía instada por Regenta, en su debido momento. La actuación de la demandante así como la del Tribunal Judicial va en detrimento de uno de los principios mas contundentes por los que se rige el Derecho Internacional Privado, que es el PACTA SUNT SERVANDA. Pues la intervención de los órganos jurisdiccionales de por sí, es una excepción al libre desarrollo de la organización del proceso arbitral, por lo que están obligados a extremar al máximo su base argumentativa que pueda suponer una intervención en asuntos arbitrales. Debiendo ser éstas lo mínimo extensivas posible en las interpretaciones de preceptos normativos internacionales, referentes a su facultad para inmiscuirse en materia de Arbitraje. 73. El abanico de excepciones aparece claramente tasado en el artículo 19 del Convenio de las Naciones Unidas sobre las Garantías Independientes y la Carta de Crédito Contingente, siendo en todo caso un listado exhaustivo de supuestos en base a los cuales se puede exceptuar provisionalmente la ejecución de la garantía. Antes de entrar a ver estos supuestos, es necesario hacer constar que no es suficiente tan solo su concurrencia, sino que es absolutamente necesario que tal concurrencia de estos supuestos tenga la calificación de clara y manifiesta, recayendo la carga para evidenciar tal clara manifestación, hacia la parte que alega tal concurrencia. Así el apartado c) del artículo 19 de la norma mencionada contempla el caso de la falsificación de alguno de los documentos aportados por Regenta en la solicitud de ejecución de la garantía, lo cual directamente se deja sin efectos si prestamos atención a la Solicitud de Acuerdo de las Mediadas Cautelares presentada por la demandada, donde no aparece mención alguna al respecto. De igual manera tampoco se ha alegado la concurrencia del apartado b) de dicho artículo, por lo que no puede caber ni la mas mínima duda de que el pago de la garantía es debido en razón a los fundamentos alegados en la reclamación de dicha garantía.

Consideramos de elevadísima importancia para una correcta resolución de la cuestión originada en torno a la garantía, el apartado 1. c) del artículo 19, en relación con su apartado 2º. Así el artículo 19.1.c) dispone que el garante o en el

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presente caso Vetusta, puede solicitar la suspensión del pago de la garantía con ocasión a una solicitud de pago carente de todo fundamento por contravenir a la finalidad de la promesa. La expresión “la reclamación carece de todo fundamentono puede ser considerada como una expresión vaga y de carácter nominativo sino que dispone de un sentido técnico bien definido en el apartado 2º del artículo 19. En el mismo aparecen todo una serie de supuestos en los cuales se puede llegar a considerar una solicitud de pago, como aquella carente de cualquier tipo de fundamento. Creemos que merece prestar una especial atención a los calificativos que utiliza la norma para referirse a los supuestos del artículo 19.2. Entre tales supuestos podemos encontrar unos como “cuando sea indudable”, “declarada invalida por un tribunal judicial”, “claramente”, “mala fe”, siendo en este último fuera de lugar cualquier presunción al respecto, pues el concepto de mala fe es un hecho que necesita ser probado con certeza para poder tener lugar. Entre todos estos términos utilizados por la norma, no nos ha sido posible encontrar otro calificativo que el utilizado por el Tribunal Judicial en el fundamento de derecho QUINTO, “serias dudas”.

74. El problema de que esta conjunción no aparezca en el texto normativo, no supone de por sí ningún problema, par que esta expresión pueda ser englobada en alguno de los supuestos mencionados en el artículo 19.2. No obstante, a la vista está la diferencia en cuanto al grado de contundencia y exigencia entre el tenor expresado por la norma y el tenor del órgano judicial en su línea argumentativa, en base a la cual acuerda la procedencia de las medidas cautelares consistentes en la paralización de la ejecución de la garantía pactada.

75. Antes se ha hecho referencia a que la intervención judicial en las materias objeto de arbitraje tienen un carácter excepcional, por lo que constituyen una limitación a la voluntad de las partes de someterse a un órgano extrajudicial para dirimir sus controversias. No es otra la razón subyacente que ha hecho que la norma en cuestión contenga una grado de exigencia razonable que pueda justificar la intromisión de los tribunales judiciales en materia exclusivamente reservada para el procedimiento arbitral. Se ve, que esta razón de fondo ha resultado ajena a la estructura racional de la que se sirvió el órgano judicial cuando pone en “serias dudas” la independencia y la imparcialidad del ingeniero, de los miembros del Comité de Adjudicación de Disputas y de la suficiencia de las garantías acordadas por éste, etc (DOCUMENTO DE SOLICITUD Nº 22 - fundamento de derecho QUINTO de la sentencia).

76. Nos podemos preguntar qué diferencia existe entre unas meras dudas y unas “serias dudas”, pues a nuestro parecer no existe ninguna diferencia jurídica sustancial, sino tan solo la estrictamente literaria. Por tanto, una mera duda por muy “seria” que se le califique, no dejará nunca de ser una duda, siendo de aplicación en este caso el principio IN DUBIO PRO REO. El hecho de que en base a unas meras dudas se pueda denegar la ejecución de la garantía de tal elevada cantidad de dinero, parece originar una situación que va en detrimento de la seguridad jurídica no tan solo de

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nuestra representada, sino del conjunto de las relaciones internacionales privadas. La postura adoptada por el Tribunal Judicial invierte la carga de la prueba hacía la parte sobre la que se sospecha y lo hace de modo absolutamente infundado, a nuestro parecer y en contravención a la justicia material perseguida por el Ordenamiento Jurídico Internacional.

77. En base a todo lo anterior hacemos constar que sin lugar a dudas procedió el pago de la garantía a la primera demanda que en su momento acordaron las partes, sin que se pueda oponer a ello en base a las excepciones previstas en la normativa alegada.

78. Para REGENTA no había dudas de que el Constructor había incurrido en incumplimiento contractual. Lo que REGENTA no podía prever es el desarrollo de los acontecimientos que vendría a continuación. Ante la comunicación de nuestra representada la respuesta de VETUSTA no se hizo esperar, y, en el mismo día, replicaron que el recurso a la garantía les parecía ilegal, y que pensaban hacer todo cuanto estuviese en su mano para impedirlo (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 19).

79. Viendo que la cuestión no podía esperar, nuestra representada tomó las medidas oportunas. Del examen de la garantía se deduce que, dado su carácter independiente, para su ejecución no era necesario que REGENTA demostrase la existencia de un incumplimiento y/o incapacidad de VETUSTA para cumplir; sino solamente la presentación de un documento de reclamación de pago, firmado por un apoderado de nuestra representada, junto con un documento acreditativo del incumplimiento; que podía consistir en una certificación del Ingeniero, y/o una decisión del

80. para la Adjudicación de Disputas (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 17). De este modo, nuestra representada inició la ejecución de la garantía a primera demanda ante el Banco Clarín, sede de Vegallana, acompañando los documentos oportunos (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 20). El banco acusó recibo de los mismos, e indicó que procedería a su examen de acuerdo con las reglas aplicables (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 21).

81. Pero VETUSTA interfirió en las obligaciones de pago asumidas por el banco emisor de los avales. En fecha 24 de noviembre de 2011 el Banco puso en conocimiento de nuestra representada que el tribunal de primera instancia de Alas, Cervantia, sin previa audiencia de REGENTA, había dictado una medida cautelar prohibiendo la ejecución del pago (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 22). Ante el temor a una condena por desacato, el banco indicó que debía paralizar el pago hasta que se levantase la orden, o se resolviese la controversia (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 23).

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82. Es necesario apuntar que el Tribunal Judicial claramente actuó fuera de su competencia, por tratarse de una cuestión sometida al Tribunal Arbitral. Además, la resolución que acordó la paralización de la ejecución de la garantía, carecía de todo fundamento al no darse ninguna de las excepciones que pudieran permitir la denegación al pago de la garantía.

83. De acuerdo con la cláusula 53 del contrato de construcción (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 2) se establece que “Toda disputa o controversia entre las partes en relación con este contrato se resolverá mediante arbitraje de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, por un tribunal constituido por tres miembros; de los cuales cada parte nombrará a uno, y los dos árbitros nombrados por las partes nombrarán, a su vez, al tercer miembro, que actuará como presidente”. En base a esta cláusula nuestra representada y la entidad Vetusta se comprometían a resolver sus diferencias a través de un procedimiento arbitral.

84. Así pues, afirmamos que el Tribunal Arbitral no es competente para modificar unilateralmente el contrato, con base a la práctica internacional de la cual se conoce que uno de los principios fundamentales (sin duda alguna de los más importantes a efectos de protección de los derechos procesales, de las partes) es el principio de Aportación de Parte. Este principio consiste en que serán las partes en controversia las que aportarán toda la documentación, pruebas e incluso la normativa de derecho internacional que consideren aplicables al caso. Una de las manifestaciones más relevantes que se observan entre las normas de derecho internacional de este principio, es el art. 21 del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, donde se contiene la máxima expresión de autonomía de voluntad de las partes, al dotar a las mismas de un elevado de grado para la delimitación de los puntos sobre los que tenga que pronunciarse el Tribunal Arbitral.

85. El artículo 7.1.1 de los Principios UNIDROIT se pronuncia a cerca de la definición del concepto del “incumplimiento”, que para el caso que nos concierne resulta de notoria importancia. El tenor literal del dicho precepto es el siguiente: “El incumplimiento consiste en la falta de ejecución por una parte de alguna de sus obligaciones contractuales, incluyendo el cumplimiento defectuoso o el cumplimiento tardío”. Esta definición nos ofrece elementos relevantes para el desenlace de la situación originada en torno al incumplimiento y las consecuencias que ello conlleva para la parte demandada. A nuestro parecer, algunas de las actuaciones de Vetusta se corresponden con varias partes de la presente definición.

86. Salta a la vista una situación de doble incumplimiento por parte de Vetusta. Así, por un lado tenemos un incumplimiento referente al plazo del cumplimiento y por el otro lado el referente a la privación de fondos por medio de maquinaciones obstaculizadoras del efectivo cobro de la garantía independiente de la que aparece como garante o emisor, siendo dichos incumplimientos de carácter no pecuniario y pecuniario respectivamente. Respecto de este último tipo de incumplimiento cabe mencionar el artículo 7.4.9.1º de los Principios UNIDOROIT referente al Intereses por Falta de Pago de Dinero - “Si una parte no paga una suma de dinero cuando es

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debido, la parte perjudicada tiene derecho a los intereses sobre dicha suma desde el vencimiento de la obligación hasta el momento del pago, sea o no excusable la falta de pago” – en base al cual, Vetusta está obligada a abonar los correspondientes intereses por el incumplimiento referente a la obstaculización del efectivo cobro de la garantía independiente pactada. Con referencia al mismo supuesto de privación de fondos por parte de Vetusta, nos servimos de lo dispuesto en el artículo 78 de la Carta de las Naciones Unidas sobre la Compraventa Internacional de Garantías, según el cual “si un aparte no paga el precio o cualquier otra suma adeudada, la otra parte tendrá derecho de percibir los intereses correspondientes…”, legitimando tal connotación normativa a nuestra representada para convertirse en la titular de los correspondientes intereses de demora devengados a partir del momento de incumplimiento de Vetusta.

87. Consideramos procedente indicar los criterios en base a los cuales se deben acordar tanto los intereses de demora correspondientes como la indemnización por daños y perjuicios. Así el artículo 74 de la Convenio de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías se pronuncia a cerca de la procedencia de la indemnización en concepto de daños y perjuicios a raíz del incumplimiento contractual. Según el precepto mencionado el montante de dichas indemnizaciones se constituirá a partir de los daños sufridos por dicho incumplimiento, así como de la ganancia dejada de percibir por parte ajena al dicho incumplimiento, pues “la indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del contrato en el que haya incurrido una de las partes comprenderá el valor de la pérdida sufrida y el de la ganancia dejada de obtener por la otra parte como consecuencia del incumplimiento”. Hay dos elementos importantes al examen de los cuales nos es preciso entrar. En primer lugar el hecho de que no tan solo son susceptibles de ser indemnizados aquellos perjuicios efectivos, sino también aquellos que se hayan dejado de percibir, que es lo que se conoce en el ámbito de derecho privado como el Lucro Cesante 5 . A estos efectos, cabe hacer referirnos al párrafo 9º del Documento de Solicitud de Arbitraje presentada ante este Tribunal Arbitral. En este documento se deja constancia sobre unos beneficios netos anuales de 26.666.667 de euros, a partir del momento de la puesta en funcionamiento de la fábrica. Tal cantidad es calculado teniendo en cuenta el montante total de recursos materiales invertidos, que alcanzan los 160.000.000 euros y los años de recuperación de la inversión efectuada, que son los seis. Es en base a este criterio que se deben calcular la magnitud del montante del perjuicio económico generado por el retraso en que la demandada incurrió, comportando un día de retraso un perjuicio económico de 73.059 euros/día.

88. Tanto los intereses como las indemnizaciones de daños y perjuicios originados por el doble incumplimiento 6 en el que Vetusta ha incurrido, se computarán a partir de

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5 El daño indemnizable por lo general incluye tanto el daño emergente y el lucro cesante, de acuerdo con el caso de LIMACO v LIBIA del 12 de abril de 1977.

6 El!cálculo!de!la!pérdida:!el!!laudo!arbitral! Fouchard,!De l!Arbitraje!Comercial! Internacional.!París,!1965,!441;!laudo!del! ! Tribunal!arbitral!en!el!Premio!de!la!CCI!N!º!

la fecha del dicho incumplimiento hasta la fecha de la efectiva realización del pago 7 , en virtud de los artículo 7.4.9.2º según el cual “el tipo de interés s erá́ el promedio del tipo de prestamos bancarios a corto plazo en favor de clientes calificados y predominante para la moneda de pago en el lugar donde éste ha de ser efectuado” así como el artículo 7.4.10 de los Principios UNIDOROIT.

IV. LOS CONTRATOS DE LOS QUE DERIVA LA CONTROVERSIA Y LA DOCUMENTACIÓN A ELLOS RELATIVA

89. El contrato de construcción entre REGENTA y VETUSTA (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 2).

90. Las

condiciones

del

contrato

SOLICITUD No 3).

de

construcción

(DOCUMENTO

DE

LA

V. EL CONVENIO ARBITRAL QUE SE INVOCA: NÚMERO DE ÁRBITROS, IDIOMA Y LUGAR DEL ARBITRAJE.

91. La

cláusula

53

del

contrato

SOLICITUD No 2):

de

construcción

(DOCUMENTO

DE

LA

“Toda disputa o controversia entre las partes en relación con este contrato se resolverá mediante arbitraje de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, por un tribunal constituido por tres miembros; de los cuales cada parte nombrará a uno, y los dos árbitros nombrados por las partes nombrarán, a su vez, al tercer miembro, que actuará como presidente”.

92. La

cláusula

53

del

contrato

SOLICITUD No 2):

de

construcción

(DOCUMENTO

DE

LA

“El idioma del arbitraje será el español, y la sede será Matrice, Madre Patria. La institución arbitral competente será la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional”.

93. De acuerdo con la establecido en las señaladas cláusulas, nuestra representada, REGENTA solicita el inicio del procedimiento arbitral ante la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de comercio Internacional, en Matrice, conforme al Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional vigente al

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 6281!de!1989 ! y!el!laudo!del! Tribunal!arbitral, ! en!el!Premio!de!la!CCI!N!º!2478!de!1974 ;! ! artículos!de!interés!al!respecto: ! El!artículo!85!de!la!ley!uniforme!sobre!compraventa! internacion al!de!mercaderías!y!en!el!artículo!75!de!la!Convención!de!Viena !

7 !! El!derecho!de!evaluar!la!cuantía!de!los!daños!por!parte!del!Tribunal!Abrital;!caso! Norsolor!p remio!de!26!de!octubre!de!1979. !

momento de inicio el procedimiento arbitral: Reglamento de arbitraje vigente a partir del 1 enero de 2012.

94. Andina y Cervantia han ratificado el Convenio de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras.

VI. NORMAS APLICABLES AL FONDO DE LA CONTROVERSIA

95. La

cláusula

51

del

contrato

SOLICITUD No 2):

de

construcción

(DOCUMENTO

DE

LA

“Además de por la ley que resulte aplicable el presente contrato se regirá por los principios generales del Derecho aplicables a los contratos comerciales internacionales.”

96. La Convención de Viena de 1980 sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías se encuentra en vigor en Andina y Cervantia, respectivamente los países del Propietario y el Constructor.

97. Andina y Cervantia son parte de la Convención de la CNUDMI sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Contingente de 1995.

VII. CONSTANCIA DE PAGO DE LOS DERECHOS DE ADMISIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE LA CORTE

98. Nuestra representada ha abonado en la cuenta corriente de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional la cantidad de XXXXX euros, en concepto de las provisiones de fondos precedentes para la tramitación del presente arbitraje (DOCUMENTO DE LA SOLICITUD No 25).

IX. PETICIÓN AL TRIBUNAL ARBITRAL

99. Como resultado de lo anterior, REGENTA solicita al tribunal arbitral:

- Que declare que posee jurisdicción para conocer de la controversia de REGENTA con VETUSTA.

- Que declare que al contrato suscrito por las partes le resultan aplicables la Convención de Viena de 1980 sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, los Principios UNIDROIT sobre los contratos internacionales (2010),

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y, a la garantía independiente, la Convención de la CNUDMI sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Contingente de 1995.

- Que declare que, conforme al contrato de construcción, VETUSTA está obligada a efectuar las necesarias correcciones a la obra consistentes en el refuerzo de la cimentación mediante pilotes adicionales, muros de contención e impermeabilización y red de achique a su propio coste, por ser previsibles los efectos de los problemas encontrados en el subsuelo sin que REGENTA deba abonar sobreprecio alguno por ello.

- Que declare que, de acuerdo con el contrato de construcción, VETUSTA no tiene derecho a obtener un sobreprecio que cubra los costes adicionales derivados de paralizaciones o huelgas de sus trabajadores.

- Que declare que VETUSTA incumplió sus obligaciones contractuales al negarse a continuar la obra.

- Que condene a VETUSTA a continuar con la obra conforme a lo pactado en el contrato de construcción, y a realizar a su costa, los ajustes necesarios para adaptarla a la nueva situación.

- Que declare que tanto el Ingeniero como el

- para la Adjudicación de Disputas actuaron correctamente en la resolución de las controversias surgidas entre las partes.

- Que, como resultado de lo anterior, la solicitud de pago de la garantía realizada por REGENTA fue correcta, y no existió en ningún momento circunstancia alguna que permitiese negar el pago.

- Que ordene el levantamiento de la orden cautelar del Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Alas (en lo sucesivo como Tribunal Judicial), o, en su defecto, dicte una medida cautelar consistente en una orden de pago ejecutable ante los tribunales de Vegallana (Andina).

- Que, como resultado de los retrasos incurridos y la privación de fondos a nuestra representada, condene a VETUSTA al pago de los daños y perjuicios que se probarán y cuantificarán en el momento oportuno, y que a efectos de dar cumplimiento a lo estipulado en las Reglas de Arbitraje de la CCI se cuantifican de forma estimativa y provisional en 10 millones de euros.

En Andina, a 2 de marzo de 2012.

Dña. Carla Maret y Don Roman Bazoev.

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