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ms prximo o semejante; y 5. La doctrina constitucional y los principios generales del derecho. Este tipo de contratos es frecuente en el mbito mercantil y destacamos el leasing y el factoring. 3.7.9. Clasificacin de los contratos por el carcter jurdico La ltima clasificacin hace alusin al tipo de normas aplicables a los contratos, por ello se distingue entre contratos civiles, comerciales, administrativos y laborales atendiendo la materia de cada uno. A pesar de la legislacin especial que rige para cada uno de estos contratos, en muchas ocasiones les son aplicables las normas civiles y en especial la teora de las obligaciones. III. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO Los elementos que constituyen el contrato, que estructuran su anatoma son diferentes de los requisitos o condiciones de validez de todo negocio jurdico. As en todo contrato y, en general, en todo negocio jurdico, se distinguen tres clases de elementos: esenciales, de la naturaleza y accidentales. La enumeracin y definicin de estas tres clases de elementos se encuentran consagradas en el artculo 1501 del C.C. en los siguientes trminos: "Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen y que se le agregan por medio de clusulas especiales".64

1.

ELEMENTOS ESENCIALES

Constituyen lo mnimo que las partes deben declarar para precisar el inters que pretenden desarrollar jurdicamente y el sentido en que quieren hacerlo. Son los requisitos mnimos que han de concurrir para que contra el que las partes tienen en mente surja a la vida jurdica. Sin tales requisitos el contrato
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TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.501. Editorial Leyer, 2006.

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no existe o degenera en un acto diferente. As no habr compraventa si no se estipula el precio; no habr arrendamiento si no se estipula la renta. Los elementos esenciales de la compraventa, por ejemplo, son: la cosa y el precio en dinero; con dichos elementos concurre la intencin de enajenar, por parte del vendedor, y la de adquirir el dominio, por parte del comprador. Si tales elementos se dan, el contrato de compraventa adquiere existencia jurdica y eficacia. Si uno de esos elementos falta, el contrato es ineficaz, pues se transforma en otro acto diferente. As, si la prestacin convenida a cargo de quien figura como comprador no es en dinero sino en otra cosa, no habr compraventa sino permuta. Si no hay precio como contraprestacin de la cosa que se da, el acto se convertir en donacin. En sntesis, la falta de un elemento esencial implica la falta del acto jurdico que se pretendi celebrar.
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2.

ELEMENTOS DE LA NATURALEZA

Son aquellos que sin ser esenciales al acto jurdico, se subentiende que le pertenecen. Y para ello no se requiere expresa manifestacin de las partes. Constituyen efectos que las partes suelen estipular como accesorios de los elementos esenciales, pero que, an a falta de estipulacin se produciran espontneamente por ministerio de la ley. La voluntad de las partes pueden incorporarlos expresamente al contrato, pueden tambin excluirlos. Su silencio, en cambio, los hace presumir. Por eso dice que la ley es supletoria de la voluntad de las partes, pues entra a llenar los vacos dejados por stas en el acto jurdico que se le da. As, el saneamiento por eviccin y por vicios redhibitorios u ocultos son elementos de la naturaleza del contrato de compraventa. La eviccin es la prdida total o parcial de la cosa comprada, en virtud del derecho de un tercero anterior a la compra. Los vicios redhibitorios son los vicios ocultos de la cosa vendida, defectos inaparentes que el comprador no puede advertir en el momento del contrato y que hacen inepta la cosa para el fin convenido por las partes. El vendedor tiene obligacin de sanear estos vicios; es decir, obligacin de responder por estos vicios de la cosa. As lo disponen los artculos 1893 y siguientes del Cdigo Civil, y 934 y siguientes del Cdigo de Comercio.

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Si en el contrato nada se dice sobre el saneamiento por eviccin y por vicios ocultos, es una clusula que se presume incorporada al acto. Se entiende que el vendedor est obligado al saneamiento por eviccin y por vicios ocultos. Esto es simplemente aplicacin del principio consagrado en el artculo 1603 del Cdigo Civil, de acuerdo con el cual "Los contratos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin o que por la ley pertenecen a ella"65.

3.

ELEMENTOS ACCIDENTALES

Son aquellos que ni esencial ni naturalmente pertenecen al negocio, no forman parte del tipo abstracto del contrato sino que son aportados, por la voluntad autnoma de las partes. En tal forma, quedan incorporados al contrato solamente en virtud de estipulaciones expresas. Estos elementos accidentales no son necesarios, para la naturaleza del acto ni se sobrentienden como integrantes de l. Son pactos que varan los efectos subsidiarios normales establecidos por la ley segn la naturaleza del acto en cuestin, como el pacto de retroventa, o el comisorio, o las estipulaciones que gravan o atenan la responsabilidad, las que sujetan los derechos a plazos o condiciones, los que determinan el lugar y la forma de entrega de la cosa debida. En sntesis, los nicos elementos constitutivos y estructurales del contrato o negocio jurdico son los llamados esenciales; los elementos de la naturaleza no son estructurales sino consecuencia o efecto del acto. Los elementos accidentales son los que pueden ser o no ser, sin que el negocio jurdico se vea afectado. Son elementos que ni esencial ni naturalmente pertenecen al acto como dice el artculo 1501 del Cdigo Civil y que se le agregan por medio de clusulas especiales, sin las cuales tales elementos accidentales no se presumen.

IV. NEGOCIOS JURDICOS UNIVOLUNTARIOS


Como ha quedado dicho, el negocio jurdico es la manifestacin de voluntad encaminada a producir efectos jurdicos lcitos. Este constituye una
TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.603. Editorial Leyer, 2006.

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de las principales fuentes de las obligaciones y dentro de l la especie ms importante es el contrato, que acabamos de describir y que se fundamenta en el acuerdo de dos o ms voluntades. Pero al perfeccionamiento de todo contrato preceden ciertas etapas, en el curso de las cuales la voluntad humana tiene oportunidad de expresarse para proponer o para preparar el contrato. Antes de perfeccionarse el contrato pueden darse negocios jurdicos, sea de formacin unilateral o univoluntaria, o de formacin bilateral, los cuales algunos tratadistas los conciben bajo el nombre de Precontratos, nominacin genrica, que no acepto porque considero que el nico precontrato es el consagrado en el artculo 863 del C. de Co. y por lo mismo es preferible como se titul hablar de los negocios jurdicos univoluntarios en especial de la oferta y sus matices:

1.

LA OFERTA

Segn Demogue, la Oferta es el proyecto definitivo del acto jurdico que se somete a la aceptacin de la persona a quien se dirige. El artculo 845 del C. de Co., define la oferta o propuesta, como "El proyecto del negocio jurdico que una persona formula a otra"66. Tamayo Lombana, la define como "una propuesta de contratar bajo ciertas condiciones, dirigida por una persona determinada a otra u otras personas, bien sea determinadas o indeterminadas"67.

2.

REQUISITOS QUE DEBE REUNIR LA OFERTA

Para que la propuesta de contrato constituya realmente una oferta con eficacia jurdica es necesario que rena los siguientes requisitos: a) Debe ser concreta, es decir, debe expresar una voluntad clara y decidida de concluir un contrato, en el caso en que la otra parte acepte. Entonces, la simple manifestacin de una intencin, no es oferta. La oferta debe distinguirse adems de los simples tratos o negociaciones preliminares al contrato, que no contiene una voluntad firme de contratar. Tambin deber distinguirse de la llamada Oferta sin compromiso que, como su nombre lo indica no es un proyecto definitivo de contrato.
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Cdigo de Comercio. Artculo 845. Edicin Oficial Ministerio de Justicia, 1971. TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manual de Obligaciones. Teora del Acto Jurdico y Otras Fuentes. 4 a ed, 1994.

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Carecer de eficacia, por ejemplo, el comentario que una persona hace a su amigo por carta sobre el plan de celebrar un negocio en determinadas condiciones, si no expresa la voluntad de concluir el contrato con el destinatario, en caso de que acepte. b) Debe ser inequvoca, es decir, que no permita duda alguna acerca de la voluntad contractual. La oferta debe ser tan definida en este aspecto de la voluntad contractual que las partes tengan absoluta certeza de que existe un verdadero proyecto de contrato en el futuro. En esta forma, ciertas situaciones equvocas no podran interpretarse como oferta. As, el hecho de que una persona cultive caf, no podra considerarse como una oferta de venta de ese producto. c) Debe ser precisa y completa. Lo cual significa que la oferta debe contener todos los elementos de esencia del negocio proyectado, de tal manera que baste una aceptacin pura y simple para que tal contrato se forme. Esta condicin implica que la oferta contenga todos los elementos esenciales del contrato propuesto, como mnimo. As, una oferta de venta deber determinar la cosa ofrecida, el precio, su forma de pago, las condiciones de entrega, y todos los dems esenciales del contrato de compraventa, de modo que con la sola aceptacin se perfeccione el contrato. d) Debe emanar de la voluntad del oferente, lo cual quiere decir que la oferta debe provenir de la libre voluntad del proponente mismo o de su representante. No ocurre lo mismo respecto de los monopolios encargados de la prestacin de los servicios pblicos, porque en tales condiciones, la prestacin del servicio del usuario, no podra fundamentarse en la oferta que a su arbitrio hiciere el monopolio. Por tratarse de algo tan importante como el servicio pblico, el monopolio est obligado a prestarlo a quien lo solicite, de acuerdo con la reglamentacin imperante al respecto. e) Debe dirigirse a un destinatario y llegar a su conocimiento. Es apenas natural que la oferta se enve, se comunique al destinatario, pues de lo contrario no producir efecto alguno. El Cdigo de Comercio en el mismo artculo 845 establece que "La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurdico que una persona formule a otra, deber contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario. Se entender que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario"68.

Cdigo de Comercio. Artculo 845. Edicin Oficial Ministerio de Justicia, 1971.

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El destinatario de la oferta puede ser una persona determinada; y ser necesariamente una persona determinada cuando el contrato propuesto es de aquellos que se concluyen Intuitu Personae, es decir, en consideracin a la persona del otro contratante. Es claro, pues si es la consideracin de la persona, sus cualidades especiales las que determinan la voluntad del oferente, el proyecto de contrato deber dirigirse a la persona de que se trate, al artista que ha de elaborar la obra, por ejemplo, o al arquitecto que ha de elaborar los planos. Puede haber tambin oferta dirigida a personas indeterminadas, comunicadas al pblico en general, como ocurre con las mercaderas expuestas en las vitrinas con indicacin de su precio, o con los vehculos de servicio pblico cuando se encuentran, bien sea en circulacin o estacionamiento, dispuestos a prestar el servicio de transporte. Tales hechos se interpretan como propuestas de contratar dirigidas a todo el mundo. En tal caso, la oferta toma el nombre de policitacin y, por lo general, obliga al oferente en relacin con cualquier aceptante. Sin embargo, puede obrar el llamado derecho de reserva. As, el propietario de un establecimiento que anuncia al pblico podra con el fin de seleccionar su clientela, reservarse el derecho de admisin. Lo mismo el comerciante que expone mercaderas con precio rebajado, podra reservarse el derecho de vender un solo artculo a cada persona, si el fin primordial ha sido el de acreditar el producto.

3.

VALOR JURDICO DE LA OFERTA

El valor jurdico de la oferta depende del concepto que se tenga sobre la eficacia del acto univoluntario como fuente de obligaciones. Efectivamente, se ha visto que la oferta es un acto univoluntario y unilateral bien caracterizado. Sobre su eficacia jurdica existen tres teoras que se exponen a continuacin:

3.1. Teora Clsica De acuerdo con sta, la oferta no aceptada carece de efectos jurdicos y, por lo tanto, no obliga al proponente, quien puede revocarla libremente, es decir, aparte del conocimiento que de ella pueda tener el destinatario. Adems la oferta pierde en absoluto su eficacia al sobrevenir antes de la aceptacin, la muerte, quiebra, incapacidad de alguna de las partes, bien sea del proponente o del destinatario, 3.2. Teora Moderna Reconoce plena validez y eficacia jurdica a la oferta, aun antes de su aceptacin. Desde el mismo momento en que la formula el proponente produce

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efectos en el campo del derecho, como fuente de obligaciones que es. En consecuencia, el proponente queda ligado por el solo hecho de su oferta, y no puede revocarla. Debe mantener su propuesta durante el trmino en que ha de producirse la respuesta, de acuerdo con la ley o con la oferta misma. Por otra parte, la muerte, quiebra o incapacidad de alguna de las partes, ocurrida antes de la aceptacin, son fenmenos que no afectan la oferta. Esta es la teora adoptada por el actual Cdigo de Comercio en su artculo 846 que dice: "La propuesta ser irrevocable. De consiguiente, una vez comunicada, no podr retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocacin cause al destinatario. La propuesta conserva su fuerza obligatoria aunque el proponente muera o llegue a ser incapaz en el tiempo medio entre la expedicin de la oferta y su aceptacin, salvo que de la naturaleza de la oferta o de la voluntad del proponente se deduzca la intencin contraria"69.
3.3. Teora Intermedia

Consagrada en el anterior Cdigo de Comercio y consiste en reconocer efectos restringidos a la oferta o propuesta, la cual puede ser revocada libremente por el proponente antes de la aceptacin. No obstante esto, puede haber responsabilidad civil del proponente que en tal forma revoca la oferta, si ese hecho ha ocasionado perjuicios al destinatario. Adems la oferta caduca si antes del envo de la aceptacin hubiere ocurrido la muerte o demencia del proponente. 4. ACEPTACIN DE LA OFERTA La aceptacin de la oferta perfecciona el contrato si ella rene determinadas condiciones. Ante todo, por ser la aceptacin de una manifestacin de voluntad, debe tener las cualidades que exige la ley a la voluntad humana para que sea fuente de actos jurdicos. Ser voluntad real, seria, consciente y libre. Por lo dems, la aceptacin en s misma ha de reunir ciertos requisitos, que podemos estudiar en relacin con los siguientes aspectos: a) En cuanto a la forma de aceptacin: no est sometida a ninguna exigencia especial, en principio. Como toda declaracin de voluntad, puede
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Cdigo de Comercio. Artculo 846. Edicin Oficial Ministerio de Justicia, 1971.

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ser expresa o tcita. La expresa es el asentimiento verbal o escrito a la propuesta formulada por la otra parte. La aceptacin tcita es la que se puede deducir de cierta conducta, de cierto comportamiento, que no deja duda acerca de la voluntad contractual. As, quien sube a un vehculo pblico sin decir nada, tcitamente est aceptando esa oferta de celebrar el contrato de transporte que el empresario dirige pblicamente a todo el mundo. Por lo tanto puede decirse que la aceptacin es el asentimiento verbal o escrito mediante la conducta, a la oferta formulada. b) En cuanto al momento de la aceptacin, es decir en cuanto al momento en que debe producir sta, el Cdigo de Comercio trae las siguientes reglas: Artculo 850: "La propuesta verbal de un negocio entre presentes deber ser aceptada o rechazada en el acto de orse. La propuesta hecha por telfono se asimilar, para los efectos de su aceptacin o rechazo, a la propuesta verbal entre presentes"70. Artculo 851: "Cuando la propuesta se haga por escrito deber ser aceptada o rechazada dentro de los seis das siguientes a la fecha que tenga la propuesta, si el destinatario reside en el mismo lugar del proponente; si reside en lugar distinto, a dicho trmino se sumar el de la distancia"71. Artculo 852: "El trmino de la distancia se calcular segn el medio de comunicacin empleado por el proponente"72. Artculo 853: "Las partes podrn fijar plazos distintos a la aceptacin o rechazo de la propuesta o sta contenerlos"73. Artculo 854: "La aceptacin tcita, manifestada por un hecho inequvoco de ejecucin del contrato propuesto, producir los mismos efectos que la expresa, siempre que el proponente tenga conocimiento de tal hecho dentro de los trminos indicados en los artculos 850 a 853, segn el caso"74. Artculo 855: "La aceptacin condicional o extempornea ser considerada como nueva propuesta"75. c) En cuanto al contenido de la aceptacin: sta solamente tiene eficacia cuando es inequvoca y cuando recae sobre el contenido exacto y total de la
Cdigo de Comercio. Cdigo de Comercio. Cdigo de Comercio. Cdigo de Comercio. Cdigo de Comercio. Cdigo de Comercio. Artculo 850. Artculo 851. Artculo 852. Artculo 853. Artculo 854. Artculo 855. Edicin Oficial Ministerio de Justicia, 1971. Edicin Oficial Ministerio de Justicia, 1971. Edicin Oficial Ministerio de Justicia, 1971. Edicin Oficial Ministerio de Justicia, 1971. Edicin Oficial Ministerio de Justicia, 1971. Edicin Oficial Ministerio de Justicia, 1971.

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oferta. Lo que quiere decir que la aceptacin produce efectos jurdicos y perfecciona el contrato cuando es pura y simple, esto es, cuando concuerda en un todo con la oferta. Porque si la aceptacin contiene reservas o condiciones, es claro que no puede perfeccionar el contrato a falta de acuerdo de voluntades. Por eso dice el artculo 855 del Cdigo de Comercio que la aceptacin condicional ser considerada como nueva propuesta. PROBLEMA DEL CONTRATO POR CORRESPONDENCIA O CONTRATO ENTRE AUSENTES La aceptacin pura y simple de la oferta perfecciona el contrato. Pero si la oferta y la aceptacin se han realizado por correspondencia, en qu lugar se entender celebrado el contrato? Hipotticamente, si un comerciante de Bogot dirige una oferta a otro comerciante de Cali. Dentro del plazo legal, el comerciante de Cali acepta pura y simplemente la propuesta de contratar. En qu momento y en qu lugar se perfecciona el contrato? La doctrina internacional ha adoptado dos puntos de vista principales para resolver la cuestin formulada: 5.1. El sistema de emisin Segn el cual basta la simple coexistencia de voluntades para el perfeccionamiento de contrato por correspondencia. Dentro de l caben dos opiniones: a) La de la declaracin de voluntad, segn la cual el contrato se perfecciona en el momento en que el destinatario de la oferta manifieste su voluntad aceptando la oferta (en su respuesta escribe que acepta, por ejemplo: porque al hacerlo ya ha manifestado su voluntad contractual. Por lo tanto, el lugar de celebracin del contrato ser el del domicilio del aceptante, Cali en nuestro ejemplo). b) La de la expedicin de tal declaracin de voluntad, segn la cual, el contrato no se perfecciona sino en el momento en que la respuesta que contiene la aceptacin ha sido expedida esto es enviada al oferente confiada al correo, por ejemplo. 5.2. El sistema de recepcin Los partidarios de l no se contentan con la coexistencia de voluntades; requieren un verdadero concurso de voluntades. Tambin dentro de este sistema de la recepcin hay dos opiniones: 5.

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a) El de la recepcin propiamente dicha: basta que el oferente haya recibido la respuesta que contiene la aceptacin, para que el contrato se forme. b) Otros exigen el conocimiento, es decir, es necesario que el oferente haya recibido la aceptacin (escrito, que la contiene, por ejemplo) y adems se haya enterado de l. Slo en este momento se formar el contrato. En el ejemplo propuesto sera en Bogot. El Cdigo de Comercio adopta el sistema de la recepcin an cuando combinado con el de la expedicin, tal vez con fines probatorios. Veamos la norma: Artculo 864: "El contrato es un acuerdo de dos o ms partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relacin jurdica patrimonial, y salvo estipulacin en contrario, se entender celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que ste reciba la aceptacin de la propuesta. Se presumir que el oferente ha recibido la aceptacin cuando el destinatario pruebe la remisin de ella dentro de los trminos fijados por los artculos 850 y 851"76.

6.

LA POLICITACIN EN EL CDIGO DE COMERCIO

La oferta a persona indeterminada tiene la siguiente reglamentacin en el Cdigo de Comercio colombiano: Artculo 847: "Las ofertas de mercaderas, con indicacin del precio, dirigidas a personas no determinadas, en circulares, prospectos o cualquiera otra especie similar de propagandas escritas, no sern obligatorias para el que las haga. Dirigidas a personas determinadas y acompaadas de una nota que no tenga las caractersticas de una circular, sern obligatorias si en ella no se hace salvedad alguna"77. Artculo 848: "Las ofertas que hagan los comerciantes en las vitrinas, mostradores y dems dependencias de sus establecimientos con indicacin del precio y de las mercaderas ofrecidas, sern obligatorias mientras estn expuestas al pblico. Tambin lo ser la oferta pblica de uno o ms gneros determinados o de un cuerpo cierto, por un precio fijo, hasta el da siguiente del anuncio"78.
Cdigo de Comercio. Articulo 864. Edicin Oficial Ministerio de Justicia, 1971. Cdigo de Comercio. Artculo 847. Edicin Oficial Ministerio de Justicia, 1971. Cdigo de Comercio. Artculo 848. Edicin Oficial Ministerio de Justicia, 1971.

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Artculo 849: "Cuando en el momento de la aceptacin se hayan agotado las mercaderas pblicamente ofrecidas, se tendr por terminada la oferta por justa causa"79.
OFERTA PBLICA DE PREMIO Tiene lugar cuando una persona ofrece pblica y unilateralmente una recompensa por la realizacin de un acto o una obra, en determinadas condiciones y dentro de un trmino. El artculo 856 del Cdigo de Comercio establece que: "La oferta pblica de una prestacin o premio ser obligatoria siempre que se cumplan las condiciones en ella previstas"80. El trmino para el cumplimiento de las condiciones ser el indicado en la oferta, en ausencia de ste ser el indicado en la oferta en ausencia de ste ser de un mes contado desde la fecha de la oferta "salvo que de la naturaleza de sta se deduzca un trmino distinto". Segn el artculo 857 del mismo estatuto comercial: "La oferta pblica slo podr revocarse, antes del vencimiento del trmino de la misma, por justa causa. La revocacin deber ponerse en conocimiento del pblico en la misma forma en que se ha hecho la oferta o, en su defecto, en forma equivalente. La revocacin no producir efectos con relacin a la persona o personas que hayan cumplido ya las condiciones de la oferta"81. En el artculo 858 se enuncian algunas reglas para el oferente en caso de que las condiciones hayan sido cumplidas por varias personas: Artculo 858: "Si las condiciones de la oferta se cumplen separadamente por varias personas, slo tendr derecho a la prestacin ofrecida aquella de quien el oferente primero reciba aviso de su cumplimiento. En caso de igualdad en el tiempo, el oferente decidir en favor de quien haya cumplido mejor las condiciones de la oferta, pudiendo partir la prestacin, si sta es divisible. 7.

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Cdigo de Comercio. Artculo 849. Edicin Oficial Ministerio de Justicia, 1971. Cdigo de Comercio. Artculo 856. Edicin Oficial Ministerio de Justicia, 1971. Cdigo de Comercio. Artculo 857. Edicin Oficial Ministerio de Justicia, 1971.

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Si las condiciones son cumplidas por varias personas en colaboracin, la prestacin se dividir entre ellas, si su objeto es divisible; en caso contrario se seguirn las reglas del Cdigo Civil sobre las obligaciones indivisibles"'-, Habr lugar a la divisin de la prestacin cuando consiste en dinero, por ejemplo, pero si el premio es una cosa indivisible, como un carro, un caballo, ste se entregar todo a todos, quienes sern acreedores de una obligacin indivisible, cuyas reglas estudiaremos en captulo posterior. Finalmente el Artculo 859 del Cdigo de Comercio dispone que: "El oferente no podr utilizar las obras ejecutadas por las personas excluidas de la prestacin ofrecida. Si lo hiciere, deber en todo caso indemnizarlas"83. Esta disposicin es lgica en atencin a que se estn protegiendo los derechos de autor de la obra no favorecida con el premio tal como lo prev la Ley 23 de 1982 en armona con la Ley 44 de 1993.

8.

LA LICITACIN

Dispone el artculo 860 del Cdigo de Comercio que: "En todo gnero de licitaciones, pblicas o privadas, el pliego de cargos constituye una oferta de contrato y cada postura implica la celebracin de un contrato condicionado a que no hay postura mejor. Hecha la adjudicacin al mejor postor, se desecharn las dems"84. La frmula de la licitacin la podemos sintetizar en: licitacin + postura - contrato, condicionado a que no existan otras posturas mejores. En la licitacin podemos sealar tres etapas: La formulacin del pliego de cargos que constituye la oferta de contrato; la presentacin de propuestas o posturas por parte de los licitantes que constituye la celebracin del contrato bajo condicin; la adjudicacin al mejor postor, es el momento en que se cumple la condicin suspensiva para el elegido y falla misma para quienes hubieren sido desechados. Cumplida la condicin nacen para el mejor postor todos sus derechos y obligaciones del contrato celebrado.
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Cdigo de Comercio. Artculo 858. Edicin Oficial Ministerio de Justicia, 1971. Cdigo de Comercio. Artculo 859. Edicin Oficial Ministerio de Justicia, 1971. Cdigo de Comercio. Artculo 860. Edicin Oficial Ministerio de Justicia, 1971.

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9.

PACTO DE PREFERENCIA

Est definido en el artculo 862 del Cdigo de Comercio en los siguientes trminos: "El pacto de preferencia, o sea aquel por el cual una de las partes se obliga a preferir a la otra para la conclusin de un contrato posterior, sobre determinadas cosas, por un precio fijo o por el que ofrezca un tercero, en determinadas condiciones o en las mismas que dicho tercero proponga, ser obligatorio. El pacto de preferencia no podr estipularse por un trmino superior a un ao. Si la preferencia se concede en favor de quien est ejecutando a virtud de contrato una explotacin econmica determinada, el anterior plazo se contar a partir de la expiracin del trmino del contrato en ejecucin. Todo plazo superior a un ao quedar reducido, de derecho al mximo legal' '85. Como se dispone del texto transcrito, en el pacto de preferencia la obligacin no es de celebrar un contrato sino de preferir a otra persona en caso de celebrarlo.

V. CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL NEGOCIO JURDICO


Dispone el artculo 1502 del C.C. que "para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad, es necesario: 1. Que sea legalmente capaz; 2. Que consienta en dicho acto o declaracin y que su consentimiento no adolezca de vicio; 3. Que recaiga sobre un objeto lcito; 4. Que tenga una causa lcita"86. Segn el artculo transcrito son cuatro los requisitos esenciales para la validez de todo acto jurdico: La capacidad legal, el consentimiento exento de vicio, objeto lcito y causa lcita.

1.

LA CAPACIDAD

Se ha definido la capacidad como la aptitud de una persona para ser titular de derechos reales y para ejercerlos (capacidad de goce) y la obligacional que es la aptitud de poderse obligar sin el ministerio o la autorizacin de otro (capacidad de ejercicio).
Cdigo de Comercio. Artculo 862. Edicin Oficial Ministerio de Justicia, 1971. S6 TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.502. Editorial Leyer, 2006.

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Esta nocin denota unas veces la aptitud que se le atribuye a unas personas o sujetos para ser titulares de derechos y obligaciones y otras veces el poder que se le reconoce a la mayora de titulares de derechos para realizar actos jurdicos, sin el ministerio o la autorizacin de otras personas. De ah resultan dos nociones distintas: a) Capacidad de goce o capacidad de adquisicin o capacidad de Derecho. Capacidad jurdica: Es la aptitud de una persona para ser titular de derechos. Todas las personas, por el solo hecho de existir, son titulares de derechos, es decir, son jurdicamente capaces, es decir tienen capacidad de goce. El infante o nio, el demente (mejor trastornado de la personalidad), pueden ser titulares de derechos y lo son en efecto. Inclusive el legislador en los artculos 91 y 92 del C.C la Ley 1098 de 2006 consagran la proteccin del que est por nacer. b) Capacidad de ejercicio: Capacidad de obrar, capacidad de hecho o capacidad legal: Es la aptitud de una persona para ejercer por s misma derechos y contraer obligaciones. Mediante la capacidad de ejercicio, se puede ejercitar un derecho, es decir, ponerlo en prctica. Todas las personas son titulares de derechos, pero no todas pueden ejercerlos. Un demente, por ejemplo, podra ser propietario de un campo pero no podra enajenarlo por s mismo.

1.1.

Incapacidades

En oposicin a la nocin de capacidad surge la de incapacidad. Esta, desde luego, constituye excepcin a la capacidad de ejercicio no a la capacidad de goce o capacidad de derecho. No existen incapacidades de derecho; nicamente incapacidades legales o de ejercicio. Estas incapacidades legales suelen clasificarse en primer lugar en incapacidades generales o propiamente dichas, e incapacidades especiales llamadas tambin inhabilidades. Las incapacidades generales se refieren a toda clase de negocios jurdicos. Hoy en da no existen en nuestro derecho incapacidades generales fundadas en motivos distintos de la proteccin de la autonoma de la voluntad privada. Comprende la incapacidad absoluta y la incapacidad relativa. Las incapacidades particulares o especiales llamadas tambin inhabilidades son prohibiciones que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.

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El principio consagrado en el artculo 1503 del C.C., es que todas las personas son capaces; la excepcin la constituyen los incapaces. De ello resulta que la capacidad legal de una persona se presume; la incapacidad, en cambio, debe probarse. Por lo mismo, no debe haber ms incapacidades que las que expresamente seala la ley. 1.1.1. Incapacidad Absoluta Segn el artculo 1504 del C.C. "Son absolutamente, incapaces los dementes, los impberes y sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Sus actos no producen ni an obligaciones naturales y no admiten caucin"87. El trmino "por escrito" fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-983 del 13 de noviembre de 2002. Las personas enunciadas en la norma anterior tienen prohibida la ejecucin de todo negocio jurdico; para la celebracin de stos necesitan siempre la intervencin directa de un representante legal, genricamente denominado guardador (padre de familia, tutor o curador), sin perjuicio del cumplimiento de otro requisito o formalidades exigidas por la ley para ciertos actos especiales, como la licencia judicial y la subasta pblica para la venta de bienes inmuebles. Los actos realizados por estos incapaces estn sancionados con la nulidad absoluta "sus actos no producen ni an obligaciones naturales y no admiten caucin" (art. 1504 del C.C.); esta nulidad puede ser declarada de oficio por el juez o a solicitud del Ministerio Pblico o de cualquier interesado, conforme al precepto de la Ley 791 de 2002, la accin prescribe al cabo de 10 aos, contados desde la cesacin de la incapacidad. Demente (mejor decir trastornado de la personalidad, o trastornados de la mente profundos o leves, en atencin a las diferentes acciones de inconstitucionalidad presentadas por discapacitados quienes conciben que con los trminos usados por el Cdigo Civil se estaba lesionando su dignidad), es la persona privada de la razn. La ley presume que una persona afectada en tal forma, est inhabilitada para expresar su voluntad y su consentimiento en un negocio jurdico. Por eso los actos que celebrare son ineficaces. El trmino demencia tiene en este caso un sentido muy amplio: Cualquier anomala que impida el discernimiento. Dos hiptesis existen en relacin con el acto celebrado por el demente:
TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.504. Editorial Leyer, 2006.

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1. Que est declarado en interdiccin. En este caso el decreto de interdiccin constituye la prueba de la incapacidad absoluta, permitir acabar con los momentos lcidos y nombrarle un curador. Bastar demostrar la interdiccin para acreditar la incapacidad. 2. El demente no est declarado en interdiccin. En tal caso, debe partirse de la regla general, segn la cual se presume la capacidad de la persona. Por lo tanto, ser necesario demostrar que, en el momento de contratar, esta persona se encontraba en estado de demencia. Menores impberes, segn el artculo 34 del C.C., son varones que no han cumplido 14 aos y las mujeres que no han cumplido 12, expresaba la norma, que fue declarada parcialmente inexequible por la sentencia de mayo 24 de 2005 con ponencia de Humberto Antonio Sierra y que igual la edad de los impberes (nios y nias) a 14 aos, al respecto expresa: "A la luz de la Constitucin Poltica es inconstitucional fijar la edad mnima a los 12 aos de edad para que las mujeres contraigan matrimonio, cuando sta es de 14 aos para los varones. La regla propone afectar en alto grado (1) el derecho al desarrollo libre armnico e integral de los menores y el pleno ejercicio de sus derechos, (2) el derecho a que el Estado adopte las medidas de proteccin adecuadas y necesarias para garantizar tales derechos, y (3) el derecho a la igualdad de proteccin de los nios y las nias. Impedir el matrimonio de las mujeres a los 12 aos afecta gravemente, por el contrario, (4) el derecho a conformar una familia, y (5) el derecho a la autonoma, (6) no desconoce el margen de configuracin del legislador en materia del matrimonio. Por lo tanto pesan mucho ms los argumentos a favor de asegurar la igual proteccin de nias y nios, en conclusin, fijar en 12 aos la edad mnima a partir de la cual las mujeres pueden contraer matrimonio desconoce los mnimos de proteccin a que tienen derecho, as como el principio de igualdad en la proteccin..."88. De acuerdo con la doctrina, los menores impberes tienen la capacidad de adquisicin. Son titulares de derecho desde su nacimiento y la ley protege sus derechos antes de su nacimiento, desde cuando estn concebidos. Sin embargo, no pueden ejercer sus derechos, la ley los considera no aptos para ello. Estn privados de su capacidad de ejercicio. Tal vez el nico acto del impber al que reconoce eficacia el legislador es la posesin de cosa mueble. De acuerdo con el artculo 784 del C.C., los
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia de mayo 24 de 2005.

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mayores de 7 aos pueden ser poseedores de la cosa mueble, si se dan dos condiciones: La voluntad y la aprehensin material de la cosa. No pueden, sin embargo, ejercer el derecho que tal posesin les confiere sin la autorizacin de su representante. Son tambin incapaces absolutos los sordomudos que no pueden darse a entender. Se fundamenta su incapacidad en su falta de educacin para comunicarse con los dems y manifestar su voluntad contractual. No se requiere que se halle en interdiccin. Bastar con demostrar su condicin y no hacerse entender por escrito, deca la norma, por cuanto fue parcialmente inexequible con ponencia del Doctor Jaime Crdoba Trivio de noviembre 13 de 2002. El sordomudo que puede darse a entender es, por consiguiente plenamente capaz; por eso el artculo 560 del C.C. establece que en tal momento cesa la curadura del sordomudo. En la citada providencia se lee apartes de expertos en la materia en los que se bas el fallo: "la directora del INSOR considera equivocado el trmino sordomudo utilizado por la norma, por cuanto aqul se remonta a la edad antigua en la que se tena el concepto en el que los sordos eran ineducables, estpidos e imbciles. Hoy en da gracias a los avances tcnicos y cientficos es claro que el ser humano tiene la facultad del lenguaje por excelencia, y la falta de audicin no impide el dominio de las ideas ms abstractas y complejas y por supuesto las personas sordas pueden expresarlas en el idioma de la lengua de seas. Esta lengua aunque no tiene escritura, tiene una gramtica propia y le permite a la persona con limitacin auditiva representar su realidad y expresar sus sentimientos y emociones as como recibir y dar informacin..."89.
1.1.2. Incapacidad Relativa

El inciso 3 del citado artculo 1504 del C.C., modificado por el Decreto 2820 de 1974 dice: "Son tambin incapaces los menores adultos que no han obtenido rehabilitacin de edad y los disipadores que se hallan bajo interdiccin. Pero la incapacidad de estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos aspectos determinados por las leyes". Son menores adultos, llamados tambin pberes, los varones mayores de 14 aos y las mujeres mayores de 14, en atencin a la sentencia de la Corte Constitucional que igual las edades, pero que no han llegado a la mayora de edad, es decir, a los 18 aos, conforme a la disposicin de la Ley 27 de 1977.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia de noviembre 13 de 2002.

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La incapacidad de los menores adultos se funda en la falta de experiencia en los negocios y en el peligro que puede correr su patrimonio por tal causa. Dicha incapacidad se poda hacer cesar cuando se comprobara que este peligro realmente no exista, por haber adquirido ya el menor la aptitud necesaria para sortearla. Los incapaces de este grupo lo son relativamente por dos razones: a) Porque pueden realizar varios actos con eficacia jurdica, cuando se trata de los pberes. b) Porque los dems actos que realicen (tanto los pberes como los disipadores en interdiccin) slo quedan afectados de nulidad relativa. Efectivamente, el menor adulto por tener facultad de discernimiento, puede realizar varios actos a los que el derecho reconoce eficacia. Entre tales actos figura uno de carcter extrapatrimomal, cual es el reconocimiento de un hijo extramatrimonial. De igual manera la ley reconoce eficacia a varios actos patrimoniales como los siguientes: a) Otorgar testamento, pues el artculo 1061 del C.C., no lo declara inhbil para este acto. b) Ser Mandatario: El artculo 2154 del C.C., permite constituir mandatario "a un menor no habilitado de edad''. c) Ser empleado pblico y disponer libremente de su peculio profesional o industrial; as lo disponen los artculos 290 y 294 del C.C. d) Celebrar Contrato de Aprendizaje en materia laboral, una vez cumplidos los 14 aos, segn el artculo 32 del C.S.T. e) Ocuparse en actividades comerciales en nombre y por cuenta de otras personas y bajo la direccin y responsabilidad de stas, segn el artculo 12 del C. de Co. f) Pueden los menores adultos, adems, contraer vlidamente matrimonio. En efecto, slo a los 18 aos cumplidos se puede contraer matrimonio libremente, como dice la ley, pero en la edad que oscila entre los 14 y 18 aos los menores son aptos para contraer el matrimonio, aunque necesitan la autorizacin de los padres o ascendientes, o, en ltimo caso, la del curador, segn lo establecen los artculos 117 del C.C. y ss. Si teniendo las mencionadas edades lo contraen sin esa autorizacin, el matrimonio es vlido, no afectado por ninguna de las causales de nulidad que prev el artculo 140 del Cdigo Civil y, concretamente, por la causal relativa a la edad. La causal segunda de dicho texto trata este aspecto de la

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edad, y tan solo declara nulo y sin efecto el matrimonio "cuando se ha contrado entre un varn menor de 14 aos y una mujer menor de 14 aos, o cuando cualquiera de los dos sea respectivamente menor de aquella edad"90. De donde se deduce que los pberes an sin el permiso a que se refiere la ley pueden contraer matrimonio vlido. La falta del permiso tan solo configura un impedimento de los llamados impedientes, que no lo anulan. La carencia del permiso tiene otro efecto: Podrn acarrear al menor el desheredamiento por parte de los padres y ascendientes, segn la regla del artculo 124 del C.C. establecida en los siguientes trminos: "El que no habiendo cumplido la edad se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo podr ser desheredado no slo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes. Si alguno de estos muriere sin hacer testamento, no tendr el descendiente ms que la mitad de la porcin de bienes que le hubiere correspondido en la sucesin del difunto"91. Lo dicho anteriormente demuestra que la incapacidad del menor adulto no es total. Adems de los actos autorizados expresamente por la ley y a los cuales se ha hecho mencin, estos menores pueden realizar y de hecho realizan con eficacia ciertos actos autorizados por la costumbre como comprar cosas muebles (vestidos, libros, objetos diversos), alquilar puestos para presenciar espectculos, etc. Nadie ha impugnado la validez de estos actos que de ordinario celebren los menores. Dentro de los incapaces relativos se encuentran tambin los disipadores declarados en interdiccin. Disipador o prdigo, es aquel que dilapida su patrimonio. Las causales que configuran la condicin de disipador que autorizan la interdiccin judicial, estn descritas en el artculo 534 del C.C. dice la citada norma: "La disipacin deber probarse por hechos repetidos de dilapidacin que manifiesten una falta total de prudencia. El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio; donaciones cuantiosas sin causa adecuada; gastos ruinosos, autorizan la interdiccin"92.

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9 1 92

TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 140. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZLEZ, lvaro, Cdigo Civil. Articulo 124. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 534. Editorial Leyer, 2006.

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La Ley habla de disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo. De esto se deduce que quien no ha sido puesto en interdiccin por estas causales de disipacin, no est afectado de esta incapacidad. Preciso ser entonces partir del principio que se presume su capacidad. 1.1.3. Incapacidades especiales o inhabilidades Las llamadas incapacidades especiales, no se refieren sino a ciertas personas y a ciertos contratos. Se trata de personas que siendo plenamente capaces de acuerdo con las normas generales, estn sin embargo inhabilitadas para celebrar ciertos actos jurdicos. Son ms bien inhabilidades para celebrar tales contratos o para celebrarlos con las personas a las que la ley en cada caso se refiere. Varias normas consagran estas inhabilidades o incapacidades particulares como las siguientes: Artculo 1852: "Es nulo el contrato de venta entre cnyuges no divorciados, entre el padre y el hijo de familia". As rezaba la norma antes de la declaratoria de inexequibilidad parcial del Doctor Alfredo Beltrn Sierra Magistrado de la Corte Constitucional mediante sentencia de febrero 10 de 1999. De todas formas con el respeto que me merece la Corte estimo que la nulidad de venta de bienes entre esposos debi seguir como norma vigente pues la norma se haba establecido en defensa de los terceros de buena fe y en defensa de la propia cnyuge. Y precisamente ya se han visto varios casos penales en donde el esposo se insolventa traspasando los bienes a su seora. O una mujer mayor ya casada con un hombre menor de edad que ella procede "por amor" a traspasarle todos los bienes a ttulo de venta y la puede dejar en la ruina. Artculo 1853: "Se prohbe a los administradores de establecimientos pblicos vender parte alguna de los bienes que administran, y cuya enajenacin no est comprendida en sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorizacin de la autoridad competente"93. Artculo 1854: "Al empleado pblico se prohbe comprar los bienes pblicos o particulares que se vendan por su ministerio y a los magistrados de la Suprema Corte, Jueces, prefectos y secretarios de unos y, de otros, los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio, aunque la venta se haga en pblica subasta"94.
TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.853. Editorial Leyer, 2006. 94 TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.854. Editorial Leyer, 2006.

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Artculo 1855: "No es lcito a los tutores y curadores comunes comprar; parte alguna de los bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el ttulo de la administracin de los Tutores y Curadores"95, Artculo 1856: "Los mandatarios, los sndicos de los concursos, y los albaceas estn sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el artculo 2170"96.
1.2. La representacin La Representacin es el gran remedio a las incapacidades, en especial la representacin legal. La institucin de la representacin es tambin una excepcin al efecto relativo de los contratos y se da en la representacin voluntaria pues no es necesario que el mandante est presente. Por consiguiente las dos fuentes de la represtacin son: la legal y la voluntaria. La Representacin es una institucin por medio de la cual una persona llamada representante acta por cuenta y en nombre de otra llamada representado y, en este caso, los efectos del acto celebrado se producen en cabeza del representado, como si l hubiera manifestado su consentimiento personalmente. El Cdigo Civil como el Cdigo de Comercio consideran expresamente esta institucin de la representacin, en los siguientes trminos: Art. 1505 del C.C. "Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla produce respecto del representado, iguales efectos que si hubiere contratado l mismo"97. Artculo 832 del C. de Co.: "Habr representacin voluntaria cuando una persona faculte a otra para celebrar en su nombre uno o varios negocios jurdicos. El acto por medio del cual se otorga dicha facultad se llama apoderar y puede ir acompaado de otros negocios jurdicos"98. Artculo 833 del C. de Co.: "Los negocios jurdicos propuestos o concluidos por el representante en nombre del representado dentro del lmite de sus poderes producirn directamente efectos en relacin con ste".
TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.855. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 2.170. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.505. Editorial Leyer, 2006. Cdigo de Comercio. Artculo 832. Edicin Oficial Ministerio de Justicia, 1971.

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"La regla anterior no se aplicar a los negocios propuestos o celebrados por intermediario que carezca de facultad para representar"99. Como se desprende de las normas anteriores, el representado y no el representante, es el que se convierte en parte del contrato y es en su patrimonio donde se producen los efectos del mismo. Todo ocurre como si el representado mismo hubiera contratado. El representante, no es sino una especie de intermediario, que desaparece luego de haberse perfeccionado el acto jurdico. Tamayo Lombana cita la comparacin del representante con el "andamio". "Construida la casa desaparece. Por consiguiente, no ser ni beneficiario, ni perjudicado por los efectos del acto jurdico que concluy a nombre de otro". 1.2.1. Teoras que pretenden explicar la representacin En primer trmino se pregunta si el Derecho romano consagr la institucin de la representacin como tal y por el formalismo riguroso como se ver a continuacin, se estima que esta institucin no se dio en la forma como se conoce hoy. Las teoras que tratan de explicar la representacin son: 1.2.1.1. La teora de la cooperacin Afirma que entre mandante y mandatario existe una cooperacin o ayuda para celebrar negocios jurdicos, pero esto no es cierto porque el mandatario celebra verdaderos negocios jurdicos a nombre del mandante o representado y no est trabajando en cooperacin. 1.2.1.2. La teora del nuncio En primer trmino nuncio traducira "mensajero", es decir, que el nuncio sera la persona que lleva y trae mensajes. Pero el representaras legal no es una persona que lleve mensajes sino que acta a nombre y representacin de otro. 1.2.1.3. La teora de la sustitucin Que es la consagrada en el Cdigo Civil en donde el representante sustituye al representado en la celebracin de los negocios jurdicos, pero en donde todos los efectos jurdicos recaen en el representado. Como se anot, esta institucin no pudo ser conocida en esta forma en el Derecho romano la concepcin de la obligacin imperante en sus primeras pocas. Recurdese que all la obligacin estaba considerada como un vnculo

Cdigo de Comercio. Artculo 833. Edicin Oficial Ministerio de Justicia. 1971.

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no de patrimonio sino de las personas mismas, por consiguiente no era admisible que otra persona consintiera en nombre de quien contraa realmente la obligacin. Paulatinamente fue evolucionando el Derecho romano para admitir la representacin, primero en los actos de personas bajo potestad, como los hijos, los esclavos, etc., y luego para los actos con personas libres, pero en todos estos casos, el intermediario, el tutor o procurador quedaba obligado por el contrato, o sea que adquira los derechos y obligaciones resultantes, al paso que el representado (pupilo o mandante no quedaba directamente vinculado al tercero contratante, sino apenas provisto de una accin contra su intermediario para reclamarle el beneficio logrado. En el Derecho Moderno la Representacin es una institucin de gran utilidad, ya que por ella se permite gestionar el patrimonio del incapaz y permite a las personas capaces de actuar por intermedio de otros cuando no pueden o no quieren actuar por s mismos, con la seguridad que todo ocurre como si personalmente hubieren concluido el acto jurdico. En principio todos los negocios jurdicos pueden perfeccionarse por intermedio de representante. Por excepcin, la representacin es improcedente en ciertos actos como en el otorgamiento y revocacin del testamento al tenor de lo dispuesto en el artculo 1060 del C.C., segn el cual "La facultad de testar es indelegable"; en las instituciones de Derecho Familiar, salvo el matrimonio de varn que en nuestro pas se puede contraer por apoderado a partir de la vigencia de la Ley 57 de 1887, que en su artculo 11 dice: "Puede contraerse el matrimonio no slo estando presentes ambos contrayentes, sino tambin por apoderado especial constituido ante Notario Pblico por el varn, hallndose este ausente, debiendo mencionarse a la mujer con quin ha de verificarse el matrimonio. El poder es revocable, pero la revocacin no surtir efecto si no es notificada a la mujer contrayente antes de celebrar el matrimonio". 1.2.2. Requisitos o elementos que estructuran la representacin voluntaria Para que la representacin se estructure y produzca todos los efectos legales, son necesarios los siguientes requisitos: a) Que el representante acte con voluntad propia, b) Que el representante por consiguiente tenga capacidad al menos relativa, c) Que manifieste la intencin de representar, porque de lo contrario se convierte en un testaferro, d) Que exista la voluntad del representado para que su representante acte a nombre de l, e) Debe existir un poder para esa

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representacin, f) Debe existir capacidad en el representado, g) El poder debe versar siempre sobre un negocio jurdico. Por considerar de cierta importancia nos referiremos a los siguientes:
1.2.2.1. Poder "Es el elemento en virtud del cual el Representante acta en nombre del representado, haciendo producir en su cabeza y en su patrimonio los efectos del acto jurdico celebrado" 100. Constituye la facultad representativa o investidura (vestido a la manera de un togado). La representacin de una persona o de otra supone siempre que esta ltima tenga facultad o poder suficiente para obrar a nombre de aqulla. As lo exigen las normas del C.C. y del C. de Co. transcritas. La representacin puede tener su origen en la ley y ser entonces LEGAL, en una providencia de un juez o tribunal y ser entonces JUDICIAL, o en la voluntad del representado, caso en el cual ser CONVENCIONAL. En la representacin legal, el poder o facultad para representar est dado por la misma ley, como en el caso del tutor o del curador o de los padres de familia, en los que la ley misma se encarga de fijar pormenorizadamente los poderes del representante y las condiciones y lmites de su ejercicio. De acuerdo con el Decreto 2820 de 1974. los incapaces de celebrar negocios jurdicos sern representados: 1. Por los padres, quienes son titulares de la patria potestad sobre los menores de 18 aos; o por uno de los padres, si falta el otro o si se trata de un hijo extrapatrimonial y la patria potestad debe ejercerla uno solo de los padres. 2. Por el guardador del incapaz (el menor de edad no sometido a patria potestad, el demente, el sordomudo, y el disipador declarado interdicto). El artculo 39 del Decreto 2820 de 1974, prescribe que el hijo de familia slo podr comparecer al proceso, como demandante o demandado, representado por uno de sus padres. Al faltar esta representacin, por las causales previstas en la ley, habr que aplicar las normas contenidas en el artculo 45 del Cdigo de Procedimiento Civil.
11111

TAMAYO LOMBANA. Alberto. Manual de Obligaciones. Teora del Acto Jurdico y Otras Fuentes. 4 a ed, 1994.

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Cuando la representacin es judicial, como en el caso del Curador Ad-ltem, el poder o facultad para representar es otorgado en el mismo decreto judicial y deber ejercerse conforme a la ley y al mismo decreto del juez. Cuando la representacin es convencional, el poder surge de un acto de apoderamiento o procuracin mediante el cual el Representado faculta al representante para celebrar en su nombre uno o ms negocios jurdicos; tanto el poder como las condiciones en que en ste han de ejercerse surgen ordinariamente de un contrato entre las partes llamado MANDATO, definido en el artculo 2142 del C.C. como "un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera"101. La persona que concede el encargo se llama COMITENTE o MANDANTE, y la que lo acepta, APODERADO, PROCURADOR y, en general, MANDATARIO. El C. de Co. lo define en el artculo 1262 en los siguientes trminos: "El mandato comercial es un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o ms actos de comercio por cuenta de otra. El mandato puede conllevar o no la representacin del mandante"102. Aunque el estudio del mandato corresponde ms al Curso de Contratos que al de obligaciones, resultan importantes algunos aspectos que permiten su mejor comprensin. Por eso nos referimos a las siguientes normas: El PODER puede ser GENERAL o puede ser ESPECIAL. Segn el artculo 2156 del C.C. es general:"... Si se da para todos los negocios del mandante o, si se da para todos con una o, ms excepciones determinadas"103. Es ESPECIAL, segn la misma norma cuando "el mandato comprende uno o ms negocios especialmente determinados". El Poder General segn el tenor del artculo 2158 del C.C.: "El mandato no confiere naturalmente al mandatario ms que el poder de efectuar los actos de administracin, como son pagar las deudas y cobrar los crditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir enjuicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro, contratar las reparaciones de las cosas que administra, y comprar los materiales necesarios para el cultivo
"" TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 2.142. Editorial Leyer, 2006. 1112 Cdigo de Comercio. Articulo 1.262. Edicin Oficial Ministerio de Justicia, 1971. 103 TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 2.156. Editorial Leyer, 2006.

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o beneficio de las tierras, minas, fbricas u otros objetos de industria que se le hayan encomendado"101. Segn la misma norma "para todos los actos que se salgan de estos lmites necesitar de poder especial": Puede constituirse mandatario a un menor adulto, segn la disposicin del artculo 2154 del C.C concordante con el artculo 12 del C. de Co. En la representacin convencional no se requiere la plena capacidad del representante sino una capacidad relativa. Los actos celebrados por el menor adulto en representacin de otra persona surten todos los efectos legales frente a terceros. Es posible que el Contrato de Mandato celebrado con un menor adulto est viciado por la incapacidad relativa del mandatario pero los actos realizados por ste en representacin del Mandante son absolutamente vlidos, pues de acuerdo con el especial mecanismo de la representacin, los efectos del acto celebrado por el representante se producen en el patrimonio del representado, no importando la capacidad relativa del representante. De otra parte si el representado conoce la incapacidad de su representante y a pesar de esto lo elige, no puede impugnar posteriormente tal incapacidad"105. Los actos realizados por el representante obligan al representado cuando aquel actu dentro de los lmites que le fueron conferidos; si sobrepasa estos lmites los actos realizados por l son inoponibles al representado y por tanto obligan slo al representante, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 2186 del C.C. Lo anterior constituye el principio general. No obstante, en Colombia se ha estructurado jurisprudencial y doctrinalmente la teora del Mandato Aparente con fundamento en el artculo 2199 del C.C. Segn la cual, en determinadas condiciones, se mantiene la apariencia sobre la realidad, el mandato y por consiguiente los actos realizados por el representante obligan al representado aunque estos hubieren sido ejecutados ms all de las atribuciones que le fueron conferidas. El artculo 2199 prescribe: "En general todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada del mandatario, lo que ste haya hecho en ejecucin del mandato ser vlido y dar derecho a terceros de buena fe, contra el mandante.

TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 2.158. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 2.154. Editorial Leyer. 2006.

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Quedar asimismo obligado el mandante, como si subsistiera el mandato, a lo que el mandatario, sabedor de la causa que lo haya hecho expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe; pero tendr derecho a que el mandatario le indemnice. Cuando el hecho que ha dado causa a la expiracin del mandato, hubiere sido notificado al pblico por peridicos o carteles, y en todos los casos en que no pareciere probable la ignorancia del tercero, podr el Juez en su prudencia absolver al mandante"106. A esta norma se remite tambin el artculo 1282 del Cdigo de Comercio en los siguientes trminos: "La revocacin producir efectos a partir del momento en que el mandatario tenga conocimiento de ella, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 2199 del C.C."107. La institucin del mandato aparente, tiene principalmente dos fundamentos: La culpa del mandante y la buena fe del tercero. Si el mandante o representado disimul frente a terceros la limitacin de los poderes de su mandatario, redact el mandato en forma equvoca, o consinti en ciertos actos del mandatario con extralimitacin de poder, ha comprometido su responsabilidad civil, y los actos realizados con exceso de poderes le son oponibles. De otra parte, si el tercero de buena fe, exento de culpa, contrat con el mandatario con base en la apariencia de: la legitimidad de los poderes del representante, podr oponer esos actos al representado. No sobra recalcar que la buena fe protegida por la ley, es la buena fe exenta de culpa; la ley no protege la buena fe de la persona descuidada, negligente, torpe en sus negocios; el error sufrido por el tercero debe tener los mismos requisitos del error comn, es decir, debe ser invencible y supone el empleo de toda la prudencia y diligencia necesarias para evitarlo. Los efectos del mandato son los vnculos y obligaciones derivadas entre las distintas personas intervinientes. Entre mandante y mandatario quedan las obligaciones propias del mandato de acuerdo con los artculos 2184 y concordantes del C.C. Entre el mandante y el tercero quedan las obligaciones derivadas del negocio celebrado por intermedio del representante.
TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 2.199. Editorial Leyer, 2006. Cdigo de Comercio. Artculo 1.282. Edicin Oficial Ministerio de Justicia, 1971.

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Entre mandatario y tercero no debe quedar ningn vnculo, a menos que el representante hubiera omitido anunciar su calidad o que hubiere actuado con exceso de poder. Finalmente, el mandato termina, segn el artculo 2189 del C.C.: 1. Por el desempeo del negocio para que fue constituido. 2. Por la expiracin del trmino o por el evento de la condicin prefijados para la terminacin del mandato. 3. Por la revocacin del mandante. 4. Por la renuncia del mandatario. 5. Por la muerte del mandante o del mandatario. 6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro. 7. Por la interdiccin del uno o del otro. 8. Por las cesaciones de las funciones del mandante, s el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas. Vale destacar aqu, con relacin a la causal tercera de "revocatoria del mandato" que cuando a un abogado se le revoca el poder significa que se le quita la facultad representativa (se le quita el vestido, la toga), pero las relaciones contractuales y por ende obligacionales continan hasta cuando se termine el mandato por los contratantes. 1.2.2.2. La intencin de representar Este es el segundo elemento esencial para la estructuracin de la representacin. Se conoce como contemplatio domini y por ella es que se producen los efectos propios de la institucin. El representante debe entender y debe manifestarlo al otro contratante que no acta en su propio nombre, sino en nombre y representacin de otra persona que es su representada. Si no acta de esta manera los efectos del acto realizado recaen en su propio patrimonio y por tanto no habr representacin. Puede ocurrir que una persona acte por cuenta de otra pero no en su representacin. En este caso, el representado faculta al representante para actuar por cuenta suya pero no en su nombre. Son ejemplos de esta representacin imperfecta: a) El testaferro o prestanombre, que es una persona que acta por cuenta de otra, sin ser su representante y oculta el nombre de la persona para cuyo beneficio est actuando. Figura que hoy constituye un delito

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para los delincuentes del narcotrfico, criticada porque se desconoce el principio de la buena fe. b) El comisionista: La comisin la define el artculo 1287 del C. de Co. en los siguientes trminos "La comisin es una especie de mandato por el cual se encomienda a una persona que se dedica profesionalmente a ello, la ejecucin de uno o varios negocios en nombre propio, pero por cuenta ajena"108. El comisionista acta en nombre propio pero por cuenta de otro que generalmente se conoce. Una Empresa Area, por ejemplo, puede encargar a comisionistas las ventas de sus pasajes. Los efectos de la comisin son distintos de los de la representacin: Es el comisionista el que se convierte en Acreedor o Deudor, es l quien queda legitimado para exigir al otro contratante la ejecucin del mandato y, en consecuencia, debe transferir el mandante, mediante nuevo acto los derechos u obligaciones que adquiri en el contrato con el tercero. c) Manifestacin de voluntad del representante. Este es requisito de todo negocio jurdico que sea un mandato, pues es en representacin y debe reunir todos los requisitos para la validez del consentimiento, es decir que est libre de todo vicio como error, fuerza o dolo, porque como ya se expres si no se manifiesta que se acta en nombre y representacin de, se convierte en testaferro.

2.

EL CONSENTIMIENTO

Al hablar de la fundamentacin de la obligatoriedad del contrato, se vio cmo al desaparecer el formalismo del derecho, el consentimiento se constituye en el elemento sobre el cual descansa la validez del negocio jurdico celebrado "Solus Consensus Obligar", es decir, que el solo consentimiento sin necesidad de formalismos, es capaz de obligar, es eficaz para perfeccionar el contrato. Se entiende por consentimiento la comn intencin de los contratantes, su acuerdo de voluntades, o en trminos ms generales, la voluntad de la persona que se obliga. Como la voluntad en s misma, es un elemento interno, es preciso distinguir en la voluntad contractual dos aspectos: El elemento interno y su exteriorizacin.
Cdigo de Comercio. Artculo 1.287. Edicin Oficial Ministerio de Justicia, 1971.

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El elemento interno es una operacin intelectual; es la conciencia del negocio jurdico y la intencin de realizarlo por medio del contrato. Por lo tanto, requiere la aptitud fsica y la plenitud de las facultades mentales del contratante, a fin de que pueda producir una volicin, es decir un acto consciente de voluntad. La cual resulta imposible, al demente, al infante, por ejemplo. Por otra parte, es necesario que el acto de voluntad, tanto en su formacin interna, como en su exteriorizacin. sea serio e incierto. De lo contrario, ser un acto de voluntad desprovisto de eficacia jurdica, como en el caso de que alguien haga una manifestacin con un propsito vago e incierto o una manifestacin de voluntad hecha en broma (acto "Jocandi causa"). Por otra parte, el acto de voluntad debe ser consciente y libre, es decir, exento de cualquier elemento perturbador, tanto en su formacin interna, como en su expresin. Segn esto, por el aspecto interno, para que ese acto de voluntad, que luego se tenga exteriorice, tenga validez, se requiere que la persona goce de la aptitud fsica y la plenitud de sus facultades mentales, que el acto sea serio y cierto, no realizado por broma o por compromiso mundano o de conveniencia y que sea consciente y libre. Este acto de voluntad, no puede quedarse como acto psicolgico e interno, ha de manifestarse para que el otro contratante la conozca, de lo contrario carece de eficacia jurdica. Es necesario llevarla al mundo exterior; pero no basta que sea emitida simplemente, es necesario adems que se desprenda del autor en forma que los dems puedan conocerlo. Segn los ejemplos de Cariota Ferrara, un soliloquio, o un grito lanzado a los cuatro vientos, o una promesa hecha por escrito y encerrada en un estuche que vota al fondo del mar, no pueden llamarse manifestaciones de voluntad con eficacia jurdica. No habra en tales casos manifestacin de voluntad destinada a ser recibida por parte de otra persona. De conformidad con el principio del consensualismo, el simple acuerdo de voluntades sin el lleno de formalidades, basta para perfeccionar el contrato y en general las convicciones, salvo en los casos en que la ley ha prescrito solemnidad. Por consiguiente, el principio general es aquel segn el cual, la expresin de voluntad contractual es libre, pudiendo ser verbal, o escrita, expresa o tcita. La excepcin se encuentra, cuando la ley impone ciertas formalidades Ad Substantiam Actus, caso en el cual, el contrato no se perfecciona, no produce efecto alguno sin el lleno de ellos, como en la compraventa de bienes races que debe celebrarse por medio de escritura pblica.

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La voluntad contractual se expresa cuando la persona la da directamente por cualquier medio apto para ello: la palabra, el escrito, el telgrafo, la radio, la prensa, los gestos inequvocos, las seales, los signos, los alfabetos convencionales o, en fin, cualquier signo que equivalga al lenguaje. Tambin puede ser tcita. Consiste en cualquier comportamiento, en cualquier actitud que indique que una persona ha querido contratar. Quien sube a un vehculo pblico de transportes sin decir nada, tcitamente est manifestando su intencin de celebrar el contrato de transporte. La regla es que tanto la manifestacin expresa como la manifestacin tcita de voluntad, cuando sta indica claramente que la persona ha querido contratar, tienen la misma eficacia. Las excepciones a esta regla las constituyen aquellas en que el Legislador exige la manifestacin expresa de voluntad, como en las siguientes: a) El pacto de Reserva de Dominio: Art. 750, inciso 2 del C.C. "Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condicin"109. b) En la solidaridad en materia civil: Art. 1568, inciso 3 "La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley"110. c) En el Desheredamiento: Art. 1267 del C.C. "No valdr ninguna de las causas del desheredamiento, mencionadas en el artculo anterior, si no es expresa en el testamento especficamente, y si adems no se hubiere probado judicialmente en vida del testador, o las personas a quienes interesare el desheredamiento no lo probaren despus de su muerte..."11'. d) La condonacin del dolo pasado, artculo 1522 del C.C "El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenida en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonacin de dolo futuro no vale""2. Tambin se exige manifestacin expresa de voluntad en los casos a los que se refieren los artculos 1268, 1600, 1861, 1887, 1909, 1935 y 2172 del C.C.
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TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 750. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZLEZ, lvaro Cdigo Civil. Artculo 1.568. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.267. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.522. Editorial Leyer, 2006.

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2.1.

Valor del silencio jurdico

Segn lo expuesto, para que se perfeccione el acto jurdico es necesaria una manifestacin expresa o tcita de voluntad. El problema que ahora se plantea es. si el silencio puede asimilarse a una manifestacin tcita de voluntad. La definicin de este punto reviste especial inters pues si la respuesta es afirmativa, el silencio origina obligaciones; si es negativa, del silencio no se desprende ninguna. El adagio popular dice que "El que calla otorga". En derecho el principio es opuesto "El que calla, no ha dicho nada", es decir, el que nada dice, no consiente y por tanto no se obliga. Segn esto, el silencio no constituye manifestacin de voluntad y por consiguiente con l ningn negocio jurdico se perfecciona y ninguna obligacin se deriva de l. Excepcionalmente el silencio se considera como una manifestacin de voluntad, como aceptacin y, por lo tanto, debe interpretarse como el deseo de obligarse. Estos casos conocidos en la Doctrina con el nombre de SILENCIOS ELOCUENTES los sintetiza el profesor Alberto Tamayo Lombana en lo siguiente: a) En todos los casos de prescripcin extintiva: La ley interpreta el silencio como la confrontacin de las personas con la prdida de sus derechos (arts. 1923, 1926, 1938, 1943, 2535 del C.C.) b) En la tcita reconduccin en el contrato de arrendamiento en materia civil y en materia comercial (arts. 2014 del C.C. y 520 del C. de Co.). Lo mismo puede ocurrir en el contrato de trabajo y en el contrato de seguro (Dcto. 2351/65 y art. 1049 del C. de Co.) ' c) En las llamadas intenciones tcitas aplicables al contrato de transporte. En este contrato se presume una obligacin tcitamente contrada por el transportador, y es una obligacin de resultado que consiste en transportar al pasajero sano y salvo al lugar del destino (arts. 2072 y 2073 del C.C.; 982 y 1003 del C. de Co.). d) Silencio condicionado, silencio cualificado o circunstanciado. Es el silencio rodeado de circunstancias tales, que permite inferir la voluntad contractual. Estas circunstancias pueden consistir en relaciones anteriores de negocios en las que se ha observado determinado comportamiento. Sera el caso del proveedor, que tiene por costumbre expedir las mercaderas a sus clientes con la simple nota de pedido. Esas antiguas relaciones y ese comportamiento habitual hacen innecesario el consentimiento expreso. As, la recepcin de la nota de pedido y el

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silencio subsiguiente permiten deducir que el destinatario ha aceptado, como en otras ocasiones, la oferta de contratar que se le dirija. La solucin contraria podra entrabar el comercio y favorecer la mala fe. El destinatario no responde a su cliente habitual; en caso de baja del precio, despacha el pedido al precio que l mencion; en caso de alza, sostienen que no se oblig, a falta de respuesta a la oferta que se le hizo. e) Cuando la oferta se ha hecho en inters exclusivo del destinatario, como sucede en la remisin de deuda comunicada por el acreedor y ante la cual el deudor guarda silencio.

2.2.

Principio de la relatividad de los negocios jurdicos denominados contratos o del res nter alios actas

Se trata este tema en este subcaptulo por tratarse del estudio de los efectos de la manifestacin del consentimiento, es decir, de los efectos del negocio jurdico. El postulado se suele enunciar diciendo que "Los actos jurdicos no perjudican ni aprovechan a los terceros". El principio tiene su fundamento en la autonoma de la voluntad, pues las partes son soberanas para celebrar toda clase de contratos no prohibidos por la ley, los terceros no pueden resultar obligados con su consentimiento, pues ello sera lesionar su libertad individual. El que "los negocios jurdicos no perjudican ni aprovechan a los terceros", significa que, salvo las excepciones legales, stos no producen derechos ni obligaciones para las personas enteramente ajenas a su celebracin y que, adems no tienen vinculacin alguna con las partes, o sea los terceros en sentido estricto, o de penitus extranei. El principio requiere un examen sobre los efectos del negocio jurdico frente a las partes, frente a la ley, al Juez, a los causahabientes y frente a los terceros. Frente a las partes, el contrato debe producir efectos de acuerdo con los artculos 1602 y 1495 del C.C. Partes son las personas que han celebrado el contrato sea por s mismas o por intermedio de representante. En este concepto quedan comprendidos tanto los agentes que participan directa y materialmente en la celebracin del acto jurdico como todos los que concurren por intermedio de otra persona que la representa, segn las normas atrs estudiadas. Segn el artculo 1602 "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales".

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De acuerdo con esta norma la ley contractual se impone a los contratantes y mantiene su vigencia mientras que las mismas partes por mutuo acuerdo no revoquen el acto o mientras no ocurra un pronunciamiento judicial que invalide el contrato, con base en motivos previamente definidos por el legislador. De ella surge el principio de la no ruptura del contrato, segn el cual ningn contratante puede unilateralmente por sola voluntad revocar el contrato legalmente celebrado, este es el principio. Las excepciones a l estn consagradas taxativamente en la ley y se fundamenta en la naturaleza de ciertos contratos o en la misma voluntad de las partes. La naturaleza de ciertos contratos impone la posibilidad de su ruptura por la sola voluntad de uno de los contratantes. Tal ocurre en el mandato, contrato celebrado intuitu personae. Fundamentado en la confianza entre mandante y mandatario. Segn el artculo 2189 del C.C. cualquiera de los dos puede ponerle trmino en forma unilateral; lo mismo ocurre en las sociedades de personas y los contratos de duracin indeterminada, los cuales pueden concluir por voluntad de uno de los contratantes, como ocurre en el contrato de trabajo a trmino indefinido, el que puede romperse unilateralmente por justa causa, o sin ella. En este ltimo caso con indemnizacin de perjuicios. Fuera de las excepciones legales, el principio de la imperatividad de la ley contractual entre las partes sigue teniendo fuerza obligatoria. Frente al Juez: La ley contractual obra en el sentido de que l no puede desconocerla ni derogarla. El Juez ha sido erigido por el legislador en intrprete del contrato y por lo tanto su nico papel es el de hacerlo cumplir, en caso de que el cumplimiento no sea voluntario. Si el contrato es ambiguo en sus estipulaciones corresponde al juez su interpretacin en orden a que produzca los efectos que las partes quisieran, de modo que slo por excepcin el juez puede quitar eficacia a un contrato y en caso de hacerlo deber actuar con base en las causales expresamente previstas por el legislador, como seran la nulidad, la resolucin, o la imprevisin en los contratos. Frente a la Ley: Tambin se impone la voluntad contractual de las partes en dos sentidos: En primer lugar, la nueva ley no afecta lo celebrados con anterioridad a su vigencia; en segundo lugar, las normas que el legislador ha trazado para reglamentar los principales negocios jurdicos son normas destinadas a llenar los vacos de las partes cuando stas guardaran silencio. Por lo tanto, las partes pueden derogar esas normas y darse las suyas propias, su libertad contractual, la autonoma de su voluntad, slo encuentran lmite en las normas de orden pblico, normas imperativas que s se imponen al contratante.

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Frente a los causahabientes de las partes: Causahabiente o sucesor es la persona que recibe de otra, llamada a su vez causante o autor, uno o ms derechos u obligaciones, bien sea por acto entre vivos o bien por causa de muerte. As, el comprador, el donatario, el heredero y el legatario son causahabientes o sucesores del vendedor, del donante y del difunto respectivamente y stos a su turno, son los causantes o autores de aqullos. Los causahabientes pueden ser universales o a ttulo universal y particulares o a ttulo particular. Causahabiente universal es aquel que tiene vocacin para recoger la totalidad o una cuota o parte o fraccin del patrimonio de otra persona que es su causante o autor. Son causahabientes universales el heredero, el legatario universal, el legatario de una cuota, como la tercera parte de los bienes del difunto o de una universalidad de tales bienes. La muerte de una persona no produce la desintegracin de su patrimonio, sino que todos los elementos activos y pasivos que lo componen continan unidos entre s y transmiten a los herederos, quienes vienen a ocupar el lugar de aqulla y a representarla, continuando as su personalidad jurdica. Y si los herederos son varios, cada uno de ellos cumple esta funcin a prorrata de su respectiva cuota sucesoral. Siendo as, la lgica del sistema es la continuacin de los efectos, de los actos jurdicos respecto de los causahabientes universales o herederos de las partes originarias. Perfeccionando un contrato de compraventa, por ejemplo, la muerte del vendedor o del comprador no modifica la eficacia del contrato, sino que los derechos y las obligaciones que aqul otorgara o impusiera al difunto se transmiten a sus herederos, que vienen a ocupar su lugar, quienes son sus continuadores de la personalidad del causante. Segn el artculo 1155 del C.C "Los asignatarios a ttulo universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos; representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmitibles""3. "Los herederos son tambin obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas".

TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil, Artculo 1.155. Editorial Leyer, 2006.

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En consecuencia, el principio segn el cual el contrato legalmente celebrado produce efectos entre las personas contratantes, hay que extenderlo en el sentido que produce tambin efectos frente a los causahabientes universales o a ttulo universal de las partes contratantes, con lo cual se ratifica nuevamente el principio de las convenciones o de los negocios jurdicos. Las excepciones a este principio resultan de la especial naturaleza del acto. Los negocios jurdicos intuitu personae terminan, o sea que su eficacia cesa con la muerte de la parte o panes cuya personalidad o cuyas cualidades fueron el motivo determinante de la celebracin de aquello. Pero, a este respecto, hay que distinguir los negocios jurdicos en que el intuitu personae se refiere a todas las partes y aqullos en que tal caracterstica slo versa sobre una de ellas. En los primeros, el acto termina y deja de producir efectos por la muerte de cualesquiera de las partes, como sucede en la sociedad civil de personas y en el mandato, contratos que reposan en la confianza mutua que se dispensan los contratantes. En los segundos, slo hay lugar a su terminacin en caso de muerte de la persona cuya existencia o cuyas calidades se tuvieren principalmente en mira. As, el contrato del trabajador y el de confeccin obra material por la muerte del artfice. Pero la muerte del patrn o la de quien ha encargado la obra, respectivamente, no pone fin a estos contratos, cuyos efectos se transmiten entonces del difunto a sus herederos. Constituyen tambin excepciones algunos actos jurdicos que generan derechos personalismos, que estn ntimamente vinculados a su titular y que por consiguiente, no pueden transmitirse a los herederos de ste, como los derechos de uso, de habitacin y el que resulta del pacto de retroventa, los cuales se extinguen con la muerte de sus titulares ordinarios. As mismo al celebrar un negocio jurdico, los agentes pueden estipular que, contrariamente a la regla general, los efectos de ste terminan con la muerte de alguno de ellos, o sea que no se transmiten a los herederos del difunto. Por ejemplo, si se ha pactado en el contrato de arrendamiento de cosas que este termine a la muerte del arrendador o del arrendatario, o de cualquiera de estos, ocurrida aqulla, los herederos del difunto se liberan del contrato, lo que no sucedera de no pactar dicha estipulacin. Causahabiente particular o singular es aquel que slo ha recibido de su autor un bien particular determinado. Los causahabientes o sucesores a ttulo singular, como el legatario, el comprador, el donatario y el cesionario de un crdito, no tiene otra vinculacin jurdica con su causante o autor que la producida por desplazamiento de uno

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o ms derechos u obligaciones determinadas que salen del patrimonio de ste para ingresar en el de aqullos. En todo lo dems, dichos causahabientes son, en principio completamente extraos a la situacin jurdica de su autor; no representan a la persona de ste y nada tiene que ver con los otros derechos y obligaciones jurdicas celebradas por dicho autor; sus actos no afectan ni pueden afectar a sus causahabientes a ttulo singular para quienes son res nter alios acta. Los contratos que haba celebrado el autor en relacin con el derecho transmitido, estn llamados a producir efectos frente a su causahabiente a ttulo particular. Le son oponibles a ste o, en otras ocasiones, le aprovechan, segn la naturaleza del contrato celebrado por el autor. As, si el autor ha constituido una servidumbre o una hipoteca sobre el bien transmitido a su causahabiente, ste debe soportar los efectos de tales actos. Por el contrario, si la servidumbre se ha constituido en favor del bien transmitido o si se ha contratado un seguro a favor, por ejemplo, los efectos provechosos de tales actos se hacen extensivos al causahabiente a ttulo particular. Frente a los acreedores quirografarios: Acreedores comunes o quirografarios son los titulares de un simple derecho personal o de crdito desprovisto de garanta especial y slo respaldado por el conjunto del patrimonio del deudor. El patrimonio del deudor es la prenda general de los acreedores. Es decir, el patrimonio en su conjunto, con todas sus variaciones en activo y en su pasivo, es el nico respaldo con el que cuentan los acreedores cuando se trate de hacer efectivos sus crditos. Es claro entonces que la situacin de hecho creada por esas variaciones del patrimonio de su deudor, se les impone. Ellos no pueden desconocer los actos jurdicos celebrados por su deudor con menoscabo del activo de su patrimonio; pero, en sentido contrario, los negocios jurdicos celebrados por su deudor en bien de su activo patrimonial, les aprovecha. Lo que enriquece o empobrece al deudor, segn que el negocio celebrado por l sea ventajoso o desventajoso, va a tener influencia sobre el crdito de sus acreedores. En conclusin, los negocios jurdicos del deudor, realizados en ejercicio de la libre-administracin de su patrimonio, son oponibles a sus acreedores, aunque afecten: la garanta general que estos tienen sobre dicho patrimonio, lo cual no les resta a los acreedores su condicin de terceros, porque tales actos no les confieren derechos distintos de sus crditos ni pueden imponerles obligaciones no consentidas por ellos. Esta calificacin de terceros frente a

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las partes cobra an mayor relieve cuando los actos del deudor, por ser simulados o reales pero fraudulentos, pueden ser impugnados por dichos acreedores, a quienes entonces son inoponibles. punto este en donde la mencionada calificacin de terceros resulta evidente. Frente a los terceros absolutos: Esta categora est formada por todas aquellas personas ajenas al negocio jurdico y que no tienen vinculacin alguna con las partes, son los llamados penirus extranei: quien pasa frente a la notara donde se est firmando una escritura de compraventa, el polica de la esquina, etc. A estas personas s se les aplica el principio de la relatividad de los actos jurdicos, con el alcance que ya se dej puntualizado, es decir, los actos ajenos ni los obligan ni les confieren derechos.
2.3. Excepciones al principio de la relatividad de los contratos Bajo este ttulo examinar las excepciones aceptadas del principio de la relatividad de los negocios jurdicos. Segn la doctrina, se pueden sintetizar en las siguientes: 2.3.1. La representacin Como lo anot al estudiar el remedio para las incapacidades, la representacin constituye la primera excepcin al principio del artculo 1602 del C.C. pues aqu en la representacin un tercero el mandatario o representante est contratando por otro en quien recaen todos los efectos jurdicos. 2.3.2. Relatividad frente a terceros Segn el profesor Tamayo Lombana la oponibilidad erga omnes que encierra todo contrato legalmente celebrado es la primera modificacin a la relatividad de las convenciones. Esta primera excepcin la explica el tratadista en los siguientes trminos: "El principio del efecto relativo de los contratos est llamado a operar plenamente frente a los terceros. Ellos no son ni contratantes, ni causahabientes, ni acreedores de las partes. Son terceros absolutos en relacin con el contrato o, como se les conoce tambin en la doctrina penitus extranei. Este es oponible erga omnes, frente a todo el mundo, en razn de que es un hecho social. Los terceros no pueden desconocer; a ellos se les impone la situacin jurdica que cre el contrato, como situacin jurdica que es, como simple hecho. As, si por medio de un contrato legalmente celebrado A vendi a B determinado bien, no les es dado a los terceros desconocer

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esta venta. Y de la misma manera, los terceros pueden acogerse a esa situacin jurdica por el contrato. Los acreedores de B pueden invocar el contrato de compraventa a fin de que el bien vendido se considere formando parte del patrimonio del comprador"114. Pero se hace nfasis en que: es cierto que el contrato no est llamado a producir efectos directos frente a terceros; no los convierte ni en acreedores ni en deudores de aquello que estipularon las partes. Pero en forma general s les es oponible el contrato legalmente celebrado, porque deben respetarlo y no desconocer la existencia de una relacin contractual. 2.3.3. Los contratos colectivos Son los celebrados entre dos o ms se personas, o entre dos grupos de personas pero que sin embargo van a producir efectos en relacin con otras personas que no dieron su consentimiento, como el contrato sindical. 2.3.4. La estipulacin para otro

2.3.4.1. Definicin y elementos La estipulacin para otro, o contrato en favor de tercero, como se le conoce tambin en la doctrina, es un acto jurdico en virtud del cual una persona llamada estipulante obtiene de otra llamada prometiente que se obligue o prometa dar, hacer o no hacer algo en favor de un tercero que se designa en el negocio jurdico como titular del crdito llamada beneficiario. En esta figura existen tres interesados; el prometiente asume la obligacin, el estipulante, que seala al tercero de quien no es representante y que habr de aprovecharse con el cumplimiento de ella, o sea, el beneficiario de la estipulacin. Ejemplo de inters sera el seguro de vida: El tomador de la pliza o asegurado (estipulante), mediante el pago de prima anual, estipula con el asegurador (prometiente) que, al ocurrir la muerte del primero, el segundo pagar la indemnizacin acordada a la persona o personas indicadas en la pliza (beneficiarios). La estipulacin para otros es la excepcin ms evidente al principio de la relatividad de los actos jurdicos, pues el beneficiario no es parte en la convencin, es un verdadero tercero, es tan slo un beneficiario y en tal calidad se convierte en acreedor de una prestacin sin haber sido parte en el contrato.
114

TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manual de Obligaciones. Teora del Acto Jurdico y Otras Fuentes, 4 a ed, 1994.

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En el derecho romano el principio que gobern los actos jurdicos fue precisamente el de que nadie puede estipular en favor de un tercero, por consiguiente no fue en el derecho romano donde tuvo su origen la estipulacin para otro. Con el tiempo, en el mismo derecho romano, se fueron aceptando ciertas excepciones al principio general antes mencionado. El ms importante en la prctica fue aquel en virtud del cual el estipulante haca prometer al deudor que hara el pago de la prestacin bien a su favor, bien a favor de un tercero. Ms adelante se conoci la donatio sub modo o donacin con cargo, como otra de las excepciones a la regla del res nter alias acta, porque la carga que se impone al donatario consiste en un beneficio en favor de un tercero que se seala y ste puede ejercer una accin contra el donatario a fin de obtener la ejecucin del beneficio. Nuestro Cdigo consagr la institucin de la estipulacin para otro en el artculo 1506 que dice: Artculo 1506: "Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero slo esta tercera persona podr demandar lo estipulado; mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron en l. Constituyen aceptacin tcita los actos que slo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato"115. Del texto transcrito resultan las siguientes caractersticas de la estipulacin para otro: a) Es un contrato en el que las nicas partes son el estipulante y el prometiente. b) El estipulante no es un representante del beneficiario. c) El beneficiario no es parte en el contrato pero adquiere la calidad de acreedor de la prestacin desde el momento en el que se perfecciona el contrato. El contrato es revocable por las partes mientras no medie aceptacin expresa o tcita del beneficiario; una vez producida la aceptacin por parte del beneficiario el contrato es irrevocable. d) El nico que puede demandar el cumplimiento de la prestacin prometida es el beneficiario.
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TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.506. Editorial Leyer, 2006.

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e) El derecho del beneficiario nace en el mismo momento en que se perfecciona el contrato entre estipulante y prometiente y le llega directamente de ste.
2.3.4.2. Naturaleza de la estipulacin para otro

Diversas explicaciones se han propuesto en la doctrina para establecer la razn por la cual el beneficiario de la estipulacin para otro se convierte en acreedor sin haber sido parte en el contrato.
a) Sistema de la oferta

Este sistema explica la estipulacin para otro as: el estipulante concluye el contrato con el prometiente y posteriormente ofrece al tercero el beneficio objeto de la prestacin respectiva. Esta tesis supone una doble transferencia del derecho: del prometiente al estipulante y de ste al beneficiario. Por esta razn la explicacin resulta inaceptable, pues si el beneficiario puede demandar lo estipulado en su favor es porque se ha convertido en acreedor desde el momento en que se perfeccion el contrato celebrado entre el prometiente y el estipulante. Su derecho nace en forma directa. En forma inmediata, o sea que no requiere ni su consentimiento ni an su conocimiento en relacin con el crdito que nace en su favor. Y se habla del derecho directo del beneficiario, por cuanto su crdito emana del prometiente, no del beneficiario. Lo que, en trminos tcnicos, significa: el tercero beneficiario es causahabiente del prometiente, no del estipulante; su crdito lo obtiene del prometiente en forma directa y sin intermediarios. De donde se sigue que tal crdito no pasa por el patrimonio del estipulante (por el patrimonio del asegurado, en el ejemplo del seguro de vida). Por lo tanto, escapa a la persecucin de aquellas personas que, en el caso contrario, podran perseguirlo en el patrimonio del estipulante: sus acreedores, sus herederos, su cnyuge sobreviviente. Al recibir el beneficiario el crdito en forma directa y sin que pase por el patrimonio del estipulante, tal crdito no har parte de la prenda comn de los acreedores, ni de la herencia, ni de la sociedad conyugal, ni de la masa de la quiebra.
b) Sistema de la gestin de negocios

Encuentra en la base de la estipulacin para otro una autntica gestin de negocios o agencia oficiosa; el estipulante acta en inters y por cuenta del

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beneficiario pero sin mandato, como agente oficioso. Esta tesis tampoco resulta admisible pues en la gestin de negocios o agencia oficiosa la ley impone tanto al gestor como al dueo o beneficiario del negocio unas obligaciones que no se dan entre estipulante y beneficiario. As, el gestor debe emplear en la gestin el cuidado que utilizara un buen padre de familia en sus negocios, mantenerse al frente de ellos hasta cuando el dueo se pueda hacer cargo, rendir cuentas, etc.; a su vez el dueo debe reembolsar al gestor todas las expensas tiles hasta el provecho que hubiere reportado el dueo. El beneficiario, en la estipulacin para otro no queda obligado con el estipulante; en el ejemplo del seguro, el beneficiario no estara obligado a reembolsarle al tomador del seguro las primas pagadas. c) Negocio jurdico univoluntario La estipulacin para otro es una manifestacin unilateral de voluntad o negocio jurdico univoluntario con eficacia jurdica. Es cierto que la voluntad del prometiente en la estipulacin para otro se expresa frente al estipulante y dentro del contrato celebrado con ste. En el origen existe por lo tanto, un acto bilateral. Pero analizada la voluntad del prometiente frente al beneficiario, ajeno a la convencin es, en relacin con l, una manifestacin unilateral de voluntad, por lo mismo que entre prometiente y beneficiario no ha habido ningn intercambio de voluntad. Y es una manifestacin unilateral con eficacia jurdica, pues el beneficiario se convierte en acreedor sin que haya mediado su consentimiento, sin necesidad de acuerdo de voluntades entre deudor (prometiente) y acreedor (beneficiario). Es la tesis ms aceptada y la acogida por nuestra Corte, Suprema de Justicia. ) Efectos de la estipulacin para otro Son las diversas relaciones a que da lugar la operacin que se estudia: a) Entre el estipulante y el prometiente siendo ellos las partes del contrato, sus relaciones son las del derecho comn, regidas en un todo por las normas generales. Como parte que es en el contrato, el estipulante, en caso de incumplimiento del prometiente, podr en primer lugar ejercer la accin de resolucin del contrato; si se haba pactado una clusula penal, podr exigir la pena en caso de incumplimiento de la prestacin estipulada en favor del tercero. Pero de acuerdo con el artculo 1506, como el nico acreedor es el beneficiario, el estipulante carece de la accin ejecutiva contra el prometiente.

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b) Entre el beneficiario y el prometiente. De acuerdo con lo visto, estas relaciones son de acreedor a deudor. Por lo tanto el beneficiario, acreedor de la prestacin, tiene contra el prometiente la accin de ejecucin de la estipulacin, pero como no fue parte en el contrato no cuenta con la accin resolutoria, en la que adems tampoco tendra inters. c) Entre estipulante y beneficiario: no existe ninguna relacin. 2.3.5. Estipulacin por otro o promesa de hechos ajenos Est consagrada en el artculo 1507 del C.C. en los siguientes trminos: "Siempre que uno de los contratantes se comprometa a que por una tercera persona, de quien no es legtimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraer obligacin alguna, sino en virtud de su ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante tendr accin de perjuicios contra el que hizo la promesa"116. Estipulacin para otro y estipulacin por otro son figuras completamente distintas. La primera, que es excepcin al principio de la relatividad de los actos jurdicos, es la estipulacin de un derecho en favor de un tercero, en tanto que la segunda, que es confirmacin del principio de la relatividad que estudiamos, consiste en prometer el hecho de un tercero sin tener facultad ni autorizacin para ello. Cuando Pedro promete a Juan que Juanes, de quien no es representante, cantar en su establecimiento en determinada fecha. En el ejemplo, el nico obligado es Pedro; el prometiente, el tercero, Juanes, no resulta obligado a nada. Si Juanes ratifica, habr prestado su consentimiento, queda obligado y simultneamente Pedro queda liberado. Si Juanes no se compromete y por tanto no cumple o rehsa el compromiso, Pedro en calidad de prometiente es quien ha incumplido y es por tanto responsable de los prejuicios sufridos por Juan a quien deber indemnizar. Se estima tambin que constituye una excepcin al efecto relativo de los contratos todo lo relativo a la contratacin de seguros establecida en el Cdigo Mercantil. 2.4. Seriedad y honestidad de la manifestacin del consentimiento La manifestacin o expresin de la voluntad adems de estar exenta de los denominados vicios del consentimiento, debe ser seria y honesta como lo
TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.507. Editorial Leyer, 2006.

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ha expresado la doctrina, y por lo mismo atentan contra la honestidad y seriedad del negocio jurdico: a) La reserva mental. b) La simulacin. c) El fraude pauliano. d) La accin oblicua. e) El fraude a la ley. 2.4.1. La reserva mental Se puede definir como la discrepancia consciente entre lo manifestado y lo verdaderamente deseado. Como quiera que en materia obligacional solo tiene efectos lo manifestado, la reserva mental carece de electos jurdicos y por ende de importancia. 2.4.2. La simulacin La defino como la coexistencia de dos negocios jurdicos, uno oculto, que es el conocido y querido por las partes, y uno aparente que no es el querido por las partes y es el conocido por todo el conglomerado, los terceros. El profesor Alberto Tamayo Lombana expresa que existe simulacin: "Cuando las partes, al mismo tiempo que concluyan un acto secreto que tiene su verdadera voluntad contractual, presenta un acto ostensible, destinado a que lo conozca todo el mundo, pero que modifica el contenido del acto secreto"117. La voluntad real y sincera de los contratantes es la secreta las partes la pueden dejar estar contenida en un contraescrito, o contraescritura destinada a suprimir o modificar los efectos del acto ostensible. La simulacin puede recaer: 1. Sobre el consentimiento, caso en el cual se est frente a una convencin completamente ficticia. La voluntad de las partes manifestada en el acto secreto u oculto, deroga totalmente lo que dice el acto ostensible. Como consecuencia de ello resulta ser un acto puramente formal, no destinado a producir ningn efecto jurdico. Cuando la simulacin recae sobre el consentimiento se configura la simulacin absoluta, ya que las partes, despus de haber celebrado el acto
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ostensible, lo destruyen por medio del acuerdo secreto. Por ello es que se puede afirmar que en esta simulacin el negocio aparente no es querido por las partes en ninguno de sus aspectos. Se dice, por ejemplo, que no existe tal compraventa de que habla la escritura pblica, ni ningn otro negocio jurdico. La simulacin absoluta acarrea, segn la tesis de la Corte, nulidad de actos. Y la accin que se ejerce lleva como pretensiones la prevalencia del negocio oculto sobre el aparente y consecuentemente la peticin de nulidad. Tesis de autores como lvaro Prez Vives consideran que el acto simulado no tuvo como finalidad crear relacin negocial alguna y por tanto se est frente a la inexistencia y no a la nulidad del acto. 2. Sobre la naturaleza del contrato. Tendra lugar cuando el acto ostensible da cuenta, por ejemplo de una compraventa, mientras que la voluntad secreta de las partes se expresa en el sentido de una donacin. El acto verdadero es entonces una donacin pero ante todo el mundo se presenta como una compraventa. 3. Puede recaer la simulacin sobre el objeto, cuando la voluntad de las partes coincide en cuanto a la naturaleza del contrato, pero mientras que el acto ostensible fija el precio en un milln, por ejemplo, el acto secreto, que contiene la voluntad de los contratantes, estipula el precio del negocio en dos millones de pesos. 4. En la causa, cuando recae sobre el mvil del acto jurdico y de la contraprestacin. Ejemplo: El acto ostensible es un contrato de mutuo, pero en realidad quien aparece como prestatario no ha recibido la suma que aparece como prestada, se trata de una deuda de juego. 5. Puede ocurrir finalmente la simulacin sobre la persona misma cuando se interpone otra que finalmente no es la destinataria del derecho que se transfiere, como en el caso de la venta de padre a hijo por intermedio de un tercero. Los ltimos casos constituyen la simulacin relativa. En ella existe tambin un acto ostensible y un acuerdo secreto. Pero lo que se est simulando es un aspecto del negocio jurdico, vale indicar por ejemplo el precio en la compraventa. La finalidad de la accin vara segn que se trate de la simulacin absoluta o de la simulacin relativa. En el primer caso, la accin est orientada a obtener la declaratoria de nulidad del negocio simulado. Todo volver al estado anterior.

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En el caso de la simulacin relativa, la accin estar orientada a que se declare la prevalencia del acto o convencin secreta pero en el aspecto que interesa a las partes y si es del caso se pide tambin la nulidad. 2.4.2.1. Efectos de la simulacin entre las partes De la interpretacin del artculo 1766 del C.C. se deduce que el contrato escrito o acuerdo secreto por medio del cual las partes expresan el verdadero deber contractual, tiene plena validez entre ellas. Entre nosotros la norma del artculo 1618 del C.C. confirma lo anterior, pues segn ella, "Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras"118. Segn esta norma, en nuestro sistema, frente a la voluntad interna y a la voluntad declarada en el acto ostensible, debe darse prelacin al acto que contiene la voluntad real de los contratantes, entendiendo que el otro es slo un acto ficticio. De esto, se sigue que las partes estn legitimadas para exigir el cumplimiento de las obligaciones contradas por ellos segn su acuerdo secreto que es su verdadera voluntad contractual. Como consecuencia, los contratantes pueden, como podan tambin antes, exigir que se cumpla el acto o acuerdo secreto, pues es el nico llamado a producir efectos entre ellos con tal que este acto se ajuste a las normas legales. Por ello como se indic la accin propia de la simulacin es la accin de prevalencia de lo oculto sobre lo aparente. 2.4.2.2. Efectos de la simulacin frente a terceros El acuerdo secreto que configura la simulacin tiene en principio plena validez entre las partes contratantes. Como se estableci, la regla no es igual respecto de los terceros. A ellos les es inoponible porque no conocen sino el acto ostensible; el acuerdo oculto, por hiptesis le es desconocido. Este es el sentido del artculo 1766 del. C.C. al decir: "Las escrituras privadas, hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efecto contra terceros. Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas
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disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero"119. Los terceros, por consiguiente tienen el derecho de atenerse al pacto ostensible y acogerse a los efectos jurdicos que ste cre, porque para ellos no existe el contraescrito, pero puede ocurrir que el acto ostensible los perjudique mientras que la convencin secreta les aprovecha. Es entonces cuando los terceros tienen la accin de simulacin, orientada a hacer producir todos sus efectos a la voluntad secreta de los contratantes simuladores. El trmino accin de prevalecencia que ha empleado la jurisprudencia colombiana indica muy bien cul es la finalidad que en tal caso se persigue; que la verdadera voluntad de los contratantes, prevalezca sobre el acto ostensible o aparente. As pues, los terceros tienen una opcin: pueden acogerse al acto ostensible si les conviene, y por la sola razn de que cualquier convenio secreto de las partes les es inoponible; o por el contrario si el acto ostensible les perjudica, pueden acogerse al acto o acuerdo secreto, ejerciendo la accin de simulacin o prevalecencia. Un ejemplo puede ilustrar estas diferentes situaciones: Pedro vende sus bienes a Pablo mediante un negocio jurdico simulado, por cuanto entre ellos se convino secretamente que Pablo no ser sino tenedor de la cosa ya que no se estipul ni se pag precio alguno. El verdadero querer de las partes es el que no haya venta ni contrato alguno. Frente a este acto pueden ocurrir dos situaciones: Los acreedores de Pablo venan siendo vctimas de su incumplimiento y de su falta de recursos sobre los cuales hacer valer sus crditos. Ahora que Pablo aparente y ostensiblemente ha recibido de Pedro el inmueble objeto del contrato de compraventa simulada, proceder a embargarle y cuando se pretenda hacer valer el contraescrito ellos lo rechazarn como inoponible en virtud de ser terceros en este acto. Pero puede ocurrir que las vctimas sean los acreedores de Pedro. Ellos saben que la venta es ficticia, que existe una contraescritura y que la verdad jurdica es que ese inmueble o cualquier otro bien no ha salido del patrimonio de Pedro y que l no es sino un simple tenedor. Si ellos ejercen la accin y prueban la simulacin, contarn con esos bienes para la efectividad de su crdito, puesto que se declarar la prevalencia de la convencin secreta sobre la ostensible. Es decir, se dir que los bienes
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estn en el patrimonio de Pedro, que nunca han salido de l, por cuanto el acto jurdico que se cre para que lo conociera todo el mundo es ficticio. La norma legal no previo un posible conflicto que podra surgir entre los acreedores de una de las partes y los de la otra. Entre los acreedores de Pedro y los de Pablo, en el ejemplo, los unos pretenderan acogerse al acto ostensible, los otros a la convencin secreta, la doctrina considera que estn llamados a triunfar los primeros. En otros trminos, debe drsele prelacin al acto aparente y ostensible, con el fin de proteger las situaciones aparentes, que son las bases que tienen en cuenta los terceros al contratar. 2.4.2.3. Titulares de la accin de simulacin Son las partes contratantes o sus herederos, cuando pretendan actuar como representantes del causante. Los causahabientes a ttulo particular de las partes y sus acreedores o legatarios. Respecto de ellos, la jurisprudencia colombiana ha exigido que su crdito sea anterior a la celebracin del acto simulado. El tercero ha de ser de buena fe, es decir, haber ignorado en el momento de contratar la existencia del acto simulado. Los herederos, cuando ejercen acciones propias. Esto ocurrira en la hiptesis de que el acto simulado se haya concluido en fraude de sus derechos forzosos. Y en general podr demandar la simulacin cualquier persona que tenga inters en que prevalezca lo oculto sobre lo aparente, pero considero que la cnyuge no tiene este tipo de accin pues si su consorte est simulando con la amante por ejemplo, la accin propia sera la liquidacin de la sociedad conyugal, apartndonos as al criterio del maestro Valencia Zea. 2.4.2.4. Medios de prueba del acto simulado Con la expedicin del Cdigo de Procedimiento Civil, los terceros y los herederos que actuaban en nombre propio tenan libertad probatoria para acreditar el acto simulado. Pueden acudir a todos los medios, inclusive a la prueba de testigos. Con el Cdigo de Procedimiento Civil en que se consagr el sistema de la apreciacin razonada de la prueba, en materia de valoracin de las pruebas y el principio de la apreciacin en conjunto de stas, desaparecieron las restricciones impuestas a las partes y a los causahabientes universales de estas partes y se introdujo la libertad probatoria para unos y para otros. Desde entonces tanto las partes como los terceros pueden acudir a la prueba testimonial o a la del indicio fundada en aqulla y, en general, a todos los medios de prueba para acreditar la simulacin. Pero indiscutiblemente

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como lo ha sostenido la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema, la prueba reina en materia de simulacin es el INDICIO (sentencia del Doctor Rafael Romero Sierra de la Sala de Casacin Civil de junio 11 de 1991). (Adems, destaco que se consultaron en materia de simulacin las siguientes providencias de la Sala de Casacin Civil: Sobre simulacin absoluta y relativa, la sentencia de 26 de agosto de 1980, M.P. Alberto Ospina Botero; sentencia de 29 de septiembre de 1993, M.P. Geman Giraldo Zuluaga; sentencia de 12 de febrero de 1980, sobre las pruebas, testigos sospechosos, M.P. Juan Mara Esguerra Samper y sentencia de junio 21 de 1984, M.P. Humberto Murcia Bailen). 2.4.3. El fraude pauliano y la accin pauliana revocatoria Otra de las manifestaciones de voluntad que atentan contra la honestidad y seriedad de los negocios jurdicos son las efectuadas por el deudor en perjuicio de su acreedor, ms conocida como el fraude pauliano que conlleva a la accin pauliana, por medio de la cual el acreedor puede atacar los actos efectuados por su deudor en fraude de sus derechos. Al tratar de la accin de simulacin, se dijo que en ocasiones el deudor deshonesto puede atentar contra los intereses de sus acreedores celebrando actos simulados, en virtud de los cuales puede sustraer sus bienes a la prenda general, es decir, al activo patrimonial perseguido por los acreedores, en estos casos simula para cometer fraude pauliano. En el fraude pauliano ya no se trata de negocios jurdicos simulados, sino reales. Por medio de los actos jurdicos reales, el deudor sustrae de su patrimonio los bienes que respalda sus deudas, por ejemplo, vende sus bienes races y oculta el precio o lo deposita en otro pas, o hace prstamos o donaciones cuantiosas a parientes. Por ello se puede decir que constituye fraude pauliano "todos aquellos negocios hechos por el deudor en perjuicio de su acreedor haciendo ms difcil o imposible el cobro de la deuda". La accin pauliana o revocatoria, est llamada a proteger a los acreedores contra esos actos fraudulentos. sta se dirige no contra el deudor mismo, sino contra el tercero que ha adquirido los bienes en fraude de intereses de los acreedores. Difiere esta accin de la accin oblicua, estudiada a continuacin, porque esta ltima protege al acreedor contra la incuria de su deudor que se abstiene de reclamar sus derechos. La accin pauliana no soluciona una abstencin del deudor, sino un acto jurdico por el cual se empobrece; si lo ha celebrado en fraude de sus acreedores estos pueden atacar. Se ha prestado a controversia el punto relativo a la naturaleza de la accin pauliana. Es una accin de nulidad. Parece ser el criterio que orient a nuestro legislador.

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Para otros se trata de una accin de reparacin de perjuicios ocasionados por el acto fraudulento, en virtud de lo cual sta es inoponible al acreedor. El tratadista lvaro Prez Vives la considera como una accin revocatoria de naturaleza especial, no natural, sino personal, cuyos efectos se producen an contra terceros, pero que no tienen sino un carcter individual en relacin con el demandante, dejando en consecuencia subsistente el acto entre las partes contratantes, una vez satisfecho el crdito del demandante. 2.4.3.1. Historia de la accin pauliana La deficiente reglamentacin de esta accin ha hecho volver la atencin al derecho romano para coger las mismas situaciones imperantes en este sistema al respecto. Por eso se ha observado que es un ejemplo notable de la conservacin de las instituciones jurdicas a travs de los siglos. En el derecho romano la accin pauliana result de la fusin que hizo Justiniano de dos Instituciones: La integrum restituo y el interdictum fraudatorium en una accin nica. Los intrpretes de la Edad Media atribuyeron la accin al proyecto Paulus y de ah el nombre de la accin pauliana. De todas maneras esta accin tiene en el derecho romano dos caractersticas fundamentales: fue accin colectiva y de carcter penal. Colectiva ya que era intentada por el curator bonorum en nombre y en provecho de todos los acreedores. Y de carcter penal en el sentido de que reprima el Fraudis Creditorum, es decir el fraude hecho a los acreedores por el deudor al sustraer sus bienes a la persecucin. El derecho romano exiga que en el acto hubiera causa, en realidad un perjuicio a los acreedores (eventus damni). Tal perjuicio deba consistir en un empobrecimiento o en una disminucin del patrimonio del deudor. Se requera adems que el acto jurdico se hubiera realizado en fraude creditomm. Para que se configurara ese fraude a los acreedores no era indispensable la intencin formal de perjudicarlos. Bastaba que el deudor tuviera la conciencia (artimus) de que el acto jurdico que celebrara lo insolventaba o aumentaba su insolvencia. Como consecuencia de lo anterior, la accin pauliana perteneca a aquellos que se haban convertido en acreedores despus del acto fraudulento. Salvo el caso de acreedores subrogados en los de derechos de acreedores anteriores. En otros trminos slo era titular de la accin el acreedor cuyo crdito fuese anterior al acto fraudulento. En el derecho romano tambin se conceda la accin pauliana contra los terceros que haban contratado con el deudor fraudator.

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Si el acto jurdico era a ttulo oneroso, se requera de ese tercero el concilium fraudes, es decir, que fuera cmplice del fraude, que hubiera sabido que el acto iba a ocasionar o a aumentar la insolvencia del deudor. Si el tercero era causahabiente a ttulo gratuito (un donatario, por ejemplo) la accin triunfaba contra l, aun cuando no hubiere sido cmplice del fraude.
2.4.3.2. Condiciones para el ejercicio de la accin pauliana a) Respecto del autor Doctrinalmente se ha establecido que solamente estn legitimados para ejercer la accin pauliana, los acreedores que tengan derecho anterior al acto que atacan. Es decir, que su crdito ha de tener fecha anterior al acto fraudulento y, adems, ser lquido y exigible. Sobre este ltimo existe disparidad de criterio, pues, como qued visto, la insolvencia del deudor hace exigibles las deudas a trmino (art. 1553). b) Respecto del acto censurado Se requiere como en el derecho romano el eventus damni y el consilius fraudes, consagrados en el artculo 2491. Para poder ejercer la accin pauliana el acreedor deber probar entonces, como cuestin fundamental, que el negocio realizado por su deudor es un acto de empobrecimiento. Es lgico que el negocio jurdico celebrado por el deudor no lo insolventa, no disminuye las oportunidades de los acreedores para hacer efectivos sus crditos, es improcedente la accin pauliana. No tendran inters en ella los acreedores y se impondra el principio "sin inters no hay accin". En definitiva, el acreedor deber probar que el deudor es insolvente y que tal insolvencia fue originada por el acto que ataca mediante la accin pauliana. "La doctrina, est de acuerdo en que todos aquellos actos que hacen salir bienes del patrimonio del deudor sin contrapartida suficiente pueden ser atacados por medio de la accin pauliana. Tales actos jurdicos podran ser: Las donaciones, la venta a bajo precio, la transaccin desventajosa, la renuncia a una sucesin o a un legado"120.

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La accin pauliana no es procedente sino en los casos en que se refiere a un bien que formaba parte del patrimonio del deudor, Por esta razn, no podran ser atacados por medio de esta accin los actos que versen sobre bienes inembargables. Sobre el concilium fraudis nuestro Cdigo en el artculo 2491 ha precisado que debe entenderse por tal el simple conocimiento que tuvo el tercero de que el negocio jurdico celebrado empobreca al deudor pues era conocedor del mal estado de sus negocios. Si el negocio jurdico atacado es a ttulo oneroso, se requiere la complicidad del tercero. Si el acto jurdico es a ttulo gratuito podr ser atacado an si el tercero era de buena fe... Dice el artculo 2491: "En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesin de bienes o la apertura del concurso, se observarn las disposiciones siguientes: 1) Los acreedores tendrn derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, siendo de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero, 2) Los actos y contratos no comprendidos en el nmero precedente, incluso las remisiones y pactos de liberacin a ttulo gratuito, sern rescindibles, probndose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores"121. Segn el mismo artculo, la accin prescribe en un ao contado a partir de la fecha del acto revocable. 2.4.3.3. Efectos de la accin pauliana La accin pauliana se ejerce contra el tercero que contrat con el deudor deshonesto, aunque en la prctica ste resultara tambin encausado. Los efectos de esta accin deben precisarse frente a las distintas relaciones: a) Entre el Acreedor y el Tercero: Si el acreedor triunfa en el ejercicio de esta accin contra el tercero, el acto jurdico se revoca, pero tal revocacin tan solo tiene lugar en la medida del inters del actor. Si el deudor transfiri en forma fraudulenta el nico bien que constitua su activo patrimonial, un edificio por valor de diez millones y si el crdito del actor vale tan slo un milln, la revocacin se producira en esa medida. El acto jurdico le es Inoponible a este acreedor.

TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 2.491. Editorial Leyer, 2006.

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b) Frente a los dems acreedores del deudor deshonesto: "Ningn efecto produce esta accin frente a los dems acreedores. La accin pauliana a diferencia de la accin oblicua, slo aprovecha al acreedor actor. Por otra parte, por no tratarse de una nulidad sino nicamente de la inoponibilidad del acto censurado al acreedor actor, el bien salido fraudulentamente del patrimonio del deudor no regresar a l, lo que s aprovechara a todos los acreedores. El acto jurdico atacado no se anula sino que se revoca respecto del actor y hasta el lmite de su inters. c) Entre el deudor "fraudator" y el tercero: Por las mismas razones anotadas, la accin paulina triunfante no aniquila el acto celebrado entre el deudor y el tercero adquirente. El acto subsiste en las relaciones entre el deudor y el tercero que con l contrat. A pesar de la declaracin judicial el acto no se destruye, porque por no tratarse de una accin de nulidad las cosas no vuelven al estado anterior. El acto se revoca solamente entre las partes del proceso. En consecuencia el tercero contra quien se ha pronunciado la revocacin del acto puede volverse contra su co-contratante para pedirle indemnizacin. Se trata en realidad de una accin ilusoria, ya que por hiptesis, esta persona es insolvente. La ley colombiana procede tambin contra el tercero subadquirente del bien en las mismas condiciones en que procedera contra el primer adquirente. Es de toda evidencia que si la accin no procede contra el adquirente, tampoco procede contra el que subadquiere. Segn esto si el adquirente de buena o mala fe, transfiere el bien a un subadquirente de buena fe, es decir, que desconoca el estado de insolvencia, del deudor y los consiguientes perjuicios con tal acto el acreedor, el negocio es irrevocable; en la enajenacin por actos a ttulo gratuito proceder contra l la accin pauliana independientemente de su buena o mala fe. 2.4.3.5. Variantes de la accin pauliana en el Cdigo Civil Adems de las disposiciones de los artculos 2490 y 2491 del C.C. que nuestro legislador hace, trae varias aplicaciones particulares de esta accin o variantes, de la misma, como las referidas en los siguientes artculos: Artculo 862: "Los acreedores del usufructuario pueden pedir que se le embargue el usufructo, y se les pague con l hasta concurrencia de sus crditos, prestando la competente caucin de conservacin y restitucin a quien corresponda. Podrn, por consiguiente, oponerse a toda cesin o renuncia del usufructo hecha con fraude de sus derechos"122.
TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 862. Editorial Leyer, 2006.

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Artculo 1441: "Las enajenaciones de bienes del difunto, hechas por el heredero, dentro de los seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesin. y que no hayan tenido por objeto el pago de crditos hereditarios o testamentarios, podrn rescindirse a instancia de cualquiera de los acreedores hereditarios o testamentarios que gocen del beneficio de separacin. Lo mismo se extiende a la constitucin de hipotecas especiales"123. Artculo 1616: "El pago hecho al acreedor es nulo en los siguientes casos: 3... si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso"124. 2.4.4. La accin oblicua El acreedor para lograr la efectividad de su crdito cuenta con la accin oblicua o indirecta, conocida, como accin subrogatoria. Esta accin tiene por finalidad acrecentar el patrimonio del deudor negligente, haciendo ingresar a su patrimonio bienes que no figuraban en su activo debido precisamente a su negligencia. Es decir, que oculta al acreedor la existencia de otros crditos que estaran dentro del haber patrimonial, por esto y su parecido a la accin pauliana se estudia a continuacin. En virtud de esta institucin los acreedores pueden ejercer contra terceros. (Deudores de su propio deudor) una accin que este ltimo no ejerci, hacer uso de ella desde luego en nombre del deudor, los resultados han de ser los mismos que se hubieran producido si ste hubiera actuado personalmente, los derechos que se obtengan ingresarn al patrimonio del deudor y formarn la parte de la prenda general en beneficio de todos los acreedores. Una vez que tales bienes han entrado a formar parte de la prensa general de los acreedores, estos pueden perseguirlos. 2.4.4.1. Condiciones para el ejercicio de la accin oblicua Es claro que el ejercicio de la accin oblicua presupone las siguientes condiciones: a) La negligencia del deudor, resulta obvio que los acreedores no pueden ejercer los derechos y acciones de su deudor sino cuando ste se abstiene de ejercerlos personalmente.

TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.441. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.616. Editorial Leyer, 2006.

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b) Que el crdito del acreedor actor sea cierto, exigible y lquido. No ser cierto el crdito condicional, no ser exigible el crdito sometido a un plazo, no ser lquido el crdito cuyo monto no se ha determinado, en el caso del acreedor de una condena in genere no liquidada an. c) La insolvencia del deudor. Si el deudor es solvente el acreedor carecer de inters y. por consiguiente, de la legitimacin para ejercer la accin oblicua. Puede en tal caso perseguir los bienes que se encuentren en la prenda general, es decir, en el activo del patrimonio de su deudor. No debe olvidarse que la insolvencia del deudor hace exigible las deudas a trmino. El mismo efecto produce la extincin o disminucin del valor de las cauciones al autor (art. 1553 del C.C.) d) Que la accin oblicua tenga por objeto un derecho patrimonial, como sera el hecho de cobrar un crdito que existe en favor del acreedor o, inclusive aceptar la herencia o legado que el deudor ha repudiado (arts. 1295 y 1451 del C.C.). Por el contrario, no pueden ser objeto de la accin oblicua los derechos personales. En consecuencia, la accin oblicua no podr versar sobre un derecho extrapatrimonial, como sera un derecho de la personalidad o un derecho de familia, ni sobre un derecho patrimonial exclusivamente ligado a una persona (por ejemplo demandar la nulidad de una donacin por causa de ingratitud). As, quedan excluidas de la accin oblicua aquellas acciones que a pesar de ser pecuniarias tienen un carcter moral, como seran las acciones de divorcio y de filiacin natural que se pretendieron ejercer en nombre del deudor. Sin perjuicio de las consecuencias pecuniarias, favorables que estas acciones podran traer para los acreedores.

2.4.4.2. Efectos de la accin oblicua


a) La accin oblicua es una accin colectiva, a diferencia de la accin pauliana. Por lo tanto la primera aprovecha a todos los acreedores. La razn es clara, los bienes obtenidos y recuperados mediante esta accin entran a formar parte del activo patrimonial del deudor y por consiguiente, a constituirse en prenda comn de los acreedores. b) La accin oblicua o subrogatoria se ejerce en nombre del deudor. En consecuencia se considera que el acreedor actor ocupa el lugar de su deudor negligente y puede invocar todos los derechos inherentes al deudor negligente, pero por la misma razn se le podrn proponer todas las excepciones que se hubieran podido proponer al deudor, si hubiera ejercido sus acciones l mismo, inclusive, las excepciones

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pueden fundamentarse en hechos anteriores o posteriores al ejercicio de la accin oblicua; la excepcin de compensacin, por ejemplo, c) La accin oblicua da al deudor el ejercicio de sus derechos, de recibir el pago de sus crditos, por ejemplo. Esta accin no constituye un medio de pago ni una forma de ejecucin, sino el ejercicio de un derecho o de una accin, del deudor insolvente, para el patrimonio de ste. 2.4.4.3. Aplicaciones en el derecho colombiano En el Cdigo Civil no se encuentra un precepto que faculta los acreedores para ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, a pesar de ello resulta fuera de dudas la procedencia de esta accin en nuestro sistema jurdico y en numerosas ocasiones nuestro legislador consagra aplicaciones particulares de la accin subrogatoria. Son ejemplos los artculos que a continuacin se transcriben: Artculo 1295: "Los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de ellos, podrn hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este caso la repudiacin no se rescinde sino en favor de los acreedores, y hasta la concurrencia de sus crditos; y en el sobrante subsiste"125. Artculo 1451: "No dona el que repudia una herencia, legado o donacin, o deja de cumplir la condicin a que est subordinado un derecho eventual, aunque as lo haga con el objeto de beneficiar a un tercero. Los acreedores con todo, podrn ser autorizados por el juez para sustituirse a un deudor que as lo hace, hasta concurrencia de sus crditos, y del sobrante si lo hubiere, se aprovechar el tercero"126. El numeral segundo del artculo 407 del C.P.C. tambin dispone: "Los acreedores podrn hacer valer la prescripcin adquisitiva a favor de su deudor, a pesar de la renuncia o la renuncia de ste"127.

2.4.5. El fraude a la ley Consiste en celebrar sucesivamente una serie de negocios jurdicos con apariencia de legalidad pero que en el fondo buscan vulnerar o violar normas de carcter imperativo. El ejemplo lo tenamos en el declarado parcialmente inexequible artculo 1852 del C.C., del que ya se hizo el comentario con la

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TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Articulo 1.295. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.451. Editorial Leyer, 2006. Cdigo de Procedimiento Civil. Artculo 407. Reforma a la Justicia II. Editorial Publicitaria.

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respectiva crtica respetuosa a la Corte Constitucional, y en donde para infringir la norma en perjuicio de terceros acreedores, un cnyuge, por ejemplo dueo de un bien inmueble se lo venda a un amigo y ste se lo venda a otro y as sucesivamente, tras varias ventas el ltimo se lo venda a la esposa, analizadas individualmente las ventas son vlidas, pero en conjunto manifiestamente se observa que se hicieron para violar la norma que prohiba la venta de bienes entre esposos.

2.5.

Vicios del consentimiento

De acuerdo con el artculo 1502 del C.C. uno de los requisitos para la validez del acto jurdico es que el consentimiento que no adolezca de vicios. El artculo 1508 del C.C. a su vez dice que: "Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo"128. 2.5.1. El error El error es una discrepancia consciente entre el concepto que tiene una persona en su mente y la realidad. En materia contractual, consiste en la falsa o inexacta idea que se forma el contratante sobre uno de los elementos del contrato. Es esa equivocacin la que lo lleva a consentir en el negocio jurdico. Doctrinariamente se ha hecho la diferenciacin entre el error y la ignorancia. En la ignorancia hay carencia de conocimiento en el error hay conocimiento pero equivocado. Por eso se dice que entre la ignorancia y el error hay la misma diferencia que existe entre no conocer y conocer mal. La utilidad de esta distincin, fuera del inters puramente terico, ha sido muy controvertida entre los autores. Algunos creen que en ocasiones tienen inters jurdico la distincin entre error e ignorancia, especialmente porque el legislador puede exigir la concurrencia de los dos requisitos para que se produzcan determinados efectos, como ocurre en relacin con la norma del artculo 1915 del C.C. 2.5.1.1. Clasificacin del error Se puede afirmar que el error en que puede incurrir una de las personas contrtate de conformidad con el Cdigo Civil exclusivamente para que anule el negocio jurdico debe ser el error de hecho, por cuanto el error de derecho no produce este efecto jurdico. En sntesis el Cdigo clasifica los errores en: error de hecho y error de derecho.
TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.508. Editorial Leyer, 2006.

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Vale anotar que comparto la teora tripartita del error esbozada por la doctrina francesa que establece tres tipos de errores: errores obstculo, errores nulidades y errores indiferentes. En el siguiente cuadro sinptico podemos consignar la clasificacin del error indicada: I. Error individual o del contratante a) Error de Derecho b) Error de Hecho 1. Error obstculo a) Error sobre la identidad del objeto o error in corpore b) Error sobre la causa o error in causa c) Error sobre la naturaleza del negocio o error in negotio 2. Error Nulidad a) Error sobre la sustancia o error in substantia b) Error sobre la persona o error in personae 3. Errores Indiferentes a) Errores sobre los simples motivos b) Error sobre la calidad no esencial del objeto c) Error sobre la persona cuando no es el motivo determinante del negocio d) Error sobre el valor
a) El error de derecho Es el desconocimiento o el equivocado conocimiento o entendimiento de una regla de derecho. El principio en esta materia es la presuncin del conocimiento de la ley por todos los asociados, de modo que nadie puede eximirse de su cumplimiento ni escapar a su aplicacin alegando su desconocimiento, su ignorancia. As el artculo 9 del C.C. prescribe: "La ignorancia de las leyes no sirve de excusa"129. Y el artculo 1509 del mismo estatuto dice "El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento"130. Estas normas que en principio gobiernan la materia relacionada con el error de derecho, admiten sin embargo excepciones. En la doctrina se admite

TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 9. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.509. Editorial Leyer, 2006.

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que si en razn del desconocimiento de la ley se llega a cometer un error sobre el objeto o sobre la causa, se presentar indudablemente un vicio del consentimiento por configurarse un error sobre el mvil determinante. Supngase que el hijo extramatrimonial ignorando la vigencia de la Ley 29 de 1982, sobre igualdad de los derechos sucesorales entre los hijos legtimos y los hijos extramatrimoniales, vende sus derechos hereditarios por un bajo precio, creyendo que su derecho equivale como en la Ley 45 de 1936 a la mitad del derecho del hijo legtimo. Como ese error de derecho fue el mvil determinante de la venta, podra pedir su nulidad alegando el vicio del consentimiento. En definitiva, aunque el principio es que el error de derecho no vicia el consentimiento, puede alterarlo en igual forma que el error de hecho cuando recae sobre puntos esenciales del contrato que llegan a configurar motivos determinantes de ste. En Colombia, el Cdigo Civil consagra varias excepciones al principio consagrado en el artculo 1509. De tales excepciones destaco: Artculo 2313: "Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo deba, tiene derecho para repetir lo pagado"131. Artculo 2315: "Se podr repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tena por fundamento ni an una obligacin puramente natural"132. Artculo 2317: "Del que da lo que no debe no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho"133. Artculo 2475: "No vale la transaccin sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existan"134, Artculo 2479: "La transaccin se presume haberse aceptado por consideracin a la persona con quien se transige. Si se cree, pues, transigir con una persona, y se transige con otra, podr rescindirse la transaccin.
11 3 132 133 134

TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 2.313. Editorial Leyer ,2006. TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 2.315. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 2.317. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 2.475. Editorial Leyer, 2006.

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De la misma manera si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse esta transaccin contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho"135.
b) El error de hecho Radica en una falsa apreciacin de una calidad determinante del objeto, de la promesa o de cualquier otro elemento del contrato. El error de hecho comprende tres especies: error obstculo, el error nulidad y el error indiferente.

i)

El error obstculo

Comprende tres clases de errores, el error en la identidad del objeto, error en la causa y el error en la naturaleza del negocio jurdico. Estos errores, segn la doctrina francesa son de tal magnitud, de tal gravedad, que ya no seran meros vicios del consentimiento, sancionables con la nulidad relativa del acto, sino excluyentes de todo consentimiento, equiparables al disentimiento y por ello, causantes de la inexistencia de dicho acto. Se compara esta clase de error con dilogo entre sordos, ninguno de los contratantes comprende al otro; hay un mal entendido en el negocio jurdico. El error incorpore, cuando la equivocacin recae sobre la identidad de la cosa especfica o del objeto de que se trate el contrato, como si en la venta el vendedor entendiese vender una casa determinada y el comprador entendiese comprar otra. El vendedor entiende vender el lote No. 4 y el comprador entiende comprar el lote No. 5; el vendedor cree vender el apartamento 401 y el comprador cree comprar el 410. En estos casos la voluntad de cada uno de los contratantes est dirigida a un objeto distinto, por lo tanto, no hay acuerdo, no hay consentimiento. Esto est en armona con el artculo 746 del C.C. Esta clase de error se halla consagrada en el artculo 1510 del. C.C. del siguiente tenor: "El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra; como si una de las partes entendiese emprstito y la otra donacin; o sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata como si en el contrato de compraventa el vendedor entendiese cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra"136.
TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 2.479. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.510. Editorial Leyer, 2006.

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El error sobre la causa es aquella equivocacin que recae sobre la razn o motivo determinante que ha llevado a los contratantes a dar su consentimiento en el acto jurdico. El artculo 1524 del C.C. dispone que: "no puede haber obligacin sin una causa real y lcita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente"137. De lo anterior se desprende que cuando los contratantes han credo en la existencia de una causa que en realidad no exista o cuando se han equivocado sobre la naturaleza de este elemento, el contrato queda viciado. Sufrira error sobre la causa el heredero que paga un legado establecido por medio de un testamento que haba sido revocado. Incurrira tambin en error en la causa el heredero que asegura contra un riesgo el inmueble que acaba de heredar, sin saber que haba sido ya asegurado por su causante. El error sobre la naturaleza del negocio o error in negotio tiene lugar cuando las partes se equivocan sobre la clase de contrato: una persona transfiere una cosa a otra creyendo vendrsela, quien la recibe, piensa que la estipulacin acerca del precio no es real y que se le est haciendo una donacin. Esto est en armona con el artculo 747 del C.C. El error sobre el negocio jurdico es un error de hecho. De este error se ocupa la primera parte del artculo 1510 ya transcrito. La doctrina sobre el error obstculo indica que los actos en que estas tres especies inciden se reputan inexistentes, o sea que de iure no pueden producir efecto alguno, y no pueden ser saneados ni por ratificacin de los interesados ni por la prescripcin. No obstante, en Colombia, la sancin del error obstculo es la misma para todas las clases de error es decir la nulidad relativa del acto segn lo dispuesto en el artculo 1741 del C.C.

//)

El error nulidad

Es aquella equivocacin de los contratantes que no impide la formacin del consentimiento, como en el error obstculo pero que lo vicia. Hay consentimiento aunque es equivocado. Este error comprende dos clases: El error en la sustancia o cualidad esencial del objeto y el error en la persona.
137

TAFUR GONZLEZ , lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.524. Editorial Leyer, 2006.

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Del Error en la Sustancia trata el artculo 1511 as: "El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algn otro metal semejante. El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar; y este motivo ha sido conocido de la otra parte"138. Dos concepciones distintas existen en relacin con el error en la sustancia: la teora objetiva y la subjetiva. La teora objetiva, de origen romano, considera que hay error sobre la sustancia cuando la equivocacin recae sobre la materia de que est hecha la cosa, sobre sus componentes fsicos y qumicos. El ejemplo es el mismo enunciado en la norma transcrita del C.C. La teora subjetiva, acogida por la doctrina y jurisprudencia moderna, ampla el concepto de sustancia y error sustancial. No slo la materia componente de la cosa; tambin cuando tal equivocacin se refiere a las cualidades sustanciales de la misma cosa. Se entiende por cualidades sustanciales de la cosa, su origen, la utilidad que pueda prestar en razn de sus propiedades especficas, o tambin su autenticidad o antigedad. En definitiva cualquier propiedad o cualidad del objeto se tendr por sustancial si ha sido determinante del consentimiento. Este criterio subjetivo permitir anular un contrato en casos en que no hubiera sido posible hacerlo acogindose al criterio objetivo. Porque es bien claro que en ocasiones al contratante no le interesa la materia de que est hecha la cosa, sino determinada cualidad sustancial: su antigedad o su autenticidad por ejemplo. En un caso tal, la sustancia no es ya la materia de que est hecha la cosa sino la cualidad que tuvo en mente el contratante y que lo llev a contratar. De ello se sigue que si tuvo equivocacin sobre tal cualidad, y nicamente en ese caso, podr obtenerse la nulidad del contrato. Por consiguiente, a la luz de esta teora, la sustancia puede tomarse con criterio subjetivo. Y a toda cualidad de la cosa puede convertirse en sustancial
TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.511. Editorial Leyer, 2006.

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desde el instante en que ha sido determinante del consentimiento; de tal manera que al haber sido que no exista esta cualidad, no se hubiera contratado. El inciso segundo del artculo 1511 consagra de una parte un requisito para que el error en la sustancia vicie el consentimiento y es que ese error sea bilateral. Esta solucin va en bien de la estabilidad de los negocios jurdicos, pues como lo afirma el profesor Tamayo Lombana, si no fuera as, "cualquiera de las partes podra obtener la nulidad del contrato alegando, a posteriori, que sufri error sobre cualquier cualidad sustancial". Por consiguiente, si el vendedor de un cuadro de arte no estaba al corriente de lo que en realidad quera el comprador (Una obra determinada del pintor famoso), tal comprador no podr en principio obtener la nulidad del contrato, el error no fue bilateral o compartido". El mismo inciso segundo consagra otra especie de error en la causa cuando la equivocacin recae sobre una cualidad no esencial de la cosa sino en otra cualquiera. Esta equivocacin no vicia el consentimiento de los contratantes sino es el principal motivo de una de ellas para contratar, y se ha entendido, que ese motivo induce al contratante es precisamente la causa. En sntesis, estimo que substancia es: a) Aquello de lo que est hecha la cosa, b) La calidad esencial que la da el carcter a un bien especficamente, c) Determinado aspecto para las partes que sea el importante o calidades o caractersticas que han sido el principal motivo para contratar, pero por lo mismo deben ser determinantes y compartidas. iii) Del error en la persona De este error se ocupa el artculo 1512 en los siguientes trminos: "El error acerca de la persona con quien se tiene intencin de contratar, no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato. Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado tendr derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato"139. La norma transcrita seala una regla y su correspondiente excepcin. La regla general consiste en que el error acerca de la persona con quien se contrata no vicia el consentimiento. Se entiende que lo que se persigue al contratar es un objeto o un servicio sin que interese quin es la persona del deudor.
139

TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.512, Editorial Leyer, 2006.

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Al vendedor nada le interesa quien sea su comprador y a ste nada le interesa quin fue el vendedor del objeto que adquiri. La excepcin la constituyen los contratos intuitu personae, es decir aquellos que se celebran en consideracin de la persona del otro contratante. En estos casos el error sobre la persona s vicia el consentimiento porque ella fue el principal motivo del contrato. Si quien desea contratar los servicios de una persona, en atencin a su capacidad y cualidades, se equivoca y se dirige a otra, ha sido vctima de un error que no es indiferente. Puede demandar nulidad del contrato. En este mismo sentido se pronuncia el artculo 107 del Cdigo de Comercio: "El error de hecho acerca de la persona de uno de los asociados viciar el consentimiento cuando el contrato se celebre en consideracin a la persona de los mismos, como en la sociedad colectiva respecto de cualquiera de ellos, y en la comanditaria respecto de los socios, gestores o colectivos"140. No existe una clasificacin taxativa de los actos intuito personae, por lo que es necesario buscar en cada caso la consideracin de la persona, atendiendo a los caracteres del acto jurdico y a las operaciones que l crea. A ttulo de ejemplo citan los doctrinantes los siguientes: a) Los actos relacionados con el estado de las personas como el matrimonio y la adopcin. b) Los actos gratuitos. Quien realiza un acto de liberalidad lo hace ordinariamente teniendo en cuenta la persona del beneficiario. Excepcionalmente se realiza en favor de personas indeterminadas como las Fundaciones, como las limosnas, etc. c) Los actos celebrados en consideracin de cualidades artsticas o profesionales de las personas. d) Los contratos como, comodato y la sociedad de personas que requieren una especial relacin de confianza. En relacin con la persona suelen distinguirse tres clases o especies de error; el que recae sobre la identidad fsica, el que recae sobre sus cualidades, y el que se refiere a la identidad civil y jurdica de la persona. El primero se refiere a la identidad fsica de la persona, a la persona misma. Sera el caso del contrayente que ante el parecido de dos hermanas gemelas, contrae matrimonio con una de ellas creyendo que es precisamente la otra.
Cdigo de Comercio. Artculo 107. Edicin Oficial Ministerio de Justicia, 1971.

DERECHO OBLIGACONAL

En casos semejantes, ms que vicio del consentimiento lo que existe es ausencia de ste y por consiguiente, el contrato est afectado de nulidad. En el matrimonio ste es el nico error en la persona que puede originar nulidad. Ocurre el segundo cuando faltan en el contratante las cualidades que equivocadamente le haba atribuido el otro, por ejemplo, el talento, la competencia, solvencia, honestidad, imparcialidad etc. Por tratarse de cualidades esenciales que tambin encuentra el contratante, su ausencia bastar para hacer anulable el contrato, si fueron el motivo determinante. Las personas como las cosas tienen sus cualidades sustanciales. El error sobre la identidad civil o jurdica, puede darse en caso de equivocacin, acerca del verdadero estado civil, del verdadero nombre o nacionalidad del otro contratante. Entre nosotros este error slo vicia el consentimiento en el matrimonio con persona que tiene vnculo matrimonial anterior vigente. Los errores indiferentes no originan nulidad del contrato y son los siguientes: a) El error sobre la persona, cuando la consideracin de sta no ha sido el motivo determinante del contrato, segn lo expuesto antes. b) El error sobre los simples motivos del contrato. Simples motivos son aquellos que recaen sobre cuestiones accesorias, distintas de las cualidades esenciales del objeto o de la persona y que no son en realidad la causa determinante del contrato sino motivos personales (comprar cosas creyendo haberse ganado la lotera). c) El error sobre la cualidad no sustancial de la prestacin. La equivocacin que recae sobre todos aquellos aspectos distintos de la cualidad esencial que determin el contrato, constituyen errores indiferentes, irrelevantes, que no originan nulidad del acto celebrado. O sea cuando recae sobre cualidades no esenciales, o los determinantes no compartidos. d) El error sobre el valor de la prestacin (error en el precio). En este punto convienen las siguientes aclaraciones: El error directo sobre la apreciacin econmica, como cuando se paga un precio excesivo por un objeto creyendo que es el precio justo, es indiferente. El error indirecto, como consecuencia de un error en la sustancia, puede originar la nulidad del contrato pero no con base en el error en el valor sino con fundamento en el error en la sustancia. (Se paga un precio excesivo por un objeto que se cree errneamente que es de una sustancia o que perteneci a determinada persona).

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En los casos en que la desproporcin de la prestacin configure lesin enorme, hay lugar a la accin rescisoria pero no con fundamento en el error en el valor sino en el lesin enorme, si se dan todas las condiciones exigidas por la ley para su estructuracin. Un contrato de compraventa de bienes inmuebles, en el que el comprador pag ms del doble de su Justo precio, puede ser anulable por lesin enorme, no por error en el valor; la misma desproporcin, en un contrato de bienes muebles carece de relevancia jurdica porque sobre ellos no puede darse la lesin enorme. 2.5.2. La lesin enorme Como para los franceses la lesin enorme es concebida como un error y por ende un vicio del consentimiento, por ello se trata en este subcaptulo pues sin duda en ella existe el error, pero en nuestra legislacin tenemos normas especficas al respecto. Se llama lesin enorme o lesin grave al perjuicio que sufre una de las partes en un contrato oneroso a causa de la desproporcin o inequidad de las prestaciones, en el momento del contrato. En materia contractual, la aplicacin de esta nocin se limita a los contratos onerosos conmutativos. Los contratos gratuitos se sustraen porque de suyo constituyen una lesin querida por el propio benefactor o gratificador. igualmente los contratos aleatorios escapan a la aplicacin de esta nocin porque las partes han aceptado que el alea opere en su detrimento. En el derecho romano el pretor estableca la restitutio in integrum en favor de los menores de 15 aos por contratos celebrados por ellos en su perjuicio; constitua esto una primera aplicacin de la lesin. Ms tarde, bajo la influencia del Cristianismo una constitucin de Diocleciano, autoriz al vendedor de un inmueble a demandar la rescisin de la venta por lesin de ms de la mitad. La gran amplitud de la lesin se verific en la Edad Media, bajo el influjo de las ideas morales de los canonistas. Ellos establecieron claramente que el poder de la voluntad no poda respetarse para consagrar inmoralidades, sobre todo ese mal devorante que se llama "La injusticia usuraria". Santo Toms de Aquino estim que era necesario un justo precio para todas las prestaciones. La lesin tuvo as un fundamento general de moral y justicia contra el provecho excesivo en cualquier contrato que la facilitara.

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DERECHO OBLIGACIONAL

A partir del ao de 1789, con motivo de la Revolucin Francesa, la lesin fue abolida. Para esta poca se predicaba la autonoma de la voluntad y se presuma la justicia de los contratos bajo el principio de igualdad de los contratantes. El mismo derecho francs, a partir del Cdigo de Napolen, volvi a consagrar la lesin enorme con aplicaciones restringidas. La lesin no viciaba las convenciones sino en ciertos contratos y en relacin con ciertas personas. Ella fue causal de nulidad slo en favor de los menores, y respecto de personas mayores, nicamente en la aceptacin de la herencia, en la particin y en la venta de inmuebles para el vendedor exclusivamente. 2.5.2.1. Fundamentos de la lesin enorme Dos concepciones sirven de fundamento a la lesin: 1. La Concepcin Subjetiva, de origen cannico segn la cual la lesin es un dolo en s mismo, es un vicio presunto del consentimiento. Para esta teora cuando una persona resulta lesionada en un negocio, la lesin se explica como un engao o como una presin por la necesidad o por las circunstancias en general. De acuerdo con la concepcin subjetiva, la lesin se estructura en condiciones personales subjetivas de los contratantes, ms que en la relacin de las prestaciones mismas. Por tanto, la prosperidad de la accin rescisoria implica la demostracin de esos factores subjetivos. 2. La Concepcin Objetiva: Esta prescinde del anlisis de la situacin subjetiva del contratante, del estado de su mente o de las circunstancias que lo hayan obligado a contratar. No se tiene en cuenta el consentimiento ni sus posibles vicios. El examen de la situacin contractual, segn esta concepcin se hace sobre el aspecto matemtico objetivo de las prestaciones. Es la falta de equivalencia de ellas la que configura la lesin. Slo se tiene en cuenta la desproporcin aritmtica de las prestaciones cuando ella excede el lmite previsto por el legislador. Si se sobrepasa ese lmite, hay lesin, de lo contrario, no la hay, cualquiera que sea la situacin personal de los contratantes. Algunos autores consideran como tesis intermedia la basada en los dos aspectos: Objetivo, por la desproporcin de las prestaciones y Subjetivo, cuando a tal desproporcin se lleg por aprovechamiento de las condiciones de un contratante o parte del otro.

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12"

En Colombia la tesis acogida es la objetiva, es decir, con fundamento en la desproporcin aritmtica de las prestaciones, examinada al momento de celebrar el contrato. Como se expres al inicio, la lesin enorme no se entiende como vicio del consentimiento. Mientras los vicios del consentimiento son predicables de todos los negocios jurdicos, la lesin enorme slo se da respecto de los actos taxativamente enunciados en nuestra ley. Cuando la ley habla de su justo precio, debe tenerse como tal el valor comercial de la cosa, no el valor afectivo, en el momento de la celebracin del contrato. Con fundamento en el artculo 920 del C. de Co. es necesario hacer una distincin entre precio lesivo y precio vil o irrisorio. El primero es el que da origen a la rescisin por lesin enorme, cuando se da la desproporcin que la ley seala en cada caso. El segundo equivale a falta de precio y por lo tanto su consecuencia sera la nulidad absoluta del acto por falta de causa. Dice la norma citada: "No habr compraventa si los contratantes no convienen en el precio o en la manera de determinarlo. Pero si el comprador recibe la cosa, se presumir que las partes aceptan el precio medio que tenga en el da y lugar de la entrega. El precio irrisorio se tendr por no pactado"141. 2.5.2.2. Casos que constituyen lesin enorme consagrados en el Cdigo Civil colombiano Como ya se dijo, en nuestra legislacin, la lesin no se consagra como causa general de nulidad. Ello slo se sanciona en los siguientes casos: a) En la aceptacin de una herencia: en general, de una asignacin, cuando el aceptante haya sido perjudicado en ms de la mitad del valor de su asignacin. Artculo 1291: "La aceptacin una vez hecha con los requisitos legales, no podr rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo y en el de lesin grave, a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tena noticia al tiempo de aceptarla. Esta regla se extiende an a los asignatarios que tiene la libre administracin de sus bienes.
141

Cdigo de Comercio. Artculo 920. Edicin Oficial Ministerio de Justicia, 1971.

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Se entiende por lesin grave la que disminuye el valor total de la asignacin en ms la mitad"142, b) En la particin, cuando la persona ha sido perjudicada en ms de la mitad de su cuota. Artculo 1405: "Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y segn las mismas reglas que los contratos. La rescisin por causa de lesin se concede al que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota"143. c) En la compraventa de bienes inmuebles: El vendedor, cuando ha recibido menos de la mitad del justo precio y el comprador cuando ha pagado ms del doble del mismo. Artculo 1946: "El contrato de compraventa podr rescindirse por lesin enorme"144. Artculo 1947: "El vendedor sufre lesin enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesin enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ello. El justo precio se refiere al tiempo del contrato"145. d) En la permuta de bienes inmuebles cuando se dan las mismas condiciones de la compraventa, por expresa remisin del artculo 1958 del C.C. e) En los intereses del mutuo, cuando excedan de una mitad de la tasa de inters corriente. Artculo 2231: "El inters convencional que exceda de una mitad al que se probare haber sido inters corriente al tiempo de la convencin, ser reducido por el Juez a dicho inters corriente, si lo solicitare el deudor"146. Sea la oportunidad para recordar la clase de intereses que se conoce: El inters legal que es el medio por ciento mensual, o sea, el 6% anual conforme lo establece el artculo 1617 C.C. El inters bancario o corriente que es el que establece la Superintendencia Financiera. El inters convencional que es el que pactan las partes y puede ser igual o superior al inters legal e inferior al inters corriente. Y el inters de mora que es una sancin que tambin fija la Superintendencia Financiera.
TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.291. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.405. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Articulo 1.946. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.947. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 2.231. Editorial Leyer, 2006.

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f) En la clusula penal, cuando la pena pactada exceda al duplo de la obligacin principal. Artculo 1601: "Cuando por el pacto principal una de las partes se oblig a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste as mismo en el pago de una cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyndose sta en l"147. g) En la hipoteca, cuando excede al duplo de la obligacin principal. Artculo 2455: "La hipoteca podr limitarse a una determinada suma, con tal que as se exprese inequvocamente, pero no se extender en ningn caso a ms del duplo del importe conocido o presunto, de la obligacin principal, aunque as se haya estipulado. El deudor tendr derecho para que se reduzca la hipoteca a dicho importe; y reducida, se har a su costa una nueva inscripcin, en virtud de la cual no valdr la primera sino hasta la cuanta que se fijar en la segunda"148. h) En la Anticresis, cuando se da una desproporcin igual a la contemplada para los intereses del mutuo. Artculo 2466: "Las partes podrn estipular que los frutos se compensen con los intereses, en su totalidad, o hasta la concurrencia de los valores. Los intereses que estipularen estarn sujetos, en caso de lesin enorme, a la misma reduccin que en el caso del mutuo"149. i) En el censo, cuando la razn entre el canon y el capital exceda de la cuota determinada por la ley. Ley 153 de 1887, artculo 101: "Se constituye un censo cuando una persona contrae la obligacin de pagar a otra un rdito anual, reconociendo el capital correspondiente y gravando una finca suya con la responsabilidad del rdito y del capital. El rdito se llama censo o canon, la persona que lo debe censatario; y su acreedor censualista"150.

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TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.601. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 2.455. Editorial Leyer, 2006.

150

TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 2.466. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 101, Ley 153 de 1887. Editorial Leyer, 2006.

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Artculo 105: "La razn entre el canon y el capital no podr exceder de la cuota determinada por la ley. El mximo de esta cuota, mientras la ley no fijare otro, es un 5% al ao"152. 2.5.2.3. Sanciones para la lesin Dos sanciones ha previsto el legislador para la lesin: 1. L a rescisin es una especie de nulidad relativa que, no puede ser intentada sino por el interesado o saneada por l y que tiene efecto retroactivo, con perjuicio de terceros subadquirentes, como tambin sucede en las nulidades. Declarada la rescisin las cosas vuelven al estado anterior de la celebracin del contrato y procedern las restituciones de lo que las partes hayan recibido en cumplimiento del mismo. La rescisin por lesin enorme, slo puede decretarse en la aceptacin de la herencia, en los actos de particin, en la compraventa de bienes inmuebles y en la permuta de estos mismos, pues, en los dems casos, la sancin prevista es la que estudiaremos a continuacin. 2. Revisin del acto y reajuste al lmite de las prestaciones al lmite legal. Esta sancin se presenta como alternativa en aquellos actos en que puede darse tambin la rescisin y, como exclusiva en los dems; como en el MUTUO, en la CLUSULA PENAL, en la HIPOTECA y en la ANTICRESIS, etc. As, el artculo 1948 del C.C., en relacin con el contrato de compraventa de bienes inmuebles, dispone: "El comprador contra quien se pronuncia la rescisin podr, a su arbitrio, consentir en ella o completar el justo precio con deduccin de una dcima parte; y el vendedor, en el mismo caso, podr a su arbitrio consentir en la rescisin o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una dcima parte. No se debern intereses, o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podr pedirse cosa alguna en razn de las expensas que haya ocasionado el contrato"152. Requisitos para que procedan las sanciones por lesin enorme en los contratos de compraventa Bajo este ttulo nos referimos a les requisitos que en nuestro derecho se exigen para que se estructure la lesin enorme y procedan las sanciones
TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 105, Ley 153 de 1887. Editorial Leyer, 2006. 152 TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.948. Editorial Leyer, 2006.

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correspondientes, en los contratos de compraventa, y en los de permuta, por remisin del artculo 1958 del C.C. Tales requisitos son: a) Que se trate de compraventa de bienes inmuebles. Esta exigencia se halla consagrada en el artculo 1949, subrogado artculo 32 de la Ley 57 de 1887, en los siguientes trminos: "No habr lugar a la accin rescisoria por lesin enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por ministerio de justicia"'53. b) Que la venta no se haya hecho por ministerio de la justicia, segn la norma anterior, transcrita. Una venta hecha por ministerio de justicia, en un remate, por ejemplo, hace presumir la legalidad y equidad de la operacin. Esto excluye la posibilidad de lesin. Por las mismas razones, debe hacerse extensivo el anterior precepto a toda clase de venta en pblica subasta, como ocurre con los que se hacen por intermedio de funcionarios administrativos, en los juicios de jurisdiccin coactiva. c) Que la lesin sea enorme, es decir, que sobrepase el lmite establecido por el legislador para el justo precio. Si el justo precio de un inmueble es de dos millones de pesos, el vendedor sufrir lesin enorme o lesin ultradimidium, cuando paga ms de cuatro millones de pesos. d) Que el contrato no sea aleatorio. Lo cual ya se expres en la clasificacin de los contratos, pues el contrato aleatorio conlleva una posibilidad de ganancia o de prdida para una de las partes, posibilidad que aceptan desde su celebracin y que no podran alegar con posterioridad. e) Que la cosa no se haya perdido o enajenado, segn expresa disposicin del artculo 1951 del C.C. Artculo 1951: "Perdida la cosa en poder del comprador, no habr derecho por una ni por otra parte para la rescisin del contrato. Lo mismo ser si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya vendido por ms de lo que haba pagado por ella, pues, en tal caso, podr el primer vendedor reclamar este exceso, pero slo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con deduccin de una dcima parte"154. f) Que no se haya renunciado a la accin por ratificacin del Contrato. La ley prohbe la renuncia a la accin rescisoria en el contrato mismo pero no la renuncia posterior o la ratificacin en debida forma del contrato lesivo.
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TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 32; Ley 57 de 1887. Editorial Leyer, 20 TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.951. Editorial Leyer, 2006.

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El artculo 1950, dispone en relacin con lo primero: "Si se estipulare que no podr intentarse la accin rescisoria por lesin enorme, no valdr la estipulacin; y si por parte del vendedor se expresare la intencin de donar el exceso, se tendr esta clusula por no escrita"155. Segn 2Sto, de nada sirve estipular en el contrato de compraventa que se renuncia ala accin rescisoria por lesin enorme o que las partes donan el excedente del justo precio estipulado, porque ningn efecto producen y de ninguna manera inhiben la accin a que hubiere lugar. En relacin con lo segundo, es decir, con la renuncia posterior a la accin rescisoria por lesin enorme y la consiguiente ratificacin y saneamiento del contrato, se pueden citar dos normas: Artculo 15 del C.C. "Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren el inters individual del renunciante, y que no est prohibida la renuncia"156. El artculo T de la Ley 50 de 1936 es la otra norma que prev el saneamiento de las nulidades por ratificacin de las partes, salvo que la nulidad provenga de ilicitud de objeto o de ilicitud de causa. g) Que la accin correspondiente se inicie dentro de los 4 aos siguientes a la celebracin del acto; segn la norma del artculo 1954 del C.C., del siguiente tenor: "La accin rescisoria por lesin enorme expira en cuatro aos, contados desde la fecha del contrato"157. En la actualidad se entiende que la lesin enorme es una institucin aplicable tanto a los contratos civiles como a los contratos comerciales y por tanto, no puede seguirse exigiendo el requisito de que el contrato no sea mercantil. 2.5.3. La fuerza El artculo 1513 del C.C. la consagra como vicio de consentimiento en los siguientes trminos: Artculo 1513: "La fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Se mira como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte, o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
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TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.950. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 15. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.954. Editorial Leyer, 2006.

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El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento" La fuerza, llamada tambin violencia o amenaza, no es en s misma el vicio del consentimiento sino el elemento que lo provoca, al producir en el nimo del contratante un estado psicolgico de temor, bajo el influjo del cual contrata para evitarse un mal mayor. La fuerza, objetivamente considerada, no constituye vicio del consentimiento si ella no genera el estado objetivo de temor en el contratante. Existen dos clases de fuerza: a) Fuerza fsica. Llamada por los romanos "Vis absoluta" constituida por un constreimiento puramente material. La fuerza, o accin fsica, reduce a la vctima a un estado totalmente pasivo, instrumental, que conduce a la falsedad, como cuando a una persona efectivamente presionada, sojuzgada o maltratada, se le llevase de la mano como si fuera un infante para suscribir un documento, o se hipnotizase o se le hiciere mover, la cabeza o alzar el brazo en seal de asentimiento o bajo los efectos de cualquier agente fsico (calor, electricidad, etc.) o qumicos se le obliga a consentir. En estos casos, el acto es inexistente ya que la persona no ha actuado realmente sino otro. b) Fuerza Moral. Llamada por los romanos "Vis compulsiva" nica consagrada en el artculo 1513 del C.C., consiste en una amenaza injusta y grave que se hace a una persona con el fin de obtener su consentimiento en un negocio jurdico. La fuerza moral consiste, esencialmente, en el temor a males presentes o f uturos, ya sean ellos fsicos o morales. La persona a quien se le amenaza de hecho para obligarla a un acto, si consiente es ante el temor que el maltratamiento le inspira, como cede ante el temor quien simplemente es amenazado con proceder por las vas de hecho o con el secuestro de un hijo o el incendio de sus propiedades. Debe entenderse, que en realidad lo que vicia el consentimiento es el miedo que es el resultado de la fuerza traducido en violencia para una persona, constituye un estado squico alterado. La fuerza o violencia no es sino el medio adecuado para producir un temor que constria a la voluntad para arrancarle su consentimiento. Por eso s, se habla de fuerza como vicio del consentimiento siempre como condicin de que infunda temor.

TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.513. Editorial Leyer, 2006.

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En la fuerza moral, la persona a quien se atemoriza no pierde la libertad: Ella tiene de todos modos una eleccin, pues se accede al acto para deshacerse del temor, o se niega a l desafiando al acto los riesgos de ste, que muchas veces no se concretan. Esta eleccin demuestra que se puede ejercer la libertad, y por consiguiente, quien accede al acto por liberarse del temor, de todas maneras consinti. En consecuencia, hay libertad, hay consentimiento en el acto forzado, aunque libertad y consentimiento afectados viciados. La amenaza puede referirse, a un mal moral (desprestigiar la persona), fsico (secuestrar, lesionar o maltratar al contratante o a un hijo suyo), o patrimonial (destruir una propiedad). 2.5.3.1. Requisitos para que la fuerza vicie el consentimiento De acuerdo con el enunciado del artculo 1513 del C.C., no cualquier fuerza vicia el consentimiento, sino la que rene determinadas condiciones, las cuales pueden resumirse en las siguientes: a) Que produzca un justo temor: ese es el sentido de la norma transcrita cuando dice: "La fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio". Dos criterios existen para apreciar la gravedad de la amenaza, los cuales expone el profesor Tamayo Lombana as: "El objetivo, de origen romano. Se basa en una apreciacin en abstracto de la amenaza y sus efectos en el nimo del contratante. El tipo de referencia para tal apreciacin era el hombre ms valiente. Si era tal la amenaza que hubiera podido impresionar este tipo de hombre, constitua vicio de consentimiento. La doctrina moderna: da prelacin al criterio subjetivo basado en la apreciacin in concreto de la amenaza y en el estudio de sus efectos en el contratante vctima de ello. Para ello se toman en cuenta todas sus circunstancias personales, su edad, su condicin social y econmica, nivel intelectual, experiencia en los negocios, y otros. Una misma amenaza podr producir efectos distintos en personas diferentes: atemorizar gravemente a una viuda inexperta en los negocios, por ejemplo, y no causar ninguna impresin en un contratante avezado"159.
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TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manual de Obligaciones. Teora del Acto Jurdico y Otras Fuentes. Editorial Derecho y Ley, 4 a ed., 1994.