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EL CONTROL DE LAS CLAUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACION PRIVADA DEL DERECHO COLOMBIANO

UNIVERSIDAD DE MEDELLN

FACULTAD DE DERECHO

LNEA DE INVESTIGACIN: CONTRATACION PRIVADA

-Anteproyecto de InvestigacinEL CONTROL DE LAS CLUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACION PRIVADA DEL DERECHO COLOMBIANO

GLORIA BEATRIZ SERNA GONZLEZ

Investigadora

Medelln, junio de 2010

PRESENTACION

Las revoluciones industrial y francesa que se dieron durante los siglos XVI al XIX implantaron un esquema econmico liberal, donde el contrato o la relacin jurdica privada se reconoci como el centro de toda actividad econmica. Esta relacin jurdica privada tiene como pieza fundamental el principio de la libertad contractual.

Consecuentemente el sistema liberal as surgido deton un movimiento codificador en todo el continente europeo que tiene su origen en Francia con el Code Napolen de 1804, donde se plasm el modelo de contratacin clsica en la que se inspiraron la mayora de los cdigos europeos y latinoamericanos.

En el Code Napolen de 1804 se consagraron, entre otros, el principio de la libertad contractual (luego definido como autonoma de la voluntad) para crear compromisos jurdicos obligatorios y, dentro de ciertos lmites, para revocarlos. 1[1] El Code Civil de 1804 es una produccin de juristas franceses, basada en slidos fundamentos filosficos de la Europa del siglo XVIII y de la Francia posrevolucionaria. De Europa, la codificacin pas a los pases americanos a medida que stos adquirieron su independencia, y los principales cdigos europeos sirvieron de

1[1] MAYORGA, Fernando. Codificacin de la Legislacin en Colombia. Procesos de Unificacin


del Sistema Jurdico En: Revista Credencial Historia N 148, 2002. Se encuentra en http://www.lablaa.org/blaavirtual/revistas/credencial/abril2002/codificacion.htm

base a los pases centro y suramericanos, gran parte de cuyos cdigos se halla an vigente. De manera anloga ocurri en Colombia, el Cdigo Civil Chileno de 1855 creado por Don Andrs Bello, posteriormente adaptado a la legislacin estatal de algunos de los Estados Unidos de Colombia, y finalmente promulgado como Cdigo Civil de la Nacin por medio de las leyes 57 y 153 de 1887. El Cdigo Civil de Don Andrs Bello estuvo basado en un ideario filosfico y poltico del liberalismo revolucionario con algunas modificaciones moderadoras del individualismo radical del Code Napolen, en lugar de las cuales introdujo soluciones ms `humanistas`, el espritu del sistema civil que result conserva, in nuce, la misma esencia liberal de la poca en que vivi su autor2[2] Dentro de los principios bsicos del liberalismo encontramos que el individuo es la fuente sus propios valores y el proceso de intercambio entre los individuos se encuentra regido por la igualdad y la libertad de las partes contratantes. Es por ello que el conjunto de normas que consagran los cdigos modernos en materia contractual tienen en su gran mayora un carcter dispositivo a merced de la voluntad de los particulares, fundado en el principio de la igualdad de las partes contratantes. Las partes son los garantes de sus propios intereses, crean derecho y se constituyen en legisladores de sus relaciones privadas, por lo cual mediante el consentimiento, dan lugar a la contratacin, quedando vinculados sin lugar a modificaciones unilaterales. Es opinin comn de diferentes autores en la literatura jurdica privada que las races de la teora general del contrato tiene su origen en las doctrinas del

2[2] PAJARO M., Nicols. Economa Privada y Constitucionalizacin del Derecho. [Tesis de
grado]. Bogot: Universidad Externado de Colombia. Facultad de Derecho; 2006, p. 14.

liberalismo y es as como desarrollan el principio de la autonoma privada en el individualismo racionalista que se constituye en la base del ideario liberal.3[3] El contrato fue considerado pues como el fruto del libre acuerdo entre los

contratantes, no obstante a finales del siglo XIX el liberalismo clsico entr en decadencia, surgiendo una visin crtica al equilibrio contractual, pues se argumentaba que la hipottica y terica libertad entre los contratantes estaba desconectada de la realidad econmica y se constitua ms bien en una ficcin. Y es as como se propugna por la socializacin del derecho privado. El concepto de funcin social nace de la teora de Len Duguit a principios del siglo XX, pues segn l los cambios en la percepcin de la sociedad y el individuo al interior de ella, haba hecho repensar algunos conceptos fundamentales del Derecho napolenico, como el del derecho subjetivo. Se habla entonces de la funcin social de la autonoma privada como criterio para determinar cules, entre los actos privados, sern reconocidos y dotados de efectos por el Derecho, aunque en el sentir de algunos esta teora ha fallado, pues la funcin social ms que fijar contenidos que interesen a la sociedad, impone lmites al libre ejercicio del poder de autorregulacin privada, mediante un intervencionismo de Estado lo que segn algunos lleva a la muerte del contrato Y se van introduciendo lmites a la autonoma negocial en conceptos clsicos como el orden pblico, la buena fe, las buenas costumbres y ciertas reglas de interpretacin.

3[3] Cada persona, en efecto, es sujeto de derechos y obligaciones, y en la medida que se considere capaz,
es libre de administrar su propiedad privada y disponer de ella de la manera que le parezca mejor. Considerado el negocio jurdico como medio de intercambio econmico y de satisfaccin de necesidades individuales, el Derecho privado consagra y protege la libertad de cada sujeto, sobre todo en algunas de sus concreciones ms importantes. As, se considera a cada sujeto libre de determinar si utilizar la herramienta de derecho privado y cmo lo har: libertad de contratar o no, de elegir con quin contratar, de determinar el tipo ms adecuado para la satisfaccin de sus intereses, de fijar el contenido del acuerdo, de celebrar el negocio por s mismo o por medio de un tercero, de escoger la forma en que se expresar el consentimiento, de prevenir y realizar la terminacin del acuerdo. Es decir, reconoce autonoma a la persona para que ella determine libremente la reglamentacin que sirva de la mejor manera posible a la consecucin de su mximo beneficio. PAJARO. Ob. Cit., pp 38 y n39.

En este trabajo de investigacin abordar conceptos como la autonoma privada como punto de partida del esquema terico del negocio jurdico en Colombia, las clusulas abusivas en la contratacin privada, frente a las cuales no existe consenso sobre su definicin, aunque s sobre algunos de sus elementos y

finalmente se pretende dar cuenta sobre la suficiencia y efectividad de los mecanismos de proteccin con que cuentan las personas afectadas, en tratndose de contratacin privada, pues las clusulas abusivas revisten todo el reproche del derecho pues violan la equidad natural y generan un desequilibrio manifiesto entre las obligaciones, derechos y cargas de las partes.4[4] En Colombia, los controles a las clusulas abusivas solo tiene regulacin en el Derecho Econmico que es el que representa inters para el Estado porque incide en la economa de la nacin, definiendo un mbito de aplicacin restringido a los consumidores y trabajadores, pero se guarda absoluto silencio en los dems

campos . Por tanto tiene como propsito esta investigacin analizar el desarrollo de la jurisprudencia y la doctrina en el campo privado y si dicho desarrollo ha sido suficiente para que nuestros jueces resuelvan de manera ptima los mltiples conflictos que hoy da se presentan, y se presentarn hacia el futuro, frente a la ausencia de una regulacin positiva.

PLANTEAMIENTO Y JUSTIFICACIN DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIN


4[4] LAGUADO G., Carlos A. Condiciones Generales, Clusulas Abusivas y El Principio de La Buena Fe en El Contrato de Seguro. En: Universitas. 2003.

Planteamiento del problema jurdico. Es tarea del estado a travs del ordenamiento jurdico- establecer reglas para la vida en comn en la sociedad, pero la estructura social permite que sean los propios interesados quienes creen la regulacin apropiada para el caso. Para wolf, citado por Rezznico, la caracterstica sobresaliente de la autonoma privada consiste principalmente en que el orden jurdico no solo garantiza la autodeterminacin sino que inviste la decisin de los particulares, lograda en libertad, de obligatoriedad jurdica5[5]. Por ello dice con un sentido muy general, que el negocio jurdico (contrato) encuentra su fundamento en la autonoma privada. El artculo 13 de nuestra Constitucin Nacional consagra el principio de libertad e igualdad real y el compromiso de proteccin para aquellas personas que se encuentren en circunstancias de debilidad. Este principio se proyecta mucho ms all, pues conjuga dos (2) derechos fundamentales para la autonoma privada, interfiriendo en el campo de la disponibilidad privada, para en algunos casos limitar la libertad contractual. Sostiene doctrina autorizada, que no es posible

dejar completamente libre el juego de las fuerzas econmicas, porque ello no conduce automticamente al equilibrio y armona contractual sino que existe una amenaza proveniente del abuso de poder de individuos o grupos, pudindose ver que la funcin econmica del contrato, desde el punto de vista de la libertad, se puede ver sustancialmente perturbada6[6]

5[5] REZZONICO, Juan Carlos. Principios Fundamentales de los Contratos. Argentina: Editorial Astrea; 1999, p. 345.
6[6] REZZONICO, Juan Carlos. Principios Fundamentales de los Contratos. Argentina: Editorial Astrea; 1999, p.222.

Dentro del panorama normativo Colombiano que habr que indagar por la presencia de controles a las clusulas abusivas en la contratacin que

efectivamente protejan a la parte dbil del contrato entendiendo, como hay que hacerlo, que la relacin contractual que los vincula se estructura con la intervencin de dos sujetos que, en algunos de los casos, no se encuentran en igualdad material. De un lado, la parte fuerte desde el punto de vista tcnico y econmico, quien ostenta una posicin de ventaja indudable dado su mejor y mayor conocimiento y en especial del clausulado del contrato, generalmente de contenido predispuesto, y en el otro extremo, una parte dbil, que posee escaso poder de negociacin y en esa medida su participacin en la discusin y configuracin del contrato es prcticamente ninguna.

La reciprocidad en la contratacin es el norte que persigue toda contratacin en el marco de un derecho que se proclame justo. La cuestin tiene que dilucidarse optando por concluir que un derecho justo y en consecuencia el contrato justo es el que ha sido celebrado y ejecutado de acuerdo al ordenamiento jurdico, ordenamiento que se configura no slo con las leyes, sino y sobre todo, con los principios del derecho, dentro de los cuales resultan de gran importancia los atinentes a la justicia contractual, es decir los relacionados con la buena fe, los relativos a las prohibiciones del enriquecimiento sin causa y del abuso del derecho, la teora de la imprevisin y todos aquellos que busquen la proteccin de quienes por alguna circunstancia no se encuentren en condiciones de igualdad real frente a otros.

La tesis de la AUTONOMIA y LA LIBERTAD CONTRACTUALES

en una

concepcin exclusivamente liberal de la capacidad contractual, presupone que en las relaciones privadas que las partes se encuentran en igualdad formal, y es all donde se protege la autonoma de la voluntad, pero tratndose de casos de indefensin o subordinacin es clara la posibilidad de intervencin del Estado, a travs de los diferentes controles existentes, entre ellos la intervencin, del juez constitucional, como se demostrar durante el desarrollo de la investigacin.

Cabe preguntar entonces: Cules son los controles a las clusulas abusivas en la contratacin privada? Contamos con tales instrumentos y en caso afirmativo, son suficientes y eficaces?

Justificacin del problema de investigacin.

La importancia del contrato est suficientemente demostrada, desde su funcin econmica, como piedra angular del sistema jurdico colombiano da.

Si bien es cierto, como acaba de anotarse, que la contratacin resulta ser un mecanismo muy importante para el desarrollo econmico y con clara relevancia social, cabe puntualizar si el conglomerado de consumidores o usuarios del mismo se halla eficazmente controlado frente a los pactos que en virtud de la autonoma contractual, pueden llegar a estipular las partes.

Para lograr el propsito que se deja sealado, la investigacin abordar el estudio y anlisis de la normatividad mencionada, se acudir a la legislacin extranjera, principalmente chilena, se rastrear la jurisprudencia colombiana y fornea, la doctrina patria y los tratados de autores internacionales.

OBJETIVO GENERAL

Analizar

si las normas de los Cdigos Civil y de Comercio colombianos, la

jurisprudencia y doctrina nacionales garantizan la proteccin de los derechos de la parte dbil del contrato, vale decir si existen mecanismos eficaces y suficientes de control al clausulado privado, o si por el contrario, no existe ninguno.

OBJETIVOS ESPECIFICOS

Propongo los siguientes objetivos especficos:

a) Desarrollar tericamente el estudio de las clusulas abusivas en el contrato privado y el estado actual de la doctrina y la jurisprudencia nacional al respecto. b) Verificar la existencia, en el Ordenamiento Jurdico colombiano, de controles a la estipulacin de clusulas abusivas en los contratos privados c) Si con los mecanismos de control encontrados la parte dbil de la contratacin puede garantizar sus derechos.

HIPOTESIS

Tratndose de contratacin privada poca o casi ninguna regulacin existe

en

Colombia frente a la estipulacin de clusulas abusivas en los contratos, por lo que los resultados de esta investigacin desarrollarn el tema, delimitando el concepto de clusulas abusivas y buscando los controles existentes a la estipulacin de las mismas. Por tal motivo, se espera que los resultados de la investigacin permitan establecer los mecanismos concretos de control a las clusulas abusivas en la contratacin privada, la proteccin para aquellos contratantes que, en las relaciones que entablan en el mercado, deben enfrentarse a la suscripcin de contratos que en no pocas ocasiones incluyen este tipo de clausulado.

METODO

Al estar centrada la presente investigacin en determinar la existencia de cules controles existen a las estipulaciones de clusulas abusivas en la relacin

contractual privada en Colombia para la defensa de sus intereses jurdicopatrimoniales instrumental nos ubicamos en una investigacin de naturaleza descriptiva e

La metodologa que se asumir contiene actividades intelectuales consistentes en la revisin, seleccin y anlisis de fuentes documentales (referidas a textos doctrinarios, material jurisprudencial y cuerpos normativos). Posteriormente, y luego de su lectura, la sntesis de las mismas mediante la elaboracin de fichas bibliogrficas, que permitan acceder a la informacin recopilada de manera ordenada.

MARCO TEORICO

El contrato, como se ha dicho, constituye un pilar esencial

del derecho

econmico. Regulado profusamente en nuestros Cdigo civil y de Comercio y en leyes especiales. El Cdigo Civil (art. 1.495), con ciertas deficiencias expresa que el contrato o convencin es una acto por el cual una parte se obliga para con otra

a dar, hacer o no hacer alguna cosa; en cambio la definicin dada por el Cdigo de Comercio sigue la orientacin de modernos juristas al anotar en su artculo 864 que el contrato es un acuerdo de dos o ms partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relacin jurdica patrimonial.

El contrato fundado en el principio de la autonoma privada desde el punto de vista jurdico, implica el poder de crear normas no de manera absoluta sino dentro de los lmites establecidos por la ley, por razones de utilidad pblica o inters social.

Se dice que desde el comienzo de la codificacin7[7] la libertad y la autonoma tienen limitaciones que han servido para la eficacia del derecho, la estabilidad del estado, y el desarrollo de la comunidad humana, y aunque ellas no han podido definirse con precisin y diferenciarse unas de otras todas son palpadas, vividas y necesitadas permanentemente.

Bajo esa consideracin, interesa destacar que la legislacin existente presenta algunas reglas y principios que limitan la autonoma privada y en consecuencia impiden que las partes contratantes pacten clusulas que los vulneren. Quiz los conceptos ms usados son los de orden pblico, buenas costumbres, buena fe, orden pblico econmico, moralidad, salubridad, utilidad pblica, etc., pero lo cierto es que la mayora de esas reglas van dirigidas a aspectos en los que tiene real inters el Estado, el Derecho Pblico, dado que influyen en la economa nacional.

La intervencin del estado en la economa tiene como finalidad hacer efectivo el derecho de igualdad material que la carta poltica promueve. Existe entonces un reconocimiento explcito del mismo constituyente que permite sostener, que relaciones econmicas que regula el contrato no se estructuran siempre sobre la base de dos sujetos libres e iguales. 7[7] ESCOBAR S., Gabriel. Negocios Civiles y Comerciales: Teora General de los Contratos.
Colombia: Biblioteca Jurdica Dike; 1994, p.241

Cuando los contratos surgen como arquetipo de los contratos por adhesin, cuyo contenido predispuesto generalmente resulta o podra resultar abusivo, o cuando en la libre discusin del mismo se estipulan clusulas abusivas, estamos frente a un acto contrario a la justicia contractual que debera garantizar. Es aqu cuando surge un problema de capital inters para el tema que pretendemos desarrollar y es el atinente al control de las clusulas abusivas o inequitativas de la contratacin privada.

Los controles son precarios, razn por la cual el trabajo los abordar efectuando su estudio, pero, ante todo, propender por establecer el impacto que ha tenido el eventual control constitucional que surge a raz de la Accin de Tutela desarrollada a partir de la Constitucin Nacional Colombiana de 1991.

BIBIOGRAFA

REZZNICO, Juan Carlos. Contratos con Clusulas Predispuestas: Condiciones Negociales Generales. Argentina: Editorial Astrea; 1987.

REZZONICO, Juan Carlos. Principios Fundamentales de los Contratos. Argentina: Editorial Astrea; 1999.

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Corte Constitucional Colombiana. Sentencia

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Corte Constitucional Colombiana. Sentencia T-763/05. Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra. Julio 21 de 2005. Demandante Pedro Enrique Garca Romero contra Banco Superior.

Corte Constitucional Colombiana. Sentencia T-375/97. Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muoz. Agosto 14 de 1997. Demandante Marcelino Rodrguez Rojas. Contra Terpel Sur S. A.

Corte Constitucional Colombiana. Sentencia T-517/06. Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra. Julio 7 de 2006. Demandante Mariela Cujervo Cruz contra La Previsora S. A., Liberty S. A. y Seguros del Estado S. A.