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Association Master 2 Droit Public Approfondi
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Séminaire de Droit Administratif

Monsieur le Professeur Bertrand Seiller

Exposé Les établissements publics industriels et commerciaux ont-ils un avenir ?

Charlotte Rayard, étudiante

Les opinions exprimées dans ce texte sont propres à leur auteur et n'engagent ni l'Université
Les opinions exprimées dans ce texte sont propres à leur auteur et n'engagent ni l'Université de Paris-II, ni
l'association M2DPA
© Charlotte Rayard
Association M2DPA Université Panthéon-Assas Paris II - mars 2008
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Le changement de statut d’une entreprise ne présente pas un caractère exceptionnel : certaines entreprises publiques ont été transformées en EPIC (ex : la SNCF en 1982) et de nombreux EPIC sont transformés en société anonyme (entre 1996 et 2005 trois grands EPIC ont subi cette transformation : France Télécom, Gaz de France et Aéroports de Paris). Mais, on observe à l’heure actuelle que ce phénomène se produit désormais à sens unique et qu’il se radicalise. En effet, ce phénomène de transformation a lieu aujourd’hui à sens unique : depuis RFF (réseau ferré de France) en 1997 aucun EPIC national n’a été crée. De plus, la forme sociétale attire par son efficacité due notamment à l’application de mode de gestion de droit privé. Dès lors, face à ce phénomène de réforme des secteurs publics (qui existe dans tous les pays de l’OCDE), face à l’introduction de la notion de performance dans toutes les branches du droit public et face à l’application accrue du droit de la concurrence que va –t –il advenir des EPIC ? Intéressons-nous dans un premier temps à la notion même de l’établissement public. L’établissement public est une personne morale de droit public créée : soit pour gérer un ou des services publics déterminés, soit pour regrouper des collectivités territoriales (EP de Coopération Intercommunale ), soit pour conférer à un ensemble de services une certaine autonomie sans lui donner le statut de personne privée. Les EP sont tous des personnes morales chargées d’une mission d’intérêt général. Dans un but de rappel des connaissances, nous allons récapituler rapidement le régime commun à l’ensemble des EP. Il repose sur 3 principes.

Le principe d’autonomie : les EP sont individualisés au sein de l’appareil administratif, ce qui passe par un budget propre (alimenté par des subventions publiques mais également des redevances des usagers) et une organisation

particulière (un conseil d’admi°, un psdt, un directeur gal

une autonomie administrative car l’EP a des organes et un personnel propres une autonomie de gestion qui lui permet d’avoir un pouvoir de décision sur la gestion quotidienne. Les EPIC sans comptable public disposent des règles de comptabilité privée, les EPIC avec comptable public sont soumis à l’approbation du ministre de tutelle et du ministre de l’économie et des finances.

Le principe de rattachement de l’établissement à un niveau d’administration (Etat, région, département ou commune) qui fait peser sur eux un certain contrôle variable selon la volonté de l’administration de rendre l’EP plus ou moins autonome. Tout EP est donc rattaché à une personne publique : les EP locaux aux CT, les EP nationaux à l’Etat (tout comme les EP sans rattachement express). Les modalités du rattachement opèrent dans 3 sphères :

- Un rattachement organique : présence de la personne publique de rattachement au sein du conseil d’administration. -Un rattachement budgétaire : avec une approbation du budget et de la comptabilité de manière explicite ou implicite. -Un rattachement fonctionnel : car les décisions de l’EP peuvent être subordonnées à l’accord de la collectivité publique.

).

Il existe une double autonomie :

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Enfin, le principe de spécialité impose aux EP de ne posséder que des compétences d’attribution qui sont énumérées limitativement dans leur statut. Les actes adoptés par les organes de l’établissement en méconnaissance dudit principe peuvent être annulés par le juge administratif et engager la responsabilité de l’établissement. Ces 3 principes constituent une base commune, ms les régimes des EP diffèrent selon leur caractère administratif ou industriel et commercial. Les EP selon l’activité qu’ils exercent se répartissent en 2 catégories. Cette distinction d’origine doctrinale et jurisprudentielle est la conséquence de la différenciation entre les services publics administratifs et les services publics industriels et commerciaux. Pour établir le régime industriel et commercial qui nous intéresse ici, le juge recourt à trois indices lorsque le législateur est muet sur la nature de l’EP en cause : l’objet du service (production ou commercialisation de biens ou de services), les ressources (essentiellement les redevances payées par les usagers) et les modalités de fonctionnement (qui sont similaires à celles d’une entreprise privée). Ces 3 critères du SPIC ont été posés

dans l’arrêt du CE Union syndicale des industries aéronautiques du 16/11/1956.

Cette courte présentation étant faite, on constate donc que la frontière entre les établissements publics gérant un service industriel et commercial et les entreprises est ténue : le SPIC est objectivement une activité comparable à celle d’une entreprise privée et qui peut être gérée par une personne privée. Les EPIC gèrent donc des activités qui pourraient être gérées par des personnes privées, ils exercent une activité économique dès lors le droit de la concurrence leur est logiquement appliqué. En effet, en droit communautaire, le principe de libre concurrence est un principe fondamental qui s’applique à toutes

les entreprises. L’arrêt Höffner de la CJCE de 1991 a donné la définition de l’entreprise comme toute entité exerçant

une activité économique quelque soit son statut et son mode de financement. Selon l’arrêt Sacchi de 1974 de la CJCE l’entreprise doit intervenir sur un marché de biens ou de services. On constate donc que les EPIC dans de nombreuses de leurs activités entrent dans la définition de l’entreprise, dès lors le principe de libre concurrence leur est applicable. Notons que seules les activités non marchandes ne sont pas soumises au droit de la concurrence : il s’agit notamment des fonctions d’autorité et de solidarité.

En droit interne, les EPIC jusqu’à l’ordonnance du 1 er décembre 1986 n’étaient pas soumis au droit de la concurrence. L’article 53 de cette ordonnance aujourd’hui Art L 410-1 du Code de Commerce soumet désormais les activités de production, de distribution et de services des EPIC au droit de la concurrence. Cette soumission au droit de la concurrence va emporter des conséquences directes sur les EPIC car elle introduit un principes d’égalité : les EPIC du fait de leur nature et de leur régime ne doivent pas se retrouver dans une situation avantageuse par rapport aux entreprises privées qui officient sur le même marché. Ce refus des avantages des EPIC se constate aujourd’hui sans équivoque : les grands EPIC nationaux disparaissent les uns après les autres, ils sont souvent dans un premier temps transformés en entreprise publique (entreprise où plus de la moitié du capital est détenu par l’Etat) puis si l’Etat abandonnes ses parts elles deviennent entreprise privée.

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Il faut constater que ce mouvement de transformation et de privatisation concerne essentiellement les grands EPIC nationaux et beaucoup moins les EPIC locaux, dès lors nous nous intéresserons aux phénomènes et évolutions qui touchent ces grands EPIC. En outre, précisons que cette étude ne tend pas à remettre en cause la nécessité pour l’Etat de maîtriser certaines activités : le service public doit être protégé afin d’éviter les dérives qui ont été constatées notamment au Royaume-Uni où les chemins de fer ont été privatisé puis reconstitué sur fonds publics après l’échec flagrant de la privatisation. Néanmoins, cette étude doit être dépourvue de toute idéologie politique. Nous nous cantonnerons à une analyse juridique de la situation. Or, cette analyse nous semble éminemment nécessaire puisque la gestion des services publics industriels et commerciaux subies des transformations radicales depuis une dizaine d’années. Dès lors, quels sont les fondements des attaques que subissent aujourd’hui les EPIC ? Dans une première partie nous nous intéresserons aux attaques qui se fondent sur le régime juridique dont bénéficie les EPIC ( I ) pour ensuite observer les attaques qui se fondent sur l’obsolescence de la forme juridique même de l’EPIC ( II ).

I / Un régime juridique contesté.

Le régime dont bénéficie les EPIC est souvent perçu comme un régime avantageux au niveau concurrentiel (A) c’est pourquoi il va être contesté et remis en cause notamment par le droit de la concurrence communautaire comme interne (B).

A / Un régime avantageux

1/ Des avantages apparents.

Quels sont les avantages concurrentiels dont bénéficient les EPIC ? Ils sont de différentes natures. a / Eléments juridiques :

Tout d’abord les EPIC peuvent bénéficier de monopoles ( que l’on peut définir comme la soustraction à toute concurrence sur un marché donné d’une société ou d’un établissement). Ces monopoles leur permettent de pratiquer des prix plus bas sur le marché sans avoir à se soucier des répercussions puisque le marché est captif.

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Par ailleurs, la loi du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises n’est pas applicable aux EPIC ce qui réduit leur risque d’insolvabilité à un niveau presque nul leur permettant d’emprunter dans des conditions très favorables. En outre, les voies d’exécution de droit privé ne peuvent pas être appliquées aux EPIC : il est impossible de recourir aux voies d’exécution forcée contre eux. b / Elément sociologique :

De plus, les EPIC bénéficient souvent de l’image du service public, en ce sens ils sont perçus par les usagers et les entreprises comme des « interlocuteurs de référence » pour citer le professeur Christophe Lemaire :

en tant qu’interlocuteurs de référence on s’attache à leurs conseils et recommandations. Ils sont beaucoup plus connus que certaines sociétés qui essayent de se développer dans des secteurs qui leur étaient autrefois réservés, on peut faire référence ici aux sociétés qui proposent désormais de fournir l’électricité ou le gaz aux particuliers.

2 / Les avantages des EPIC : une compensation.

Il faut comprendre que ses avantages des EPIC sont une compensation des difficultés liées au régime des établissements. En effet, on ne peut efficacement mettre sur un pied d’égalité les EPIC et les sociétés de droit privé car les EPIC ne recherchent pas forcément la maximisation du profit comme les sociétés car il leur est assigné des objectifs de service public parfois dénués de tout lien avec la recherche du profit. Les EPIC prennent en charge une mission d’intérêt général, ce qui fait naître sur eux des obligations et des charges qu’ils n’assureraient pas s’ils recherchaient leur seul intérêt commercial.

1 er exemple, les EPIC bénéficient comme toutes les personnes publiques d’un principe d’insaisissabilité de leurs biens. C’est la Cour de cassation qui a affirmé dans son arrêt BRGM de 1987 que les EPIC sont détenteurs de ce principe général du droit. Or, ce principe est à double tranchant pour les EPIC car il protège leurs biens mais il les empêche d’avoir recours aux sûretés nécessaires pour une accession

Ne pouvant hypothéquer leurs biens, les EPIC disposent de peu de garanties pour

commode au crédit emprunter.

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2 nd exemple, les EPIC bénéficient d’une garantie

l’impossibilité juridique de se retrouver en faillite. Cette garantie est protéiforme : il peut s’agir d’une substitution de l’Etat pour l’emprunt d’un EPIC lorsque celui-ci ne rembourse plus les intérêts dus, d’une assurance permettant d’obtenir des crédits. Comme on l’a dit cette garantie est automatique, ce qui signifie qu’elle n’a pas besoin d’une

décision expresse pour pouvoir jouer. Cette garantie permet d’ assurer « de façon générale la solvabilité de

l’établissement public » comme l’a écrit le conseiller maître honoraire à la Cour des comptes André Delion. Selon une note du Conseil d’Etat sur le projet de loi du 28 novembre 1995 ( relative à l’action de l’Etat dans les plans de

redressement du Crédit lyonnais ) qui a été résumée dans son rapport public de 1995, « il appartient à l’autorité

dont l’établissement constitue un démembrement de prendre en charge implicitement mais nécessairement les droits et obligations de l’établissement public en cas de défaillance de sa part ».

On peut considérer comme David Bailleul que cette garantie illimitée étatique est en réalité une contrepartie à l’ impossibilité pour les créanciers de l’établissement de recourir aux voies d’exécution de droit privé contre l’établissement : ainsi les créanciers veulent bien accorder des crédits aux EPIC puisqu’ils savent qu’en cas de cessation de paiements l’Etat se substituera à l’EPIC.

illimitée et

automatique de l’Etat qui les met dans

Néanmoins, il faut constater que cette théorie des avantages comme compensation du régime juridique des EPIC n’est pas admise par le droit de la concurrence. C’est pourquoi nous sommes maintenant amenés à étudier les offensives dont souffre les établissements publics du fait de leur régime.

B / Un régime attaqué

Comme nous l’avons vu dans l’introduction, les EPIC sont soumis au droit de la concurrence. Celui-ci apparaît

comme un « instrument de la condamnation définitive de l’établissement public » comme l’a écrit Mme

Fouache dans sa thèse. Nous allons nous intéresser à deux aspects de cette soumission des EPIC au droit de la concurrence, en amont : la prévention des comportements anticoncurrentiel puis en aval la sanction des comportements anticoncurrentiels.

1 / Prévention.

L’objet du Traité des Communautés européennes est d’établir une libre concurrence qu’on transpose en droit français comme le principe de liberté du commerce et de l’industrie. La finalité est double : favoriser l’initiative privée et éviter que la puissance publique fausse le jeu de la concurrence. Il n’est donc pas question d’interdire les interventions publiques mais de les réglementer afin de prévenir les comportements anticoncurrentiels. Ne pas oublier : le droit communautaire est indifférent quant à la nature publique ou privée de l’organe, ce qui compte c’est l’intervention économique matérielle de l’organe.

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La prévention des comportements anticoncurrentiels passe par une exigence générale de transparence des opérateurs, les opérateurs publics doivent tenir des comptes séparés entre les activités de gestion d’un service d’intérêt économique général et les autres activités de l’opérateur. Cette exigence contraient également les Etats à définir précisément les missions de service public et leurs modalités de gestion. Il existe également une exigence d’indépendance qui passe par la séparation entre les fonctions de régulateur, d’actionnaire et d’opérateur que l’Etat peut cumuler, c’est pourquoi des autorités de régulation se mettent progressivement en place.

2 / Sanction.

a / La sanction des aides d’Etat :

Les EPIC disposent de garanties comme nous l’avons vu précédemment notamment sous la forme d’une garantie automatique de l’Etat. Ces garanties constituent pour la Commission européenne des aides d’Etat qui sont incompatibles avec le traité (Art 87-1 TCE). La Commission dans une communication du 11 mars 2000 a déclaré que constitue une aide d’Etat sous forme de garantie « les conditions de crédit plus favorables obtenues par les entreprises dont le statut légal exclut la possibilité d’une procédure de faillite ou d’insolvabilité ». Or les aides d’Etat sont sanctionnées de manière efficace en droit communautaire : l’Art 87 du TCE est dépourvu de l’effet direct (il ne peut être invoqué par les particuliers ou les Etats), mais cette absence d’effet direct conforte pleinement les pouvoirs de la Commission qui se révèle très rigoureuse en la matière. Il suffit que deux conditions cumulatives soient remplies pour que l’aide soit sanctionnée : elle doit constituer une atteinte à la concurrence (mais pour que cette condition soit remplie il suffit que l’aide menace la concurrence) et affecter les échanges entre états membres (cette condition est remplie dès que l’aide intervient dans un secteur où s’exerce une concurrence effective). On doit noter ici la décision de la Commission du 16 décembre 2003 qui a qualifié d’aide d’Etat la garantie dont bénéficiait EDF avant d’être transformée en société anonyme. La Commission n’est pas allée au bout

de la procédure puisqu’elle a pris en compte le fait qu’EDF allait changer de statut avant le 1 er janvier 2005. Mais si elle l’avait fait l’opérateur aurait du restituer l’aide indûment perçue, car même si selon les traités ce remboursement n’est qu’une faculté la Cour de Justice des Communautés Européennes a consacré pleinement ce principe comme seul moyen de sanctionner les aides illicites.

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Selon la Commission cette aidesemble disproportionnée. En effet, il ne faut pas oublier que le droit communautaire

admet certaines aides d’Etat lorsque celles-ci sont dites « compensatrices d’obligation de service public ». Mais ces aides doivent remplir 4 conditions (CJCE 2003 Altmark) dont une exigence de proportionnalité entre la compensation

et les coûts des obligations de service public.

Or, la garantie qui bénéficiait à EDF ne remplissait pas cette condition de proportionnalité puisqu’elle couvrait toutes

les activités d’EDF et était illimitée dans le temps.

b

/ La sanction des comportements anticoncurrentiels :

Il

existe plusieurs fondements de sanction. Celles-ci peuvent passer par l’abus de position dominante. L’art 82 du TCE

pose le principe d’incompatibilité entre le marché commun et le fait d’exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci. L’article L 420-2 du Code de commerce condamne également les abus de position dominante. L’élément déterminant est que l’opérateur en question ne souffre d’aucune pression concurrentielle, or les EPIC du fait souvent de leur statut d’opérateur historique se retrouve dans cette situation. Citons ici un exemple de condamnation : la CJCE a rendu un arrêt ADP c/ Commission le 24 octobre 2002 dans lequel elle condamne ADP (à l’époque encore EPIC) pour avoir imposer des redevances commerciales discriminatoires à certains prestataires de services intervenant sur le marché de l’exploitation des aéroports parisiens. Les sanctions peuvent pareillement passer par le procédé de l’entente. L’entente concerne tout accord ou pratiques concertées de plusieurs opérateurs en vue de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence. Elles sont prohibées en vertu de l’Article 81 du TCE et de l’Art L 420-1 du Code de commerce. Citons également ici un exemple de condamnation mais interne cette fois-ci : le Conseil de la Concurrence a rendu une décision le 2 juin 1998, l’affaire était la suivante : ADP et Air France se sont concertés afin de regrouper les activités d’Air France à Orly Ouest et pour transférer (sans les avoir concertées au préalable) des compagnies concurrentes à Orly Sud où les conditions d’exploitation étaient moins favorables. Les deux parties à l’entente ont été sanctionnées par le Conseil de la Concurrence.

Nous avons donc constaté que le régime accordé aux EPIC souffre d’attaques, celles-ci peuvent être amplifiées lorsqu’on constate que la notion même d’établissement public semble être un frein au développement commercial et que la gestion de ces établissements veut désormais dépasser cette forme juridique.

II / Une forme juridique dépassée.

Les EPIC doivent obéir à certains principes de droit publics légaux ou jurisprudentiels, mais le bilan de la situation actuelle semble démontrer que les EPIC souhaitent passer outre ces principes qui les empêche de se développer efficacement. Ainsi, la forme juridique même de l’établissement public est remise en cause puisque les EPIC souhaitent adopter des techniques issues du droit des affaires et dans un certain sens la forme sociétale apparaît comme un modèle. Il convient ici de s’intéresser à deux principes que les EPIC souhaitent abandonner : le principe de spécialité (A) et la gestion publique (B).

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A / Le dépassement du principe de spécialité

1 / La volonté de dépasser la spécialisation. Les EPIC manifestent la volonté de dépasser la spécialisation qui leur interdit d’agir en dehors de leur statut. Car cette interdiction est un obstacle à la diversification, or c’est celle-ci est l’élément clé du développement d’une entreprise sur le marché. On constate ici un des avantages de la forme sociétaire : les actionnaires eux-mêmes peuvent modifier l’objet social. Pour que le statut d’un établissement public soit complété il faut qu’intervienne un règlement ou une loi, cette procédure est donc lourde et inadaptée à la rapidité nécessaire dans le monde des affaires. Cette volonté de dépasser la spécialisation se constate notamment dans la rédaction de certains statuts qui disposent sans plus d’explications que l’EP peut assumer des activités annexes à son activité principale. Les auteurs des statuts donc peuvent pour passer outre le principe de spécialisation rédiger les statuts en terme extrêmement vagues ainsi le principe n’a plus guère d’effet pratique. Ainsi, il existe 2 moyens pour essayer de détourner le pp de spécialité : la rédaction de statuts vagues et le développement de la théorie de l’accessoire.

2 / Les nombreuses dérogations existantes. Il faut ici s’intéresser à la volonté du juge en matière de principe de spécialité. On doit remarquer tout d’abord que le juge sanctionne très rarement les EPIC pour être sorti du champ de leur spécialité. Selon M. Dufau : « le principe de spécialité a été vidé de sa substance du fait de l’attitude du juge qui a adopté une conception très souple de ce principe ».

a/ Afin d’étendre le champ des activités de l’EPIC le juge passe par une interprétation large des missions de

l’établissement : les juges se basent alors sur une interprétation extensive des dispositions statutaires. b/ Le juge passe également par la reconnaissance d’activités annexes à la mission principale. Déjà avec l’arrêt Delansorme de 1959, le Conseil d’Etat a admis que les EPIC puissent développer une activité non prévue dans les statuts si celle ci constitue un complément normal et nécessaire de l’activité principale. Puis un avis du 12 juillet 1992 de la section des Travaux Publics a étendu cette possibilité lorsque la nouvelle activité présente un intérêt direct pour l’amélioration des conditions d’exercice de l’activité principale. Enfin, l’avis de la section des Travaux Publics du 7 juillet 1994 a achevé le schéma en acceptant qu’un EPIC se livre à d’autres activités économiques lorsqu’elles sont suffisamment connexes à la mission principale et qu’elles sont d’intérêt général et utiles à l’EPIC. La nouvelle activité développée par l’établissement doit obéir à trois condition cumulatives :

être une activité annexe techniquement et commercialement de l’activité principale être un complément normal de
être une activité annexe techniquement et commercialement de l’activité principale
être un complément normal de la mission principale
avoir un intérêt général et une utilité directe à la mission de l’établissement.
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Selon l’expression de David Bailleul le principe de spécialité est donc un principe à « géométrie variable » ce qui démontre bien que les juges qui tolèrent cet élargissement des activités sont conscients des lacunes qu’offrent la forme juridique de l’établissement public dans les relations commerciales. ci, on observe donc une première attaque à un des principes fondamentaux de la forme juridique de l’EP, cette forme va également être remise en cause par le renoncement à la gestion publique qui pourtant découle de son essence même.

B / Le dépassement de la gestion publique

Le constat actuel est celui d’un phénomène de sociétisation des EPIC, on transpose les modes de gestion des entreprises privées au secteur public économique ce qui est une nouvelle preuve de l’effacement de la forme juridique de l’établissement public.

1 / La volonté de dépasser la gestion publique. Les EPIC semblent vouloir se rapprocher de la forme sociétale, cela passe par l’application d’une gestion de type privée qui est réputée mieux adaptée aux lois du marché. Les EPIC sont très souvent déjà largement soumis au droit privé : dans leurs relations avec les usagers, la quasi totalité des actes pris par l’EPIC sont des actes qui n’emportent pas la qualification d’acte administratif (seuls les actes réglementaires sont des AA), le régime de la responsabilité quasi-délictuelle est confié au juge judiciaire sauf exception ( lorsque le dommage est né de la mise en œuvre d’une prérogative de puissance publique ou si le dommage a pour origine un ouvrage ou un travail public), les contrats signés par les EPIC pour la mise en œuvre de leurs activités sont de la compétence du juge judiciaire. Cette soumission au droit privé fait donc naître un rapprochement avec les personnes privées.

De plus, la gestion publique est problématique pour les EPIC car elle les handicape sur le marché : elle empêche une gestion dynamique qui s’adapterai rapidement aux évolutions du marché. Citons l’exemple du procédé de l’arbitrage. Ce procédé très courant dans la vie des affaires est interdit aux EPIC par la loi (Art 2060 al1er Code Civil qui interdit le recours à l’arbitrage à toutes les personnes publiques) ce qui a été réaffirmé par le CE ds son arrêt de 1957 Sté nationale de vente des surplus. Cette interdiction plaide pour la privatisation des EP puisqu’elle les empêche de s’immerger pleinement dans la vie des affaires ce qui est pourtant l’assise de leur réussite commerciale. C’est pourquoi, certains EP bénéficient du droit de recourir à l’arbitrage grâce à une disposition expresse de leur statut législatif (ex : la Poste ou la SNCF). Cet exemple est révélateur du dépassement en matière de droit public économique des procédés de gestion issu du droit public, les EP doivent donc se calquer sur le droit des affaires.

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2 / L’utilisation de procédés issus du droit des sociétés. Les EPIC ont recours à des procédés capitalistiques qui les inscrit dans le monde des affaires comme n’importe quelle société de droit privé. Nous en citerons quelques modalités. En premier lieu, les EPIC recourent à des prises de participation dans des sociétés de droit privé. Ainsi, l’EP acquière une partie du capital d’une société. Il existe 2 modalités pour recourir à ce procédé : soit l’EP crée une nouvelle société, soit il acquiert une partie du capital d’une société déjà existante. En second lieu, les EPIC recourent au procédé de la filialisation, c’est à dire qu’ils acquièrent plus de 50 % du capital d’une société de droit privé. Enfin, les EPIC peuvent être objets de restructurations et de concentrations : cela signifie que les EPIC peuvent fusionner (pour réunir leur patrimoine afin de ne former plus qu’un seul EPIC) ou se scinder (constitutif d’une opération de démembrement par laquelle le patrimoine de l’EPIC devient par apport le patrimoines des différents EPIC issus de la scission). Pour illustrer notre propos citons un exemple concret. EDF lorsqu’elle était encore EPIC a effectué de nombreuses prises de participation : dans les sociétés Powernext (société qui gère la bourse de l’électricité) , EnBW (société allemande d’énergie) ou Dalkia à hauteur du tiers de son capital.

Ces modes de gestion sont révélateurs de l’utilisation par les EPIC de procédés de droit privé qui remettent en cause la distinction entre EPIC et société commerciale, alors pourquoi conserver un modèle trop rigide dans son organisation et son fonctionnement qui peut s’avérer inefficace alors que la société commerciale est la seule structure suffisamment efficace sur le marché ? Enfin, Mme Fouache dans sa thèse annonce « une mort annoncée des EPIC ». Comment la contredire : les éléments structurels des EPIC qui sont indissociables les uns des autres sont remis en cause et condamnés et les EPIC eux mêmes utilisent des procédés qui les rend indistincts des sociétés. Dès lors, il ne nous reste plus qu’à attendre pour voir cette forme juridique disparaître de notre ordonnancement juridique.

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