Jurisprudncia O substantivo jurisprudncia um coletivo. Significa, modernamente, um conjunto de decises dos tribunais.

. Desse modo, no h que se entender que um acrdo ou uma sentena seja jurisprudncia; fazem sim parte da

jurisprudncia.Cuida-se do direito vivo; da resposta que os juizes e tribunais superiores do s quesilhas que atormentam a nao. Fenmeno absolutamente dinmico como a sociedade, os vrios institutos jurdicos trazem respostas diversas nos vrios perodos da histria. Assim, por exemplo, a jurisprudncia sobre matria de posse ou propriedade do incio do sculo XX totalmente diversa dos julgados do incio do sculo XXI. Isto porque a compreenso e proteo a esses institutos e a legislao constitucional que os preserva modificaram-se basilarmente no decorrer de um sculo e continuam a se modificar. O casamento, as unies sem casamento e seu desfazimento vm sofrendo aceleradas modificaes sociais. A resposta dos tribunais em suas decises procura sempre amoldar-se s transformaes sociais. A deciso mais injusta aquela anacrnica, a que se vale de valores do passado ou que tenta prever valores do futuro. O juiz justo o que decide de acordo com sua sociedade e seu tempo. A jurisprudncia pode ser vista sob um sentido amplo, como a coletnea de decises proferidas por juizes e tribunais sobre determinada matria, fenmeno ou instituto jurdico, podendo, dessa forma, agasalhar decises contraditrias.Em sentido estrito, costuma-se referir jurisprudncia como o conjunto de decises uniformes, isto , no mesmo sentido, acerca de determinada questo. Na verdade, ambos os padres de exame da jurisprudncia se tocam, pois cabe ao operador do Direito estar ciente de todas as correntes jurisprudenciais. Sob tais premissas, embora a jurisprudncia seja fonte subsidiria, seu papel fundamental na produo do Direito. Ainda que no seja obrigatria, sua contribuio importantssima para a formao viva do Direito, no preenchimento de lacunas da lei e na sua interpretao. Sob esse prisma, os tribunais, mormente entre ns o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia, possuem um peso efetivo na atividade jurisdicional.

Como j apontamos, no sistema do Common Law, os precedentes, o case study, tm funo primria como fonte do Direito. Ali, portanto, os exemplos dos julgados exercem funo muito mais relevante. O termo jurisprudncia, no Direito Romano, significava a sabedoria dos prudentes, os sbios do Direito. Tinha como significado a prpria Cincia doDireito, e ainda hoje a palavra pode ser empregada nesse sentido. Os julgados no possuem fora vinculativa. Por isso, salvo alterao legislativa que se pretende com as chamadas smulas vinculantes, a jurisprudncia no pode ser considerada fonte primria de Direito. Contudo, inafastvel que um conjunto de decises sobre um tema, no mesmo sentido, na mesma direo, influa na mente do julgador, que tende a decidir da mesma maneira. No entanto, no se deve esquecer que o juiz decide de acordo com a lei e no pode faz-lo contra disposio legal. Outro aspecto importante a ser considerado o fato de a jurisprudncia exercer enorme influncia sobre o legislador. Sendo um retrato vivo das necessidades sociais, o legislador absorve as decises para converter em lei a orientao jurisprudencial. Muito das inovaes constantes do Cdigo Civil de 2002 representa consolidao legal daquilo que a jurisprudncia decidira no sculo passado. "Em muitas matrias, portanto, a jurisprudncia antecipa-se ao legislador, chegando mesmo a abalar conceitos tradicionais" (Montoro, 2000:354). H, pois, um poder criador vital no papel da jurisprudncia que o iniciante perceber medida que for aprofundando sua teoria e sua prtica nos campos do Direito. A

jurisprudncia se firma como um lenol que paulatinamente vai cobrindo os fatos sociais. A repetio contnua e constante de julgados em determinada direo fonte importante do Direito. Ainda que no mencionada a jurisprudncia em textos legais como fonte, inafastvel esse seu papel. Trata-se, como se v, de fonte informativa e ilustrativa. A lei e as condies sociais de sua promulgao envelhecem, perdem a atualidade, distanciam-se dos fatos originrios; cabe aos tribunais dar novos matizes, novos caminhos na aplicao da lei. papel da jurisprudncia atualizar o entendimento da lei, abrir horizontes, dando-lhe uma interpretao atual que atenda s necessidades do momento dos fatos. A jurisprudncia dinmica. O juiz deve ser arguto

pesquisador das necessidades sociais, decidindo como um homem de seu tempo e do seu meio, no se prendendo a premissas ultrapassadas ou preconceitos renitentes. A se coloca toda a grandeza do papel da jurisprudncia. Nesse diapaso, tambm a jurisprudncia pode ser considerada

secundumlegem, praeter legem e contra legem. Quando a jurisprudncia busca tangenciar a lei ou mesmo julgar contra ela, porque o julgador se defronta com lei injusta dentro do ordenamento ou lei que conflita com os princpios fundamentais atentando contra a dignidade humana. So inmeros os exemplos dessa ocorrncia no curso de nossa histria jurdica. Veja, por exemplo, o galgar de direitos dos casais sob unio estvel, outrora denominada concubinato, no curso da vigncia do Cdigo de 1916, no sculo passado. Essas conquistas jurisprudenciais foram sintetizadas na legislao, a comear pelo texto constitucional.

H pontos de contato entre a jurisprudncia e o costume, mas ambos no se confundem. A prtica reiterada do costume da sociedade, brotando de forma espontnea enquanto os julgados traduzem uma prtica reiterada dos tribunais, pelo trabalho da vontade dos julgadores. Embora no caiba aos tribunais ditar normas, operou-se paulatinamente no pas um deslocamento da viso judicial, com a expedio de smulas de jurisprudncia dos tribunais, em especial do precursor que foi o Supremo Tribunal Federal. A smula um enunciado que resume uma tendncia de julgamento sobre determinada matria, decidida contnua e reiteradamente pelo tribunal. Essas smulas, mormente as dos tribunais federais superiores, convertem- se em verdadeiras fontes formais de Direito. O art. 479 do Cdigo de Processo Civil disps que toda deciso tomada pela maioria absoluta dos membros de um tribunal deve ser formulada e publicada na forma de smula e constitui precedente na uniformizao da jurisprudncia, servindo de referncia para as futuras decises do tribunal. Embora no possa ser tecnicamente assim considerado, na prtica essas smulas tiveram o condo de dar certeza e segurana a inmeros fatos e negcios jurdicos. Contudo, no se trata de norma impositiva e no deve o operador do Direito curvar-se smula, se entender

que hora de mudar. Nem mesmo os membros do tribunal que expediu a smula esto a ela vinculados, embora seja ampla a importncia desse instituto. Sob esse prisma faz-se a maior crtica aos que defendem a smula vinculante, cujo principal escopo efetivamente diminuir os acmulos de processos nos tribunais, permitindo que questes idnticas sigam a mesma orientao judicial, dada por referida vinculao, por todos os juzes e tribunais. Talvez o maior entrave no seja o engessamento do Judicirio como comumente se diz, mas o fato de que nem sempre estaro no mesmo ramerro todos os julgados que se entendem idnticos e repetitivos. A smula vinculante j faz parte de nossa legislao. Discutem-se ainda, em projetos de lei, alteraes de rumo ao texto original. A matria esteve muito tempo em discusso e, por fim, foi aprovada por Emenda Constitucional que ousadamente pretendeu reestruturar o Judicirio. No texto aprovado, art. 103, l 2 , a smula vinculante "ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica". Essa matria deve ser aprofundada nos estudos de direito constitucional e processual.

Se, por um lado, a smula vinculante permite o julgamento rpido e simultneo de centenas de processos, por outro, corre-se o risco de se petrificar o poder criativo da jurisprudncia, principalmente dos juizes de primeiro grau, primeiros receptores das modificaes sociais. Resta aguardar o rumo que os tribunais superiores daro a esse novel instituto, bem como a eventuais modificaes legislativas. No h leis boas ou ms: bons ou maus so aqueles que as aplicam. Embora seja inegvel o valor da jurisprudncia, no pode ser levada a um pedestal sobranceiro na criao e no exerccio do Direito. O profissional que se valha exclusivamente dela nos seus estudos e trabalho ter, sem dvida, uma viso incompleta dos fenmenos jurdicos. A orientao dos tribunais, mormente para o

advogado, mero estudo complementar, que nunca pode prescindir do exame da lei e da doutrina. Ainda, no podem o advogado e o juiz mostrar passividade, simplesmente acompanhando o sqito das decises, se entenderem que chegou o momento de inovar e decidir diferentemente. A interpretao do Direito, como processo intelectual do julgador, algo de ntimo e solitrio que no se escraviza pelo que os demais julgadores decidem sobre as mesmas questes. O juiz arguto, perspicaz e estudioso, de qualquer instncia, saber quando momento de mudar e qual o caso concreto que merece essa mudana. No se deve esquecer que o papel dos juizes e tribunais, bem como dos rbitros quando convencionado o juzo arbitrai, de jurisdio, isto , dizer o direito (jris dicere) e no cri-lo. Nessa tarefa, o julgador coloca-se na posio de intrprete e no de legislador. Ocorre que, na prtica, com freqncia, perante leis lacunosas ou desajustadas, ou com a omisso do ordenamento, o juiz passa de intrprete a legislador. No entanto, qualquer que seja o aspectoem que se encare essa atividade, o papel do juiz sempre condicionado aplicao da lei; nunca livre e arbitrrio. Como observa Paulo Nader (2003:170):
"Os juzes devem ser guardies da lei e o seu papel consiste, conforme assinala Bacon, em ius dicere e no em ius dare, isto , a sua funo a de interpretar o Direito e no a de cri-lo. Esta opinio no exclui a contribuio da jurisprudncia para o progresso da vida jurdica, nem transforma os juzes em autmatos, com a misso de encaixar as regras jurdicas aos casos concretos. atravs dela que se revelam as virtudes e as falhas do ordenamento."

Por outro lado, no conveniente que o pas conviva por perodo muito longo com jurisprudncia conflitante sobre o mesmo tema. As smulas dos tribunais superiores, principalmente as no vinculantes, podem evitar essa problemtica.

Ocorre que nem sempre a resposta do Judicirio rpida. Essa situao acarreta insegurana e uma posio de antipatia da sociedade para com o Poder Judicirio. Cumpre que cada Estado soberano se estruture procedimentalmente para que ocorra, tanto quando possvel, a unificao da orientao jurisprudencial. O meio mais eficaz constante atualmente de nosso ordenamento o recurso especial, que deve ser interposto, entre outras situaes, perante a divergncia de dois ou mais tribunais, sendo de competncia do Superior Tribunal de Justia, corte que tem,

primordialmente, essa funo unificadora. Como visto, as smulas tambm exercem esse papel, sendo uma decorrncia de uma sucesso de julgados em cada tribunal. H vrios repertrios de jurisprudncia publicados no pas, hoje sumamente dinamizados, tendo em vista a possibilidade de consulta on Une, inclusive diretamente nos tribunais. Dignas de nota, por participar de tradio centenria do direito brasileiro, so a Revista dos Tribunais e a Revista Forense, ao lado de outros repertrios tambm de importncia. Afora essas coletneas peridicas, tambm todos os tribunais brasileiros tm sua publicao oficial, voltadas, maiormente para sua jurisprudncia, com destaque todo especial para as revistas do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justia.