TEORA DEL DELITO ELEM ENTOS GENERALES Por qu es necesaria una teora en relacin al

Para entenderlo es necesario del Derecho Penal.

delito

contar con una comprensin integral y profundizada

El Derecho Penal , segn el concepto que da Von Liszt es el " conjunto de reglas jurdicas establecidas por el Estado, que asocian al crimen como hecho, la pena como legtima conse cuencia ".

En otros trminos, es un conjunto de preceptos legales y principios limitan la facultad de castigar del Estado, precisando cules comportamientos merecedores de sancin y la pena o medida de cada caso es posible aplicar .

jurdicos que son los seguridad que en

La Ciencia penal es aquella que tiene como objeto de su estudio a este conjunto de normas y como fin hacer de ellas un sistema coherente, determinando los valores cuya protec cin persigue, en qu forma lo hace y con qu limitaciones para lograr una sociedad humanizada .
Derecho penal y ciencia penal no son la misma cosa; el derecho es el "objeto" estudiado, la ciencia es la que se ocupa de tal estudio con un mtodo propio, epistemolgicamente adecuado a tal efecto . La ciencia que estudia el derecho se denomina dogmtica jurdica , cuyo objetivo es lograr un conjunto de conocimientos sobre la estructura del delito y los valores que considera para calificarlos de tales a travs del anlisis del derecho penal objetivo, cumpliendo un mtodo predetermina do. La teora del delito es su consecuencia . La nocin de delito establecida por el Cdigo Penal es neutra en cuanto a su naturaleza misma, y puede ser considerado como un efecto o resultado (la muerte de un ser humano) o como un comportamiento del hombre (la actividad desarrollada por una persona para matar a otra). La doctrina hoy piensa que en esencia, con cualquiera de tales concepciones se puede llegar a soluciones satisfactorias; la diferencia incide en aspectos no fundamentales (Roxin, Jescheck, Baci galupo, etc.).

Los elementos del delito, conforme a las mismo; las divisiones se refieren al lugar donde

diversas doctrinas, son lo deben ubicarse .

-

Interesa resaltar que la dogmtica jurdica es un mtodo que trata de explicar, en forma racional, las leyes penales, con el objetivo de encontrar soluciones prcticas, no contradicto rias, a casos que no aparecen clarificados en ellas .

En el fondo, la teora del delito pretende complementar en una unidad coherente tres planos distintos que integran coetneamente la nocin jurdica del delito:

a) el comportamiento humano, ya que en el mundo de la naturaleza el hombre y su actuar que constituye el ser es un suceso ms junto a las cosas y eventos que en l se desarrollan y, como stos, el comportamiento puede ser analizado objetivamente;
b) los mandatos o prohibiciones que establecen las normas penales dirigidos al hombre y que
slo a l se refieren, que constituyen el mundo normativo un deber ser, y

c) la apreciacin axiolgica de tal comportamiento en su dimensin humana correcta frente a

los valores recogidos y considerados idealmente por la norma que constituye la antijuridicidad y la culpabilidad.

En todo caso, la normativa penal constituye un instrumento que debe ser interpretado y aplicado por el jurista con criterio progresivo.

CONCEPTO DEL DELITO

La nocin delito puede considerarse desde diversas perspectivas: tica, jurdica, sociolgica,

antropolgica, etc., de las que ha sido estudiada desde el siglo XX. Sociolgicamente el delito es un "hecho" de relevancia social; la sociologa criminal pretende determinar lo que desde el punto de vista de la comunidad corresponde calificar como tal, qu causas lo provocan, cules son sus consecuencias y los sistemas de defensa social. El delito tambin puede ser estudiado como comportamiento del ser humano, donde lo que interesa determinar es la razn o motivacin del por qu un hombre delinque, las caractersticas del delincuente y qu debera hacerse para evitar que lo sea. Considera y analiza el delito en cuanto obra individual de un hombre y no como evento social. Ambas formas de estudiarlo dan vida a conceptos diversos del que nos da su nocin jurdica y fueron sostenidos por autores de mucha influencia en el siglo XX, como Enrico Ferri en el mbito sociolgico. Csar Lombroso y Rafael Garfalo, en el antropolgico. Tales planteamientos, que pretendieron desplazar el derecho penal, no lo lograron y eso dio origen a una interdisciplina que se denomina criminologa, fundamental para la interpretacin y perfeccionamiento de esta rama del derecho.

El concepto que interesa precisar es el de delito como hecho jurdico, lo que slo puede lograrse del conjunto de preceptos positivos y de los principios que lo informan.
As, es posible determinar los caracteres generales que debe cumplir una conducta para calificarla como delito, lo que puede obtenerse con criterio iusnaturalista, como lo hizo Carrara: el derecho debe tener vida y criterios preexistentes a las opiniones de los legisladores humanos, criterios infalibles, constantes e independientes de los caprichos de esos legisladores y de la utilidad vidamente codiciada por ellos" (Prefacio a la 5a edicin de su Programa). La tendencia actual es construir una teora del delito partiendo del sistema jurdico de cada pas, pero dejando de lado el purismo positivista en cuanto considera a la ley como nica fuente del derecho penal. Ello es as porque el precepto legal normalmente admite interpretaciones mltiples entre las cuales el intrprete debe escoger. Los principios doctrinarios tienen participacin, junto con la ley, en la formacin de una teora del concepto de delito. El catedrtico espaol Santiago Mir Puig expresa que la ley penal crea un marco que la dogmtica jurdica no puede sobrepasar, pero este marco viene determinado por el sentido posible de los preceptos legales, los que constituyen un dogma para el intrprete, y en el interior de tal marco la doctrina tiene cierta libertad: "Cuanto ms generales son los principios a considerar, menos inequvocamente vienen impuestos por los preceptos del derecho positivo. La aplicacin de tales principios habr de depender, entonces, de las premisas valorativas, filosficas y polticas, de que parte la doctrina en cada momento histrico-cultural". Santiago Mir Puig concluye que la evolucin histrica del concepto de delito refleja fielmente la evolucin ms general de las ideas; as, el positivismo, el neokantismo y el objetivismo lgico han repercutido en su nocin. Otro tanto sostienen autores de reconocida capacidad, como Jescheck; no obstante, hay criterios distintos, como el enunciado por Bacigalupo, siguiendo a Naucke, que expresa que la teora del delito "no adquiere su legitimidad porque se le deduce de la ley, sino del hecho de que permite una aplicacin racional de la misma".

CONCEPTO DE DELITO EN EL SISTEMA PENAL CHILENO

En Chile se aceptan dos nociones sobre el delito, ambas de carcter formal, no substancial, que pretenden precisar qu condiciones deben darse en un evento para calificarlo como delito, sin pronunciarse sobre lo que es intrnsecamente. Una de esas nociones es de ndole legal y la otra es sistemtica.
a)

Concepto legal de delito

Es habitual que el Cdigo Penal de cada pas se inicie con una definicin de lo que entiende como delito. As lo hacen la mayor parte de los Cdigos americanos y tambin los europeos. El Cdigo Penal Chileno introdujo a su texto la definicin del art. 1 del Cdigo Penal espaol de 1848. En efecto, en el art. 1 de nuestro Cdigo Penal seala que: "Es delito toda accin u omisin voluntaria penada por la ley". El sentido de este concepto no siempre ha sido interpretado con igual criterio. No obstante lo explcito que parece ser la afirmacin del legislador, autores de la talla de Eduardo Novoa (Curso de Derecho Penal Chileno, t. I, p. 229) y Alfredo Etcheberry (Derecho Penal, t. I, pp. 116 y ss.), limitan su alcance al delito doloso y excluyen al culposo, al que hara referencia en el art. 2,

que distingue entre el dolo y la culpa (las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importaran un delito, constituyen cuasidelito si slo hay culpa en el que las comete). De este modo, en su concepto el art. 1 se referira nicamente al delito doloso. Piensa en forma diferente sostiene que en el art.

1 se da un concepto genrico de delito, que abarca su posibilidad dolosa y culposa . (Seguiremos esta posicin).
b)

Enrique Cury

(Derecho Penal, I, pp. 252 y 253), en

cuanto

Concepto sistemtico

Se trata de un concepto que se puede calificar de sistemtico didctico, porque resulta eficaz para el anlisis del derecho positivo al recoger los elementos que la doctrina mayoritariamente estima como inherentes al delito y que la disciplina emplea en su descripcin .

accin u omisin tpica, antijurdica y culpable

El concepto sistemtico

se expresa en los siguientes trminos:

delito

es

una

Este concepto es el resultado de una larga evolucin del pensamiento que es objeto de constante estudio.

jurdico-penal,

substancial del delito es la conducta humana formas fundamentales : accin y omisin . Accin

En la nocin sistemtica y tambin en la legal queda en claro que

, que puede adoptar

el elemento
aun objetivo

dos

es la actividad externa de una persona dirigida por su voluntad determinado (finalidad).

Omisin es la no ejecucin por una persona de aquello que tena la obligacin de

realizar, estando en condi La Constitucin ciones de poder hacerlo. art. 19 N
9

establecer penas sin que la conducta expresamente descrita en ella ". El

legislador; slo puede sancionar con penas "conduc consagra el principio de la legalidad

establece en el

3-inciso final que

, especficamente el principio de tipicidad, al exigir la descripcin de la conducta como requisito previo a la determinacin de su pena .
nica mente pueden ser calificadas de delitos las acciones u omisiones tpicas, aquellas que tienen la cualidad de subsumirse en una descripcin legal (tipo penal) . El comportamiento humano es el elemento substancial del delito nicamente cuando se adecua a una descripcin legal previa, cualidad de ser tpico . y podr serlo o sea , cuando tiene la an para valoraciones: si es

mandato de la Constitucin obliga al tas" y no hechos. En esta forma se

"ninguna ley podr que se sanciona est

La circunstancia de que un comportamiento sea tpico es insuficiente calificarlo de delito; debe, adems, ser objeto de otras dos antijurdico y si su autor es culpable .

Ser antijurdico cuando realmente haya lesionado el bien jurdico objeto de la proteccin penal, o lo haya puesto en peligro

y, aun en este caso, siempre que el derecho no haya permitido excepcionalmente al sujeto realizar ese acto tpico. (causales de justificacin ej. legtima defensa art 10N4,5 y6; Estado de Necesidad art 10N7, etc.).

valoracin

establecer si corresponde reprochar tal que constituye la culpabilidad .

:

Establecida la antijuridicidad del comportamiento, viene

una segunda conducta a su autor, lo

El juicio de culpabi lidad se hace apreciando si el sujeto posea capacidad para comprender lo que estaba ejecutando y para determinar su actuar conforme a esa com prensin ; adems, si tena tal capacidad, debe establecerse si al realizar el hecho tuvo conciencia de su ilicitud y, finalmente, si en las condiciones concretas en que estuvo era posible que se le exigiera un comportamiento diverso y conforme a derecho .
La antijuridicidad y la culpabilidad son las grandes categoras valorativas del delito, en las cuales se han ido distribuyendo una diversidad de elementos del mismo.

La accin u omisin debe primero: calzar en un tipo penal , que es la descripcin que de l hace la ley positiva. Posteriormente se examina si el comportamiento es antijurdico , si se encuentra en contradiccin con el ordenamiento jurdico. Ello ocurrir cuando realmente ha puesto en peligro o lesionado el bien protegido por las normas legales y siempre que excepcionalmente no concurra una causal de justificacin, que es una norma permisiva de la comisin de un hecho tpico . Ej. Los bienes jurdicos son objeto de proteccin generalmente en relacin a determinados atentados, como la vida en contra de los ataques de terceros y la propiedad es protegida penalmente de su posible prdida por actividad de terceros que emplean medios clandesti nos (en el hurto), o fuerza en las cosas, o violencia, o intimidacin en las personas (en los robos), o ciertos engaos (en la estafa); pero respecto de los atentados a la propiedad que se concreten en otras formas, no hay proteccin penal. El legislador protege estos intereses socialmente apreciados (vida, propiedad, salud pblica, libertad sexual, etc.). Sin embargo, en determinadas circunstancias permite su lesin: prohbe matar, pero permite hacerlo para salvar la vida propia o la de un tercero (art. 10 N 4); no se puede daar la propiedad ajena, salvo si se trata de evitar un mal superior al perjuicio que se causa (art. 10 N 7); stas son, junto a otras, las llamadas causales de justificacin, normas permisivas de la comisin de actos tpicos que integran el ordenamiento jurdico penal. As entonces, no es suficiente establecer que un comportamiento es tpico para concluir que es antijurdico (la tipicidad es slo indicio de la antijuridicidad); se debe establecer si lesion el bien jurdico protegido o si lo puso en peligro y si estaba o no permitido, en el caso concreto, causar esos efectos, lo que normalmente se determina investigando s concurra o no una causal de justificacin.
INJUSTO PENAL;

Al comprobar que el comportamiento es tpico y antijurdico, se est ante lo que se denomina el

Autores como Juan Bustos que sostienen que "el delito no es sino lo injusto para el ordenamiento jurdico, su contenido est dado por la tipicidad y la antijuridicidad"; la culpabilidad, de consiguiente, a su juicio no integrara el injusto, porque slo es necesaria para reprochar ese injusto al autor. El tercer elemento de la nocin delito es la culpabilidad, que consiste en vincular el comportamiento realizado por el sujeto con sus caractersticas y condiciones personales. Previamente ha de examinarse si el sujeto tena capacidad penal en el instante de obrar, o sea, si tena aptitud adecuada para comprender la significacin de su actuar y para determinarse conforme a tal conocimiento, lo que constituye la imputabilidad.

Establecido que el autor es imputable, se pasa a estudiar si en el momento de actuar tuvo conciencia de la ilicitud de su acto, y, finalmente, si en la situacin concreta en que se encontraba poda o no obrar en una forma distinta. La culpabilidad se integra con la imputabilidad, con la conciencia de la antijuridicidad y con la inexigibilidad de otra conducta, es decir, que no haya
enfrentado circunstancias excepcionales cuando ejecut el acto tpico; si as ocurriera, el legislador no le reprochara su comportamiento, como sucede cuando obra impulsado por un miedo insuperable, o violentado por una fuerza moral de la misma intensidad o por estar obligado a obedecer, de suerte que si comete un delito en tales circunstancias, su conducta no es reprochable, porque su motivacin no ha sido normal.

FUNDAMENTO DOGMTICO DEL CONCEPTO "DELITO

El concepto sistemtico antes sealado tiene respaldo en la legislacin penal positiva .

En efecto, el art. 1 del Cdigo Penal se inicia afirmando que el delito es "toda accin u omisin ", elemento material o substancial recogido en la voz conducta que se ha empleado, y que algunos reducen al trmino "accin", pero otorgndole un sentido ms amplio del que le es natural, comprensivo tambin de la omisin. En la doctrina nacional hay acuerdo en que accin y omisin constituyen la base del delito , as Eduardo Novoa (Curso, I, p. 230), Alfredo Etcheberry (D Penal I, pp. 118y 119), Enrique Cury (D.P, I, p. 204), Luis Cousio (D.P.,1, p. 337). La exigencia de que la conducta debe estar previamente descrita por la ley, responde a un mandato constitucional en tal sentido (PRINCIPIO DE TIPICIDAD). El art. 19N 3 inciso final de la Constitucin Poltica es imperativo al declarar que "ninguna ley podr

establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella ", y el Cdigo Penal al establecer en el art. 1 que delito es una accin u

omisin penada, est implcitamente consagrando que tiene que estar descrita, pues de otro modo no podra distinguirse a qu comportamiento corresponden las diversas

sanciones que establece.

La nocin de antijuridicidad se explica tanto por la exigencia que hace el art 1 de un comportamiento sancionado como tal para que exista delito, cuanto tambin por otras disposiciones del mismo Cdigo Penal que autori zan realizar en determinados casos uno de esos mismos comportamientos, o sea un acto tpico, de donde se desprende que la tipicidad aisladamente es insuficiente para conformar un delito, bien puede existir una norma permisiva que justifique en la situacin concreta la realizacin de ese acto. Hay comportamientos descritos como tpicos que no son sancionados por la ley, porque de manera excepcional el legislador en determinadas circunstancias permite realizarlos. Esto sucede con las denominadas causales de justificacin, que son permisivas de la comisin de actos tpicos, los que no son antijurdicos al estar permitidos por el derecho . As se despren de del art. 10 Ns 4, 5 y 6, que autoriza a aquel que acta en legtima defensa de su persona o derechos o de los de un tercero para cometer actos tpicos dirigidos a repeler la agresin; otro tanto sucede con los N 7 y 10 de la referida disposicin. De modo que a veces, a pesar de ser tpico un comportamiento, el derecho no lo castiga porque autoriza su ejecucin, generalmente por falta de inters del titular del derecho protegido, o porque el acto tpico importa el legtimo ejercicio de un derecho, o porque se ejecuta para amparar un derecho ms relevante. Respecto de la exigencia de la culpabilidad como tercer elemento del delito, no obstante la disparidad de opiniones, la mayora estima que as lo consagra la definicin legal en la palabra "voluntaria". Lo anterior es as porque con la palabra "voluntaria" se est aludiendo al conocimiento de la ilicitud de la conducta.

En efecto, la accin por naturaleza es voluntaria, responde a una voluntad del sujeto; si falta la voluntad no hay accin (luego veremos segn la doctrina moderna cuando no hay accin); de consiguiente, cuando el art 1 expresa que la accin tiene que ser "voluntaria", esta

expresin no alude al aspecto volitivo de la accin, porque sera redundante, sino al conocimiento de la ilicitud, al saber que se est obrando en contra de la norma prohibitiva, y en ello consiste la conciencia de la antijuridicidad, que es elemento que integra la culpabilidad.
De modo que cuando en el inc. 2 del art. 1 se establece la presuncin de voluntariedad de las acciones u omisiones, a no ser que conste lo contrario, en realidad lo que se presume es el conocimiento de la ilicitud de la accin u omisin, presuncin de orden legal que admite prueba en contrario. La culpabilidad se integra por la imputabilidad, o sea la capacidad penal, a la cual alude el art. 10NO 1, que requiere en el autor mente sana y desarrollo adecuado de la personalidad, pues el loco o demente y los menores de 14 aos, son inimputables y, por ende, inculpables penalmente. Los mayores de 14 aos y menores de 18 estn sujetos a la ley de responsabilidad penal adolescente Ley N20.084. Integra tambin la culpabilidad la exigibilidad de otra conducta o la motivacin normal, y por ello el art. 10 N 9 declara exento de culpabilidad al que ha ejecutado un acto tpico y antijurdico violentado por una fuerza irresistible o impulsada por un miedo insuperable. Aquel que realiza una accin en tales condiciones no obra en situacin normal; esos incentivos pueden presionar su voluntad. El legislador no exige acciones valerosas de los ciudadanos; la ley parte del presupuesto de que los mandatos y prohibiciones que establece estn dirigidos a reglar situaciones que el individuo puede respetar en circunstancias normales. Ante alternativas que escapan a tal marco , el derecho no reprocha

penalmente al sujeto por la infraccin al ordenam iento cuando lo ha hecho en circunstancias de excepcin, diver sas a aquellas que como presupuestos m nim tuvo en cuenta para exigir tal respeto os .

En sentencia de 25-03-2008, Ruc 0700106334-5 el TOP de Ovalle expres que: El art 1 del Cdigo Penal seala que es delito toda accin u omisin voluntaria penada por la ley. Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario. El que cometiere delito ser responsable de l e incurrir en la pena que la ley seale lo que relacionado con lo preceptuado en el artculo 19N3 .., de la CPRca en cuanto establece que no se puede presumir de derecho la responsabilidad penal, transforma la voluntariedad de que trata la norma del artculo 1 del CP referida, en una presuncin simplemente legal, lo que en la prctica se traduce en que si bien se presume la conciencia de ilicitud de una conducta , se puede probar lo contrario.

La Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia de 02-08-1998, GJ 218:151, establece en el considerando 2 que la culpabilidad es un elemento de le esencia de todo juicio de reproche y que para su concurrencia es necesario se compruebe el conocimiento del ilcito por parte de quien en l incurre y la voluntad de transgredir la norma que lo consagre, ms precisamente la intencin de vulnerar el bien que ella ampara Y aade en el 4 motivo Que el artculo 1 del CP describe el . . delito como accin voluntaria, y al momento de interpretar la voz voluntaria no es posible prescindir de lo que precepta el inciso 6 del N3 del art. 19 de la CPRca., en orden a que la ley no puede presum la responsabilidad penal, de m ir odo de que la antedicha voluntariedad ha de entenderse referida a la conciencia o intencin de actuar en contra del bien am parado por el tipo .. En sentencia de 04-08-1998, GJ 218:96s, la C.S. refirindose a la presuncin de voluntariedad establecida en el inciso 2 del art. 1 del CP expres raciocinio que:una accin slo puede considerarse voluntaria cuando ha sido ejecutada libremente por el sujeto, esto es, cuando l ha tenido la posibilidad real de

en el 8

decidirse a comportarse en otra forma; pero ello slo sucede si el autor, cuando obr, tena conciencia de que lo que haca era contrario al derecho, ya que nicamente en esas circunstancias existira un motivo que lo impela a abstenerse o a conducirse de cualquier otra forma diferente. Entonces, si slo realiza una accin voluntaria quien ejecuta conociendo su ilicitud, y si las acciones penadas por la ley nicamente se reputan voluntarias a no ser que conste otra cosa, quiere decir que cuestin de si el autor de un hecho punible obr a conciencia de que lo que haca era injusto adm prueba en contrario y constituye, a lo sum una ite o, presuncin puram ente legal . En el 8 motivo expres:Lo expuesto en el considerando precedente est ahora categricamente reafirmado por el 19N3 inciso 6 de la CPRca., el cual prohbe presumir de derecho la responsabilidad penal. En efecto, de acuerdo a la mejor doctrina, la culpabilidad es un presupuesto indispensable de la responsabilidad penal; y si, a su vez, la culpabilidad requiere la posibilidad de obrar en otra forma (libertad de decisin), la cual, por su parte, presupone la conciencia de la ilicitud, resulta inconcuso que en el presente se encuentra constitucionalmente prohibido presumir de derecho el conocimiento de lo injusto. La misma Corte Suprema en sentencia de 23-03-1999, rol 2133-98 seal que: la conciencia de la ilicitud es un comprobante indispensable de la voluntariedad exigida por el artculo 1 del CP como requisito del delito y, en consecuencia, con arreglo a lo dispuesto en el inciso 2 de dicho precepto, ella slo puede presum irse legalm ente, pues adm expresam ite ente prueba en contrario; de suerte que, a este respecto, no tiene cabida lo prescrito en el artculo 8 del Cdigo Civil ..

la

BREVE RESEA HISTRICA DE LA EVOLUCIN DE LA NOCIN SISTEMTICA DEL DELITO

La evolucin se limita al anlisis del delito desde un ngulo cientfico normativo, dirigido a satisfacer la inquie tud de los penalistas de precisar su concepto en el mbito jurdico, hacien do distincin entre las nociones: accin, tipicidad, antijuridicidad y cul pabilidad . Se fueron creando paulatinamente junto con el desarrollo del derecho penal. El estructurar una teora del delito con los conceptos cientficosistemticos indicados es relativamente reciente, y su evolucin permite distinguir, entre otros, las siguientes escuelas:
A) B) C) D) E) Causalismo naturalista. Causalismo valorativo Finalismo Teoras valorativas del delito desde una concepcin social de la conducta Teoras valorativas del delito desde una concepcin funcional de la conducta. ( causalismo naturalista).

a) La tendencia clsica y el delito

En el pasado el delito se consider en una casustica no siempre sistematizada y que no obedeca a criterios valorativos de carcter apriorstico al hecho mismo. derecho penal no pudo ignorar el progreso alcanzado por el desarrollo de las ciencias naturales y su metodologa, y trasla d stas al anlisis del delito como mtodo sistemtico racional.

El

La concep cin clsica obedece a tal posicin (Carrara en Italia; Von Liszt, Feuerbach, Beling, en Alemania). Este nuevo procedimiento de anlisis jurdicopenal responde a una evolucin poltico-conceptual del rol de esta rama del derecho en el Estado Moderno, como garantizador de la libertad del individuo frente al poder acumulado por aqul, limitando mediante la ley penal su facultad de castigar. La ley penal no es un instrumento para establecer contrario, su objetivo es limitarlo frente al indivi La visin clsica del delito distingue entre
:

duo.

el poder del Estado. Por el

1.- accin, 2.- tipicidad, 3.- antijuridi cidad y 4.-culpabilidad , pero otorga a la accin un lugar predominante en

relacin

a los otros elementos, por su naturaleza materia], externa, percep real .

tible en el m undo

La conducta se desarrolla com ncleo central del delito. Los o dem elem s entos (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), son simples caractersticas o modalidades de la accin .
Para esta doctrina la accin es un m ovim iento voluntario del cuerpo que causa un resultado, una m odificacin en el m undo m aterial . L a voluntariedad a que se alude es la necesaria para ordenar el m ovimiento (ej. recoger el brazo, apretar el gatillo). Los aspectos volitivos del por qu se hizo la actividad se separan del concepto de accin, que queda circunscrita al m ovimiento y su resultado, extrem que deben os estar vinculados causal mente. As, la metodologa clsica se mantiene en un plano fenomnico: la accin es un acontecim iento m aterial ms en el m undo natural . La tipicidad constituye una caracterstica de la accin: conducta descrita por la norma legal. coincide con la

Tipo es la descripcin externa, objetiva, de la conducta, realizada por la norm positiva, independiente de a todo elem ento valorativo o subjetivo . Ej. el tipo hom icidio es matar a otro, de modo que sera accin tpica de homicidio tanto la del cirujano que interviene al paciente para salvarle la vida, pero que muere en el quirfano, como la del criminal que, con el fin de matar, con un pual abre el vientre de su vctima. El propsito que tuvo uno u otro para obrar en tal form no a interesa en esta fase del anlisis y no integra la accin ni el tipo; los elementos subjetivos quedan fuera. La antijuridicidad es una apreciacin objetiva de esa conducta frente al derecho . Establecida la tipicidad de la conducta, sta ser antijurdica si se encuentra en una situacin de contradiccin con el derecho, con los mandatos o prohibiciones que establece. Se trata de un juicio de valor de la conducta en relacin con lo autorizado por el derecho, de carcter objetivo, dejando de lado todos los aspectos subjetivos y considerando la accin slo en su plano externo material.

Es en la culpabilidad donde se insertan las circunstancias subjetivas porque la culpabilidad es de naturaleza "psicolgica": el querer causar el resultado es voluntad mala, dirigida al delito (dolo), o el haber causado el resultado injusto y previsible, por descuido o im prudencia (culpa ). Ambas presuponen que el sujeto ha tenido capacidad, o sea un desarrollo de su personalidad adecuado para com prenderla , naturaleza del comportamiento que realiza, lo que constituye la im putabilidad. Slo el que es im putable (capaz para los efectos penales) puede incurrir en dolo o culpa.
En sntesis, para el causalismo naturalista la accin es el ncleo del delito, pero por accin entiende el movimiento realizado por el sujeto y el cambio en el mundo exterior (el resultado) que ese movimiento provoca, existiendo entre ambos actuar o movimiento y resultado una relacin de causalidad. Esta nocin del delito es la que en buena parte se ha mantenido en nuestro pas por los tribunales, es prctica y de fcil captacin. En el campo doctrinario a nivel internacional, tuvo plena vigencia en las ltimas dcadas del siglo XIX y en las primeras del XX. Distingue dos planos en el delito: el "objetivo", donde sita la accin en su parte externa, que es a su vez valorada objetivamente en su tipicidad y antijuridicidad, y el "subjetivo", de naturaleza psicolgica, constituido por el querer del resultado (DOLO) o por la negligencia o imprudencia que lo provoca (CULPA); as se conforman las dos posibilidades de culpabilidad: la dolosa y la culposa. VENTAJAS
Semejante concepcin objetiva facilita la prueba. Se limita a constatar un efecto externo causado por un movimiento corporal. Asimismo, brinda seguridad o garanta a los imputados, pues no basta la sola conducta, sino que es necesario que cause un resultado, que se produzca un cambio en el mundo exterior.

CRTICAS

Es una teora irreal. La accin no es un puro movimiento corporal que causa un efecto. Adems, no explica la omisin, que no es un movimiento corporal que produce un efecto. Como no contempla aspectos subjetivos (dolo y culpa o imprudencia) en la accin, el legislador no los describe ni se contienen en la prohibicin, estn fuera del tipo y del injusto. Por eso estas tesis fracasan no slo al observar la descripcin de comportamientos que incluyen omisiones, sino especialmente con los llamados elementos subjetivos del tipo que han de verificarse, cmo el nimo de lucro en el hurto y el robo (art. 432). Tambin caen al intentar explicar el castigo de conductas sin resultado, el delito frustrado y la tentativa, al igual que la diferencia de gravedad de pena entre los delitos dolosos y los delitos imprudentes o cuasidelitos, cuando el resultado es el mismo. Qu explica la distincin? Estas tesis naturalistas puras no se pudieron mantener. La accin no poda ser un hecho natural sin valor. Se introducen elementos valorativos a esas ideas descriptivas. Se reconoce que el comportamiento se somete a juicios de valor al examinar su antijuridicidad, si contradice o no la norma, y la culpabilidad del sujeto por su realizacin para determinar si ha de responder o no. As, se desarrolla un concepto valorativo de accin, como comportamiento, que s admite la inclusin de las omisiones y que va cambiando segn las diversas teoras. Si bien la accin deja de ser naturalista, se mantiene la relevancia del nexo causal entre accin y efecto, que se ver al examinar las clases de conducta que el legislador describe como delito (tipos penales) y que plantea otros problemas. Puede haber muchas causas: todos son responsables? La dificultad se comprender al estudiar el comportamiento y los tipos penales.

Escuela Clsica Causalista

(Sistema de Lizt Beling)
Accin Tipo
(ratio cognocendi)

Antijuricidad Culpabilidad
Concepto Formal Teora Psicolgica de la Culpabilidad
(imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad y est fuera de ella)

Concepto causal Elementos Objetivos de accin descriptivos (omisin):

Movimiento corporal que produce un cambio en el mundo exterior percibible por los sentidos
Circunstancias de lugar, Tpo. y objeto en las cuales se produjo el hecho corporal
a) b) c)

Accin Nexo Causal Resultado

Causales de justificacin

1. 2.

Dolo (valorado o dolo malo) Culpa

b) La tendencia neoclsica y el delito (causalismo valorativo).

Uno de los principales exponentes de esta tendencia es el penalista alemn Edmund Mezger. Sus adherentes siguen la corriente filosfica neokantiana de la Escuela Sudoccidental de Alemania, que incorpora la nocin de "valor" a los elementos del delito, hasta esa poca considerados slo en su aspecto naturalstico. Los neokantianos respetan la estructura del delito precisada por los clsicos, pero la modifican en su alcance. Se abandona la visin de la accin como nocin de carcter material, como movimiento corporal causador de resultados, y le incorporan los elementos volitivos que le son inherentes; de

mero movimiento se convierte en conducta humana integrada con su subjetividad.

La tipicidad deja de ser ratio cognoscendi (indicio) de la antijuridicidad y se transforma en su ratio essendi (esencia); la antijuridicidad pierde su naturaleza formal de contradiccin del hecho con la norma y se proyecta a un plano substancial: hay antijuridicidad cuando hay lesin o

peligro de lesin de un bien jurdico.

valorativo:

es el reproche que se hace al sujeto por haber actuado en forma contraria al derecho pudiendo haberlo evitado; pasa a ser una nocin normativa.
Los neoclsicos consideran la accin, en cuanto actividad humana, como el cambio provocado en el mundo externo del individuo por su voluntad. La accin se conforma tanto por la

La culpabilidad, de vinculacin psicolgica del sujeto con su hecho, se transforma en un juicio

subjetividad voluntariedad interna como por la objetividad del movimiento externo; de simple suceso fsico de ndole fenomnica se constituye en comportamiento humano, aunque sigue comprendiendo en ella el resultado. No abandona su sentido de actividad del hombre provocadora de modificaciones en el mundo real. *En la tipicidad se constata la existencia, a su vez, de ciertos elementos que no son meramente descriptivos, en los que no se haba reparado con anterioridad: los denominados elementos normativos de orden valorativo y los elementos subjetivos del tipo, a los cuales aludimos precedentemente. La descripcin de una conducta exige, a veces, para su adecuada determinacin, incorporar circunstancias que deben ser objeto de una valoracin; hemos citado el art. 432 del Cdigo Penal, que al describir el hurto y el robo seala que la cosa mueble sobre la cual recae la accin de apoderamiento debe ser "ajena", y la ajenidad es una cualidad de la cosa que debe ser apreciada conforme a normas, pues no se desprende del objeto mismo; necesariamente hay que determinar si la cosa es propia o de un tercero o no ha tenido nunca dueo, o lo tuvo y fue abandonada. El art. 432, adems, exige que la apropiacin se haga "con nimo de lucrarse", nimo que no es algo material, es un elemento de ndole "subjetiva", es una tendencia o un estado anmico especial. Son los neoclsicos los que tienen el mrito de haber hecho notar que en el tipo penal se insertan con frecuencia elementos que no son descriptivos como lo sostenan los clsicos, sino de naturaleza normativa o subjetiva.
La antijuridicidad segn los neoclsicos no se agota en la contradiccin entre el hecho tpico y el ordenamiento jurdico, que constituye la denominada antijuridicidad formal. Requiere adems de la lesin del bien jurdico protegido con la creacin del delito o su puesta en peligro. En esencia, la antijuridicidad es de naturaleza substancial, existe cuando hay una real lesin o se ha ubicado en situacin de riesgo el bien que ampara la norma penal . Al mismo tiempo, la tipicidad, de ratio cognoscendi de la antijuridicidad, de constituir un simple indicio de ella, se alza como la antijuridicidad misma: lo tpico es antijurdico. Conforme esta doctrina el tipo se integra por dos clases de elementos : los positivos y los "negativos del tipo ". Esta corriente abre las puertas a las denominadas causales supralegales de justificacin.

La culpabilidad sufre variaciones en cuanto a su naturaleza. El dolo y la culpa continan integrndola, pero como presupuestos necesarios para reprochar el comportamiento a su autor, transformndose as la culpabili dad en un juicio de reproche (teora de la culpabilidad normativa). La culpabilidad es un juicio de valor. No es
una relacin psicolgica entre el acto y el sujeto, como afirmaban los clsicos, que castigaban al individuo por haber querido el resultado (dolo) o por haberlo causado por descuido o imprudencia (culpa). Al autor se le reprueba su acto y se le responsabiliza del mismo porque pudiendo no haberlo ejecutado y, por lo tanto, haber respetado los mandatos o prohi biciones impuestos por el derecho, los infringi y no se motiv por la norma. As se abren las puertas a las llamadas causales de inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta: el nufrago sabe que el tabln al cual se aferra otro nufrago, no le pertenece, pero ante el peligro, se lo arrebata para salvar su propia vida; no parece que fuera posible exigirle en tales circunstancias que respetara la propiedad ajena; tal comportamiento, jurdicamente al menos, no podra reprochrsele.

CRITICA : la estructura de su teora del delito

no da una explicacin vlida para la omisin, toda vez que en ella se atribuye a una persona un resultado, a pesar de no haber realizado movimiento corporal alguno que pueda conectarse causalmente con aqul, conforme a los principios naturalistas. Adems, siguen integrando la culpabili dad con el dolo y la culpa, nociones psicolgicas que tambin como se ver consideran en el tipo .

Escuela Neoclsica o Neokantiana

Conducta
Comportamiento humano Accin Nexo Causal Resultado
a) b)

Tipo

(ratio cognocendi)

Antijuricidad
(daosidad social)

Culpabilidad (Reprochabilidad)
Teora Normativa Compleja de la Culpabilidad (Frank) 1.- Imputabilidad 1.2.- Culpabilidad en sentido 2.estricto
Dolo{ Conocer (valorado, dolo malo) Dolo{
Querer{ dolo directo Querer{
dolo eventual

Elementos Objetivos
Descriptivos: Normativos:
Jurdicos Culturales

Concepto Formal Causales de justificacin Concepto Material

Elementos Subjetivos
(nimos especiales)

Culpa{ Conciente Culpa{

Inconsciente

3.- Inexigibilidad 3.-

c) El finalismo
La doctrina finalista adquiere trascendencia en la segunda mitad del siglo exponente mximo es Hans Welzel. XX, y su

Sus seguidores pretenden desprender el derecho penal de una orientacin preeminentemente abstracta para asentarlo en realidades que el derecho no crea, sino que recoge porque preexisten a l, las que el legislador no puede alterar en su esencia y circunstancias. Son las denomi nadas "realidades objetivas". El derecho penal no se estructura en abstrac to, sino en base a la verdadera naturaleza de los objetos reglados (natura leza de las cosas ). La ley debe respetar la identidad ontolgica de
aquello que somete a reglas. La accin humana es una nocin que no crea el derecho; por el contrario, le preexiste y como tal debe respetarla en su estructura e identidad.

Para el finalismo slo es "accin" el comportamiento del hombre dirigido por la voluntad para alcanzar un objetivo predeterm inado o, en palabras ms precisas y como lo seala W elzel: es el ejercicio de la actividad final . La accin, por naturaleza, es una actividad final: esto es, actividad dirigida por la voluntad del hombre al logro de una m eta, un resultado dado . No se trata de un mero movimiento corporal, pues mientras duerme el ser humano se mueve, pero no "acciona"; cuando es objeto de determinados incentivos ejecuta movimientos reflejos, pero eso no es accin. A la accin pertenece la voluntad de concretar el efecto prohibido (el resultado), lo que constituye la denom inada "finalidad". El movimiento corporal y la voluntad de alcanzar un objetivo previsto (finalidad) que dispone ese movimiento, conforman un todo unitario que constituye la accin, donde el resultado no form parte de ella, sino que es su conse a cuencia. El tipo penal, para los finalistas, es la descripcin de la accin en el propuesto (elementos valorativos y elementos subjetivos dolo, culpa), m s el resultado . sentido

desde un fin predeterminado. Se concibe como ejercicio de actividad final. La finalidad se basa en que el hombre, por su experiencia, puede prever consecuencias posibles de su actuar, asignar objetivos o metas y dirigirse a ellos. Se caracteriza por la finalidad y no la causalidad. Se diferencia de los fenmenos de la naturaleza justamente por su finalidad. El hombre como ser racional, con inteligencia y voluntad, puede conocer procesos causales e intervenirlos desde determinados fines o metas. Dirige con su voluntad los cursos causales hacia un objetivo. Estos cursos pueden desviarse por caso fortuito o por imprudencia en su direccin.
Pero para esta corriente doctrinaria el tipo no es de naturaleza exclusivamente objetiva; en l se pueden distinguir dos planos:

En sntesis , todo comportamiento humano se dirige por un fin, se orienta

1.- El objetivo
resultado,

, conformado por

el obrar externo del

sujeto m el s

2.- E l subjetivo , conformado a su vez por la parte

intelectual y volitiva, o sea la finalidad , com tam o bin por los denom inados elem entos subjetivos del injusto , que, com se ha sealado anteriorm o ente, consisten en ciertos presupuestos anm icos especiales o m viles especficos del sujeto activo.
Los finalistas identifican la nocin de dolo con la de finalidad (elemento subjetivo) . La finalidad es el dolo, voluntad de concretar la accin y de lograr el resulta do, dolo que como se ve integra el tipo y no la culpabilidad . Los causalistas, al marginar del concepto de accin toda su parte subjetiva, la que trasladaban a la culpabilidad, tenan que insertar el dolo en la culpa bilidad. La antijuridicidad sigue siendo un juicio de desvalor de la conducta, pero no slo de su parte externa, fenomnica, sino considerada integral mente; el juicio de desvalor frente al ordenamiento jurdico se refiere tanto al comportamiento

externo como a la finalidad elemento subjetivo del sujeto . Por ello se habla de "injusto personal", porque el comporta miento es contrario a derecho en relacin a un autor determinado, es antijurdico para aquel que ejecut el acto con una voluntariedad particu lar. El mismo hecho realizado por otro con finalidad distinta podra estar justificado, de modo que la antijuridicidad es personal. Cuando un indivi duo quiere matar a otro y, al encontrarlo en un lugar solitario, lleva a efecto su designio, realiza una conducta antijurdica a pesar de que en la materia lidad, considerando ese actuar con criterio objetivo, podra darse una situacin de defensa personal, porque la vctima estaba esperndolo all precisamente para ultimarlo, y haba iniciado la accin cuando el victima rio dispar primero, ignorando tal circunstancia.

Conforme a la doctrina clsica, el comportamiento sera jurdico, por cuanto objetivamente se obr en legtima defensa; para los finalistas, antijurdico, por cuanto se analiza el comportamiento en forma unitaria, donde lo objetivo y lo subjetivo se valoran com un todo o ; en la hiptesis el sujeto no se defiende, quiere
matar. La antijuridicidad enriquece as su naturaleza, pues no slo comprende el desvalor del resultado, como suceda antes, sino tambin el desvalor de la accin. El tipo penal, adems, vuelve a ser indicio de la antijuridicidad (ratio cognoscendi) y no ratio essendi de ella.

La naturaleza de la culpabilidad es diversa para los finalistas. Mantie nen su nocin de juicio de reproche del hecho a su autor porque pudo actuar de una manera distinta; pero sustraen de ella los componentes psicolgicos que los clsicos y los neoclsicos le reconocan. El dolo y la culpa dejan de ubicarse en la culpabilidad y pasan al tipo penal com tipo subjetivo . o La culpabilidad para el finalism se conform por su presupues o a 1.- imputabilidad (c apacidad delictual); 2. - por la conciencia de la antijuridicidad y; 3.- por la exigibilidad de otra conducta (motivacin nor to, que es la: mal).

La culpabilidad entonces es un triple juicio de valor de la accin tpica y antijurdica en relacin a su autor: si tena capacidad para com prender la naturaleza de su acto, si tena conocimiento de que tal acto era contrario a la ley (conciencia de la antijuridicidad) y, finalm ente, si en las circunstancias concretas que enfrentaba poda exigrsele un comporta m iento distinto que no infringiera el m andato o prohibicin de actuar que el derecho le im pona . La culpabilidad igual que los neoclsicosla al ser humano (libre albedro). fundan en la libertad del

Fue Von Liszt el que al iniciarse el siglo XX y siguiendo el pensamiento del filsofo del derecho Rudolf von Ihering diferenci culpabilidad y antijuridicidad, e hizo posible calificar de injusto un hecho, independientemente de la posicin moral del sujeto que lo realiz, recurriendo a criterios objetivos, lo que primitivamente ofreca dificultades. Luego Beling da un importante paso al precisar, a principios del siglo, que la tipicidad es un elemento del delito. Considera al tipo penal como el conjunto de caractersticas objetivas esenciales de la figura delictiva. La nocin tipo penal perfecciona a su vez el principio de la reserva o legalidad enunciado por Feuerbach, en el sentido de que sin "tipo" penal no hay delito.

No obstante, la distincin entre tipicidad y antijuridicidad ha sido y sigue siendo objeto de controversia, aun en nuestros das, segn se tenga una nocin monista o dualista de las normas. Autores como Mezger o Sauer consideran que la valoracin del injusto es una sola y por ello definen el delito como la accin "tpicamente antijurdica"; para esos autores lo esencial en materia penal es el injusto tipificado, concepto inescindible. As, el tipo penal se alza como ratio essendi de la antijuridicidad: lo que es tpico es siempre antijurdico. Claus Roxin y Enrique Gimbernat, entre otros, se inclinan por no diferenciar la tipicidad de la antijuridicidad, pero fundamentndose en que el tipo penal est integrado al mismo tiempo por elementos positivos y negativos.

a.- Los elementos positivos son los que el legislador describe normalmente en toda figura penal; b.- Los elementos de naturaleza negativa, que se desprenden de reglas permisivas establecidas por la ley penal, denominadas causales de justificacin.
Ej. El delito de lesiones est descrito en el art. 397 y consiste en herir, golpear o maltratar a otro. No obstante, el art. 10 N 4 autoriza a realizar tales acciones cuando son el medio racionalmente necesario para repeler una agresin ilegtima no provocada, norma permisiva que constituye una causal de justificacin.

Conforme al criterio de Roxin y Gimbernat, esta causal se incorporara al tipo delito de lesiones como elemento negativo. Delito de lesiones sera entonces maltratar, herir o lesionar a otro,

siempre que no se acte en legtima defensa; la accin de maltratar o herir sera el tipo positivo, la no existencia de una agresin ilegtima y de las dems causales de justificacin constituiran el tipo negativo.
Los que as piensan se refieren al "tipo total", como una unidad donde jurdicamente existe slo una valoracin penal (tesis monista), en la cual se incorporan tanto los elementos positivos que conforman el injusto (normas prohibitivas o imperativas), como aquellos negativos que lo excluyen (causales de justificacin, que son normas permisivas).

injusto tpico y la culpabilidad;

Razonamientos como el de Roxin y Gimbernat integran el delito slo con dos elementos:

el

Sin embargo, desde la perspectiva de una concepcin dualista (junto a las normas mandato sean imperativas o prohibitivas, hay reglas permisivas independientes de aquellas), la tipicidad y la antijuridicidad son dos valoraciones diferenciables, de manera que el delito es un comportamiento tpico, antijurdico y culpable.

VENTAJAS:
Reconocer elementos subjetivos ya en el comportamiento humano es ms real, tiene una base real. Es coherente tambin con la existencia de elementos subjetivos del tipo, que ya la ley al describir la conducta exigen ciertos nimos. Se condice, adems, con la naturaleza de la norma que slo puede dirigirse a determinar comportamientos y nada tiene que hacer con resultados. Su mayor aporte dice relacin con el traslado de los elementos subjetivos dolo y culpa o imprudencia desde la culpabilidad a la conducta, con las consecuencias que tiene para la tipicidad y la antijuridicidad. Asimismo, explica la sancin penal de la tentativa y la frustracin y la diferencia de penalidad entre los delitos dolosos e imprudentes. CRTICAS: Las tesis subjetivas son ms complejas, requieren probar elementos subjetivos. Adems, el nfasis en estos aspectos puede llevar al castigo de tentativas inidneas, un comienzo de accin en el que basta la sola finalidad, como el buscar matar a alguien con una pistola de agua o con infusiones de hierbas, manzanilla, menta, e incluso la intencin de matar a un sujeto ya muerto. Excluir el desvalor de resultado permite imponer penas nicamente por aspectos subjetivos, dolo o culpa. As, podran sostenerse tesis poco garantistas. Welzel entenda que pertenece a la accin no slo la causacin de resultados, sino principalmente la finalidad, el obrar desde objetivos o metas predeterminadas. No descarta la causacin de resultados como se suele entender. Slo precisa que la finalidad es parte principal de la accin que no cabe trasladar a la culpabilidad. No se ha de mutilar la accin. Prima el aspecto subjetivo de la accin, sin desconocer importancia al desvalor de resultado. Algunas tesis finalistas extremas s llegan a semejante conclusin: slo tiene relevancia el desvalor de accin o conducta y no consideran el desvalor de resultado. De modo que bastara una conducta desvalorada para que se sancione con pena sin necesidad de resultado penal alguno. Otra dificultad importante se vincula con la imprudencia, pues no existe una finalidad dirigida al resultado indeseado producido, sino una falta de cuidado. Adems, la nica posibilidad de verificar la falta de cuidado o diligencia es la produccin de un resultado.

Escuela Finalista
Accin
Concepto Final de accin
Obrar concientemente desde un fin

Tipo

(ratio cognocendi)

Antijuricidad
Concepto Formal Causales de justificacin
(elementos subjetivos)

Culpabilidad
Teora Normativa Pura de la Culpabilidad
1.

Elementos Objetivos
Descriptivos
a) b) c)

Accin Nexo Causal Resultado

Imputabilidad Conciencia de la ilicitud (Error de Prohibicin)

Normativos
a) b)

2.

Jurdicos Culturales
3.

Elementos Subjetivos
a)

Inexigibilidad

Dolo{ Conocer (Error de Tipo) Dolo{

Querer { dolo directo
dolo eventual

a)

Culpa{ Conciente Culpa{

Inconsciente

Representante de la Escuela Finalista Enrique Cury

Accin Tipo
(ratio cognocendi)

Antijuricidad

Culpabilidad

Concepto Final de accin

Obrar concientemente desde un fin

Elementos Objetivos Descriptivos:

a) A ccin (SA, obj., Tpo, Lugar, formas Comis.) cci n b) N ex o Cau sal Causal
Vinculo causal Vinculo de imputacin objetiva

Concepto Formal
Causales de justificacin

Teora Normativa de la Culpabilidad

1.

Imputabilidad

c) R esultado

(delitos: lesin y mera act.)

Normativos:

Jurdicos Culturales

Concepto Material

2.

Conciencia de la ilicitud. (Error de Prohibicin)

Elementos Subjetivos:

3.

Inexigibilidad

Dolo{ Conocer (Error de Tipo) Dolo{

Querer{ dolo directo Querer{
dolo eventual

a)

Culpa{ Conciente Culpa{

Inconsciente

d) Teoras valorativas del delito desde una concepcin social de conducta

Las crticas a tesis causalistas y finalistas, al no comprender las distintas formas de comportamiento, motivaron el desarrollo de una concepcin social de accin que las incluyera. Desde postulados finalistas, respecto de la direccin final en los delitos dolosos, se hace cargo de las falencias en la imprudencia y la omisin. En ambos casos no basta una determinada direccin final: la imprudencia no

se satisface con la finalidad de un hecho distinto del descrito por el legislador y requiere la infraccin de una norma de cuidado; y la omisin no calza con la finalidad de un no hacer u omitir y exige un deber de actuar. Tambin existe una direccin, slo que se agrega un juicio de valor

respecto de un comportamiento esperado y debido. Las distintas modalidades de conducta se contemplan dentro de un concepto unitario de accin desde una perspectiva que los ana. La teora social busca un denominador comn que no obtiene del ser, sino de una perspectiva valorativa superior, la social. En este sentido, accin es todo comportamiento humano socialmente relevante o con trascendencia social, en cuanto repercute en el entorno en el que la persona se desenvuelve. Considera junto con la relevancia externa, la finalidad y la "posibilidad de finalidad". El legislador describe un comportamiento con relevancia social, de modo que su adecuacin social ya se contempla dentro del tipo penal. A su vez, la norma desvalora conductas socialmente relevantes, se desvalora la direccin misma. Ella se estructura como norma de determinacin de esos comportamientos, con valoraciones de conducta. El juicio de culpabilidad del sujeto se conserva en los trminos de una teora normativa, que examina su capacidad, la conciencia de antijuridicidad y la exigibilidad del cumplimiento de la norma por la normalidad de circunstancias. Comportamiento socialmente relevante
-Accin y omisin dolosa e imprudente con repercusin social.

Tpico
-Tipo objetivo: Comportamiento manifestado externamente con relevancia Social.
- Tipo subjetivo: dolo e imprudencia. -Adecuacin social de la conducta.

Delito

Antijurdico
- Desvalor de conducta.

Culpable
-Capacidad o imputabilidad. -Conciencia de antijuridicidad. -Circunstancias normales que hagan exigible el cumplimiento de la norma.

VENTAJA

Es la inclusin de diversas modalidades de conducta que se tienen en cuenta penalmente. Selecciona aquellas que tienen relevancia penal. Ciertamente, desde un punto de vista ntico siempre existe accin. En la realidad el ser humano siempre est haciendo algo, aunque est durmiendo, y no todo hacer interesa penalmente. Sin embargo, esta seleccin valorativa no ha de llevar a confundir la realidad valorada con su valoracin. Aqu reside la principal crtica a estas tesis, identificar el objeto valorado con la valoracin misma, una conducta socialmente relevante.

e) Teoras valorativas del delito desde una concepcin funcional de conducta

Contina el desarrollo de otras tesis de accin por la polmica entre su concepcin causal y final. Destaca su nocin negativa, que pretende tambin dar un concepto nico de accin global, sobre la base de la "evitabilidad" como factor determinante. La accin sera la "no evitacin evitable", la realizacin de un riesgo no permitido por un comportamiento evitable, distinto del debido. Accin y omisin no se distinguen, pues ambas formas suponen realizacin de una conducta distinta de la debida, infraccin de la norma. El concepto de accin se normativiza de tal modo, que se ha llegado a rechazar como elemento del delito. Son tesis funcionales, que se basan en el cumplimiento de la norma y su infraccin explica la pena, que viene a confirmar su vigencia. Jakobs ha desarrollado esta nocin conforme a una idea preventiva general positiva del Derecho penal, donde la pena comunica a la generalidad que se puede seguir confiando en la vigencia de las normas a pesar del delito. Interesa destacar la tesis de Santiago Mir Puig. Reconoce que los comportamientos humanos existen antes que el Derecho, sin embargo, no todos son relevantes para el Derecho penal. La seleccin de hechos jurdicamente relevantes slo puede hacerse desde este Derecho. En principio, la mera exigencia de tratarse de un hecho del hombre slo puede fundarse en la funcin del Derecho penal, que nicamente puede regular con xito conductas del hombre. Afirma que el examen de la funcin de las normas penales en un Estado Social y Democrtico de Derecho evidencia que tiene sentido prohibir comportamientos humanos externos y finales. Las normas penales tienen sentido en cuanto pueden dirigirse a motivar comportamientos que pueden ser evitados. Slo pueden castigar aquellos hechos que el hombre puede controlar, que obedecen al control final de su voluntad. Las omisiones tambin se incluyen como comportamientos humanos externos, pues tambin implican actividad, slo que se realiza una distinta de la mandada, que tiene un sentido diverso. Esa accin no tiene relevancia respecto de la exigencia del tipo penal y por eso es una omisin, pero s importa en cuanto se realiza en lugar de la debida. Si bien se reconoce que la conducta es una realidad anterior, se toma por base la seleccin de las penalmente relevantes, con lo que se vuelve a identificar el objeto valorado con el juicio de valoracin, incluso con mayor intensidad. Aqu resulta difcil distinguir la tipicidad de la antijuridicidad cuando se considera derechamente la realizacin de una conducta distinta de la debida, de la exigida por la norma. La ausencia de causas de justificacin, que no permiten la conducta descrita en la ley -como la falta de legtima defensa para dar muerte a alguien-, seran elementos negativos del tipo. Prima la norma de determinacin de conductas, mandatos o prohibiciones dirigidos a los hombres. Semejante nocin puede conservar el juicio de culpabilidad como capacidad, conciencia de antijuridicidad y exigibilidad, pero tambin puede ir ms lejos y entender que la norma no se contradice o infringe si el sujeto no poda determinarse conforme a ella: no hay deberes reales si no se pueden cumplir (deber implica poder). As, la "antinormatividad" podra reunir en un solo juicio la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.

Conducta
Incumplimiento de lo debido (evitacin evitable)

Tpicamente antijurdica Delito

Desvalor de conducta. Elementos negativos del tipo.

Capacidad o inmutabilidad. Conciencia de antijuridicidad. Circunstancias normales que hagan exigible el cumplimiento de la norma.

Culpable

Delito

Escuela Funcionalista moderada de Roxin

Accin
Concepto Personal de la accin

Tipo (ratio cognocendi)

Principio de legalidad Elementos Objetivos
Descriptivos Accin Nexo Causal
Vinculo de causalidad Vinculo de imputacin objetiva

Antijuricidad
Conflicto de intereses Concepto Formal Causales de justificacin
(elementos subjetivos)

Responsabilidad
Culpabilidad Imputabilidad
(edificio de dos pisos)

Conciencia de la ilicitud (Error de Prohibicin) Inexigibilidad Necesidad de la pena

Resultado Normativos

Concepto Material

Jurdicos Culturales

Elementos Subjetivos
Dolo{ Conocer (Error de Tipo) Dolo{
Querer{ dolo directo Querer{
dolo eventual

Culpa{ Conciente Culpa{

Inconsciente

Escuela Funcionalista Extrema de Jakobs

Imputacin Objetiva Tipo
Objetivo
Accin

Imputacin Subjetiva Causales de exculpacin

Subjetivo
Dolo Culpa

Antijuricidad

Representante de la Escuela Funcionalista Juan Bustos Ramrez

TEORA DEL DELITO
Tipicidad (ratio cognocendi)
(desvalor del acto)

O DEL INJUSTO Antijuricidad

(desvalor del resultado)

Teora del sujeto Responsable (injusto personal)

Exigibilidad de Imputabilidad Exigibilidad de Conciencia de ilicitud Exigibilidad de otra conducta

Tipo objetivo
Elementos descriptivos o caractersticas tpicas
a) Actividad (verbo) b) medios de realizacin c) Sujetos d) Objeto material e) Circunst. Tpo., espaciales y sociales

Antijuricidad material Imputacin objetiva Antijuricidad formal Causales de justificacin

elemento subjetivo

Elementos normativos
culturales jurdicos

Tipo Subjetivo
Dolo{Aspecto cognoscitivo Dolo{
Aspecto volitivo (voluntad de realizacin)
dolo directo o de primer grado dolo de las consecuencias necesarias 2 grado dolo eventual (culpa).

(Culpa) { Conciente
Inconsciente

LA PUNIBILIDAD
ES UN ELEMENTO DEL DELITO? CONDICINES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD EXCUSAS LEGALALES ABSOLUTORIAS

En Chile se ha generalizado el criterio de que la punibilidad, o sea la posibilidad de aplicacin de la sancin penal, es "consecuencia" de que un hecho se califique como delito; pero que la punibilidad no es elemento del delito. Tal posicin no es unnime en la doctrina. Hay autores que consideran a la punibilidad como un elemento ms del delito, entre ellos Jos Antonio Sinz Cantero en Espaa, Luis C. Cabral en Argentina, por nombrar algunos. Esta corriente doctrinaria sostiene que debe calificarse como elemento del delito todo lo que constituye presupuesto de la pena. Este sector doctrinario estima que en las categoras de los elementos del delito, adems de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, debe agregarse el de su "punibilidad", y ello porque existen situaciones en que cumplindose las dems condiciones aludidas, el hecho no puede castigarse. Esto sucede cuando no se dan las circunstancias que hacen posible imponer la pena, que pueden ser negativas la no concurrencia de excusas legales absolutoriasy positivas, como las denominadas condiciones objetivas de punibilidad y las condiciones de procesabilidad. Aunque el hecho es tpico, antijurdico y culpable, diversas razones hacen que el ordenamiento jurdico determine que la pena no resulta "necesaria", lo que sucede cuando no se da una circunstancia positiva o cuando se da una negativa. Ej.1 el delito de hurto entre determinados parientes o entre cnyuges, an reuniendo con todas las condiciones sealadas por el art. 432 del Cdigo Penal para calificarlos como delito, el sujeto vinculado parentalmente o por matrimonio no puede ser castigado, porque en su favor concurre la excusa legal absolutoria establecida en el art. 489, que lo libera de pena. Ej. 2 el que presta auxilio al suicida para que ponga trmino a su vida, conducta que rene las condiciones de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad requeridas para conformar el delito de auxilio al suicidio descrito en el art. 393 del Cdigo Penal, pero si no se produce la muerte del suicida no es posible imponer sancin al cooperador; la muerte es una "condicin objetiva de punibilidad" que de no producirse, hace innecesaria la imposicin de la pena. Ej. 3 delitos vinculados con la quiebra del fallido, donde no es posible iniciar accin penal en contra del autor mientras no sea declarado en quiebra . As, si un comerciante dilapida sus bienes y por ello cae en insolvencia, esa conducta constituye un delito, pero ese delito no puede ser objeto de proceso penal si el dilapidador no es declarado en quiebra. Esta declaracin previa constituye una "condicin de procesabili dad". Dar una ubicacin a las condiciones de punibilidad es un problema de sistemtica. El profesor Juan Bustos Ramrez, citando a Stratenwerth y naturaleza

Schmidhu ser, comenta que estas condiciones tan extraas en la teora del delito se diferencian de los elementos (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) "en que ellas no dicen relacin con el m erecim iento de la pena ", como sucede con aqullos, sino con la necesidad de la sancin, de modo que tendran "un carcter exclusivamente poltico criminal, desde una consideracin de la finalidad de la pena ". La distincin entre elementos del tipo y elementos de punibilidad del delito ofrece inters, entre otros rubros, respecto del error, como se comprender ms adelante, pues el error de los elementos del tipo trae aparejada consecuencias penales, en tanto no se acepta que el error en las condiciones de punibilidad tenga trascendencia.

En definitiva las condiciones de punibilidad no son elementos del delito, sino de la punibilidad . Y si bien es cierto que sin

pena no hay delito, ello no significa que la pena o su posibilidad forme parte de sus elementos; la pena es su consecuencia generalmente necesa ria , como ya se ha sealado: concurriendo una excusa legal absolutoria o no concurriendo una condicin objetiva de punibilidad, aunque el hecho sea delito no puede castigarse.
Por excusa legal absolutoria se entienden determinadas circunstancias o condiciones de ndole personal, comprendidas en la descripcin de la figura penal, que no forman parte de la accin y, por lo tanto, del tipo, pero que si concurren excluyen la aplicacin de la pena de un hecho tpico, antijurdico y culpable. Esta exclusin de pena se explica nicamen te porque para la proteccin del bien jurdico el legislador no estima necesaria la aplicacin de la sancin, tal ocurre con el parentesco en el caso de los delitos de dao, estafa, hurto, segn el art. 489, o el caso del encubrimiento de pariente consagrado en el art. 17 inciso final. Podra tambin mencionarse el pago del cheque conforme al art. 22 del D.F.L. Ne 707, que refundi el texto de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.

Las condiciones objetivas de punibilidad tam bin circunstancias ajenas a la accin y a la culpabilidad, pero que deben concurrir para que el hecho tpico, antijurdico y culpable, pueda ser objeto de sancin penal . Ej. Art 393 auxilio o cooperacin al suicidio;
arts. 392, 402 y 403 indeterminacin del autor de la muerte o de las lesiones en ria.

son

Ocurre lo contrario con estas condiciones de lo que ocurre con las excusas legales absolutorias, pues si aqullas concurren se hace posible la pena, en tanto con las excusas se excluye . Se han clasificado estas condiciones, distinguiendo aquellas que son necesarias para imponer pena de aquellas en que, siendo punible el acto, su concurrencia agrava la sancin.

NIVELES DE IMPUTACIN Y ESTRUCTURA DE ANLISIS

A partir de un comportamiento personal procede seleccionar aqul penalmente relevante: cul es el comportamiento prohibido y si el sujeto que lo realiz ha de responder por l, si le es imputable. El hecho que sea la conducta humana la base sobre la que se determina una respuesta penal no implica que cualquiera la merezca y requiera. El juez la valora segn cada elemento del delito para establecer su existencia. Slo hay delito y procede, por tanto, aplicar una consecuencia penal cuando se dan todos sus elementos, los que cambiarn segn la nocin de delito y de Derecho penal desde la que se parta. Desde el comportamiento se observarn tres niveles de juicio, que correspondern a tres niveles de imputacin o atribucin: la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. Cada elemento se examina jerrquicamente, pues uno es base de otro, desde la misma conducta. As, no cabe examinar su tipicidad si no existe realmente una conducta externa, que cumpla el principio del hecho. De igual manera, no interesar examinar alguna lesin o dao si el legislador no lo ha descrito como una figura a la que le asigna una pena. Menos an importar observar la culpabilidad de un sujeto si no realiza una conducta descrita por la ley penal. Los elementos o categoras se observan o presentan de modo jerrquico, aunque en la prctica no sea necesario o se evidencia de otro modo. Primero, debe examinarse la concurrencia de un comportamiento humano, luego si es tpico. Es decir, si coincide con la descripcin que realiza el legislador en el tipo. Si aqul falta, el examen para all. No se sigue con la tipicidad. Si existe y es tpico, es necesario determinar si es antijurdico. Una conducta tpica es antijurdica, si adems de realizar un tipo penal es contraria a Derecho, es decir, est prohibida. Si no es tpica, no calza con el tipo, no se contina con el anlisis de los otros elementos, antijuridicidad y culpabilidad. Slo si es antijurdica (y existe injusto) se procede con el reproche personal, con el examen de la culpabilidad del agente. Sin embargo, los

elementos pueden observarse en otro orden en el caso concreto. Ej. la muerte de una persona producto del disparo de un nio de 5 aos. Inmediatamente se constata que el nio no es responsable, no es culpable, sin necesidad de detenerse en la realizacin de una conducta tpica, antijurdica y culpable. Esta evidencia no elimina la lgica del examen. Jakobs explica el anlisis por etapas, tanto por motivos didcticos como lgicos, pues cada categora depende de la existencia de otra, pero ya Welzel seala que "la divisin del delito en tres diversos grados de enjuiciamiento y valoracin estructurados uno sobre y a continuacin de otro proporciona un alto grado de racionalidad a la aplicacin del derecho, la facilita y la asegura contra contradicciones arbitrariedades y. Mediante la diferenciacin de grados de valoracin permite un resultado final adecuado y justo". El juez realiza diversos juicios de valor de la conducta y del sujeto para determinar la responsabilidad penal, que -segn lo expuesto- se estructurarn en tres grandes niveles desde una conducta humana. En cada uno de ellos se examina la concurrencia de cada una de las categoras necesarias para llegar al delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), de all que se hable de atribucin o imputacin. De modo que todos los requisitos positivos, que determinen su concurrencia en cada fase se agruparn como "alegaciones'": afirmaciones que importan un nivel de atribucin para la prueba del delito, mientras que la omisin de tales elementos se considerarn "defensas", pues cualquiera de ellas impide asignar alguna categora del delito, por lo que no debe establecerse. Las alegaciones importarn una sentencia condenatoria, al imputar un delito, establecer la responsabilidad de un sujeto por la conducta tpica y antijurdica realizada, y las defensas llevarn a una sentencia absolutoria, al impedir aquella atribucin. Cabe advertir que slo en el caso de la "tipicidad" ocurre que aunque la conducta no cumpla o desarrolle todo el comportamiento descrito puede haber cierta imputacin, en cuanto la ley acepta descripciones parciales, como la tentativa y la frustracin, si se muestran graves para la situacin tutelada. Ej. Pedro busca matar a Juan con un revlver que dispara en su direccin y en ese momento llaman a Juan por telfono, sin que la bala lo alcance. Si bien la bala no lleg a su objetivo y no produjo la muerte buscada, su vida s se puso en peligro, de tal forma que la cercana con el disparo expuso su vida a una situacin de incertidumbre real, cuya lesin slo se evit por un factor ajeno al disparo de Pedro. En este sentido, adems de estudiar los diversos elementos del delito a modo de alegaciones y defensas se vern otras categoras y circunstancias que modificarn el grado o magnitud de la imputacin. As, no slo la tentativa y la frustracin importarn penas distintas de las que correspondan por la ejecucin completa de la conducta descrita por el tipo (consumacin), sino que tambin lo harn el grado de participacin en el hecho (autor, cmplice o encubridor) y otras circunstancias modificatorias (atenuantes y agravantes). Finalmente, se vern algunos factores que influyen en la imposicin de penas, adicionales a los elementos del delito y las formas que lo gradan.

Fases de enjuiciamiento
El juez debe hacer una primera relacin entre hechos probados y la norma aplicable. Primero se determinan los hechos, la conducta realizada, y luego se examinan las posibles descripciones legales aplicables, si es que existe alguna. El juez no realiza una mera subsuncin abstracta, sino que debe seleccionar los elementos relevantes de la conducta frente a tal descripcin (tipo penal) y comprenderla en su dimensin jurdico-penal. Aqu ya concurren juicios de valor, slo que generales, entre la conduela y el supuesto de hecho descrito en la ley. Luego se debe confrontar el hecho con la norma, lo que supone una evaluacin ms profunda o concreta, en orden a establecer alguna perturbacin relevante de la situacin tutelada (bien jurdico-penal). Una vez establecida o imputada la existencia de alguna prohibicin penal cabe determinar si ella se imputa al sujeto que la realiz, si ste ha de responder por cuanto estaba realmente obligado a cumplirla en el caso concreto. Las etapas se establecern del siguiente modo:

a) Constatacin de un comportamiento humano. b) Tipicidad: Atribucin del comportamiento al supuesto descrito por el legislador. c) Antijuridicidad: Desvalor de conducta (imputacin de la conducta) y desvalor del resultado (imputacin del resultado). d) Culpabilidad: Imputacin personal de la conducta injusta a su autor.
Cada una de estas categoras tiene elementos que se han de verificar y que cambiarn segn la tesis de conducta y de norma que se siga. A continuacin se expondr un esquema general que toma por base un comportamiento humano desde una norma que no slo impone mandatos, sino que tambin incluye valoraciones (ms sobre esta nocin al tratar los juicios de tipicidad y de antijuridicidad).

Esquemas de la estructura del delito

Hecho Alegaciones
COMPORTAMIENTO PERSONAL Inteligencia y voluntad manifestados externamente TPICO Atribucin objetiva (Tipo objetivo) Atribucin subjetiva (Tipo subjetivo) ANTIJURDICO Desvalor de conducta (1OC e IS) Desvalor resultado (IOR) CULPABLE 0 IMPUTABLE PERSONALMENTE Imputabilidad o capacidad Conciencia de antijuridicidad Exigibilidad cumplimiento norma por circunstancias normales

punible Defensas
FALTA COMPORTAMIENTO Actos reflejos, fuerza absoluta y estados de inconsciencia ATPICO Faltan elementos objetivos Error de tipo JURDICO O PERMITIDO No desvalor conducta (NIOC) No desvalor resultado (NIOR) Causas de justificacin. NO CULPABLE 0 INIMPUTABLE PERS. Inimputabilidad o incapacidad Error de prohibicin inevitable Inexigibilidad del cumplimiento por circunstancias anormales

CONDUCTA HUMANA COMO PRESUPUESTO DE IMPUTACIN

Si bien no todo comportamiento humano es relevante penalmente, s es la base que se valora e importa un lmite para quien lo aprecia. As, no interesan los ataques animales, a menos que sean utilizados por hombres como objetos, como tampoco los efectos que la naturaleza produzca. El castigo nicamente se dirige a quienes sean personas humanas. Este primer punto de acuerdo (esta base) deja de ser tan claro cuando se observa qu se entiende por conducta humana. Si la conducta se concibe como un mero movimiento corporal que causa un efecto externo perceptible por los sentidos, la modificacin en el mundo exterior pasa a ser determinante. La situacin es distinta cuando se dirige la mirada hacia el comportamiento como actividad que el hombre dirige de acuerdo con sus facultades intelectuales y volitivas y se olvida su repercusin o efectos. La base del delito cambia y tambin sus elementos. El comportamiento se valora distinto en uno y otro caso, porque se toman puntos de partida diversos, tambin si ya se integran valoraciones en la nocin de conducta. El hecho de que no toda conducta humana tenga una respuesta penal no supone alterar la realidad, sino tomar y seleccionar aquella que interese para estos efectos, es decir, segn el objeto del Derecho penal. Por eso tambin la nocin de norma jurdico-penal influir a la hora de establecer cul es esa conducta valorada (positiva o negativamente) por ella, al realizar las diversas imputaciones (niveles de imputacin: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). As, mientras el comportamiento humano apunta al "ser", el Derecho se refiere al "deber ser", lo correcto o adecuado segn el objeto valorado y la clase de valoracin (penal). El objeto valorado es un hecho del hombre y no de la naturaleza. No basta cualquier hecho del hombre, debe ser voluntario y externo. El "principio del hecho" impide el castigo de pensamientos y de formas de ser o personalidades. Un Derecho penal de hechos o actos limita la seleccin de la base a conductas (acciones y omisiones) externas, conscientes y voluntarias. Slo puede hacerse responder de hechos que sean expresin de las facultades intelectuales y volitivas del hombre. Estas facultades pueden estar disminuidas, lo que repercutir en el grado de responsabilidad, pero deben existir y manifestarse para que haya comportamiento por el que se haya de responder si se dan todos los elementos del delito. As, en sentencia TOP de San Antonio, 15 de julio de 2006, Ruc: 0500074326-9 se expres: "debe tenerse presente que en el caso que nos ocupa el acusado tuvo un cabal dominio de la situacin, escogi cuidadosamente a su vctima: una mujer que caminaba sola en horas de la noche, con la cual dialog de manera constante impartindole instrucciones precisas acerca de la actitud que deba mantener, enfrent con sangre fra la presencia de una pareja en las proximidades, todo lo cual evidencia un comportamiento propio de una persona normal, por lo que se descarta que en el caso concreto hubiese actuado con alguna disminucin de sus facultades intelectuales y volitivas" . Actualmente existe cierta discusin respecto de esta idea de comportamiento a propsito de la responsabilidad penal de personas jurdicas. Normalmente, dadas las caractersticas del Derecho penal -principalmente por el principio de culpabilidad y la clase de sanciones que contempla-, se rechaza tal responsabilidad. La doctrina mayoritaria entiende que no son capas de accin y se acude al principio societas delinquere non potest. Slo puede ser responsable el representante o director que toma decisiones como persona natural. Esta idea se consagraba en nuestra legislacin hasta que en diciembre de 2009, la ley N 20.393 estableci la responsabilidad de estos entes como "personas autnomas". Algo ms veremos a la hora de examinar la culpabilidad como imputacin personal. Por ahora, conviene hacer presente que la doctrina ms moderna tiende a referir el tema a un problema de decisin jurdica ya en el punto de partida. As, Mir Puig precisa que el hecho que el Derecho penal espaol disponga que el delito deba ser obra de un ser humano no es una decisin ontolgica, naturalista, sino una decisin del Derecho positivo. Afirma que son los tipos penales los que determinan que se trate nicamente de comportamientos humanos. Jakobs, en Alemania, considera esta negativa injusta. Seala que tampoco para las personas fsicas se recurre a criterios meramente naturalistas. Lo importante es la determinacin valorativa del sujeto de la imputacin, "es decir, qu sistema psicosomtico se trata de juzgar por sus efectos exteriores". Entiende que no cabe fundar que en la determinacin del sujeto se ha de formar un sistema compuesto nicamente por personas fsicas. S admite que es ms difcil determinar la culpabilidad de una persona jurdica, y que puede contradecir principios penales bsicos como el non bis in dem (prohbe castigar dos veces por lo mismo).

ELEMENTOS DEL COMPORTAMIENTO HUMANO

Aunque no primen teoras finales ni causales y existan otras tesis, hay consenso en que slo se pueden castigar penalmente conductas humanas externas. De igual forma, deben ser voluntarias y se

excluyen automatismos o reacciones reflejas. Independientemente de la teora que se mantenga, la conducta importa como presupuesto de imputacin. Es decir, como base sobre la que se puede hacer responsable a un sujeto y aplicarle una pena.

COMPORTAMIENTO EXTERNO
El primer elemento es la necesidad de que exista una manifestacin externa. Debe existir una actividad, accin u omisin, externa. La nocin de "conducta'' y de "comportamiento", como maneras de comportarse o conducirse, abarca ambas manifestaciones. Desde un punto de vista puramente ontolgico o naturalista, la accin no se distingue de la omisin, pues no se puede decir que en la omisin nada haya. Tambin existe un comportamiento, si se quiere, activo. La omisin, como tal, slo tiene relevancia respecto de una conducta exigida. Frente a esa exigencia se puede observar una omisin. No cabe hablar de omisiones puras sin tener en cuenta algo, una conducta debida. Aqu ya se estn introduciendo valoraciones. La diferencia entre conducta positiva (accin) y conducta negativa (omisin) se

observa desde la particular exigencia del tipo penal y del aspecto directivo de la norma (mandato y prohibicin). Se evidencia una diferencia estructural, una accin si se incumple una

prohibicin y una omisin si se infringe un mandato. Cabe advertir que esta distincin vuelve a desaparecer frente a la infraccin total de la norma, con sus aspectos valorativos, al examinar la antijuridicidad de la conducta. Accin y omisin se equiparan como incumplimiento de la norma, ante la realizacin de un riesgo prohibido que afecte la situacin protegida jurdicamente (bien jurdico-penal). Se realiza una conducta distinta de la esperada por la norma, ya se infrinja especficamente un mandato o una prohibicin. Por el momento, es necesario destacar que la omisin se observa desde el punto de vista del tipo y del imperativo normativo (mandato), en cuanto exista una obligacin de actuar. Slo incurre en omisiones la persona jurdicamente obligada a realizar determinadas acciones3. Se trata de la no ejecucin de aquello que se estaba obligado a realizar. Algunos autores, como Etcheberry, agregan que es necesario que el agente adems haya podido realizar la accin obligada. Ello se sostiene principalmente por el arl. 10 N 12, que dispone como causa de exencin de responsabilidad: "El que incurre en alguna omisin, hallndose impedido por causa legtima o insuperable". Sin embargo, el impedimento para actuar no tiene que ver con la manifestacin consciente de una determinada direccin que pueda considerarse una omisin. El impedimento por causa legtima tiene que ver con un permiso que hace tolerable la omisin, no estara prohibida pero ella existe. En el caso de que el impedimento sea una causa insuperable, la direccin consciente y voluntaria que configura una omisin existe, lo que sucede es que tal direccin est presionada por una circunstancia que no se puede resistir. Es un problema que afecta la libertad del sujeto, su culpabilidad, que se ver en la imputacin personal y en algunos casos discutidos de falta de conducta o comportamiento. 'Tampoco hay omisin por ausencia de un deber de actuar, dado que el no advertir a otro de sus errores no es una obligacin que emane del ordenamiento jurdico ni menos de la lex artis" (C.S., 20 de junio de 1996, Rol: 33.393-1995).

COMPORTAMIENTO VOLUNTARIO
Lo propio del comportamiento humano es que sea voluntario. Un comportamiento personal lo es en cuanto desarrollo o expresin de facultades propias de la persona humana: la inteligencia y la voluntad. No tiene sentido examinar descripciones de supuestos por el legislador ni imperativos normativos respecto de hechos del hombre que ste no conduce. Se comparte la idea finalista que constata la imposibilidad de dirigir mandatos y prohibiciones a conductas que no pueden ser conducidas finalmente por el hombre. El conocimiento y voluntad de realizacin de un hecho es necesario no slo en los delitos dolosos, sino tambin en los imprudentes. En los delitos dolosos es la realizacin consciente del hecho tpico. Los delitos imprudentes tambin requieren como base una conducta, una direccin consciente determinada, se represente o no el resultado daoso no buscado pero previsible.

EXCLUSIN DEL COMPORTAMIENTO

Si falta cualquiera de estos elementos no existe una conducta humana que deba considerarse. La falta de manifestacin exterior es ms evidente para excluir el comportamiento humano base de las valoraciones que realizar el juez y su grado de desarrollo (proposicin, conspiracin, tentativa, frustracin, consumacin) importar distintos niveles de responsabilidad. La dificultad mayor radica en la falta de voluntad. Hay casos en los que su inexistencia no se aprecia suficientemente y acciones o actividades aparentes. No existen realmente si, aunque sean externas, no son dirigidas por la voluntad del agente. De hecho, no se puede hablar de agente porque el sujeto no obra, no ejecuta una

conducta verdadera. Bsicamente, la exclusin del comportamiento en estos casos se presenta si: 1.el sujeto se "mueve" por una fuerza fsica irresistible o absoluta, 2.- por actos reflejos o 3.- en estados de inconsciencia.

1. Fuerza fsica irresistible o absoluta

El sujeto que se mueve por fuerza fsica irresistible o vis absoluta, slo exterioriza un movimiento, pero no hay voluntad de realizar un determinado objetivo o fin. El sujeto no acta, sino que es utilizado como un objeto o instrumento de algo o alguien, pues la fuerza puede venir de un tercero o de un hecho de la naturaleza. La fuerza debe ser absoluta, es decir, de tal entidad que elimine totalmente la voluntad. Ej. si alguien es empujado contra otro que queda lesionado o contra algn objeto que se destruye. As, "consiste en la fuerza fsica ejercida sobre una persona, que anula su voluntad y la convierte en un simple 'medio' o instrumento de ejecucin (empujar violentamente a una persona sobre otra, que cae al precipicio y muere)" (C. de Ap. de Valdivia, 11 de junio de 2003, Rol: 115.887-02). El art. 10 N 9 dispone como eximente de responsabilidad: "El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable". La disposicin no distingue entre fuerza fsica y fuerza moral o vis compulsiva. Sin embargo, habla de quien "obra". Obrar implica hacer o ejecutar algo, realizar un comportamiento. No alude a una presin absoluta que anule la voluntad, sino a una que impida una decisin libre. De modo que esta causa de exencin no se refiere a la falta de conducta, sino a una "conducta presionada o forzada". Esa fuerza impide imputar personalmente la conducta, pero ella existe. Incluso se ver que cumple con los elementos de tipicidad y antijuridicidad. Sucede que el Derecho comprende su realizacin en esas circunstancias de fuerza, porque el agente no es totalmente libre. Semejante fuerza -compulsiva o fsica no absoluta- excluir la culpabilidad, no la conducta. La mayor dificultad surge respecto de la posibilidad de que la fuerza fsica sea resistible, no absoluta. En tal caso no faltar la conducta, pero cabe dentro de la eximente del art. 10 N 9 o slo funciona como atenuante? La duda se presenta porque, como se ver al examinar las circunstancias modificatorias de responsabilidad, el art. 11 considera atenuantes las eximentes del art. 10 cuando no se dan en forma completa. Si el art. 10 N 9 slo se refiere a la fuerza moral o compulsiva, no interesa que la fuerza fsica est incompleta para aplicar la atenuante, pues est fuera de tal disposicin. El art. 11 no aludira a ella, porque tampoco lo hace el artculo 10. La posibilidad de aplicar una atenuante, e incluso una eximente, estara al considerar que el sujeto obra, acta, pero motivado por un miedo que puede ser superable o no. Si la fuerza fsica no es total hay voluntad, slo que est presionada. Esa presin puede ser total o parcial segn si el "miedo" es insuperable o no. En el primer caso es eximente y en el segundo caso, cuando no es insuperable, puede funcionar como una atenuante. De todas maneras, puede entenderse que se incluye la fuerza fsica si no es absoluta, siempre que sea irresistible (la abordaremos nuevamente como eximente de responsabilidad en la culpabilidad). Otro problema dice relacin con la llamada "actio libera in causa" o acciones libres en su causa. La existencia de una conducta interesa en el momento en que se "realiza" un hecho tpico. En ese momento puede no constatarse una conducta y, por lo tanto, no cabe seguir examinando los dems elementos del delito. En la actio libera in causa se acude a un momento anterior al de realizacin del hecho tpico, en el que el sujeto se comporta y s es libre. Puede ocurrir que una accin anterior permita atribuir responsabilidad a un sujeto, si l busc o se puso (dolosa o imprudentemente) en la situacin de fuerza. Por ejemplo, el sujeto busca que lo empujen para lesionar a su enemigo. En el momento en que se produce la lesin no hay voluntad ni conducta, pero esa fuerza no excluir la conducta anterior, que puede ser dolosa o imprudente respecto del resultado producido. As, no hay que confundir la voluntad en el caso de la fuerza, que se anula, con la voluntad del resultado lesivo.

2. Actos reflejos
Los actos reflejos son reacciones o respuestas automticas del sistema nervioso frente a estmulos externos. En estos casos tambin existe una actividad externa, pero falta la voluntad de gobernar los actos. No hay voluntad de realizacin. Ej. el clsico caso del paciente que recibe un golpe en la rodilla que le hace levantar su pierna de modo reflejo. Otros automatismos podran incluirse, aunque no sean respuestas reflejas, como supuestos de paralizacin por alguna impresin fsica o psquica, como movimientos por encandilamiento o por estornudos o ataques convulsivos (epilepsia). La doctrina entiende que estos casos deben limitarse a aquellos en los que no sea posible reaccionar. No se pueden controlar porque se presentan repentinamente. Si se pudiera reaccionar, se estara ante un retraso imprudente de accin. Por ejemplo, el conductor que maneja con el sol frente a los ojos sin detenerse, el sujeto con alergia que sabe que va a estornudar mientras maneja o corta una manzana o el enfermo que conoce que sufrir un ataque convulsivo y nada hace al respecto.

Tambin se ha de examinar la posibilidad de una actio libera in causa. Si el movimiento reflejo se hubiere buscado. Si el sujeto se pone voluntariamente en esa situacin puede ser responsable por su conducta anterior, que puede ser dolosa o imprudente respecto del hecho tpico. Ej. Sentencia TOP Valparaso, 21 de junio de 2006, Ruc 040016609-2:"Que en cuanto a la imprudencia que se le atribuye al encartado, despus de haber sufrido el encandilamiento es similar a imputarle culpa por una piedra que lo golpe en la cara impidindole reaccionar en un trmino de 7 segundos, puesto que se trata de una circunstancia imprevista, repentina y sobre la cual no se tiene control. Que no obsta a esta conclusin los dichos de algunos pasajeros en cuanto sealaron que el sol, a esa hora, en ese mismo lugar, siempre encandilaba a los conductores, asertos que carecen de sustento cientfico y emprico desde que el sol cada da tiene una posicin distinta derivado, solamente, de la rotacin y la traslacin. Ahora bien, determinar si 7 segundos es tiempo suficiente o no para reaccionar, es una cuestin que debi probarse por la Fiscala con antecedentes cientficos idneos y puesto que no alleg ninguno, habr que estarse a lo que ocurri, fijado en el video tantas veces aludido, del que se advierte que entre el encandilamiento y la colisin, lo que ocurri en un brevsimo espacio, no hubo capacidad de reaccin. Que, en todo caso, hipotticamente, pareciera que el fallo de mayora le exigi al conductor que en este mnimo lapso, 7 segundos, hubiere realizado una maniobra evasiva hacia la izquierda, sin embargo, esta posibilidad se descarta de plano, puesto que, por una parte se encontraba encandilado y, por otra, la ms importante, cmo poda intentar esquivar un obstculo que para l nunca existi? o, bien, que hubiese disminuido la velocidad. Sobre este punto es menester razonar sobre la siguiente base, conforme a lo esgrimido por la Fiscala en su alegato de cierre, lo esperable para un conductor profesional es que su capacidad de reaccin sea de 5 segundos, entonces, si determinramos que en la media ese es el tiempo necesario, tendramos que haber contado con elementos suficientes para lograr acreditar cunto de su velocidad pudo disminuir a partir de esa fraccin de segundos, esto es, en los dos segundos siguientes y, adems, que si con tal maniobra pudo evitarse el accidente, circunstancias todas que no fueron ni remotamente abordadas en el juicio.

3. Estados de inconsciencia
Estos estados se refieren principalmente a movimientos realizados durante el sueo normal o sonamblico. No hay voluntad que gobierne los movimientos y slo existe una actividad externa. No hay conciencia ni voluntad que dirija la actividad. Igualmente, surge la dificultad de determinar si ese estado se busc o no. Ej. si la madre busc ese estado para provocar la muerte de su hijo recin nacido. Si ese es el caso, estaramos ante una accin libre en su causa, por lo que esa causa se puede imputar a ttulo dolo o imprudencia segn corresponda, por ejemplo, el caso del vigilante o guarda-barreras que tiene el deber de vigilar el cruce de un tren que se duerme durante su funcin o se toma pastillas para dormir y ponerse en ese estado para propiciar el choque de trenes.

SITUACIONES DISCUTIBLES O DUDOSAS

Existen situaciones en que parece no existir conducta susceptible de enjuiciamiento penal, por falta de conciencia y voluntad. Esos casos son bsicamente el de los incapaces o inimputables; el estado de hipnosis; los actos habituales y pasionales, y la embriaguez letrgica.

1. Inimputables
Se suele citar como posibles casos de ausencia de conducta, el de los inimputables: menores de 18 aos de edad y locos o dementes. Son personas que no tienen capacidad penal, pues sus facultades intelectuales y volitivas no estn desarrolladas o estn perturbadas. Tales facultades no faltan, existen y se manifiestan, pero no lo hacen de forma vlida como para imputar la conducta realizada por esos sujetos. La voluntad no es relevante, pero existe. Ellos se comportan, simplemente no hay delito por falta de culpabilidad (lo analizaremos en detalle en la culpabilidad como elemento del delito).

2. Sueo hipntico
Se discute si existe o no voluntad en las actividades o movimientos durante el sueo hipntico y puede atribuirse responsabilidad por un delito. Dos escuelas se han pronunciado al respecto en trminos extremos: a) Escuela de Nancy. Admite la posibilidad de cometer delitos por sugestin hipntica. La hipnosis es una funcin del comportamiento normal, por cuanto el sujeto acta por sugestin, pero acta. Hay voluntad y el delito se puede imputar. b) Escuela de Pars. Rechaza la posibilidad de cometer delitos por hipnosis. Segn esta escuela slo se puede hipnotizar a enfermos histricos, que no tienen voluntad. Una posicin intermedia hace depender la sugestin de la personalidad del sujeto. La mayora de la doctrina considera que la hipnosis no excluye la accin. S existe accin, no se anula la voluntad, pero se est en un estado que afecta la libertad del agente. Es un problema de culpabilidad. Segn el grado de afectacin de la libertad ser la culpabilidad. Si la anula por completo, el sujeto no ser culpable, si la disminuye, cabria una atenuante dentro del la fuerza compulsiva (irresistible en el primer caso y resistible en el segundo, arts. 10 N 9 y 11 N 1).

3. Actos habituales y pasionales

Tambin genera dudas sobre la existencia o no de comportamiento los actos que se repiten o que obedecen a respuestas casi automticas como los actos pasionales. Cuando se presentan determinadas situaciones, las personas actan de modo automtico, sin que haya mayor cuestionamiento. No son respuestas del sistema nervioso, sino conductas que se facilitan por costumbres o determinados estmulos. Existe conciencia y voluntad y, por tanto, comportamiento. ste puede ser ms o menos libre segn el estmulo o la clase de costumbre. Normalmente, no hay mayor reflexin del agente, pero hay una voluntad que lo gobierna. Los problemas de libertad afectan el grado de decisin que interesa en la culpabilidad, al imputar personalmente la conducta injusta. Este nivel de imputacin puede ser mayor o menor no slo de acuerdo con el grado de desarrollo y normalidad de las facultades intelectuales y volitivas, sino tambin conforme las circunstancias que rodean la conducta. En este sentido, los estmulos y otras situaciones pasionales que presionen al sujeto determinan un menor grado de reproche, una atenuante (art. 11 Ns. 3, 4 y 5).

4. Embriaguez letrgica
Es el grado mximo de la embiraguez, lo que determina una incapacidad para actuar en el sujeto que la padece. Los movimientos realizados en estados de inconsciencia, fruto de una embriaguez letrgica, pueden considerarse como ausencia de accin, siempre que se trate de un estado de inconsciencia plena. Si la inconsciencia no es plena pero el sujeto est privado de razn totalmente, afecta la culpabilidad del agente. El sujeto no es libre, porque no puede decidir con sus facultades intelectuales y volitivas completamente alteradas. Una perturbacin total semejante impide el reproche de su conducta. Cabe dentro de la causa de exencin de responsabilidad del art. 10 N 1, claro que con algunas precisiones. La privacin total de razn, fuera de la locura y demencia que son privaciones totales permanentes, exige que la causa de privacin sea independiente de la voluntad del que acta en ese estado. La embriaguez es una situacin que el propio sujeto provoca, al ingerir alcohol. De esta manera, faltara uno de los requisitos para eximir de responsabilidad, lo que permite slo aplicar una atenuante segn el art. 11 N 1. As, una embriaguez que no genera inconsciencia plena, aunque prive totalmente de razn no exime de responsabilidad. Ej. Sentencia de 11 de enero 2006, 4 TOP Santiago, Ruc 0500234815-4: "el acusado se encontraba bien fsica y sicolgicamente en la maana del da en que ocurrieron los hechos, de lo que se desprende que el imputado no se encontraba en un estado de inconsciencia, y en todo caso el hecho de haber consumido licor y drogas durante la fiesta, en modo alguno lo libera de responsabilidad". De todas formas, esa voluntad no es relevante y puede liberar de responsabilidad si se trata de una embriaguez por enfermedad, un alcoholismo. Como enfermedad, no existe una voluntad vlida y se asimila al loco y demente, una suerte de perturbacin total permanente que impide el reproche al agente por falta de capacidad. En sntesis, los casos dudosos de falta de conducta obedecen normalmente a un problema imputacin personal por inculpabilidad. Aunque, tambin puede llegar a ser una causa de ausencia de accin si, por ejemplo, los movimientos se producen en estado de inconsciencia plena, sin que se observe una actio libera in causa.

ALGUNOS EJEMPLOS Ej.1."Pedro se subi en una balsa para hacer rafting por un conocido ro del sur del pas, cuando una fuerte e inesperada ola lo arroj hacia otra balsa, cuyos ocupantes murieron a causa del impacto". Al analizar los hechos, se observa que Pedro es arrojado por la fuerza de una ola inesperada contra otra balsa, causando la muerte de quienes iban en ella. La magnitud de la ola y su sorpresiva manifestacin impidieron la resistencia de Pedro. De modo que aunque el resultado de muerte pueda conectarse causalmente con su cada, sta fue impulsada por una fuerza irresistible que anul la voluntad de Pedro. Existe slo un "movimiento" y no comportamiento al que pueda conectarse el resultado. Falta el presupuesto bsico de imputacin, que impide realizar atribucin alguna. Ej.2.Juan estaba tendido en la playa tomando sol junto a unos amigos, mientras coma una manzana con un cuchillo. Carlos, con nimo de molestarlo, fue y le ech un balde de agua fra en la cabeza. Juan salt y como consecuencia de ello lanz el cuchillo que le cay a Carlos en el trax, causndole la muerte". De los hechos descritos se establece que Juan solt el cuchillo con el que estaba comiendo una manzana por el balde de agua fra que le arroj Carlos, quien recibi el corte mortal. Juan reaccion ante el estmulo que estaba recibiendo -agua fra en circunstancias de extremo calor-, sin poder controlar su movimiento.

Faltan los elementos bsicos del comportamiento, conocimiento y voluntad de realizacin, por lo que no procede realizar juicio de atribucin alguno. Ej.3."Josefa conduca su vehculo de norte a sur cuando se encandila por la cegadora luz del sol, sin poder ver lo que tena delante y atropella a Sofa, que circulaba en moto por la vereda en la misma direccin. Sofa falleci por el golpe". Segn consta del caso descrito, Josefa condujo su vehculo cuando la luz del sol la encandil. Circunstancia que provoc el descontrol de la conduccin que causa la muerte de Sofa. Si el efecto de la luz del sol fue constante de modo que Josefa poda haberse detenido o controlado su conduccin, este efecto no es causa suficiente para excluir la conducta, por lo que se puede seguir con los siguientes juicios de imputacin. Distinto es el caso si el resplandor de luz es intenso y repentino, de forma que produce un deslumbramiento tal que impide la conciencia y voluntad de Josefa respecto de la desviacin de su conduccin. Faltaran los elementos del comportamiento que permiten considerar al sujeto, Josefa, como "agente". Ej.4. "Simn, chofer de un camin, conduce de Santiago a Puerto Montt. En plena carretera se duerme y choca frente a 5 vehculos. Antes de dormirse, el chofer advirti que los ojos se le cerraban, debido a un profundo cansancio". De acuerdo con los hechos expuestos, Simn se qued dormido mientras conduca, impactando otros vehculos. Estaba dormido cuando se produjo la colisin, por lo que falta conocimiento y voluntad con relacin al choque. Sin embargo, l advirti que se estaba durmiendo mientras conduca el camin hacia Puerto Montt, por lo que conoci antes su estado y pudo haber tomado alguna medida. As, su estado de inconsciencia durante la conduccin fue controlable en un momento anterior (actio libera in causa). Existi un comportamiento anterior que puede ser imprudente, al seguir conduciendo a pesar de la advertencia sealada, que cabe imputar segn los dems elementos del delito.

EL DELITO DOLOSO
EL TIPO PENAL Y LA TIPICIDAD REFLEXIONES SOBRE EL TIPO Y LA TIPICIDAD
EVOLUCIN DOCTRINAL Y PLURALIDAD DE ACEPCIONES Fue Beling quien en 1906 convirti la tipicidad en el carcter fundamental del delito, pero desde entonces han surgido muy diversas configuraciones de este concepto, que siguiendo a Jescheck y a Roxin, cabe formular del siguiente modo: 1 El TIPO es una descripcin del legislador abstracta y ajena a los dems elementos del delito, que opera simplemente como un primer filtro o condictio sine qua non de cualquier hiptesis de responsabilidad penal . Es una descripcin contenida en la parte especial de las leyes penales
, que si no es subsumible la accin sospechosa de delito en su mbito, es insostenible la hiptesis delictiva . Pero esta configuracin del tipo, que es la original de Beling, lo considera como algo vaco, deslucido, ausente por completo de valoracin y adems independiente de los dems caracteres del delito como seala Puig Pea. A este tipo, se le podra denominar Tipo Primario, Abstracto, Tipo Delictivo o ya en el mbito de los elementos del delito, Tipo de Conducta o de Accin .

2 La doctrina fue modificando este concepto del tipo y de la tipicidad, configurndolo como tipo del injusto (o de la antijuricidad: toda accin

tpica es antijurdica injusta- salvo que est excepcionada por alguna causa de justificacin : legtima defensa, estado de necesidad,
cumplimiento de un deber ), pero tambin se puede aplicar la misma frmula a los siguientes elementos del delito, reconociendo un tipo de culpabilidad (existen elementos en los tipos delictivos que afectan a este componente de delito, especialmente los elementos subjetivos, y adems las causas de exclusin de la culpabilidad -error, no exigibilidad de conducta distinta, Inimputabilidad- convierten atpicos los supuestos en los que ocurren) y un tipo de la punibilidad (no todas las acciones antijurdicas y culpables merecen castigo, y la tipicidad de la misma exige verificar si concurren o no excusas absolutorias o condiciones objetivas de punibilidad). 3 La Tipicidad

(versin sustantiva del adjetivo tpico), cualidad que significa inclusin del tipo - es simplemente la garanta de legalidad de la existencia e inexistencia de responsabilidad penal, consistente en encajar en el tipo o modelo cada supuesto concreto hipotticamente delictivo, verificando tal subsuncin tanto en la parte especial (tipo abstracto, primario, de conducta, de accin, delictivo) como en la parte general de la legislacin punitiva . Una
accin puede ser abstractamente tpica por estar contenida en un tipo delictivo (en el homicidio simple por ej. el artculo 391 N2), pero concretamente atpica por incumplir en ese caso real alguno o algunos de los requisitos tpicos (legales), positivos o negativos de la antijuridicidad, culpabilidad o punibilidad antes citados.

El profesor Mario Garrido M ontt refiere que en un inicio, particularmente en el siglo XIX, por TIPO PNAL se entenda el conjunto de elementos subjetivos o internos y objetivos o externos al sujeto, de lo que constituye el hecho a castigar; tipo y figura delictiva eran una misma cosa. Esta nocin vari con el tiempo; ahora se distinguen los conceptos delito y tipo penal, no obstante la ardua discusin que existe sobre los componentes del primero . Se habla de tipo de delito, tipo de injusto, tipo total, tipo de garanta, tipo sistemtico .

CONCEPTO DE TIPO Y TIPICIDAD

Tipo es la descripcin hecha por la ley penal del comportamiento

humano socialmente relevante y prohibido (accin u omisin), en su fase subjetiva y objetiva .
En Chile el profesor Enrique Cury y otros autores definen al tipo como

el
27

conjunto de caractersticas objetivas y subjetivas que constituyen la materia de la prohibicin para cada delito .
Al enunciar el concepto de tipo penal se ha hecho referencia a lo que normalmente se califica como tipo sistemtico, a la descripcin de la conduc ta prohibida. El tipo garanta se vincula con el principio de la legalidad, presupone la comprensin de todos los presupuestos requeridos para la imposicin de pena, idea ms amplia que la sistemtica, pero que resulta til para resolver distintas situaciones que plantea el anlisis del delito, entre ellos el error . El enunciado que se ha hecho del tipo penal importa adoptar posicin en varios aspectos objeto de controversia, tal como el de la naturaleza del delito, el iter criminis , la participacin, el error . La teora del delito puede partir de dos premisas distintas: a) el delito es infraccin de un deber tico social , donde la idea de tipo se cumple y satisface con la infraccin del mandato de la norma penal, o b) consiste en la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico, vale decir un inters socialmente relevante, caso en el cual es insuficiente para calificar de tpica la conducta, la m infraccin era de la norm a. Algunos autores ( Zaffaroni, Cury, M uoz Conde, entre otros) agregan que el hecho debe, adem ser im s, putable objetivam ente a su autor . Satisface los requerimientos sistemticos el concepto sealado en la letra a): delito es infraccin de un deber tico social fundam entalm ente.

TIPO Y TIPICIDAD NO SON CONCEPTOS ANLOGOS El TIPO

es la descripcin del comportamiento prohibido que hace la descripcin que es general, abstracta y conceptua l. ley,

Los tipos se descri

otros, en el art. 391 que prohbe de cosa m ueble ajena , etc. De casustica fastidiosa.

ben en la parte especial del Cdigo Penal

, entre m atar, en el art. 432 que prohbe apropiarse no emplearse este sistema, debera recurrirse a una

TIPICIDAD

es la coincidencia de una conducta concreta, real, con el esque ma abstracto contenido en el tipo penal . Es una caracterstica o cualidad de la conducta que la hace adecuarse, subsumirse al tipo. Son cosas distintas por lo tanto tipo penal y conducta tpica. La conducta tpica determinada. es la realizada en un momento dado por una persona

El tipo es una abstraccin, el comportamiento es un suceso ocurrido en el mundo material . Ej. El tipo delito de lesiones segn el art. 397 consiste en herir, golpear o maltratar a otro, se trata de una descripcin abstracta ; la conduc ta que calza en aquel tipo es el comportamiento real de golpear a Pedro, que puede revestir mltiples formas, pero que se adecuar al tipo si en esencia consisti en golpear, herir o maltratar de hecho a un tercero, en esta ltima alternativa se dir que es tpica (la conducta). En sntesis, el mtodo de anlisis del delito es simple: su elemento substancial y material, es la accin, los dems son adjetivizaciones . La accin, como movimiento corporal voluntario causalmente provocador del resultado, debe ser objeto de anlisis objetivamente: si encuadra en la descripcin legal, es tpica; si adems lesiona un bien jurdico, es antijur dica . De consiguiente, el proceso de anlisis del injusto penal es objetivo valorativo , sin considerar los aspectos volitivos, que se aprecian en la cul pabilidad. Autores como M Ernst ax M ayer constataron que el injusto penal no era de naturaleza objetiva, era ms que un simple evento en el mundo del ser (de la realidad material), pues lo integraban elem entos valorativos como los elem entos normativos y elem entos subjetivos del injusto , que le resultaban imprescindibles. As sucede con la ajenidad de la cosa mueble en el delito de hurto; la ajenidad no es
28

algo externo, que se pueda apreciar con los sentidos, sino que debe valorarse, hay que apreciar si una cosa es propia o ajena; otro tanto ocurre con el concepto "menor", "funcionario pblico", etc., que frecuentemente contienen las descripciones legales. De otro lado, el tipo recurre a veces a elementos subjetivos para describir una conducta, como acontece en el delito de hurto y robo (art. 432), que alude al nimo "de lucro, circuns tancia esta de naturaleza subjetiva, que pertenece al fuero interno del sujeto. Otros autores, como James Goldschmidt, Bertold Freudenthal, mani festaron reservas en relacin a la naturaleza meramente psicolgica de la culpabilidad; consideraron que era de ndole valorativa, porque consista en un juicio de reproche , donde la culpa y el dolo, junto con la imputabilidad y la motivacin normal, constituan sus elementos . Se confirm as que los tipos no se podan explicar slo con elementos objetivos , pues tambin lo integraban elementos de naturaleza normativa valorativa y subjetiva (elementos subjetivos del tipo). Esto fue el paso terico necesario para que los finalistas trasladaran el dolo y la culpa de la culpabilidad al tipo penal .

FUNCIONES DEL TIPO PENAL

La teora del tipo en el derecho penal no corresponde a simples imperati una triple funcin : vos lgicos; tiene

a) de garanta ; b) motivadora y c) sistemtica ,

a) Funcin de garanta
El principio de la reserva o de la legalidad enunciado por Feuerbach tiene un doble alcance: no hay delito sin ley que lo establezca y no hay pena sin ley que la determine (nullum crimen, nulla poema sine lege). El principio de legalidad reconocido en el art 19 N3 de la Constitucin y especficamente el Principio de Tipicidad establecen que la ley no slo debe establecer cul es el delito, sino que la conducta en que consiste debe estar "expresamente descrita en ella". Esto implica como consecuencias que: 1) De los variados comportamientos antijurdicos que pueden existir, slo constituyen delitos aquellos que estn expresamente descritos por una ley penal. Los restantes, aunque sean contrarios al derecho, no constituyen delito. En consecuencia, la funcin del tipo penal es seleccionar entre los comportamientos injustos aquel que constituir delito. 2) El Estado puede imponer sancin penal exclusivamente a la conducta que se encuentra descrita en un tipo penal; si la actividad de una persona no calza en esas descripciones, por perjudicial que sea y a pesar de ser antijurdica, no puede ser castigada penalmente.

b) Funcin motivadora
El tipo penal tiene una funcin motivadora preventiva en relacin a los miembros de la sociedad; al sealarles cules son los comportamientos prohibidos, los induce a abstenerse de realizarlos.

c) Funcin sistemtica El delito es un comportamiento humano antijurdico y culpable.

que cumple las caractersticas de

ser tpico,
29

El tipo penal es descripcin de un comportamiento del hombre; se es su objeto y

esencia, no la descripcin de un efecto o de un resultado. Si el delito es una conducta descrita por el tipo, supone un proceso, es un devenir conductual y no la descripcin de un movimiento, de modo que el tipo es fundamentalmente el esquema de una conducta que se desarrolla en un tiempo determinado ; es labor de la teora del delito precisar desde cundo y hasta cundo ese comportamiento es relevante para el derecho penal.
Tipo y antijuridicidad son conceptos distintos. Ambos son cualidades o caractersticas que debe cumplir la conducta para ser delictiva. Tipo es la descripcin abstracta de un comportamiento; antijuridicidad es un juicio de valor del comportamiento tpico concreto. Tipicidad es una cualidad de una conducta, que consiste en adecuarse a la descripcin tpica; Antijuridicidad es la constatacin, comprobacin o verificacin de no estar autorizado o permitido por el ordenamiento jurdico el comportamiento tpico en la forma y circunstancias en que se llev a cabo. Ello se determina examinando si concurre en el caso concreto una causal de justificacin, las que estn constituidas por circunstancias en las cuales el ordenamiento jurdico excepcionalmente autoriza la ejecucin de un acto tpico. As, puede haber comportamientos tpicos que no son antijurdicos. Ej. el vecino que violenta la puerta de la casa ajena cuyos moradores estn ausentes para extinguir en ella un amago de incendio, incurre en violacin de morada y daos, ambas conductas tpicas, pero como el mal causado es menor que aquel que se pretendi evitar (el incendio de la vivienda), se est ante una situacin que constituye un estado de necesidad que legitima su comportamiento conforme al art. 10N 7 , que autoriza a realizar acciones como la sealada. De consiguiente, el acto, si bien es tpico, no es antijur dico. Sin perjuicio de que los conceptos tipicidad y antijuridicidad sean distintos, el primero es indicio del segundo . La circunstancia de ser tpica una conducta significa desde luego que se contrapone a la norma prohibi tiva; la tipicidad es antinormativa, o sea, el acto es contrario a la norma prohibitiva o imperativa y por ello es en principio antijurdica, antiju ridicidad que se constata con la comprobacin de que no concurre ningu na causal de justificacin. El tipo cumple con una funcin sistemtica: si la conducta es tpica (antinormativa), ello es indicio de su contrariedad con el ordenamiento jurdico (ratio cognoscendi de la antijuri dicidad) . Lo anterior presupone aceptar que las causales de justificacin no forman parte del tipo, el que est integrado nicamente por elementos positivos y presupone tambin que dichas causales se vincu lan con la antijuridicidad. Hay sectores de la doctrina que integran el tipo penal con elementos positivos y negativos ; los negativos corresponderan a las circunstancias denominadas causales de justificacin, que en el caso de concurrir excluiran, no la antijuridicidad, sino la tipicidad. Esta ltima corriente doctrinaria sostiene que el acto, por ser tpico, es siempre antiju rdico (la tipicidad es ratio essendi de la antijuridicidad ).

Mayoritariamente la doctrina reconoce que el tipo penal tiene slo los elementos positivos que le son inherentes, y excluyen las causales de justificacin como elementos negativos, toda vez que dicen relacin con la antijuridicidad . En resumen, la funcin sistemtica de la tipicidad es ser indiciaria de la
antijuricidad. TIPO Y ADECUACIN SOCIAL EL PRINCIPIO DE LA IR E V N IA R LE A C

Hans W elzel discurri que aquellas conductas que se mantienen dentro del orden social histrico normal de una socie dad, aunque formalmente queden comprendidos en una descripcin tpica, estn excluidas del tipo penal . Estas actividades, que son histrica y normalmente aceptadas socialmente, carecen de relevancia penal. Puede sostenerse que el principio de adecuacin social es un criterio interpretativo de todos los tipos penales: "si la conducta es form ente coincidente con la alm descrita en el tipo, pero es socialm ente adecuada, no es tpica . Esta teora ha sido recibida con Crticas: Confunde dos cosas, lo social y lo jurdico, que lo social no podr derogar de hecho el precepto jurdico, cuando ms sera posible considerar el principio como criterio de interpretacin res trictiva de tipos redactados con amplitud y que extiendan demasiado la prohibicin; En general, los autores se inclinan por su
30

muchas reservas.

rechazo. Otro sector controvierte el principio por ser atentatorio a la seguridad jurdica ,y algunos como Gmez Bentez, compartiendo tales reservas, piensan que como criterio interpretativo debe ser sustituido por el de la actuacin conforme con el deber objetivo de cuidado . Sin embargo, existen opiniones que piensan que la "signi ficacin social" es un prim criterio para "determ er inar la atribucin de un comportamiento al tipo ", el que puede quedar excluido porque no es valorativamente significativo
socialmente o porque lo es en forma mnima; justifican el criterio de la adecuacin cuando se aprecia desde el bien jurdico y en relacin a la repercusin del comportamiento en la socie dad; as, no se conformara el tipo de delito de lesiones en las heridas causadas por el cirujano mientras opera, porque el bien jurdico salud no resulta afectado por una actividad dirigida precisamente a conservarla.

ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL DOLOSO

Se distinguen dos fases fundamentales en el tipo:

la objetiva y la

subjetiva.

El tipo penal es la descripcin de un comportamiento del hombre, al que a veces el legislador le agrega, para estimarlo consumado o perfecto, el resultado en que normalmente se concreta toda accin en el mundo material ; la esencia del tipo

penal lo constituye el comportamiento humano

ELEM ENTOS FORM ALES DEL TIPO

Los elementos del tipo (de todos y cada uno de los tipos de las acciones descritas en la parte especial del Derecho Penal, o al menos de algunos de ellos) pueden clasificarse desde dos perspectivas distintas: la FORM y la M AL ATERIAL .

I.- Conforme al

criterio FORM AL : hay que distinguir entre elementos 1.- objetivos y subjetivos, 2.- descriptivos y valorativos, 3.- positivos y negativos 4.- sustantivos y accidentales. II.- De acuerdo al criterio M ATERIAL : Se hace referencia a los sujetos (activos y pasivos), y a los objetos: formal y material del delito. Y en cuanto a la clasificacin de estos tipos de accin, se distinguen por una parte los tipos bsicos y los derivados (privilegiados o cualificados) y por otra los tipos abiertos y los cerrados, los completos y los incompletos . Siendo el tipo la descripcin de una conducta, es natural que presente fases: una interna o subjetiva y otra externa u objetiva . dos

Al tratar la accin se precisa que su alcance para los efectos penales es la de accin final, lo que significa que slo es tal el comportamiento dirigido a alcanzar una meta u objetivo, para lo cual se realiza una actividad externa corporal o material. Ello hace que en la estructura del tipo penal se haga distingo entre fase subjetiva y objetiva, toda vez que se trata de un esquema abstracto del comportamiento. El tipo penal est conformado, de consi guiente, por el tipo objetivo y el tipo subjetivo.

El tipo objetivo

es la descripcin objetiva de la actividad humana, externa o material (generalmente de naturaleza corporal) que efecta el sujeto para concretar el objetivo que tiene en mente, o sea de la finalidad. Se separa de esta fase el proceso interno o volitivo de la actividad respectiva.

Los elementos descriptivos de naturaleza objetiva del tipo a veces ciertas caractersticas especiales del autor El tipo subjetivo
.

veces se extiende tambin a la descripcin de un resultado o efecto, integran el objetivo . Estos elementos son : la accin, la relacin causal, el resultado y

, que a

tipo

comprende la descripcin de las exigencias volitivas, que dicen relacin con la voluntariedad de la accin (finalidad) y a veces (cuando el tipo las contiene) referencias a determinados estados anmicos o tendencias del sujeto que han de concurrir en su ejecucin. En otros trminos, el tipo subjetivo est integrado por

el dolo y los denominados

elem entos subjetivos del tipo

EL TIPO OBJETIVO EN EL DELITO DOLOSO DE ACCIN

31

Esta fase comprende la accin material, el resultado, la relacin de causalidad que vincula a ambos, y en casos excepcionales, ciertas caractersticas inherentes al sujeto activo (en los tipos denominados especiales ). El delito en esencia es comportamiento humano. El tipo penal se limita a seleccionar determinadas conductas y a describirlas como injustos penales, y normal mente el tipo se satisface cumpliendo tal cometido. En ciertas situa ciones, para estimar agotado el delito, exige, adems, que la accin se concrete en un resultado. En tal alternativa, ese efecto pasa a integrar el tipo penal junto con la relacin de causalidad que debe existir entre la actividad humana y ese resultado.

La descripcin de la conducta debe ser precisa, genrica y esquem ti

Comprensiva de los elementos fundamentales que individualicen esa conducta. Entre esos elementos se distinguen los descriptivos y los normativos.

ca.

Elem entos descriptivos

del tipo son los susceptibles de ser captados por los sentidos, es suficiente tener conocimiento de su identidad, no requie ren de un razonamiento o valoracin para aprehenderlos; as sucede en el art. 432, a una "cosa", o en el art. 333, a "postes" y "alambres", etc.; para saber lo que son estos elementos basta con conocerlos. Elem entos norm ativos
(valorativos ) son aquellos no susceptibles de ser captados por nuestros sentidos, sino espiritualmente. Tienen que ser "comprendidos", porque llevan implcito un juicio de valor , como el de "empleado pblico" del art. 193 o la "ajenidad" del art. 432. Los sentidos no pueden captar tales circunstancias que son producto de un juicio de valor.
Los elementos normativos (valorativos) se subclasifican en: 1.- norm ativos culturales los que requieren para su valoracin un fundamento cultural o extrajurdico ( elementos normativos culturales o extrajurdicos, como ya adelantamos, son aquellos conceptos generales que el juez o el intrprete deben buscar en toda la amplitud de la cultura. Por Ej. El artculo 440 N 2 del Cdigo Penal, al hablar de las modalidades o formas en que se comete el delito de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitacin, seala que ste puede cometerse a travs de llaves falsas o verdaderas sustradas, ganzas u "otros instrumentos semejantes". La definicin de lo que son "instrumentos semejantes" a las anteriores la da discrecionalmente el tribunal, as se puede estimar que un trozo de alambre o una tarjeta de cartulina lo son y en Espaa, por citar un ejemplo, hoy en da se estima que las tarjetas lo son respecto de los cajeros automticos. Tambin era el caso de"honestidad" del antiguo art. 366, o de "doncellez" del tambin antiguo art. 363 ).

2.- Tambin hay elementos normativos jurdicos , segn exijan para su

fundamento, una valoracin jurdica pblico", "documento privado", etc. , como los ya aludidos de "ajenidad",

apreciacin un "empleado

No deben confundirse los elementos normativo-jurdicos con mencio nes que a veces se expresan en algunos tipos que se refieren a la juridici dad; as el art. 141, cuando dice "sin derecho"; nicamente en casos excepcionales estn vinculadas a la tipicidad.

los elementos culturales (extrajurdicos) y jurdicos adquieren carcter normativo desde que se incorporan al tipo, porque todos tienen que ser objeto de valoracin, por simples que sean en su tenor : "hombre" o "mujer",
Como bien seala el profesor Cury, mencionados en diversos tipos, se refieren al concepto que de ellos tiene el derecho, y no al hombre o mujer como entes antropolgicos; otro tanto sucede con la nocin de "cosa" empleada por el art. 432, que ha de ser apreciada jurdicamente para los efectos penales.

Adems, existen los elementos positivos y los negativos del tipo.

conducta sea tpica

Los elem entos positivos

.

son aquellos cuya presencia es necesaria para que la

Los elem entos negativos del tipo aquellos que se refieren a los elementos cuya ausencia es necesaria con el mismo fin, pues si estuvieran presentes la conducta resulta atpica . Se trata entonces de causales de justificacin.
*No olvidem que Roxin y G bernat nos decan que l os im os elementos de naturaleza negativa del tipo se desprenden de reglas permisivas establecidas por la ley penal, denominadas causales de justificacin.

32

El delito de lesiones est descrito en el art. 397 y consiste en herir, golpear o maltratar a otro. No obstante, el art. 10 N 4 autoriza a realizar tales acciones cuando son el medio racionalmente necesario para repeler una agresin ilegtima no provocada, norma permisiva que constituye una causal de justificacin.

Conforme al criterio de Roxin y Gimbernat, esta causal se incorporara al tipo delito de lesiones como elemento negativo. Delito de lesiones sera entonces maltratar, herir o lesionar a otro, siempre que no se acte en legtima defensa; la accin de maltratar o herir sera el tipo positivo, la no existencia de una agresin ilegtima y de las dems causales de justificacin constituiran el tipo negativo.
Los elementos negativos del tipo se subclasifican en los tipos primarios (delictivo, abstracto, de conducta o accin). Estn com prendidos en el propio tipo de accin o conducta (la ausencia de voluntad del dueo de la cosa en el hurto) y los que afectan a los tipos secundarios (a la antijuridicidad, culpabilidad o punibilidad ), comprendidos en preceptos de la parte especial (excusa absolutoria por parentesco o matrimonio en determinados delitos contra el patrimonio art 489 CP: Estn exentos de responsabilidad criminal y sujetos nicamente a la civil por los hurtos, defraudaciones o daos que recprocamente se causaren: 1 Los parientes consanguneos legtimos en toda la lnea recta; 2 Los parientes consanguneos legtimos hasta el segundo grado inclusive de la lnea colateral; 3 Los parientes afines legtimos en toda la lnea recta; 4 Los padres y los hijos naturales; 5 Los cnyuges. La excepcin de este artculo no es aplicable a los extraos que participen en el delito), o bien, en preceptos de la parte general (todas las circunstancias eximentes art. 10 C.P.). Tambin distinguimos los elementos sustanciales y los accidentales del tipo

Los elem entos sustanciales del tipo Los elementos accidentales del tipo

comportamiento sea delictivo (ej. La muerte en el homicidio

son aquellos ineludibles para que el ).

son aquellos que slo modifican el grado de gravedad de la conducta pero no inciden en la tipicidad o atipicidad de la misma. En el mbito de los delitos contra la vida aquellos que la agravan (asesinato u homicidio calificado) o atenan la pena (eutanasia u homicidio consentido en aquellos pases que la permiten).

PRIM ELEM ER ENTO DEL TIPO OBJETIVO

LA ACCIN
El artculo 19 N 3 consagra se debe describir la conducta los principios de legalidad y tipicidad. que es objeto de sancin. En mrito a ello

La ley cumple generalmente esta tarea empleando una forma verbal ( verbo rector ), que pasa a constituir lo que se denomina ncleo del tipo , que hace referencia a la parte objetiva del actuar prohibido. En este entendido, el art. 391 expresa "el que mate a otro..."; el art. 180, el que "falsificare el sello del Estado..."; el art. 457, "al que... ocupare una cosa inmueble...", etc. No es suficiente la sola mencin de una accin, porque lo que se sanciona son acciones con determinadas modalidades, sea por su forma de ejecucin, el momento o las circunstan cias en que se lleva a cabo, por el objeto sobre el cual recae, etc . El tipo contiene frecuentemente referencias a esas modalidades; por ejemplo, el infanticidio no consiste en matar a un recin nacido; conforme al art. 394 su muerte debe llevarse a cabo dentro de las 48 horas despus del parto y ha de ser causada por personas determinadas, como el padre o madre o sus ascendientes legtimos o ilegtimos. La accin requiere de un sujeto que ejecuta la actividad (sujeto activo ); esta persona no integra la accin, es quien la realiza, pero puede ser imprescindible para el anlisis del tipo. Tambin la accin requiere de un sujeto pasivo , el titular del bien jurdico afectado por la actividad injusta o el titular del bien o inters jurdicamente protegido (concepto que en definitiva se concreta en el objeto formal del delito, entendiendo por tal el valor, bien o inters jurdicos que el legislador protege en el correspondiente precepto: por Ej. la vida en los delitos de homicidio). Desde un punto de vista crimingeno sujeto pasivo del delito coincide con la vctima del mismo. El muerto en los delitos contra la vida, el herido en los de lesiones, el que sufre el menoscabo patrimonial
33

correspondiente en los delitos contra el patrimonio (hurto, robo, apropiacin indebida, etc.).

El objeto material de la accin es aquella persona o cosa sobre la cual recae la actividad delictiva, o sea la especie concreta sustrada en el hurto y en el robo, el dinero estafado, la persona lesionada. Es el receptor de la accin. En los delitos cuyo objeto material es la persona de la vctima (contra la vida, la integridad corporal y psquica, la libertad sexual, etc.) coinciden en el mismo soporte humano el objeto material y la cualidad de sujeto pasivo. Cuando la accin no recae sobre una persona, no se da tal coincidencia, ej en el hurto la cosa mueble. Estas circuns tancias, a saber sujeto activo, pasivo, objeto material, tiempo, lugar de comisin, y las dems que puede exigir la ley, constituyen las denominadas modalidades de la accin o caractersticas del tipo.

CLASIFICACIN DE LOS DELITOS CONFORME A LA ACCIN DESCRITA POR EL TIPO

I.- Los tipos admiten clasificacin segn la accin que describan; pueden requerir de una sola o de varias, el tipo puede agotarse con la mera realizacin de la accin o exigir, adems, la produccin de un resultado. Por el nmero de acciones se clasifican en tipos simples y compuestos .

1.- El tipo es simple

cuando su descripcin alude a una sola accin;

2.- El tipo es compuesto

cuando comprende dos o ms acciones, cada una punible independiente mente. El tipo compuesto se subclasifica a su vez en complejo y de hiptesis mltiple .

2. a- El tipo compuesto es complejo

cuando est conformado por dos o ms acciones punibles que deben concurrir copulativamente para que se d, como sucede en el art. 433 con el robo con homicidio, donde tiene que haber una accin de apropiacin junto a otra de provocacin de muerte.

2. b.-El tipo compuesto es de

hiptesis mltiple cuando el tipo acepta la posibilidad de acciones distin tas, pero la ejecucin de cualquiera de ellas lo perfecciona, como ocurre con el delito de lesiones en el art. 397, donde la accin puede consistir en herir, golpear o maltratar de obra; en el art. 457 la accin puede ser ocupar un inmueble o usurpar un derecho.
II.- Segn se exija o no un resultado, se

resultado y de mera actividad

distingue entre

delitos materiales o de

En los delitos de mera actividad

el tipo se satisface con la realizacin de la accin descrita, caso de la injuria en el art. 416, donde es suficiente proferir la expresin o ejecutar la accin ofensiva.

En el delito material o de resultado

, para que el tipo se d es necesario que se produzca un efecto material independiente de la accin realizada, pero vinculado causalmente con aqulla, como sucede en el hurto, donde hay un apoderamiento de la cosa mueble, y sta debe ser sacada de la esfera de resguardo de la vctima (art. 432), o con el aborto, donde adems de las maniobras abortivas dirigidas a interrumpir el embarazo, debe provocarse la muerte del feto. Lo mismo acontece en el homicidio (art. 391N1). OTRAS CLASIFICACIONES DE LOS DELITOS
De acuerdo a la gravedad de ellos (crmenes, simples delitos y faltas). Segn los caracteres de la accin: a) delitos de accin, omisin y comisin por omisin; b) simples, habituales y continuados.

A. De acuerdo a la gravedad de ellos: crmenes, simples delitos y faltas

Se encuentra consagrada en el artculo 3 del Cdigo Penal, que seala que "Los delitos atendida su gravedad se dividen en crmenes, simples delitos y faltas y se clasifican como tales segn la pena que les est asignada en la escala general del artculo 21". Como crticas a esta clasificacin, puede afirmarse pareciera ser bastante artificiosa porque la clasificacin atiende ms a la gravedad de la pena que al carcter intrnseco del hecho ni a los bienes jurdicos vulnerados o tutelados.
34

En el Derecho comparado existen otras legislaciones que acogen esta clasificacin, denominada "tripartita" (Ej. El Cdigo Penal espaol de 1995, el Cdigo Penal francs de 1992, que asume la divisin de las infracciones criminales en crmenes, delitos y contravenciones). En Francia esta divisin tripartita, segn algunos autores, tendra sustento o justificacin por el sistema procesal con el que se aplican estos delitos. As, encontramos que los crmenes estn bajo la competencia de distintas cortes o tribunales; el tribunal constitucional sobre los simples delitos, y el tribunal de polica sobre las faltas.

En Chile esto no existe, pero en algunas faltas denominadas "contravencionales" tendra competencia el Juzgado de polica local y en el nuevo procedimiento penal chileno se habra reconocido una especie de distincin entre simple delito y crimen, toda vez que establece un procedimiento simplificado para las faltas y algunos simples delitos.
A diferencia de la regulacin francesa, la doctrina y un importante sector legislativo comparado, distingue slo entre delitos y faltas y mantiene un sistema "bipartito" de clasificacin. Este es el caso del Cdigo Penal alemn, que divide a los delitos en delitos graves y menos graves segn si superan o no el ao de privacin de libertad. En Amrica Latina, el Cdigo Penal colombiano de 2001 divide los delitos en delitos y contravenciones y este es el sistema que aplican los sistemas penales de Ecuador y Per. En nuestro pas, existe doctrina que se inclina por este sistema bipartito. As, Cousio dice que sera conveniente una adecuacin del Derecho Penal chileno a modo de establecer simplemente delitos y faltas.

Cules son las penas aplicables a los crmenes, simples delitos y faltas? Se aplican las penas del artculo 21 del Cdigo Penal: I. Crmenes Son aplicables las penas siguientes: 1. Penas privativas de libertad perpetuas que son de tres tipos: Presidio perpetuo o calificado. Presidio perpetuo simple o propiamente tal. Reclusin perpetua. Todas ellas son superiores a 20 aos y se diferencian en la posibilidad de obtener ciertos beneficios. Ahora bien, la diferencia entre "presidio" y "reclusin" tiene relacin con la obligacin de realizar trabajos al interior del recinto Penal. Los condenados a presidio estn obligados a trabajar y los reclusos no (artculo 81 del Cdigo Penal). 2.-Penas privativas de libertad "mayores", que son las que oscilan entre los 5 aos y un da y los 20
aos.

3.-La penas restrictivas de libertad "mayores", que son aquellas que restringen la libertad pero que
no se cumplen al interior de un recinto penitenciario (v.gr. el "extraamiento", que consiste en no poder vivir en el territorio de la repblica).

4.-Inhabilitaciones absolutas o especiales y perpetuas o temporales para cargos, oficios pblicos y profesiones titulares. 5.-Inhabilidad absoluta y perpetua para el ejercicio de derechos polticos. II.-. Simples delitos Penas privativas de libertad "menores" (61 das hasta 5 aos). La suspensin para cargos u oficios pblicos y profesiones titulares. La suspensin para conducir vehculos de traccin mecnica o animal. La inhabilidad perpetua para conducir vehculos a traccin mecnica o animal. III.- Faltas Prisin (de un da a los 60 das). La inhabilidad perpetua para conducir vehculos a traccin mecnica y/o animal. Suspensin para conducir vehculos a traccin mecnica y animal. Existen, por otra parte, penas comunes para crmenes, simples delitos y faltas:
35

Multa. Comiso (prdida de los instrumentos o efectos del delito). Entre las faltas se distinguen: Faltas delictuales: que son aquellas que constituyen delitos de menor monto o importancia. Luis Jimnez
de Asa los llama "delitos veniales". Por ejemplo el art 495 N 5. Faltas contravencionales: que son aquellas infracciones al reglamento administrativo o de la polica. Ej.: artculo 496 N 27.

Cul es la diferencia real entre crmenes, simples delitos y faltas?

En Chile no hay una diferencia importante entre los crmenes y simples delitos. La nica diferencia que existira entre ellos seran los plazos de prescripcin tanto de la accin penal como de la pena. De acuerdo a los artculos 94 y 97 del Cdigo Penal, los plazos de prescripcin de la accin penal y de la pena son los siguientes:

Tratndose de aquellos crmenes sancionados por la ley con la pena de presidio, de reclusin o de relegacin perpetuos, el plazo de prescripcin de la accin penal y de la pena es de 15 aos. Tratndose de los dems crmenes, el plazo de prescripcin es de 10 aos. Tratndose de simples delitos, el plazo de prescripcin es de 5 aos. Tratndose de las faltas, el plazo de prescripcin es de 6 meses.
Esta clasificacin tripartita no distingue diferencias estructurales en los elementos constitutivos de las distintas infracciones, toda vez que todas ellas son hechos tpicos, antijurdicos y culpables. Tampoco como sucede en otras legislaciones, podemos encontrar una distincin en cuanto a los delitos culposos. El artculo 4 del Cdigo Penal seala que 'La divisin de los delitos es aplicable a los

cuasidelitos que se clasifican y penan en los casos especiales que determina el Cdigo".
Un delito culposo -que se denomina asimismo cuasidelito- tambin puede ser visualizado desde el punto de vista de esta divisin tripartita y, por ello, puede hablarse de crimen culposo (Ej. Parricidio culposo, en Chile y la mayora de los pases Latinoamericanos al ser considerado un delito tipo, autnomo del homicidio. Tambin lo corrobora la jurisprudencia Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 09/09/1953-En contra opinan entre otros Alfredo Etcheberry (Chile); Luis Jimnez de Asa (EspaaArgentina) y Francesco Carrara (Italia quien sostiene que el parricidio sin intencin determinada de matar al padre no se reconoce ni en la escuela ni en la prctica). No es posible incriminar por culpa el parricidio, porque la intencin de matar al padre, hijo, etc. va implcita en la figura (art. 390). As entonces, el hecho debe incriminarse como homicidio culposos; art. 142.1 CP Espaol El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, ser castigado como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisin de uno a cuatro aos), delito culposo (Ej. Cuasidelito lesiones graves o lesiones culposas; art. 150 CP Espaol El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artculos anteriores ser castigado 1 Con la pena de prisin de tres a seis meses, sise tratare de las lesiones del artculo 147.1 El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesin que menoscabe su integridad corporal o su salud fsica mental-) y faltas contra las personas en el Cdigo Penal Espaol (Ej. Art. 621 CP Espaol de 1995. 1.- Los que por imprudencia grave causaren algunas de las lesiones previstas en el apartado 2 del art 147, sern castigados con multa de uno a dos meses; 2.- Los que por imprudencia leve causaren la muerte de otra persona, sern castigados con la pena de multa de uno a dos meses; 3.- Los que por imprudencia leve causaren lesin constitutiva de delito sern castigados con pena de multa de 10 a 30 das. El profesor Sebastin Soler (argentino) expresaba al respecto que modernamente se destaca como dominante en la doctrina el punto de vista segn el cual entre delito y contravencin no existe una diferencia cualitativa sino que cuantitativa. Sin perjuicio de lo hasta ahora destacado, es necesario sealar que las faltas estn sometidas a ciertas reglas que difieren de aquellas que regulan a los crmenes y simples delitos: De conformidad al artculo 9 del Cdigo Penal, las faltas slo se castigan cuando han sido

consumadas y, por ende, no hay tentativa de falta ni faltas frustradas.

De conformidad al articulo 8, donde se sanciona la "conspiracin" y la "proposicin" para cometer un delito, los actos preparatorios no son punibles salvo los mencionados y que estos actos preparatorios slo
36

son aplicables a los crmenes y simples delitos. Siguiendo al artculo 17, en los crmenes y simples delitos se castiga a los autores, cmplices y encubridores. En las faltas no se sanciona a los encubridores. De acuerdo al artculo 96 del Cdigo Penal, la prescripcin de la accin penal se interrumpe cuando el delincuente comete nuevamente un crimen o simple delito, no as cuando se comete una falta. La extradicin no se da por faltas.

B. Segn los caracteres de la accin Los delitos se clasifican en: i. Delitos de accin, de omisin y de comisin por omisin. ii. Delitos simples, habituales y continuados. i. Delitos de accin, de omisin y de comisin por omisin. El primer antecedente de esta clasificacin est sealado en el artculo 1 inciso 1 del Cdigo Penal, donde se nos indica que el delito es "toda accin u omisin".
Si bien pareciera que se refiere a la accin u omisin del individuo en cuanto a su movimiento, es decir, entendida la accin como un movimiento positivo del individuo y, a su vez, la omisin como la inactividad de movimiento del individuo, no es esta la accin u omisin a que se refiere el Cdigo Penal. No son los significados coloquiales de la accin y la omisin los que acoge el Derecho Penal. Los conceptos jurdicos de la accin u omisin no se confunden con la idea de actividad o inactividad del sujeto, toda vez que perfectamente puede cometerse un delito de accin mediante una inactividad. Son los llamados delitos de accin por omisin (comisin por omisin u omisin impropia). No estn tipificados como tales, consisten en no impedir un resultado, pese al deber de garante que obligaba a actuar. La conducta esta descrita en la norma en forma de accin, se entiende que puede cometerse tambin por omisin, y por ello se denominan tambin comisin por omisin. El ejemplo ms claro viene dado por la hiptesis de una madre que no alimenta al recin nacido producindole la muerte a ste. Tambin pueden cometerse delitos de omisin encontrndose el agente en plena actividad. Ej. que tena el resguardo de otra persona y no lo efecta, porque iba camino a ver una pelcula.

En Chile, la mayora de los delitos son de accin, es decir, aquellos que involucran una conducta de hacer. Los delitos de accin generalmente son aquellos que infringen una norma de carcter prohibitivo, ej. no matar, no robar, etc. Los delitos de omisin propia, que son la excepcin, contravienen normas imperativas, la ley no prohbe sino que exige un hacer, imponiendo una pena en caso de desobediencia, no realizar la conducta adecuada. Ej. rehusar un pago, el art. 282 CP no dar resguardo, no socorrer al que se haya herido o en peligro de perecer, art. 494N13, 14 y 15; no entregar la cosa al parecer perdida, art 488. Los delitos de comisin por omisin (o tambin llamados de "omisin impropia") que son aquellos
que infringen en la mayora de los casos normas de carcter prohibitivo, aun cuando a veces incluyen algunas de carcter imperativo o van incorporadas. Consisten en no impedir un resultado, pese al deber de garante que obligaba a actuar. La conducta que est descrita en la norma en forma de accin, se entiende que puede cometerse tambin por omisin, Ej. la madre que no alimenta al recin nacido producindole la muerte. En la comisin por omisin la palabra "omisin" cobra importancia, porque es la que genera el resultado prohibido. La regla general contenida en el Cdigo Penal es que los delitos de accin tambin se puedan realizar por omisin. El delito continuado, expresa el catedrtico Santiago Mir Puig, en Derecho Penal, Parte General, pgina 636 constituye otra construccin de la doctrina y la jurisprudencia para evitar tener que admitir la concurrencia de varios hechos tpicos constitutivos de otros tantos delitos cuando existe una unidad objetiva y/o subjetiva que permite ver a distintitos actos, por s solos delictivos y no producidos en forma de unidad natural de accin, como parte de un proceso continuado unitario. Se habla en este caso de unidad jurdica de accin. En la prctica (en Espaa) se ha aplicado continuamente aun antes de la regulacin de 1983 (Cdigo Penal anterior) seala Mara Teresa Castieira Palou en el delito continuado, pgina 20. La doctrina consideraba como fundamentales: en lo objetivo, la pluralidad de acciones, la unidad de la ley violada y a veces la unidad del sujeto pasivo, y en lo subjetivo, la unidad del designio, propsito, intencin o dolo; como secundarios: la unidad y o identidad de ocasin, la conexin espacial y temporal, y el empleo de medios semejantes. El Tribunal Supremo aada tradicionalmente a estos requisitos, como fundamental, el de indeterminacin de las diversas acciones.
37

En Chile, la doctrina, y la jurisprudencia de nuestra Excelentsima Corte Suprema, se desprende que los requisitos exigidos para que se configure el delito continuado son: I).- objetivos a).-Pluralidad de acciones realizadas. b).-Acciones ejecutadas dentro de cierto lapso en tiempos diversos, esto es independencia fctica. c).-Cada accin ejecutada, considerada aisladamente, satisface todas las caractersticas del tipo legal, de manera que podran ser punibles autnomamente. d).-Mismo sujeto pasivo respecto de aquellos hechos que atentan contra bienes personales, como son los delitos sexuales. e).Unidad de lesin jurdica. Esto es bien jurdico o norma lesionada idntico, semejante o de igual naturaleza. f).-Una homognea forma de comisin de las acciones realizadas. II).-Subjetivos. Esto es el vnculo que necesariamente los une. Sobre este punto ha sido la Jurisprudencia, ms que la Doctrina, y seguramente siguiendo el modelo Italiano, que ha considerado que en las acciones realizadas debe existir un designio, propsito criminal idntico y nico. El profesor Garrido Montt, seala que debe haber un dolo comn o bien un dolo global que satisfaga la unidad. Esto es la decisin ejecutar una serie de actos tpicos para alcanzar determinados logros. El profesor Cury agrega que ms que el dolo, el vnculo que une los actos, atendida las circunstancias, es el hecho que deben necesariamente ejecutarse fraccionadamente, violndose una misma norma de deber. Diferencias bsicas entre delitos de omisin propiamente tal y delitos de omisin impropia o de comisin por omisin - Los de omisin, no atienden al resultado fsico, es decir, no es el resultado el que le da el carcter al delito, es la omisin en s misma la que configura el delito. -Los de comisin por omisin son aquellos en que el objeto viene dado por el resultado, es decir, como si se hubiere dado la accin, pero sta viene dada por la omisin. Por ejemplo, si por la omisin se produjo la muerte. Esta clasificacin atiende a los caracteres de unidad o multiplicidad que los actos que la ley contempla para su configuracin, as como a la singularidad o complejidad de los resultados. De acuerdo a ello, existen tres tipos de delitos:

Delitos simples: que son aquellos que se satisfacen con la sola ejecucin del hecho descrito en el tipo y
forman la casi totalidad de los delitos contenidos en el Cdigo.

Delitos habituales:

que son aquellos delitos que requieren de la repeticin de una determinada conducta para su configuracin. No basta con la unidad del hecho y del resultado para dar cumplimiento a la hiptesis tpica. Lo fundamental es que requiere la repeticin de la conducta. Lo importante es que cada hecho considerado en s mismo no es un delito. Ejemplos de ello lo encontramos con la figura del artculo 494 N 8 del Cdigo Penal. A la vez, el nico caso donde hay jurisprudencia sobre esta cualidad es en el antiguo delito de "corrupcin de menores", donde la Corte Suprema ha entendido que "habitual" debe entenderse respecto del sujeto activo del delito (el que corrompiere a menores) sin referirse a la cantidad de menores corrompidos ni a las personas que requieren los servicios de los menores.

Delitos continuos o continuados:

estos delitos tambin requieren de la repeticin de una determinada conducta para su configuracin, ya que no basta con la unidad del hecho y resultado para dar cumplimiento a la hiptesis tpica. Es necesaria, al igual que los anteriores, la reiteracin de hechos. Sin embargo, a diferencia de los anteriores, los actos individuales s constituyen delitos. Es necesario preguntarse cul es la razn que lleva a considerar la indefinida sucesin de hechos delictivos como un solo delito, considerando que el culpable de los mismos puede ser sancionado no por una, sino por varias penas. La respuesta es que tras esa multiplicidad de hechos existe una unidad bsica, basada en elementos comunes. Lo que une a esa variedad de delitos es el hecho de que en los delitos continuados se exige la unidad del dolo o de la voluntad que concurre en la ejecucin del hecho tpico, o por otro lado, la unidad de la legislacin del bien jurdico. Este resultado se dio en una evolucin doctrinal donde, en primer lugar, se consider la unidad de la lesin del bien jurdico protegido y luego se incorpor la unidad del dolo. Ej. quien quiere sustraer un ajedrez completo, y lo hace pieza por pieza. Las exigencias para que se configure el delito continuado son los siguientes, las que fueron plasmadas en una sentencia por violacin, rit 12-2009 del Top Punta Arenas: I).- objetivos a).-Pluralidad de acciones realizadas. b).-Acciones ejecutadas dentro de cierto lapso en tiempos diversos, esto es independencia fctica. c).-Cada accin ejecutada, considerada aisladamente, satisface todas las caractersticas del tipo legal, de manera que podran ser punibles autnomamente. d).-Mismo sujeto pasivo respecto de aquellos hechos que atentan contra bienes personales, como son los delitos
38

sexuales. e).- Unidad de lesin jurdica. Esto es bien jurdico o norma lesionada idntico, semejante o de igual naturaleza. f).-Una homognea forma de comisin de las acciones realizadas. II).-Subjetivos. Esto es el vnculo que necesariamente los une. Sobre este punto ha sido la Jurisprudencia, ms que la Doctrina, y seguramente siguiendo el modelo Italiano, que ha considerado que en las acciones realizadas debe existir un designio, propsito criminal idntico y nico. El profesor Garrido Montt, seala que debe haber un dolo comn o bien un dolo global que satisfaga la unidad. Esto es la decisin ejecutar una serie de actos tpicos para alcanzar determinados logros. El autor Cury agrega que ms que el dolo, el vnculo que une los actos, atendida las circunstancias, es el hecho que deben necesariamente ejecutarse fraccionadamente, violndose una misma norma de deber. En la especie, no debe olvidarse que las conductas o acciones del agente del ilcito se desplegaron en distintos das en el perodo comprendido entre el ao dos mil cuatro, cuando la menor tena ocho aos de edad, y hasta el 23 de julio del ao dos mil ocho, lapso en el cual se conculc el artculo 362 del Cdigo Penal, en la violacin impropia anal y vaginal. En efecto, concurren todas las exigencias del delito continuado, enunciadas precedentemente. En efecto, en cuanto al delito de violacin anal y vaginal, la primera exigencia objetiva en comento, ha quedado demostrada al acreditarse fehacientemente que el hechor introdujo su pene en varias oportunidades en el ano y vagina de la ofendida; la segunda exigencia se da porque cada una de dichas conductas fueron ejecutadas en un lapso determinado, y en un nmero indeterminado de ocasiones, como fluye de los elementos de juicio incorporados en el sexto motivo, en especial segn los dichos de la ofendida, desde el ao 2004, cuando tena ocho aos de edad hasta el da 23 de julio del ao 2008, poca del ltimo evento, dndose la independencia fctica; la tercera concurre puesto que cada una de dichas acciones, en si cumple las caractersticas del tipo legal, en trminos de ser posible sancionarlas autnomamente; la cuarta, se trata del mismo sujeto pasivo, cual es la menor ofendida; la quinta tambin concurre, porque con dichas conductas se ha afectado la indemnidad sexual de una menor de 14 aos de edad, como bien jurdico protegido y la misma norma jurdica, esto es, el artculo 362 del cdigo Penal; y la sexta, ha existido en el hechor una forma homognea de ejecutar las conductas o acciones, pues el modus operandi ha sido el mismo, ir a buscar a la menor a su hogar o pedirle que concurra al suyo, llevarla posteriormente a los distintos sitios del suceso consignados, a saber, a lo menos cinco, tres de ellos inmuebles casa habitacin y dos sitios eriazos, para luego accederla carnalmente all; y el aspecto subjetivo, se da pues existe una vinculacin necesaria en las conductas precitadas, en pos del mismo propsito o designio criminal, que en delitos sexuales podemos sostener conforme a la moderna doctrina es el dolo comn que mueve al hechor. En nuestro Cdigo al parecer hay un ejemplo de ellos en el artculo 451 del Cdigo Penal, sin embargo, al parecer de la doctrina (en este sentido, Etcheberry) no sera un caso, toda vez que no concurriran los dos elementos subjetivo y objetivo antes mencionados. El requisito subjetivo dice relacin con la unidad del dolo y el requisito objetivo con la unidad de la lesin del bien jurdico. Entonces a juicio de Etcheberry, la hiptesis del artculo 451 sera ms bien una de aquellas que denominamos "concurso material o real". Delitos formales o de mera actividad y delitos materiales o de resultado

Delitos formales o de accin: son aquellos que se consuman por una simple accin del hombre
que basta, por s sola, para violar la ley. stos para ser consumados tienen necesidad de un evento dado en el cual slo se reconoce la infraccin a la ley. No requieren de un "resultado", entendido ste como un cambio exterior en la realidad. Un ejemplo clsico lo tenemos en la injuria, donde no es necesario que se produzca cambio alguno en el mundo exterior (mera actividad).

Delitos materiales o de resultado: precisamente, la presencia de "resultado" constituye la gran

diferencia con los delitos de accin, entendiendo, como hemos dicho, "resultado" como algo fsico. Se hace necesario, por ende, un suceso en el mundo exterior, un estado nuevo en el mundo circundante y adems de la relacin de causalidad entre uno y otro (actividad y resultado) es necesario este resultado para entender consumado el delito. El penalista alemn Roberto Von Hippel critic esta clasificacin afirmando que en cada infraccin a la ley hay una infraccin material, ya que necesariamente hay un resultado y, a la inversa, en cada resultado hay una infraccin material. (actos preparatorios tentativa y frustracin art 7CP) Florin reivindica esta clasificacin, a propsito de la crtica de Von Hippel, diciendo que existen delitos formales cuando la accin que los constituye sirve por s sola para violar la ley. En la misma perspectiva que el primero el profesor espaol Luis Rodrguez Ramos seala que el resultado es un trmino equvoco en el mbito de la teora jurdica del delito, pues puede configurarse como un efecto jurdico de la infraccin penal o como un efecto natural, consistente en una modificacin del mundo exterior, captable por los sentidos inmediata o mediatamente (con ayuda de tcnicas o instrumentos- anlisis, microscopio, etc.- o sin tal ayuda), previsto en un tipo delictivo, imputable o causado por una conducta humana pero distinto de ella en las coordenadas de espacio y tiempo. El resultado como efecto jurdico parece ms bien una categora de la antijuridicidad pues, en definitiva, no puede consistir en otra cosa que no sea la lesin o el peligro que genera en el bien
39

jurdico la accin o la omisin tpica, tanto en los delitos de mera conducta como en los delitos de resultado. En estos ltimos por exigencias del tipo delictivo, adems de una accin o una omisin (denominadas tradicionalmente manifestacin de voluntad) tiene que existir un efecto o consecuencia de tales conductas, distinto de la manifestacin de voluntad en las coordenadas de espacio y tiempo (ha de acaecer despus que la accin, aunque slo medien dcimas de segundo, y en otro lugar aun cuando ste sea muy cercano), y adems (bien por la va de la causalidad, bien de la llamada imputacin objetiva, en los trminos que luego se vern), dicho efecto o resultado deber, para ser tpico, conectarse con la manifestacin de voluntad como generado por ella. Pero como no es idntica tal conexin entre manifestacin de voluntad y resultado en los medios de accin que en los de comisin por omisin u omisin impropia. En resumen, en los delitos formales es indiferente la ocurrencia o no de un suceso o de un resultado. Delitos de lesin y delitos de peligro

-Delitos de lesin: son todos aquellos en que el legislador, de alguna manera en la conducta que seala como tpica, exige que presente una cierta lesin al bien jurdico para establecer que la conducta est consumada.
Estos delitos constituyen la mayora de la parte especial en nuestro Cdigo Penal. Ej.. los delitos de robo o hurto son de lesin, debido a que lesionan un bien jurdico denominado "propiedad". A diferencia de la clasificacin anterior, en sta el resultado no es fsico, sino jurdico, constituido por una lesin a un bien jurdico. Podemos tener un delito de lesin con resultado y sin resultado. Un delito de lesin sin resultado sera la injuria y un delito de lesin con resultado sera el homicidio (a pesar que hoy se discute ello por los ACTOS PREPARATORIOS (Etapas de concrecin del delito): tentativa y

frustracin al tenor del art. 7 CP).

Por otro lado, el delito no se considera consumado mientras no sea sta una lesin efectiva al bien jurdico protegido.

Delitos de peligro: son aquellos en que el legislador prev la hiptesis de conductas que pueden ser
potencialmente daosas o que posiblemente puedan afectar al bien jurdico y las sanciona sin necesidad de que se alcance a lesionar al bien jurdico protegido. Hasta hace poco en nuestra legislacin tenamos el delito de manejo de vehculos en estado de ebriedad, hasta el punto de considerar que el delito ya se hallaba consumado cuando el sujeto no se hallaba conduciendo sino que "se aprestaba" a hacerlo. Otro ejemplo lo encontramos actualmente en el delito de abandono de nios o personas desvalidas, donde basta para su consumacin que se efecte este abandono sin esperar resultado ulterior. En los delitos de peligro pareciera ser irrelevante el hecho de que con posterioridad se produzca el resultado. Sin embargo, existen casos sustantivos donde s habra diferencia en cuanto al resultado, porque as lo seala el legislador, v.gr. los artculos 475 N 1, 476 N 1 y el artculo 474, todos referidos al delito de incendio. Hay autores que dentro de stos distinguen:

Delitos de peligro concreto: la hiptesis que se plantea como resultado es la posible lesin a un
bien jurdico, es decir, se requiere la posibilidad efectiva de lesin a este bien jurdico. Si el legislador exige que la conducta del autor haya creado, en forma real y efectiva, una situacin de riesgo o peligro para la integridad o seguridad del bien jurdico protegido. En ocasiones adems se exige acreditar el acaecimiento de dicho riesgo y cierta intensidad del mismo V.gr. la hiptesis del artculo 475 N 1 del Cdigo Penal (Se castigar al incendiario con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo cuando ejecutare el incendio en edificios, tren de ferrocarril, buque o lugar habitados o en que actualmente hubiere una o ms personas, siempre que el culpable haya podido prever tal circunstancia). Tambin en los delitos contra el medio ambiente Ley N19.300.

Delitos de peligro abstracto: en estos casos, la conducta que cae dentro de la hiptesis dada por el
legislador no requiere de la posibilidad de que efectivamente se cause un dao o una lesin a un bien jurdico protegido. En ellos la mera conducta realizada es ya peligrosa en s misma, no siendo preciso probar riesgo alguno para el bien jurdico. Si el legislador atendida la naturaleza de una conducta y7o el contexto en que se realiza, la ha considerado portadora de un cierto grado de peligrosidad para la integridad o seguridad de un bien jurdico, razn por la que prohbe, a no ser que se pruebe que, en el caso concreto, dicho ndice de riesgo fue razonablemente excluido ex ante. Ej. la hiptesis del artculo 445 del Cdigo, que trata de aquellas personas que son sorprendidas con objetos reconocidamente utilizables para realizar un delito de robo y que son sancionadas independientemente de si se han ejecutado o no delitos de este tipo. Tambin la conduccin de vehculos motorizados en estado de ebriedad. La doctrina al establecer la distincin entre peligro concreto y peligro abstracto, al referirse a ste ltimo
40

suele afirmar que en dicha hiptesis no es necesario que la conducta del autor haya gestado en forma real, en el caso concreto, una situacin de peligro.

Delitos instantneos y delitos permanentes -Delitos instantneos: aquellos que se perfeccionan en un momento determinado, o sea, que se
consuman y agotan con una fraccin de tiempo imperceptible, sin necesidad de que la conducta haya sido constante en el tiempo. Por ejemplo, el homicidio se consuma en el acto de matar que se lleva a cabo en un momento determinado. Algunos autores ponen nfasis en otros elementos como la instantaneidad de la consumacin, mientras que otros como Antolisei, sealan como relevante la no persistencia de una situacin daosa o peligrosa o en la perduracin de la conducta del agente.

-Delitos permanentes: son aquellos que comienzan con la ejecucin de una accin determinada, pero lo relevante es que se forma un "estado delictual" que se dilata en el tiempo. Este tipo de delitos se perfeccionan en el tiempo o se consuma, mientras no cese el estado
delictual. Otra diferencia entre ambos tipos de delitos es que en los delitos instantneos la voluntad del agente es irrelevante para cesar los efectos del delito, en cambio, en los delitos permanentes es justamente la voluntad del agente, del sujeto activo, la que puede poner trmino al estado delictual. Un ejemplo clsico de delito llamado "permanente" es el secuestro. El secuestro es un delito permanente, porque si bien en un momento una persona coarta la libertad de actuar, mientras el agente no le ponga fin el delito de secuestro se sigue cometiendo. Es por ello que nos manifestamos contrarios a quienes sealan que existe una "ficcin jurdica" en la permanencia o consumacin de delitos de secuestro, para negarles virtualidad. Tambin es el caso de los delitos de detenciones ilegales. No debemos olvidar que algunos piensan que hay delitos permanentes y hay otros que son instantneos, pero de efectos permanentes. Por ejemplo lo era el delito de bigamia porque se consumaba cuando se contraa un nuevo matrimonio, pero los efectos continan mientras permanece el matrimonio. La clasificacin anterior adquiere importancia con relacin a la prescripcin de la accin: Tratndose de los delitos instantneos, la prescripcin comienza a correr desde que se consuma el delito. Por otro lado, en los delitos permanentes, la prescripcin se suspende desde el estado delictual y comienza desde que cesa el estado delictual (Ej. Cesa el secuestro de una persona art 141 CP). En el caso del delito de bigamia es un delito instantneo con efectos permanentes de acuerdo a algunos autores, pero para efectos de la prescripcin es un simple delito instantneo. Para la justicia militar, el delito de remisin es un delito permanente. Las siguientes clasificaciones atienden a caracteres procesales Delitos flagrantes y no flagrantes: dice relacin con el tipo de detencin aplicables a unos u otros: los delitos flagrantes son aquellos en que los culpables pueden ser detenidos por cualquier persona y deben serio por los agentes de polica, ya que se trata de situaciones en que el culpable est actualmente cometiendo el delito o bien acaba de cometerlo. Estas situaciones estn contempladas en el artculo 130 del Cdigo Procesal Penal. En cambio, los delitos no flagrantes son el resto y slo permiten detencin emanada de orden judicial debidamente intimada. Delitos de accin pblica, de accin privada y de accin pblica, previa instancia particular: dicen relacin con quien puede iniciar o dar inicio a la actividad de persecucin penal.

EL SUJETO ACTIVO DE LA ACCIN

Es aquel quien realiza toda o una parte de la accin descrita por el tipo Slo puede serlo un individuo de la especie humana, sea hombre o mujer.
La generalidad de los tipos son neutros en cuanto al sujeto, no se hacen requerimientos particulares a su respecto en cuanto a edad, sexo o nmero As sucede en los delitos de hurto, robo, lesiones y en la mayor parte de los descritos por las leyes penales. de ellos.

Por excepcin el tipo penal restringe la posibilidad de ejecucin a determinados individuos, como se hace en los arts. 246 y siguiente (violacin de secretos), caso en que nicamente los empleados pblicos son sindicados como posibles autores . Estas hiptesis constituyen los denominados tipos especia les, que requieren de un sujeto calificado, y la calidad especial que deben cumplir es un elemento del tipo objetivo, lo que tiene trascendencia para los efectos del error . Excepcionalmente, tambin el tipo puede requerir para conformarse que sus autores sean necesariamente varias personas; es el caso, entre otros, del art. 292, sobre asociaciones ilcitas, o los arts. 121 y siguientes, que
41

sancionan los delitos de alzamiento en contra del gobierno

LAS PERSONAS JURDICAS COMO POSIBLES SUJETOS ACTIVOS DE ACCIN PENAL

Se discute si un ente jurdico puede ser sujeto activo de un hecho delictivo Cabe preguntarse si estas personas pueden accionar en el expresin se le ha dado respecto del injusto penal. .

sentido y alcance que a la

En Chile no se reconoce, en principio, la responsabilidad de una persona jurdica. El artculo 58 del Cdigo Procesal Penal seala que la accin penal, sea pblica o privada, no puede entablarse sino contra las personas responsables del delito. La responsabilidad penal slo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurdicas responden los que hubieren intervenido en el

acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare.

Argumentos para rechazar la posibilidad de que estas personas sean sujetos de accin delictiva:

a) La naturaleza de estos entes jurdicos hace difcil concebir que su accin calce con la nocin de accin final, que presupone procesos volitivos vinculados con la finalidad que no son inherentes a su estructura y que no deben confundirse con los de los individuos que integran sus directorios y rganos ejecutivos . Adems, aceptar que pueden ser sujetos activos de
delito llevara obligadamente a aceptar tambin que pueden ser sujetos de una legtima defensa o de un estado de necesidad, lo que por lo antes sealado resulta incompatible; b) La culpabilidad se asienta en la libertad para accionar y en la

posibilidad de tener conciencia de la antijuridicidad de la accin delic aceptar la responsabilidad penal de las personas jurdicas im portara reconocer que cuentan con un atributo inherente a la personalidad hum a
c)

tiva; na su

La pena, en cuanto a su finalidad y funcin, carecera de sentido a respecto . Si la sancin penal se concibe como una retribucin, como un castigo, un ente

jurdico no padece, en el hecho quienes sufriran seran las personas naturales que lo componen, pinsese en el pequeo accionista de un banco disuelto por malos manejos de sus directivos. Si se reconoce la pena naturaleza preventiva especial, de resocializacin, sera inefectiva en este caso, porque no se puede concebir que tales sujetos tengan "conductas" peligrosas o antisociales, que no hay que identificar con la de sus directivos, que pueden enmendarse mediante la reeducacin; ello hace dudosa tambin la idea de imponerles medidas de seguridad, aunque parte de la doctrina las recomienda. Con las modernas tendencias del derecho penal, dirigidas a despenalizar en lo posible parte de los injustos actualmente punibles, como concrecin fctica del principio ultima ratio, parece evidente que no es necesaria la sancin "penal" por actos contrarios al ordenamiento legal de las personas jurdicas, que principalmente dirn con el patrimonio o la fe pblica. Para prevenirlos y sancionarlos existe una amplia gama de recursos que ofrecen otras ramas del derecho. En Chile, excepcionalmente, algunas leyes especiales imponen sanciones a estas personas por hechos delictivos; as la ley que fija normas para la defensa de la libre competencia (D. L. N 211 de 22 de diciembre de 1973), establece la posibilidad de disponer su disolucin cuando han incurrido en los delitos que seala. En pases como Inglaterra y Estados Unidos, tienen criterios distintos. En ellos normalmente se establece la responsabilidad penal de los entes jurdicos. No obstante, la discusin de este punto sigue siendo preocupacin de la doctrina; tanto en Alemania como en Espaa se considera que debe reglarse en alguna forma la problemtica que provoca la delincuencia de las personas jurdicas y es objeto de estudio. En efecto, hoy se discute si es posible sancionar penalmente a las personas jurdicas, lo que va a depender de la teora que tengamos para conceptualizar a las personas jurdicas y la mayor o menor tendencia a sancionarlo, ya que si se parte de la teora de la ficcin, en la que se atribuye voluntad a la persona jurdica diferente de la voluntad de sus miembros, se llegar a una solucin distinta de aquella que parte de la consideracin de que las personas jurdicas son distintas de sus miembros. En nuestro derecho, la regla general se encuentra en el artculo 58 del Cdigo Procesal Penal (antiguo artculo 39 del Cdigo de Procedimiento Penal) que expresa que: "Las personas jurdicas no responden penalmente, quienes s lo hacen son aquellas personas naturales que hubiesen intervenido en los hechos que originan la persecucin penal". Excepcionalmente, nuestro ordenamiento contempla casos de responsabilidad de persona jurdica: El artculo 3 del D.L. N 211, de 1973, Ley Antimonopolios, que contempla la disolucin para las personas
42

jurdicas que hubiesen intervenido en actividades contrarias a la libre competencia. El artculo 97 numeral 4 del Cdigo Tributario, donde se establece la sancin de clausura del establecimiento comercial que hubiese intervenido en los actos de evasin de impuestos. Se debe o no sancionar a las personas jurdicas? La postura del Derecho chileno antes de la dictacin de la Ley N20.393 de 02/12/2009, era que tales personas no pueden y no deben ser sancionadas penalmente. El citado cuerpo legal establece la

Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas en los delitos de Lavado de Activos, Financiamiento del Terrorismo y delitos de Cohecho (arts 27 de la Ley 19.913; 8 de la Ley 18.314,
250 y 251 bis del Cdigo Penal), cuyas disposiciones veremos enseguida. Esta posicin estaba basada en un principio enunciado por un aforismo latino: societas delinquere non potestas (la persona jurdica no delinque). Tal principio, a su vez, se fundamenta en una serie de premisas: a) La persona jurdica no tiene capacidad de accin en el sentido jurdico-penal del trmino, porque desde tal perspectiva la accin es un comportamiento fsico orientado psicolgicamente y, segn algunos, con una finalidad. Welzel, como vimos anteriormente, defina la accin final como un obrar conscientemente desde el fin. Por lo tanto, una persona jurdica no es capaz de una accin de este tipo, ya que no son capaces de proponerse finalidades ni de seleccionar los medios para alcanzarlas, es decir, la persona jurdica no mata y no roba. b) Las reglas de autora y participacin son difcilmente aplicables a los procesos empresariales en los que las actividades ejecutivas estn disociadas individualmente de las actividades resolutivas. Es decir, en la empresa los que toman las decisiones no son los mismos que las ejecutan. c) Las personas jurdicas no tienen capacidad de culpabilidad desde cualquiera de los conceptos de culpabilidad que se manejen, sea que la definamos como una imputacin subjetiva a ciertos autores individuales, sea que la definamos como una exigencia de dolo o culpa, o bien, sea que la definamos como aquella capacidad de motivarse frente a la norma. As, cualquiera sea el concepto de culpabilidad que ocupe, se ve muy difcil que se aplique a una persona jurdica. Respecto de las personas jurdicas no son aplicables los fines clsicos de la pena que se vern, ya que la retribucin se basa en la culpabilidad y las finalidades preventivas se dirigen a lograr ciertos efectos psicolgicos a travs de la intimidacin, por una parte (hablamos de la prevencin general) y, por otra, de la resocializacin (prevencin especial). La tendencia del Derecho comparado es sancionar penalmente a la persona jurdica. Como ejemplo, est la recomendacin del Comit de Ministros de la Unin Europea en 1998, la Convencin de la ONU sobre delincuencia organizada, la Convencin Europea sobre blanqueo de capitales (lavado de dinero), y la reciente Convencin de ONU sobre corrupcin. A nivel europeo distinguimos entre aquellos Estados que an no admiten plenamente la responsabilidad de las personas jurdicas y los que s lo hacen. A su vez, estos ltimos se diferencian entre aquellos en que la culpabilidad no opera como lmite de responsabilidad penal a nivel constitucional y aquellos en que s opera en ese nivel. a) En el primer caso, estn los Estados que niegan la responsabilidad penal de la persona jurdica, como es el caso de Blgica e Italia. En Blgica, al igual que Chile, se admite que una persona jurdica pueda cometer una infraccin penal, pero slo es sancionable la persona fsica o natural que hubiese cometido el hecho. A la vez, en ambos pases la responsabilidad de la persona Jurdica es indirecta y subsidiaria pecuniariamente hablando respecto de la responsabilidad de las personas fsicas. b)En segundo lugar, estn los casos en que se admite la responsabilidad penal de las personas jurdicas, pero no se encuentra consagrada constitucionalmente la culpabilidad como lmite de la responsabilidad penal. Este es el caso francs, cuyo Cdigo Penal indica en el artculo 121 que "las personas jurdicas con exclusin del Estado son responsables de las infracciones cometidas por cuenta suya, por sus rganos y representantes. La responsabilidad penal de las personas jurdicas no excluye la de las personas fsicas, autores o cmplices de los mismos hechos". Otros casos similares son los de Dinamarca, Holanda, Irlanda y el Reino Unido. Un tercer caso est representado por aquellos en que tambin se admite la responsabilidad de personas jurdicas y la culpabilidad opera como lmite de la responsabilidad penal a nivel constitucional. En ellos, paradjicamente, ha resultado ms difcil consagrar la responsabilidad de personas jurdicas y para evitar esta dificultad se han desarrollado en primer lugar la teora de "la actuacin a nombre de otro" y la de la culpa in vigilando. Este es el caso de Alemania, Espaa y Portugal. Con relacin a la pregunta sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas, el primer gran obstculo
c) 43

conceptual est constituido por la culpabilidad. Hay autores como Miguel Bajo Fernndez que opinan que se debe prescindir de ella porque es imposible, conceptualmente hablando, atribursela o exigrsela a las personas jurdicas. Bernard Schnemann, por su parte, opina que para sancionar a las personas jurdicas hay que recurrir a criterios preventivos generales porque:

i. En primer lugar, resulta imposible identificar a los autores de los delitos; i. En segundo lugar, las infracciones penales siempre redundan en un beneficio para la persona jurdica; iii. En tercer lugar, siempre que se produce una infraccin penal en la que interviene una persona jurdica se debe a que no ha habido medidas idneas de vigilancia y direccin para evitar la infraccin.
Otra postura es la de Mercedes Garca Arn que opina que no hay que prescindir del concepto de culpabilidad, sino que hay que crear un concepto nuevo, ms objetivo que subjetivo de ella y lo que se propugna con ello es que el Derecho Penal se objetivice ms y el Derecho administrativo se subjetivice ms, producindose grados de acercamiento entre ambos. Respecto de lo que sucede cuando una persona fsica ha participado en la comisin de un delito en la que tambin participa una persona jurdica tenemos los siguientes supuestos y posibilidades: i. Podemos sancionar a los autores ejecutores, a quienes intervienen materialmente en el acto. Es decir, a los que estn ubicados en el artculo 15 N 1 del Cdigo Penal chileno. ii. Esta teora, sin embargo, no se sustenta en la realidad de las empresas, donde se dan algunos factores que conspiran en contra de ello: La "fungibilidad" de los recursos humanos de la empresa, vale decir, la condena de las personas que intervienen en el delito no impide que la persona jurdica siga realizando conductas delictivas porque estas personas (los condenados) son fcilmente reemplazables o sustituibles por otros. Jaime Malamud Goti, jurista argentino, seala que esto se denomina "falacia del primer vagn": Si los accidentes ocurren mayoritariamente en el primer vagn de los trenes, resulta psima idea de solucin suprimir el primer vagn. Existencia de estmulos formales o informales al interior de las empresas. Las empresas desarrollan en su interior subculturas (lenguajes, comunidad de vida, etc.) y es posible que estas subculturas sean contrarias a la de la comunidad en general. Las personas que pertenecen a estas subculturas ilcitas creen estar realizando conductas totalmente lcitas. Divisin excesiva de las tareas. Esto provoca al interior de las empresas que las conductas delictivas se fraccionen en varias conductas incompletas cometidas aisladamente por cada uno de los miembros de las personas jurdicas. As, el delito se divide en mltiples trozos imputables de forma separada y parcial a diversos individuos y, muy generalmente, tales pedazos de conducta carecen de relevancia porque no tienen la visin global y final del hecho delictivo, es decir, carecen del dolo conjunto que caracteriza el hecho empresarial. La existencia de relaciones verticales y horizontales en una empresa. En la realizacin de conductas ilcitas, los gerentes y directores frecuentemente no necesitan elaborar ningn plan. Por ejemplo, cuando los gerentes quieren realizar una actividad les basta indicar a sus subordinados cul es el propsito que se debe cumplir y no es necesario establecer un plan acabado. Los empleados subordinados conocen los propsitos de los superiores, sin necesidad de expresarlos. Tambin se da esto en las relaciones de tipo horizontal, vale decir, las relaciones que en el mbito de lo delictivo se traman entre diversos subordinados vinculados por una orden que emana de un superior que suele desvanecerse. Aumento del rol protagnico de los administradores, gerentes, o llama dos "managers", esto es a aquellos encargados de la gestin de la empresa. Las sociedades mercantiles entregan a este tipo de personas en poder mayor que pasa tcticamente desde quienes detentan el capital hasta quienes tienen el poder de administrar.

Cmo solucionar el dilema de a quin sancionar?

Ello ha sido resuelto en Alemania y Espaa a travs de lo que se conoce con el nombre de "teora

de la actuacin a nombre de otro". Se parte de la base de que las personas jurdicas no tienen capacidad de actuacin, sino a travs de las personas humanas que la componen. Son stas las que realizan o toman acuerdos que implican la realizacin de un hecho tpico, es
decir, contratan, giran cheques, importan, exportan, etc., pero estos actos son realizados a nombre de la persona jurdica. El problema se produce cuando se cometen aquellos delitos denominados especiales (la responsabilidad penal en la actuacin a nombre de otro depende de la existencia de estos llamados delitos especiales) que son aquellos en que las calidades especiales que se requieren de los sujetos activos no concurren en las personas fsicas, sino que concurren en la propia persona jurdica. Por ejemplo, en el delito
44

de quiebra culpable o fraudulenta, el fallido es la persona jurdica, la empresa, la sociedad. Otro ejemplo son los delitos comprendidos en la Ley de Mercado de Valores: cuando se sanciona a los emisores de valores, la calidad de emisor o intermediario de valores concurre en la persona jurdica. Tambin ocurre esto en los delitos a la Ley General de Bancos. En los llamados delitos especiales, quien debera ser sancionada, por ende, es la persona jurdica, pero ello no es posible, pues los que realizan la accin son sus representantes. Por otro lado, tampoco puede ser sancionada la persona natural, ya que requiere de una calidad especial requerida por el Derecho Penal para cometer un delito especial.

Para solucionar este impasse, los legisladores espaoles y alemanes le han atribuido fcticamente responsabilidad penal a los directivos, a los rganos de la persona jurdica y a los representantes. Estos legisladores han atribuido responsabilidad penal en los delitos especiales a las personas fsicas que detentan el poder y tal responsabilidad es ficticia porque en ellos no concurren las calidades especiales exigidas por el tipo. Esta responsabilidad es atribuida no de una manera arbitraria. Se atribuye responsabilidad a estas personas porque en los llamados delitos especiales se revela que estas personas tienen "un especial dominio social", al decir del profesor espaol Luis Gracia Martn. En la empresa stos tienen un dominio social
sobre el mbito de proteccin de la norma, lo que significa que tienen el dominio para intervenir un curso delictivo por la especial posicin como estos representantes, gerentes, directivos, etc. que ocupan. Lo que hace, en definitiva, esta teora es trasladar lo que pasa con las personas fsicas a las personas jurdicas atribuyendo a quien manda o toma decisiones, la responsabilidad. El gerente y el director, por citar ejemplos, se encuentran en una posicin de garante sobre el curso causal delictivo, es decir, al directivo de la empresa le corresponde vigilar los cursos causales de la misma.

Todo esto significa que hay rganos internos de estas sociedades con fines de lucro que se encargan de la toma de decisiones, stos son rganos colectivos y se llaman directorios, que
administran la sociedad y pueden encargar a funcionarios que hagan de mandatarios, apoderados, gestores, etc., esto significa que: -Al interior de la sociedad la responsabilidad es colectiva. -Al hablar de actuaciones ilcitas es posible que los hechos se hayan llevado a cabo por personas que no tienen ningn poder de direccin en la sociedad y que se limitan a cumplir las directrices de un determinado rgano superior.

E n C hile, el 02/12/2009 se public la L ey N 20.393Rqu e on sa lece a d P en al d e las P erso n a s esp estab b ilid

J u rd ica s en lo s d elito s d e L avad o d e A ctiv os, F in an cia m ien to d el T errorism o y d elito s d e C o in d ica E n su artcu lo 1 se ala q ue dich o texto respon sab ilidad p en al d e las person as jurdicas respecto d e lo . regu la la

delitos p revistos en el artcu lo 27 de la L ey 19.913 (crea u nid ad an lisis fin an ciero); 8 d e la L ey 18.314 terroristas) y en los artcu los 250 y 250 b is del C d igo P enal; el proced im ien to p ara la in vestigacin y estable dicha respon sab ilidad pen al, la d eterm in acin de las san cion es proced en tes y .la ejecu cin d e stas E n lo n o p revisto en dicho texto son ap licab les su pletoriam en te las disp osicion es del L ib ro I d el C d igo P en P rocesal P enal y las leyes esp eciales citad as (19.913, 18.314). N o es aplicable el artcu lo 58 in ciso 2 d responsab ilid ad pen al slo pu ede h acerse efectiva en las p erson as jurdicas. P or las p erson as jurd icas resp on hub ieren in terven ido en el acto p un ib le, sin perjuicio de la responsab ilidad civil q ue las afectare).
E l art. a propsito de la atribucin de responsabilidad penal, seala que:Las personas 3, jurdicas sern responsables de los delitos sealados en el artculo 1 que fueren cometidos directa e inmediatamente en su inters o para su provecho, por sus dueos, controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de administracin y supervisin, siempre que la comisin del delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de sta, de los deberes de direccin y supervisin. Bajo los mismos presupuestos del inciso anterior, sern tambin responsables las personas jurdicas por los delitos cometidos por personas naturales que estn bajo la direccin o supervisin directa de alguno de los sujetos mencionados en el inciso anterior. Se considerar que los deberes de direccin y supervisin se han cumplido cuando, con anterioridad a la comisin del delito, la persona jurdica hubiere adoptado e implementado modelos de organizacin, administracin y supervisin para prevenir delitos como el cometido, conforme a lo dispuesto en el artculo siguiente. Las personas jurdicas no sern responsables en los casos que las personas naturales indicadas en los incisos anteriores, hubieren cometido el delito exclusivamente en ventaja propia o a favor de un tercero. E l a rt. 5 ab orda la R esp on sab ilida d P en al a u tn om a d e la p erso n as ju rd icaresponsabilidad de la : La d icien do qu e
45

persona jurdica ser autnoma de la responsabilidad penal de las personas naturales y subsistir cuando, concurriendo los dems requisitos previstos en el artculo 3, se presente alguna de las siguientes situaciones: 1) La responsabilidad penal individual se hubiere extinguido conforme a lo dispuesto en los numerales 1 y 6 del artculo 93 del Cdigo Penal. 2) En el proceso penal seguido en contra de las personas naturales indicadas en los incisos primero y segundo del artculo 3 se decretare el sobreseimiento temporal del o los imputados, conforme a las causales de las letras b) y c) del artculo 252 del Cdigo Procesal Penal. Tambin podr perseguirse dicha responsabilidad cuando, habindose acreditado la existencia de alguno de los delitos del artculo 1 y concurriendo los dems requisitos previstos en el artculo 3, no haya sido posible establecer la participacin de el o los responsables individuales, siempre y cuando en el proceso respectivo se demostrare fehacientemente que el delito debi necesariamente ser cometido dentro del mbito de funciones y atribuciones propias de las personas sealadas en el inciso primero del mencionado artculo 3. 2.- De las circunstancias que atenan la responsabilidad penal de la persona jurdica Artculo 6.- Circunstancias atenuantes. Sern circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de la persona jurdica, las siguientes: 1) La prevista en el nmero 7 del artculo 11 del Cdigo Penal. 2) La prevista en el nmero 9 del artculo 11 del Cdigo Penal. Se entender especialmente que la persona jurdica colabora sustancialmente cuando, en cualquier estado de la investigacin o del procedimiento judicial, sus representantes legales hayan puesto, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, el hecho punible en conocimiento de las autoridades o aportado antecedentes para establecer los hechos investigados. 3) La adopcin por parte de la persona jurdica, antes del comienzo del juicio, de medidas eficaces para prevenir la reiteracin de la misma clase de delitos objeto de la investigacin. 3.- De las circunstancias que agravan la responsabilidad penal Artculo 7.- Circunstancia agravante. Es circunstancia agravante de la responsabilidad penal de la persona jurdica, el haber sido condenada, dentro de los cinco aos anteriores, por el mismo delito. Consecuencias de la Declaracin de Responsabilidad Penal de la Persona Jurdica 1.- De las penas en general Artculo 8.- Penas. Sern aplicables a las personas jurdicas una o ms de las siguientes penas: 1) Disolucin de la persona jurdica o cancelacin de la personalidad jurdica. Esta pena no se aplicar a las empresas del Estado ni a las personas jurdicas de derecho privado que presten un servicio de utilidad pblica cuya interrupcin pudiere causar graves consecuencias sociales y econmicas o daos serios a la comunidad, como resultado de la aplicacin de dicha pena. 2) Prohibicin temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con los organismos del Estado. 3) Prdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibicin absoluta de recepcin de los mismos por un perodo determinado. 4) Multa a beneficio fiscal. 5) Las penas accesorias previstas en el artculo 13. Artculo 9.- Disolucin de la persona jurdica o cancelacin de la personalidad jurdica. La disolucin o cancelacin producir la prdida definitiva de la personalidad jurdica. La sentencia que declare la disolucin o cancelacin designar, de acuerdo a su tipo y naturaleza jurdica y a falta de disposicin legal expresa que la regule, al o a los liquidadores encargados de la liquidacin de la persona jurdica. Asimismo, y en iguales condiciones, les encomendar la realizacin de los actos o contratos necesarios para: 1) Concluir toda actividad de la persona jurdica, salvo aquellas que fueren indispensables para el xito de la liquidacin; 2) Pagar los pasivos de la persona jurdica, incluidos los derivados de la comisin del delito. Los plazos de todas esas deudas se entendern caducados de pleno derecho, hacindolas inmediatamente exigibles, y su pago deber realizarse respetando plenamente las preferencias y la prelacin de crditos establecidas en el Ttulo XLI del Libro IV del Cdigo Civil, particularmente los derechos de los trabajadores de la persona jurdica, y 3) Repartir los bienes remanentes entre los accionistas, socios, dueos o propietarios, a prorrata de sus respectivas participaciones. Lo anterior se entender sin perjuicio del derecho de los afectados para perseguir el resarcimiento de los perjuicios sufridos contra los responsables del delito. En el caso de las sociedades annimas se aplicar lo establecido en el artculo 133 bis de la ley N18.046. Sin embargo, cuando as lo aconseje el inters social, el juez, mediante resolucin fundada, podr
46

ordenar la enajenacin de todo o parte del activo de la persona jurdica disuelta como un conjunto o unidad econmica, en subasta pblica y al mejor postor. sta deber efectuarse ante el propio juez. Esta pena se podr imponer nicamente en los casos de crmenes en que concurra la circunstancia agravante establecida en el artculo 7. Asimismo, se podr aplicar cuando se condene por crmenes cometidos en carcter de reiterados, de conformidad a lo establecido en el artculo 351 del Cdigo Procesal Penal. Artculo 10.- Prohibicin de celebrar actos y contratos con organismos del Estado. Esta prohibicin consiste en la prdida del derecho a participar como proveedor de bienes y servicios de los organismos del Estado. Para determinar esta pena, el tribunal se ceir a la siguiente escala: 1) Prohibicin perpetua de celebrar actos y contratos con los organismos del Estado. 2) Prohibicin temporal de celebrar actos y contratos con los organismos del Estado. Su duracin se graduar del siguiente modo: a) En su grado mnimo: de dos a tres aos. b) En su grado medio: de tres aos y un da a cuatro aos. c) En su grado mximo: de cuatro aos y un da a cinco aos. La prohibicin regir a contar de la fecha en que la resolucin se encuentre ejecutoriada. El tribunal comunicar tal circunstancia a la Direccin de Compras y Contratacin Pblica. Dicha Direccin mantendr un registro actualizado de las personas jurdicas a las que se les haya impuesto esta pena. Artculo 11.- De la prdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibicin absoluta de recepcin de los mismos por un perodo determinado. Se entender, para efectos de esta ley, por beneficios fiscales aquellos que otorga el Estado o sus organismos por concepto de subvenciones sin prestacin recproca de bienes o servicios y, en especial, subsidios para financiamiento de actividades especficas o programas especiales y gastos inherentes o asociados a la realizacin de stos, sea que tales recursos se asignen a travs de fondos concursables o en virtud de leyes permanentes o subsidios, subvenciones en reas especiales o contraprestaciones establecidas en estatutos especiales y otras de similar naturaleza. Esta pena se graduar del siguiente modo: 1) En su grado mnimo: prdida del veinte al cuarenta por ciento del beneficio fiscal. 2) En su grado medio: prdida del cuarenta y uno al setenta por ciento del beneficio fiscal. 3) En su grado mximo: prdida del setenta y uno al cien por ciento del beneficio fiscal. En caso que la persona jurdica no sea acreedora de tales beneficios fiscales, se podr aplicar como sancin la prohibicin absoluta de percibirlos por un perodo de entre dos y cinco aos, el que se contar desde que la sentencia que declare su responsabilidad se encuentre ejecutoriada. El tribunal deber comunicar que ha impuesto esta sancin a la Secretara y Administracin General del Ministerio de Hacienda y a la Subsecretara de Desarrollo Regional y Administrativo del Ministerio del Interior, con el fin de que sea consignada en los registros centrales de colaboradores del Estado y Municipalidades que, respectivamente, la ley N 19.862 les encomienda administrar. Artculo 12.- Multa a beneficio fiscal. Esta pena se graduar del siguiente modo: 1) En su grado mnimo: desde doscientas a dos mil unidades tributarias mensuales. 2) En su grado medio: desde dos mil una a diez mil unidades tributarias mensuales. 3) En su grado mximo: desde diez mil una a veinte mil unidades tributarias mensuales. El tribunal podr autorizar que el pago de la multa se efecte por parcialidades, dentro de un lmite que no exceda de veinticuatro meses, cuando la cuanta de ella pueda poner en riesgo la continuidad del giro de la persona jurdica sancionada, o cuando as lo aconseje el inters social. El tribunal, una vez ejecutoriada la sentencia condenatoria, comunicar la aplicacin de la multa a la Tesorera General de la Repblica, quien se har cargo de su cobro y pago. El artculo 13 establece las Penas accesorias. Se aplicarn, accesoriamente a las penas sealadas en los artculos anteriores, las siguientes: 1) Publicacin de un extracto de la sentencia. El tribunal ordenar la publicacin de un extracto de la parte resolutiva de la sentencia condenatoria en el Diario Oficial u otro diario de circulacin nacional. La persona jurdica sancionada asumir los costos de esa publicacin. 2) Comiso. El producto del delito y dems bienes, efectos, objetos, documentos e instrumentos del mismo sern decomisados. 3) En los casos que el delito cometido suponga la inversin de recursos de la persona jurdica superiores a los ingresos que ella genera, se impondr como pena accesoria el entero en arcas fiscales de una cantidad equivalente a la inversin realizada.
47

2.- De la determinacin de las penas Artculo 14.- Escala general. La pena que se imponga a la persona jurdica se determinar en relacin a la prevista para el delito correspondiente sealado en el artculo 1, de conformidad a la siguiente escala: Escala General de Penas para Personas Jurdicas 1.- Penas de crmenes. a) Disolucin de la persona jurdica o cancelacin de la personalidad jurdica. b) Prohibicin de celebrar actos y contratos con organismos del Estado en su grado mximo a perpetuo. c) Prdida de beneficios fiscales en su grado mximo o prohibicin absoluta de recepcin de los mismos de tres aos y un da a cinco aos. d) Multa a beneficio fiscal, en su grado mximo. En estos casos siempre se aplicarn como accesorias las penas mencionadas en el artculo 13. 2.- Penas de simples delitos. a) Prohibicin temporal de celebrar actos y contratos con organismos del Estado en su grado mnimo a medio. b) Prdida de beneficios fiscales en su grado mnimo a medio o prohibicin absoluta de recepcin de los mismos de dos a tres aos. c) Multa en su grado mnimo a medio. En estos casos siempre se aplicarn como accesorias las penas mencionadas en el artculo 13. Artculo 15.- Determinacin legal de la pena aplicable al delito. A los delitos sancionados en los artculos 250 y 251 bis del Cdigo Penal, y en el artculo 8 de la ley N 18.314, se les aplicarn las penas previstas en esta ley para los simples delitos, de conformidad a lo dispuesto en el artculo anterior. Al delito contemplado en el artculo 27 de la ley N 19.913 le sern aplicables las penas de crmenes, segn lo dispuesto en el artculo precedente. Artculo 16.- Circunstancias modificatorias de responsabilidad. En caso de concurrir una circunstancia atenuante y ninguna agravante, tratndose de simples delitos se aplicarn slo dos de las penas contempladas en el artculo 14, debiendo imponerse una de ellas en su grado mnimo. Tratndose de crmenes, el tribunal aplicar slo dos de las penas contempladas en dicho artculo en su mnimum, si procediere. En caso de concurrir la circunstancia agravante contemplada en esta ley y ninguna atenuante, tratndose de simples delitos el tribunal aplicar todas las penas en su grado mximo. Tratndose de crmenes deber aplicar las penas en su mximum, si procediere, o la disolucin o cancelacin. Si concurren dos o ms circunstancias atenuantes y ninguna agravante, tratndose de simples delitos el tribunal deber aplicar slo una pena, pudiendo recorrerla en toda su extensin. Tratndose de crmenes deber aplicar dos penas de las contempladas para los simples delitos. Si concurren varias atenuantes y la agravante prevista en esta ley, sta se compensar racionalmente con alguna de las atenuantes, debiendo ajustarse las penas conforme a los incisos anteriores. Artculo 17.- Reglas de determinacin judicial de la pena. Para regular la cuanta y naturaleza de las penas a imponer, el tribunal deber atender, dejando constancia pormenorizada de sus razonamientos en su fallo, a los siguientes criterios: 1) Los montos de dinero involucrados en la comisin del delito. 2) El tamao y la naturaleza de la persona jurdica. 3) La capacidad econmica de la persona jurdica. 4) El grado de sujecin y cumplimiento de la normativa legal y reglamentaria y de las reglas tcnicas de obligatoria observancia en el ejercicio de su giro o actividad habitual. 5) La extensin del mal causado por el delito. 6) La gravedad de las consecuencias sociales y econmicas o, en su caso, los daos serios que pudiere causar a la comunidad la imposicin de la pena, cuando se trate de empresas del Estado o de empresas que presten un servicio de utilidad pblica. Artculo 18.- Transmisin de la responsabilidad penal de la persona jurdica. En el caso de transformacin, fusin, absorcin, divisin o disolucin de comn acuerdo o voluntaria de la persona jurdica responsable de uno o ms de los delitos a que se refiere el artculo 1, su responsabilidad derivada de los delitos cometidos con anterioridad a la ocurrencia de alguno de dichos actos se transmitir a la o las personas jurdicas resultantes de los mismos, si las hubiere, de acuerdo a las reglas siguientes, todo ello sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe. 1) Si se impone la pena de multa, en los casos de transformacin, fusin o absorcin de una persona jurdica, la persona jurdica resultante responder por el total de la cuanta. En el caso de
48

divisin, las personas jurdicas resultantes sern solidariamente responsables del pago de la misma. 2) En los casos de disolucin de comn acuerdo de una persona jurdica con fines de lucro, la multa se transmitir a los socios y partcipes en el capital, quienes respondern hasta el lmite del valor de la cuota de liquidacin que se les hubiere asignado. 3) Si se trata de cualquiera otra pena, el juez valorar, atendiendo a las finalidades que en cada caso se persiguen, su conveniencia. Para adoptar esta decisin deber atender sobre todo a la continuidad sustancial de los medios materiales y humanos y a la actividad desarrollada. 4) Desde que se hubiere solicitado la audiencia de formalizacin de la investigacin en contra de una persona jurdica sin fines de lucro y hasta la sentencia absolutoria o condenatoria y en tanto sta no est cumplida, no podr concederse la autorizacin del inciso primero del artculo 559 del Cdigo Civil. 3.- Extincin de la responsabilidad penal de la persona jurdica Artculo 19.- Extincin de la responsabilidad penal. La responsabilidad penal de la persona jurdica se extingue por las mismas causales sealadas en el artculo 93 del Cdigo Penal, salvo la prevista en su nmero 1.

EL SUJETO PASIVO DE LA ACCIN

El sujeto pasivo de la accin es la persona sobre la cual recae la actividad tpica . El sujeto pasivo del delito no siempre es una persona determinada; la nocin de sujeto pasivo es amplia, comprende a las personas jurdicas, a la familia, al Estado, a la sociedad toda, etc . En la parte especial del Cdigo Penal se agrupan los delitos considerando al sujeto pasivo en delitos contra la familia (Libro II, Ttulo VII), contra el Estado (Libro II, Ttulos I y II), contra las per sonas (Libro II, Ttulo VIII), aunque no siempre son exactas las denomina ciones en tal sentido. Ej. En el caso del robo por sorpresa, el sujeto pasivo de la accin es el cargador a quien el delincuente arrebata la maleta del pasajero, pero el cargador no es el sujeto pasivo del delito, lo es el pasajero dueo de la especie, porque es el titular del bien jurdico lesionado o puesto en peligro. El sujeto pasivo de la accin y el sujeto pasivo del delito no form parte an del tipo penal : el primero es la persona sobre la que materialmente recae o se ejerce la accin, pero no la integra; el sujeto pasivo del delito es el detentador del bien jurdico afectado; en numerosos delitos resulta complejo individualizarlo y tampoco conforma el tipo.

OBJETO DE LA ACCIN TPICA

Debemos distinguir: Objeto Formal M aterial (receptor de la accin). (bien jurdico protegido) y Objeto

El OBJETO FORM AL es el tam bin llamado bien jurdico protegido bajo la am enaza de un castigo penal que se im pone al que lo lesione o al m enos lo ponga en peligro, y es el inters o valor que motiva la tipificacin com delito o de tal conducta . De ordinario no se hace explcito dicho bien, que por va interpretativa se descubre con mayor o menor facilidad. En el primer caso estn los delitos contra la vida, (homicidio simple, homicidio calificado, etc.), contra la integridad corporal (lesiones), contra el patrimonio (hurto, robo, etc.), contra el honor (calumnia e injuria). En el segundo estn por ejemplo los delitos de falsedad documental en los que el objeto formal no es del todo pacfico. Algunos sostienen que es la seguridad del trfico jurdico documentado y la validez probatoria de los documentos (Espaa). Otros la Fe Pblica (como es el caso de Chile). El OBJETO M ATERIAL es la persona o cosa sobre la cual recae la accin delictiva, o sea, la especie concreta sustrada en el hurto y en el robo, el dinero estafado, la persona lesionada. Es el receptor de la accin . En los delitos cuyo objeto material es la persona de la vctima (contra la vida, la integridad corporal y psquica, la libertad sexual, etc.) coinciden en el mismo soporte humano el objeto material y la cualidad de sujeto pasivo.
49

Cuando la accin no recae sobre una persona, no se da tal coincidencia, Ej. en el hurto la cosa mueble. Cuando se trata de de la accin . una persona, norm ente coincide con el sujeto pasivo alm

El objeto de la accin es, por lo tanto, aquello que corresponde al mundo material externo al sujeto activo sobre lo que fsicamente se ejerce la actividad delictiva , como el reloj o el dinero sustrado en el caso del hurto; puede fcticamente coincidir con el sujeto pasivo del delito en hechos como el delito de lesiones, donde el objeto material es el cuerpo de la vctima, y sta es su vez a la titular del bien jurdico salud afectado por la accin. En todo caso, jurdicamente corresponde distinguir ambas cali dades.

El objeto de la accin debe diferenciarse tambin del "bien jurdico" u "objeto jurdico" del delito: se denomina " bien jurdico" al inters, relacin o derecho valioso que con la creacin del delito se trata de proteger , como la propiedad, la libertad sexual, la vida y dems anlogos. El "objeto de la accin", (M aterial) o sea la persona o cosa sobre la que material mente se realiza la actividad delictiva, es una nocin normativa que no siempre coincide exactamente con algo propio del mundo natural, porque el tipo penal le agrega a veces cualidades de orden valorativo, com sucede o en el hurto y robo, donde es una cosa "mueble" y "ajena" (art. 432), de modo que la nocin "objeto de la accin" no escapa a una concepcin normativa. Jurdicamente corresponde distinguir entre los conceptos " sujeto pa sivo del delito ", " sujeto pasivo de la accin ", " objeto de la accin"(objeto m aterial ) y "bien jurdico protegido" por el delito (objeto formal) , lo que se puede precisar con el siguiente ejemplo: el botones ayuda a la duea de casa con el transporte del bolso de compras y, en tales circunstancias, el ladrn se lo arrebata, lo que configura el denominado robo por sorpresa (art. 436 inc. 2). El sujeto pasivo de la accin es el botones, el objeto m aterial de la accin es el bolso con las compras, el sujeto pasivo del delito es la duea de casa propietaria del bolso, el bien jurdico afectado (objeto formal) es el derecho de propiedad que la mujer tena sobre esa mercadera.

EL TIEMPO, LUGAR Y MODALIDADES DE LA ACCIN

Adems, son m odalidades de la accin el tiem en que sta se ejecuta, su po form de perpetracin y el lugar donde se concreta. a En principio, no siempre tales circunstancias tienen importancia para el tipo objetivo; por ello, slo de modo excepcional la ley las considera. Pero en determinadas situaciones ofrecen inters; as en el infanticidio (art. 394), donde la muerte tiene que provocarse dentro de las 48 horas despus del parto; en el homicidio calificado (art. 391 N1 circunstancia 3), en que el medio emplea do ha de ser el veneno; en el art. 439 inc. 2, donde el delincuente debe proceder por sorpresa en el apoderamiento de la especie mueble. El lugar adquiere trascendencia en el tipo abandono de nios, donde se considera si se concret en lugar solitario o no (arts. 346 y 349); en el robo con fuerza ofrece trascendencia el lugar, segn sea habitado o no (arts. 440, 442 y 443). En cuanto a las form de com as isin refiere a los medios empleados o las m odalidades del delito, aunque estas ltimas habitualmente van incluidas en el verbo rector (ncleo del tipo), tales como arbitrariam ente en el art. 153, usando violencia o intimidacin en las personas o fuerza en las cosas art. 432 (art 439).

EL RESULTADO DE LA ACCIN PENAL

(SEG DOELEM TOD TIPOOB UN EN EL JETIV O) El tipo est integrado por la accin. Concierne precisar ahora la nocin "resulta do de la accin ", como segundo elemento del tipo objetivo. No todos los delitos requieren de un resultado para considerarlos consu mados.
50

Toda actividad del hom bre es en s un cambio en el mundo de la naturaleza, pero algunas producen, adems, otras alteraciones que recaen en un tercero o en una cosa, y esto es lo que se denom ina resultado de la accin As, cuando un sujeto dispara un arma, esa actividad significa ya una modificacin de la realidad natural, pero cuando se habla de resultado de la accin no se alude a ese efecto, sino a uno distinto a la accin misma, como sera la lesin o muerte de otra persona a consecuencia del disparo: esa muerte o lesin para los efectos penales es el resultado de la accin . Toda figura penal tiene como objetivo la proteccin de un bien jurdico (inters socialmente valioso, como el honor, el patrimo nio, la vida, etc.), pero cuando el tipo hace referencia al resultado de la accin, se trata de la consecuencia que en la realidad natural provoca el com portam iento del sujeto activo . Que el tipo penal incorpore el resultado tiene importancia, en estos delitos la doctrina no discute que se den la tentativa y la frustracin (tipos de imperfecta ejecucin) y son los que normalmente admiten como medio de comisin a la omisin (no alimentar al recin nacido para provocar su deceso (inanicin); la enfermera que no asiste al enfermo -no le da sus medicamentos-). El resultado de la accin ( que recae sobre el "objeto de la accin" que, como se seal, es la persona o cosa sobre la cual se ejerce la actividad humana) , para que tenga trascendencia jurdico-penal, requiere de dos condiciones: 1.- Q ue haya sido considerado por la descripcin tpica los efectos o consecuencias de la actividad no aludidos por la descripcin resultan penalmente ininteresantes ; 2.- Que est causalm ente conectado o vinculado con la accin.

Los tipos penales que requieren, adems de la accin, de la produc cin de un resultado, se denominan delitos m ateriales o de resultado (Ej. Hom icidio) , en contraposicin a los delitos form ales , en que el tipo se satisface con la simple ejecucin de la conducta descrita (Ej. Calumnia e injuria).

LA CAUSALIDAD
(TERCER ELEMENTO DEL TIPO OBJETIVO)
Es necesario nicam ente en los delitos denom inados de lesin o m ateriales. En ellos es donde se plantea el problema de establecer cundo el suceso acaecido en la realidad material es posible atribuirlo a una accin realizada por una Ej. 1 D os individuos que apualan a la vctima, cada uno con objetivo de lesionarla, heridas que aisladamente consideradas no son mortales, pero en conjunto son aptas para provocar el deceso. Puede atribuirse este resultado a la accin individual de uno y otro? Ej.2 Otro caso es el del sujeto que lesiona levemente en la nariz a su contrincante que sangra abundantemente, debido a lo cual se dirige a la posta en un vehculo de alquiler que es chocado, a consecuen cia de lo cual fallece el lesionado: es atribuible esa muerte a la bofetada que provoc la lesin nasal? En los delitos de omisin impropia (de comisin por omisin) no existe una causalidad natural, cuando ms podra sostenerse la existencia de una causalidad normativa, o mejor de una im putacin objetiva ; en esencia, en esa hiptesis no se plantea un problema de causalidad de orden fenomnico, pues desde esta perspectiva resulta imposible atribuir al descuido de la institutriz el atropellamiento del nio que cruza la calle siguiendo a su perro mascota: materialmente ella no ha causado ese resultado.

persona.

RELACIN DE CAUSALIDAD E IMPUTACIN OBJETIVA

51

mente cundo corresponde atribuir un resultado concreto a una accin

En la actualidad, la unanimidad de la doctrina dos recursos al efecto: a) el estableci

El derecho penal ha incorporado

criterios dirigidos a establecer

objetiva .

concuerda en que deben emplearse

y la accin u

miento de una relacin de causalidad entre el resultado omisin , y lo que se

b) la aplicacin de ciertos principios de ndole normativa que

permitan atribuir objetivamente el resultado a esa accin,

deno m teora de la im ina putacin objetiva .

Histricamente la "imputacin objeti va" es consecuencia de la evolucin de un conjunto de principios de correccin introducidos a la causalidad natural para superar los problemas que suscitaba su aplicacin. Entre ellos, el de la causa adecuada, la humana, relevante, y otros.

la

La imputacin objetiva no elimina la causalidad, parte del presupuesto de que ya se ha establecido una relacin de esa naturaleza entre el comportamiento humano y el resultado; comprob ada esa vinculacin, trata de precisar cundo ese resultado se puede atribuir al comportamiento que lo ha causado, con criterio objetivo y slo para los efectos jurdicopenales.
La doctrina concluy que la amplitud irracional de una relacin entre accin y resultado, conforme a una ley natural, no podra seguir sirviendo de pauta: deberan separarse los proce sos causales irrelevantes para el injusto, con ayuda de criterios adicionales, eliminando as los sucesos anormales . As entonces, la imputacin obje tiva constituye un juicio de valor del tribunal que, basado en principios normativos, le permiten atribuir objetivamente un resultado a una accin, habindose establecido previamente que ese resultado fue causado mate rialmente por tal accin. No todo efecto provocado por una conducta puede, desde la penal, atribuirse a la actividad que la causa. perspectiva del derecho

Ej. En un cruce de calles, el automvil de Pedro enfrenta luz roja de "pare". Por la va perpendicular viene otro vehculo conducido por Juan, que tiene luz verde de "Va libre"; Pedro no detiene su automvil y choca al de Juan, que sufre serios daos y su acompaante resulta lesionado. Considerando como simple fenmeno el suceso (natural), los dos vehculos son causa de las lesiones y daos, necesariamente se requera de ambos para que la colisin se produjera: si Pedro contina su marcha sin respetar la luz de detencin y no se cruza el auto de Juan, no hay daos ni lesiones; pero esta constatacin no le dice mucho al derecho. Determinado que Pedro y Juan son causas de la colisin, recin nace el problema de establecer a cul de los dos a ambos corresponde o jurdicamente atribuirle el accidente. Sin embargo, una valoracin objetiva de la situacin seala que el automovilista que atraviesa un cruce con luz roja de detencin crea un riesgo cuya consecuencia debe asumir, de modo que a aquel que no se detuvo ante la luz "pare" correspondera imputarle los daos y lesiones objetivamente en cuanto interesa al derecho. Efectuado este anlisis, no es posible an "responsabilizar" a Pedro de la lesin y los daos; se requiere luego apreciar las circunstancias concretas por las cuales Pedro no se detuvo en el momento oportuno: si su vehculo ejemplo sufri por una falla mecnica imprevisible, se tratara de un caso fortuito (art. 10 N 8). Para algunos autores el problema de la causali dad interesa en los delitos de resultado , no en los restantes, lo que limita buena parte de su aplicacin. La situacin de la denominada imputacin objetiva podra ser ms compleja; Hay autores, como Armin Kaufmann, que manifiestan sus reservas sobre su utilidad como criterio general en los delitos dolosos, lo que, de aceptarse, restringira su aplicacin nicamen te al delito culposo. La doctrina mayoritaria sostiene que los principios de imputacin objetiva son aplicables a todos
52

los tipos de delitos, sean materiales o no y busca resolver temas referentes tanto a la conducta, como al resultado. Pues bien, esta comprende:

1.- La imputacin objetiva de la conducta, concerniente a la creacin de un riesgo prohibido tpicamente relevante; 2.- Imputacin objetiva del resultado jurdico (en sentido estricto), referente a la realizacin de un peligro tpico, verbi gracia, transformacin del riesgo en resultado jurdico.
As las cosas, la falta de imputacin objetiva conlleva la falta de tipicidad y con ello podemos hablar de: 1.- Atipicidad de la conducta, en virtud de la ausencia de imputacin objetiva y 2.Atipicidad de resultado, mediante la inexistencia de imputacin objetiva. Como se ha dicho, el citado instituto constituye un elemento normativo del tipo (aquellos que llevan implcito un juicio de valor jurdicos; extrajurdicos o culturales-), sea tanto en los delitos dolosos como culposos. Los elementos normativos del tipo conciernen a datos que requieren una valoracin judicial, la cual no se satisface con un simple proceso de conocimiento. Se relacionan con la ilicitud contenindose en expresiones jurdicas o manifestndose en conceptos culturales. Se distingue de la mayora de los otros elementos normativos del tipo, ya que stos son expresos. Se encuentra implcita en las figuras tpicas, as como el dolo, que configura un elemento subjetivo implcito del tipo. De manera que, ausente la imputacin objetiva de la conducta o del resultado, la consecuencia es la atipicidad del hecho, en consecuencia, atpicos la conducta o el resultado.

LA RELACIN DE CAUSALIDAD ES UN ELEMENTO DEL TIPO OBJETIVO Y CONSTITUYE UN LMITE DE LA RESPONSABILIDAD

La relacin de causalidad forma parte del tipo penal la teora de la accin. M arca el lmite mnimo de la responsabi

, no de la antijuridici lidad penal .

dad ni de

Al sujeto activo slo podrn atribursele las consecuencias de su actuar siempre que se encuentren vinculadas causalmente con ese actuar ; los efectos que escapan a dicha relacin no pueden serle atribuidos y estn excluidos de su posible responsabilidad. Lo no causado por el comportamiento . comportamiento del sujeto es atpico , en relacin a ese

Si bien los actos causados por un comportamiento traen aparejadas conse cuencias para su autor, no toda causacin de un efecto involucra respon sabilidad pena l; slo un nmero limitado de estos actos es creador de tal responsabilidad.

TEORAS SOBRE LA RELACIN DE CAUSALIDAD

Numerosas son las teoras que han pretendido dar una respuesta adecuada vincular objetivamente un resultado a una accin: a la posibilidad de

1.- Teora de la equivalencia de las condiciones 2.- Teora de la causa adecuada 3.- Teora de la causa jurdicamente relevante 4.- Teora de la imputacin objetiva

1.- Teora de la equivalencia de las condiciones ("conditio sine qua

53

non")
Es una ley de la naturaleza reconocida por las ciencias empricas, el derecho se limit a recogerla y aplicarla a la teora del delito. No es un principio de ndole normativo.

Todo evento es consecuencia del conjunto de condiciones que materialmente concu rren a su produccin. En consecuencia, todas esas condiciones son equivalentes en importancia y necesidad para que el suceso se d en la forma que en la realidad se produjo.
No es posible distinguir entre causa y condicin . Las distintas condiciones han sido igualmente necesarias para producir el hecho y, por ello, todas y cada una han sido sus causas. Para determinar si una condicin es causa del resultado se recurre al sistema de la supresin mental hipottica: si al eliminar mentalmente la condicin desaparece tambin el efecto, significa que es causa del mismo. Si se trata de acciones (condiciones positivas ): una accin es condicin y causa de un resultado si suprimida su realizacin, en forma mental e hipottica, el resultado no se habra producido. Ej. 1 La herida superficial inferida al hemoflico que muere por anemia, al suprimir idealmente la herida desaparece el deceso; la herida se constituye as como causa de la muerte, sin perjuicio de que siga siendo causa tambin la hemofilia de la vctima, pero para este efecto y por ahora no tiene importancia. Puede calificarse al que infiri la herida como causa de la muerte, porque la regla se complementa con el principio de que

"quien es causa de la causa, es causa del mal causado

".

Ej. 2 A lanza un pual en contra de B y ste muere. Si se suprime la accin de A, B no habra muerto en esa oportunidad y circunstancias; en consecuencia, la accin de A fue condicin (y acusa) del resultado de muerte de B .

Si se trata de omisiones (condiciones negativas ): una omisin es condicin y causa de un resultado si supuesta la realizacin de la accin omitida, en forma mental e hipottica, el resultado se habra evitado. Ej. A, padre de B (menor de 3 aos de edad), observa como su hijo cae a una piscina, empieza a ahogarse y no acude en su auxilio pudiendo hacerlo sin dificultad, razn por la cual muere ahogado. Si se supone la realizacin, en forma hipottica, de una accin salvadora por parte de A, B no se habra muerto, en consecuencia, la omisin de A fue condicin (y causa) del resultado de muerte de B.
En sntesis, se considera causa de un efecto toda condicin que concu rre en su generacin, siempre que al ser suprimida mentalmente en forma hipottica, haga desaparecer ese efecto . Juan dispara una pistola que hiere a Pedro; al suprimir mentalmente el disparo se elimina la herida de Pedro: de consiguiente, el disparo efectuado por Juan es causa de la lesin sufrida por Pedro.

Criterios correctores de la teora

Surgen problemas porque extiende la causalidad en forma impensada. extrajo el Al aplicarlo con precisin en el ejemplo analizado, podra llegar a afirmarse que el armero que fabric la pistola tambin es causa de lesin, y aun el minero que metal con el que se fabric. Fue necesario realizarle diversas correcciones so" y la "supresin acumulativa".

, entre ellas la "prohibicin del retroce

a) Prohibicin del retroceso

. El no retroceso pretende superar el problema que plantea la concurrencia de condiciones posteriores e independientes al acto del sujeto que en definitiva son los que provocan el resultado perse guido; as Juan dispara a Pedro con el fin de matarlo, pero le provoca una simple lesin; sin embargo, al ser trasladado al hospital en una ambulancia, por una falla mecnica este vehculo se da vuelta provocando su muerte. La prohibicin del retroceso obliga a considerar el hecho producido en concreto, sin indagar hacia atrs, en el tiem po . En el ejemplo propuesto la
muerte es consecuencia de un accidente de trnsito y no corresponde considerar las condiciones precedentes. En esta forma se independiza la herida inferida a la vctima por su agresor, de su muerte posterior, aunque dicha lesin haya sido una condicin del resultado fatal.

b) Supresin acumulativa . Si el resultado efectivamente producido tuvo lugar por la

concurrencia de dos o ms condiciones, cada una de las cuales, y por s sola, hubiese sido suficiente para producirlo. Esta teora fracasa tambin cuando concurren dos o ms condi ciones
54

en forma coetnea, en alternativas donde cada una poda alcanzar el efecto producido. Si Juan y Diego, separadamente cada uno , vierten una dosis mortal de veneno en la bebida de Pedro, que fallece al ingerirla, al suprimirse mentalmente la conducta de Juan o la de Diego, el resultado muerte subsiste, y no desaparece como correspondera segn la regla de supresin mental hipottica. En esta hiptesis deben suprimirse las dos condiciones , la conducta de Juan y Diego. Al obrar as se comprueba que el resultado muerte desaparece, constituyendo la accin de cada uno causa del deceso. Welzel sostiene que en estos casos, si suprimida una u otra condicionante pero no ambas el resultado subsiste, las dos son causas del mismo. La frmula sera la siguiente: "S

diversas condiciones pueden ser suprimidas in mente en forma alternativa sin que el resultado desapa rezca, pero no as acumulativamente, cada una de ellas es causal para el resultado ".

La teora de la equivalencia de condiciones es objeto de mltiples crticas: -Extendera en extremo la causalidad -Se funda en la afirmacin previa de una vinculacin material , pues si no se sabe que un tiro de revlver puede causar la muerte de una persona, sera imposible colegir que el balazo fue la causa de su deceso mediante el sistema de la supresin hipottica, o sea la tesis "no es apta para investigarla, existencia de la causalidad. Las crticas se han extendido ms all de la teora misma, y se dirigen por algunos autores a la causalidad en s, que consideran como algo intil al derecho penal, que no enriquece ni beneficia la teora del tipo.

2.- La teora de la causa adecuada

Mantiene los principios naturalistas de la doctrina de la equivalencia de las condiciones, pero incorpora nociones valorativas como correctivos de sus excesos. Afirma que si bien todo efecto es consecuencia de un conjunto de condiciones, no todas ellas pueden calificarse de causas, ya que no tienen la misma trascen dencia. Slo lo es aquella que conform a la experiencia general, norm ente e alm produce ese resultado .
Ej. 1 Un golpe de puo, conforme a un juicio de exper iencia (mximas de la experiencia), no es adecuado para provocar la muerte, de modo que si al esquivarlo la vctima se tropieza y muere por el traumatismo encfalo cra neano que sufri al caer, su fallecimiento no puede atribuirse a la bofetada. Es el tribunal el que, con el procedimiento de prognosis pstuma, realiza el examen de las circunstancias del hecho y determina su causa. Ej. 2 A y X miembros de un grupo de amigos, salen de paseo al campo. A en reiteradas oportunidades ha hecho aproximaciones sexuales audaces, que X ha rechazado siempre, y como la situacin es poco grata, ha decidido que la prxima vez lo va a agredir. A adolece de hemofilia, condicin que ignora X. En la noche, una vez ms A se abalanza sexualmente sobre X, quien lo rechaza y con uno de sus anillos le ocasiona una herida ms o menos profunda, razn por la que se desangra y, posteriormente, fallece. De acuerdo al criterio de lo que es previsible como probable, segn la experiencia general, la herida ocasionada por X no aparece como apropiada para causar la muerte de quien recibe; por lo tanto, la accin de X, si bien ha sido condicin del resultado, no es causa adecuada del resultado muerte de A. Por otro lado, si X conoca el estado de salud de A (padecer hemofilia), el conocimiento de esta especial condicin s haca para X (al igual que para cualquier persona) previsible que su accin de herir a A podra causarle la muerte. La ventaja de esta teora radica en que, de conformidad a aun criterio objetivo de previsibilidad, logra excluir los cursos causales anormales o irregulares del mbito del derecho penal ya que ste siempre supone o exige en todo tipo penal no slo una conducta y resultado tpico, sino adems un nexo causal tpico y que slo puede ser si es de carcter regular o normal. Crticas: S i bien supera los extremos a que menos delicados. A saber:
a)

llega la de la equivalencia, enfrenta otros no

No establece propiamente un principio de causalidad , en el sentido naturalstico de la expresin, sino que m s que un juicio de causalidad es un juicio de idoneidad de la conducta para provocar el resultado. b) Las posiciones desde las que corresponde hacer la valoracin de la
55

causalidad son dism iles

. Se puede colocar el juez en la situacin del sujeto activo en el momento en que los hechos ocurrieron, o en la de un hombre medio (el buen padre de familia), o en la de un experto en pleno conocimiento de las circunstancias (el mdico sabe que una herida super ficial puede ser mortal para un hemoflico, lo que un hombre inculto normalmente ignorar). Las consecuencias de tales posiciones pueden ser claramente diversas; y quedan sujetas a la perspectiva desde la cual se observa la situacin: la causalidad deja de ser una relacin objetiva y pasa a ser particularmente relativa. La mayor dificultad que enfrenta la teora de la adecuacin es con cursos causales improbables o irregulares .
c)

los

Ej. Cuando un sujeto con el objetivo de eliminar a su acompaante, en un da de tormenta, le reco mienda que se proteja bajo el nico rbol del lugar, donde frecuentemente caen rayos, esperando que uno de ellos le provoque la muerte, si realmente as sucede, se crea una situacin problemtica.
Otro tanto pasa con el individuo que para evitar que una teja que se ha desprendido del techo caiga sobre la cabeza de una persona, la socorre obligndola a moverse del lugar, pero ello hace que la teja le fracture el hombro. Tanto con la teora de la equivalencia como con la de la adecuacin habra causalidad : la accin sera la causa de la fractura, aunque con esa actividad se trat de evitarla muerte de la vctima . Vinculadas con esto estn las hiptesis en que el sujeto puede tener conocimiento de estas situaciones anormales, como sucede con el que sabe de la hemofilia que afecta a su vctima y, por ello, se limita a herirla levemente para provocar su deceso. La determina cin de que tal lesin era adecuada o no para provocar el resultado slo ser posible recurriendo a aspectos subjetivos del sujeto activo si saba o no el poder letal de su acto y, con ello, pierde la calidad de juicio objetivo material la determinacin de la causalidad y se transforma en un problema de previsibilidad del sujeto. Si conoca la anomala de la vctima que haca eficaz el medio usado, la causa sera adecuada; en caso contrario, no. As, la relacin causal, que es el elemento del tipo objetivo, pasa a depender del tipo subjetivo . En el fondo, como sealan Jos Cerezo Mir y Enrique Gimbernat, no es una teora propiamente causal, es una tesis de la causalidad jurdico-penalmente relevante, que hace depender la existencia de la relacin causal de la previsibilidad del resultado . El fundador de esta teora fue el mdico Von Kries, y ha tenido seguidores como Maurach, Cuello Caln, y en Chile, lvaro Bunster.

3.- La doctrina de la causa jurdicamente relevante

En general, estas teoras parten del principio de que una causalidad lgico-naturalista, si bien establece una vinculacin de ndole fenomnica, no determina una ligazn entre el comportamiento y su efecto jurdico-pe nalmente trascendente. Estiman que lo interesante es precisar cundo un resultado descrito por el tipo puede atribuirse a la accin adecuada a ese mismo tipo .
La causalidad como nocin emprica, por lo tanto, se abandona y se proyecta al de la responsabilidad penal del sujeto por su acto. El estableci miento de que una conducta conforme a las leyes de la naturaleza es causa de un resultado, no dice mucho al derecho penal, pues esa conducta ser considerada como causa relevante penalmente hablando cuando, corres pondiendo a la causalidad natural, quede adems comprendida en el tipo penal. As, se afirma que la causalidad ser diversa en el tipo doloso y en el culposo. En el doloso la constatacin de la causalidad natural es relevante cuando la conducta tpica o sea ya adecuada a la descrita por la ley tanto objetiva como subjetivamente aparece como antecedente del resultado tpico. En el delito culposo lo ser cuando el resultado injusto haya estado en la posibilidad objetiva de ser previsto; slo en esa alternativa podr atribuirse el resultado a la falta de cuidado en la ejecucin de la accin que lo provoc . Mezger es uno de los que desarrollaron la tesis expuesta; como

se ver ms adelante , podra considerarse el paso previo a la doctrina de la imputacin objetiva, que desplaz del campo meramente fenomnico el problema de atribuibilidad del resultado de la accin, y lo traslad al campo normativo, como cuestin de adecuacin al tipo segn algunos, y de la antijuridicidad segn otros.
Ej. El carpintero que hizo una cama donde A atac sexualmente a B no ha realizado una accin relevante para el delito de violacin, porque no es tpica, no constituye el tipo penal exigido por el legislador. En cambio, de acuerdo a la teora de la equivalencia de las condiciones, la accin del carpintero es una condicin del delito resultante (violacin) .

PRECISIONES SOBRE LA CAUSALIDAD EN RELACIN AL TIPO OBJETIVO

56

El problema de la causalidad se exager en el pasado, pero ello no quiere decir que haya dejado de ser relevante para la determinacin de la tipicidad. Por otra parte, parece imprescindible, manteniendo criterios objetivos, complementarla con conceptos valorativo-normativos, toda vez que establecer que una

accin es causa de un resultado desde una perspectiva fenomnica, no es determinante. Lo que interesa al derecho es la posibilidad de atribuir objetivamente un efecto injusto al comportamiento de una persona. Para lograrlo, aparte de la causalidad natural, debe recurrirse a principios normativos de imputacin objetiva, a los que se aludir en seguida. Un ejemplo permitir aclarar los conceptos: Pedro quiere matar
al hijo de Juan y le dispara, pero Juan que est cerca se interpone en el curso de la bala para proteger a su hijo y resulta herido: el disparo de Pedro es causa de la lesin de Juan, pero otra cosa es que a Pedro le sea objetivamente atribuible esa lesin a que Juan voluntariamente se expuso.

A pesar de lo sealado, la causalidad natural presenta utilidad, pues descartada la existencia de una relacin de orden fenomnico entre la actividad y el resultado, el tipo objetivo queda tambin descartado y hace intil continuar el anlisis de la posible concurrencia de los dems elementos del delito. Por ello pensamos que en el plano de la tipicidad, la causalidad natural, en particular la equivalencia de todas las condiciones, satisface los requerimientos de la teora del delito, con las restricciones o limitaciones a que se hizo oportuna referencia.

4.- TEORA DE IA IMPUTACIN OBJETIVA

Anteriormente se dijo que la teora de la causalidad tena rol limitado y slo serva como sustento muy general, pero lo que en definitiva interesa al derecho penal, es la determinacin de la responsabilidad respecto de hechos injustos.
El primer criterio limitador del mbito de la responsabilidad es el de la causalidad; nadie puede responder por aquello que no ha causado con su actuar. Pero si bien el sealado es el principio general, hay que reconocer al mismo tiempo que no todo evento es atribuible a un comportamiento con el cual est causalmente vinculado, con "la constatacin de esta relacin fctica an no se ha dicho si esta relacin es significativa para el derecho". Buena parte de las doctrinas individualizadoras de la causalidad se dirigen a establecer criterios que permitan distinguir qu hechos son los susceptibles de atribucin. Estas teoras abrieron paso en las ltimas dcadas del siglo XX al nacimiento y formacin del conjunto de principios que integran la denominada "imputacin objetiva". Richard Hnig. el ao "1936, basado en la doctrina de la imputacin de Hegel, fue el primero que habra hecho la distincin entre causalidad e imputacin objetiva, idea que Claus Roxin recogi en la dcada de 1970 y han desarrollado en la actualidad diversos tratadistas.

Nocin de imputacin objetiva

La teora de la imputacin objetiva consiste en un conjunto de principios de naturaleza normativa dirigidos a establecer cundo un resultado causado por el comportamiento de un sujeto puede objetivamente atribursele.
Los problemas que plantean la imputacin objetiva son materia del tipo objetivo, en el hecho aparecen como reglas limitadoras de la causalidad natural que se satisface con la doctrina de la equivalencia de todas las condiciones; no obstante, las reglas de la imputacin tienen naturaleza normativa y, por ende, no son producto de principios causales.

La doctrina de la imputacin objetiva gira en torno a tres principios fundamentales: a) El principio de la confianza

Todos los miembros de la sociedad confan en que los dems respetarn las reglas establecidas para evitar la puesta en peligro de un bien jurdico (viajamos en un avin por que confiamos en que la empresa y el personal han respetado y adoptado las medidas de seguridad necesarias para esa actividad).

b) El principio del riesgo permitido

El Estado no puede prohibir "todas" las actividades peligrosas o creadoras de riesgo para los bienes jurdicos, porque inmovilizara el progreso y el desarrollo social (el uso de artefactos elctricos, transporte areo, martimo y terrestre, son peligrosos, pero se permiten). El Estado se limita a reglar el ejercicio de las actividades creadoras de riesgo, para evitar que se concreten. Aquel que respeta estrictamente esa reglamentacin al desarrollar la actividad peligrosa (Ej. Conducir vehculos motorizados, la medicina), no se le pueden imputar los daos que provoque, porque se han mantenido en el mbito del riesgo autorizado (al conductor del automvil que lo mantiene en perfecto estado y que respeta todos los reglamentos, no puede imputrsele el atropello del ebrio que intempestivamente se le cruz en la calzada).
57

c) Son atribuibles al agente las lesiones o riesgos concretados, siempre que queden comprendidos dentro del mbito de proteccin del tipo penal que, normalmente, ampara los bienes jurdicos de algunos ataques, pero no de todos los que pueda sufrir.
Luego bien, la teora de la imputacin objetiva del resultado pretende sacar el vnculo entre accin y resultado de la esfera de la naturaleza. La causalidad es pura naturaleza, es un dato (si bien prcticamente imposible de comprobar). El debate histrico se refiri siempre a la causalidad, al punto que Welzel escriba antes de la segunda guerra que ah donde se escuchaban los tintineos de la causalidad, poda intuirse la presencia de un penalista. Sin embargo, en Derecho penal existen muchas operaciones que hacen difcil afirmar que la relacin entre la conducta y el resultado sea la causalidad. El caso paradigmtico es la omisin impropia o comisin por omisin en que la conducta es una omisin y se produce un resultado. Para afirmar la causalidad en esos casos hay que dar unas tremendas elipsis retricas. Esto sin considerar los problemas de las teoras de la causalidad que ya hemos enunciado someramente. Entonces, en 1930 Honig remece el ambiente penal en el Libro homenaje a Frank, donde cuestiona que un concepto ontolgico de la causalidad sea til para el derecho penal. Esto ya poda intuirse en Pufendorf y Hegel (de esto ltimo da cuenta el libro acerca de la teora de la imputacin en Hegel de Larenz). Aqu no se trata de causalidad sino de la posibilidad de imputar un determinado resultado como obra de una persona. Honig se sirve del famoso caso del to rico. Las escuelas que se disputaban primaca en la poca, finalistas y causalistas analizaban desde distintas perspectivas el caso pero concluan lo mismo. Los finalistas deca que en realidad el sobrino no poda querer la muerte del to, solo desearla, esperarla. Los causalistas decan que no porque la conducta del sobrino no poda entenderse adecuada a las exigencias del tipo (matar). El problema es que ambas respuestas son correctas. En este punto el problema se desplaza hasta preguntarse bajo qu condiciones la produccin de un resultado puede ser atribuida al agente. La evolucin siguiente, sin embargo, cambi el rumbo y no se content con seleccionar cules cursos causales eran relevantes para el derecho y cules no. Hoy la teora de la imputacin objetiva intenta precisar dentro de esos cursos causales seleccionados, cules son injustos y cules no. Hoy en da la teora de la imputacin objetiva es una teora que se pronuncia sobre el carcter injusto de los resultados producidos Roxin se anim posteriormente a desarrollar criterios que pudieran contribuir a esta tarea, desencadenando la tpica ms violenta de la teora de la imputacin objetiva. Estos criterio ya mostraban el ncleo normativo del problema. Slo a modo de ejemplo podemos recordar el mbito de proteccin de la norma (casos de los dos ciclistas, de la luz del escaparate que no alumbra el hoyo en la acera). Actualmente este criterio puede reconducirse a la idea de la creacin de un riesgo permitido o no (pues aquel riesgo que queda fuera del mbito de proteccin de la norma es un riesgo permitido). Estas necesidades han hecho que el Derecho penal se haya comenzado a plantear una salida alternativa al problema de la causalidad, buscando una serie de criterios normativos (especficamente jurdicos) que permitan imputar un resultado a una accin. Sin embargo, a pesar de este origen claro, la formulacin de la Teora de la Imputacin objetiva no ha sido, hasta la fecha, sistematizada adecuadamente. Tal vez por eso se ha establecido como una tpica, es decir, como un conjunto de criterios difcilmente sistematizables. SCHNEMANN ha dicho que la imputacin objetiva se ha transformado en un pulpo que ha envuelto con sus tentculos todos los aspectos de la teora del delito. Actualmente, sin embargo, coexisten dos modos de entender la imputacin objetiva (en realidad son ms): - como un mecanismo de imputacin de resultado en los delitos de resultado como una serie de criterios de interpretacin de las normas penales Esta ltima lnea, a mi juicio la ms correcta, pretende extraer los precisos deberes de cada persona que se encuentran contenidos en las normas penales ms all de cualquier consideracin de los datos causales. El principal aspecto de la Teora de la Imputacin Objetiva es que resta relevancia al dato causal, pues se centra en demostrar que la causalidad dice muy poco (o nada) acerca de la infraccin de la norma. De hecho, y lo veremos en cada uno de los casos, muchas veces el hecho de causar un resultado no nos dice absolutamente nada acerca de si se ha infringido una norma o no.

58

Los Criterios de la Imputacin objetiva de comportamiento. Criterio n 1. El Riesgo permitido.

Si aceptamos que el Derecho penal est para posibilitar los contactos sociales, existe una serie de riesgos emanados de esos contactos sociales que se estiman permitidos. Especialmente en la actualidad (y ello explica la caracterizacin de nuestra sociedad como sociedad del riesgo) la cantidad de riesgos que se asumen diariamente es inmensa. Muchos de esos riesgos no son desvalorados por el ordenamiento jurdico, sino que son tolerados como un costo inherente al normal desarrollo de la vida social. De ms est decir que conducir genera riesgos, lo mismo que pilotar aviones o instalar un club de tiro. Muy pocas de las actividades que llevamos a cabo diariamente pueden estimarse intrnsecamente inocuas. De todas ellas emanan riesgos y, por ello, pueden derivarse daos (pinsese en el juego con una pelota que un padre lleva a cabo con su hijo). Dentro de esos riesgos generados, hay algunos que se encuentran permitidos, de modo que cualquier dao emanado de un riesgo permitido (y que se ha concretado a pesar de haber conducido la actividad lesiva en la forma que est permitida) no puede imputarse a la accin que lo causa. En trminos simples cuando una conducta daa bienes, pero no defrauda expectativas (por ejemplo, porque su aceptacin se ha transformado en costumbre) no puede imputarse objetivamente el dao a la accin. Naturalmente hablamos de que dicho dao no puede imputarse desde la perspectiva del sistema jurdico-penal, que es el que a nosotros nos interesa, pero nada obsta a que pueda hacerlo desde la perspectiva de otro (que un senador no pueda ser perseguido penalmente por las opiniones vertidas en ejercicio de su cargo en la sala no implica que no deba asumir un costo poltico o moral por sus palabras). Como todos los criterios de la imputacin objetiva de resultado es un criterio normativo que discurre de un modo similar al estado de necesidad, es decir, debe ponderar intereses (magnitud del riesgo por una parte y su utilidad o perjuicio por otra).

Para que una conducta sea objetivamente imputable debe sobrepasar el riesgo permitido. Ms all de esto la causalidad es irrelevante . A modo de
ejemplo, puede pensarse en una conduccin adecuada con pleno respeto a las normas del trnsito, el hecho de formar parte de un accidente, e incluso de causar un resultado lesivo es absolutamente irrelevante. De hecho todo fabricante de vehculos es causante de los accidentes en que intervengan sus autos, y no podemos, en principio, imputarle responsabilidad penal. No ocurre lo mismo si ha superado ese riesgo, por ejemplo fabricando vehculos con frenos deficientes. Sin embargo, es importante decir que no se trata de justificacin de la conducta que crea el riesgo. El fabricante de autos que construye adecuadamente no est justificado, simplemente no comete ningn injusto tpico. Es importante tener presente que esto tampoco guarda relacin con el dolo o imprudencia del autor. Es decir, nada importa que el constructor de una carretera previendo la imprudencia de los conductores pueda anticipar la muerte de muchos en la va que ha construido (incluso aunque se deleite con ello), si en la construccin no ha rebasado el riesgo permitido. El asunto es diferente si ha construido tal carretera superando dicho riesgo, por ejemplo, alterando la inclinacin de los peraltes en algunas curvas. Otro tanto puede decirse de los juguetes que se encuentra correctamente etiquetados y que dicen que contienen piezas pequeas por lo que no son aptos para menores de 4 aos. El deber del vendedor o productor (con independencia de su dolo o culpa) no alcanza a tener que revisar cuntos aos tienen los hijos del comprador (si bien s alcanzan a no vender el juguete a un nio de cuatro aos que llega a la juguetera). Inicialmente esta fue la tendencia correctiva que intent la teora del delito en el primer cuarto del siglo XX, aplicar el dolo o la culpa como elemento de correccin de cursos causales lesivos en que no ha habido infracciones de deberes (antes no se preguntaba por la infraccin de deberes porque esto es hijo del normativismo). Alguna jurisprudencia sobre el tema:
- "En el caso sub lite, establecido como hecho de la causa que el reo conductor del bus 59

ingreso al cruce de las vas enfrentando luz roja de los luminosos reguladores del trnsito, colisionando con el automvil patente DZ-2321, y que su imprudencia fue la causa determinante del choque, no es posible sostener que la vctima de este cuasidelito se expuso imprudentemente a el, por cuanto si la imprudencia y la infraccin a los reglamentos del trnsito del conductor del bus fueron determinantes del accidente, la exposicin imprudente al dao de sta no excluye ni excusa la responsabilidad de aqul, debiendo ser sancionado, todava ms si no est probada tal exposicin." (ex 17 JC, 31 de octubre de 2006, Rol: 20.380-2001-2). "En este sentido, importa saber si el inicio del comportamiento del agente crea un riesgo para el bien jurdico vida. Desde esta perspectiva, con el mismo testimonio de Edison, se puede aseverar que el sujeto activo actu contra la voluntad de la vctima. En efecto, Edison es claro al indicar que Cristian Varas no quera jugar 'al remolino', que se rehusaba y que fue el acusado quien en forma abrupta le toma la cabeza y lo introduce debajo del agua, lo que grfica en una frase que l recuerda hasta el da de la audiencia. Por ende, al acometer el autor de esa conducta a su vctima de esa forma, est poniendo en riesgo su integridad corporal y eventualmente su vida. En suma, tambin se cumple con este principio. C. Uno de los principios lo constituye el aumento del riesgo permitido, y que se traduce en que el resultado tpico es objetivamente imputable al autor si ste ha ejecutado una conducta que aument ms all de lo permitido el riesgo de que se produjera, aunque sea dudoso si, de observarse el comportamiento correcto, el desenlace hubiera sido el mismo. [,..] No obstante, creemos que es conveniente revisar en el caso sub lite de qu forma se dan estos supuestos, ya que su concrecin ser determinante para verificar otras variables que tambin concurren en la especie. En efecto, tres son los aspectos que inciden en el aumento del riesgo permitido. El primero de ellos lo constituye la indiferencia del acusado a los alegatos, codazos y golpes que daba la vctima cuando estaba sumergido en el agua, lo cual como ya se ha dicho fue observado por el testigo presencial. Nada hizo por aminorar su actitud, por el contraro, pese a las advertencias y reclamos del afectado, persisti en mantenerlo inmovilizado en una posicin incmoda que haca aumentar el peligro del bien jurdico amenazado. El segundo elemento decidor para aumentar el riesgo era el estado de embriaguez que dominaba al causante de la accin en ese momento, verificado objetivamente con los testimonios citados en la reflexin octava de esta sentencia, estado que le impeda reaccionar adecuadamente a los requerimientos de auxilio de su vctima. Y el ltimo hito lo constituye su reaccin postrera, despus que ve aparecer a Cristian, elude asumir su responsabilidad y contar la verdad de lo sucedido." (I o TOP de Santiago, 26 de enero de 2008, Ruc: 0700042682-7). El TOP de Cauquenes, 12 de mayo de 2009, Ruc: 0700674582-7) declar que:As puede concluirse que es slo el riesgo no permitido creado por este ltimo el necesario para explicar lo ocurrido y, por eso, el que se ha materializado en el resultado fatal, no en cambio, el generado por la conducta de la vctima, siendo la causa basal del accidente la conduccin en estado de ebriedad, sumado al hecho que incurri en infracciones del reglamento, que aumentaron el riesgo para el occiso." (TOP de Cauquenes, 12 de mayo de 2009, Ruc: 0700674582-7). Sentencia del 2o TOP de Santiago, 28 de noviembre de 2006, Ruc: 0500508827-7). -"Como ya se ha expuesto, qued demostrado, con la prueba de cargo, que el mdico acusado, gener con su comportamiento un riesgo jurdicamente desaprobado por el ordenamiento jurdico, al llevar a cabo un procedimiento mdico sin respetar las ms elementales reglas de la ex artis que cualquier mdico juicioso habra adoptado, las cuales de haber sido tomadas en cuenta, deberan haber llevado, necesariamente al acusado a la decisin de abstenerse de practicar una intervencin para la cual era evidente que no se encontraba capacitado. As, fue el riesgo generado por el Dr. Galo Andrade y no otro, el que en definitiva se materializ en el resultado de muerte de la vctima."

Los problemas del riesgo permitido: la concrecin del principio.

Llevar a la prctica el principio del riesgo permitido no siempre es sencillo. Es fcil enunciar la regla general: todos aquellos riesgo inherentes a los contactos sociales estn permitidos, pero tampoco es mucho lo que se avanza en la determinacin de cules son inherentes a la vida social. Aqu las eventuales alteraciones de los ejemplos son infinitas, quedando algunas amparadas por el riesgo permitido y otras no: pinsese en una persona sin seales de enfermedad y no expuesta a mbitos de alto peligro de infeccin; el hecho de que est infectada con una enfermedad contagiosa y por tanto el riesgo de que contagie a otras personas no es un riesgo jurdico-penalmente relevante. Es diferente si el sujeto est expuesto a peligros elevados de contagio (un epidemilogo) y que vaya a buscar todos los das a su hijo al jardn infantil o que circule con una jeringa con su sangre VIH positiva por si necesita intimidar a alguien, sin embargo, quien es VIH positivo no tiene por qu cuidarse de salir a la calle por el riesgo de sufrir un accidente en el transporte colectivo y contagiar a otro pasajero. Este ejemplo puede verse alterado con el conocido caso del nio infectado que va al colegio, y no se cuida de salir a jugar al recreo por el contacto que puede tener con sus compaeros durante los juegos (ni tampoco sus padres). De hecho, en un ejemplo que ha sido explorado por JAKOBS, el cliente de un bar no tiene por qu abstenerse de dejar la jarra de cerveza en la barra una vez que se ha desatado una trifulca, previendo
60

que uno de los partcipes pueda tomarla y partirle el crneo a otro (aun en el caso que lo haya hecho con otras jarras y se dirija a l). Y aqu llegamos a un punto crtico y que debemos dejar todava pendiente: la previsibilidad no juega ningn -papel a la hora de fundamentar la imputacin (si bien es una condicin de la imputacin).

Riesgos no permitidos.
La prohibicin jurdica de ciertos comportamientos que sirve a la evitacin de lesiones o puestas en peligro, saca dichos comportamientos de la esfera del riesgo permitido, aun cuando las lesiones producidas se entiendan generalmente toleradas. Ejemplo: quien conduce a exceso de velocidad no obra dentro del riesgo permitido, an cuando los daos que produzca a otro vehculo sean un riesgo inherente a la conduccin de vehculos motorizados. Si el que conduce a exceso de velocidad es un mdico que se dirige a atender una urgencia, tambin se excede el riesgo permitido, si bien su conducta estar justificada por un estado de necesidad. Aqu se vislumbra la diferencia entre obrar justificadamente y obrar atpicamente. La posibilidad de deducir el riesgo permitido de las reglas del arte, normas tcnicas y otros sistemas de regulacin no formales. Si la conducta transgrede la prohibicin de estas normas hay un indicio de exceso en el riesgo permitido aunque no necesariamente ello estar asegurado. El caso tpico es el de la lex artis de la profesin mdica, que contempla una serie de procedimientos estandarizados de atencin de modo que su trasgresin generalmente implicar un exceso del riesgo permitido. Otro tanto puede decirse de los Protocolos de los pilotos de avin, de evacuacin en caso de emergencias, etc.

Cmo se determina el riesgo permitido

No importa el juicio del autor respectivo. Se trata de imputacin objetiva. Tampoco es posible estar al mximo saber de expertos, que efectivamente pueden prever consecuencias que para la generalidad de la poblacin resultan insospechadas. Tampoco a los profanos ms ignorantes pues ello redundara en que caso todo sera riesgo permitido.

las capacidades que se exijan al observador objetivo imaginario dependen de la situacin objetiva y de los bienes expuestos al riesgo.
En definitiva, Ello se ve adecuadamente complementado con la idea del rol social. Ej: para enjuiciar los
riesgos de un reactor nuclear hay que estar al saber de expertos en tales reactores que son los responsables de mantener su operacin del modo menos riesgoso posible. En el caso de la conduccin de vehculos debe atenderse a lo que sabe de funcionamiento seguro de vehculos un conductor relativamente experimentado, etc.

El baremo vara dentro de las distintas actividades riesgosas pero no llega a subjetivizarse. Es estandarizado dentro de cada actividad. Por ello resulta clave que quien no puede alcanzar el estndar de su actividad, debe abstenerse de realizar la actividad. El mdico que se nota cansado y que probablemente no podr
enfrentar adecuadamente la intervencin quirrgica no debe operar, el conductor que nota ciertas molestias a la vista no debe conducir y el epilptico que nota que puede sobrevenirle un ataque tnico clnico no puede aceptar el encargo de cuidar a un nio.

Alguna jurisprudencia sobre el particular:

Criterio n2. Principio de Confianza

El principio de confianza es casi la contrapartida del riesgo permitido e incluso algunos autores no reconocen diferencias entre ellos. JAKOBS lo trata como un supuesto especial no solo del riesgo permitido, sino incluso de la prohibicin de regreso. El principio reza que quien se comporta adecuadamente no tiene que contar

con que su conducta produzca un resultado prohibido debido al comportamiento inadecuado de otro.
Algunos autores sostienen que esto emana del principio de autorresponsabilidad.
61

De este modo, incluso cuando uno realiza actividades que implican riesgos, como la conduccin de automviles o la venta de objetos peligrosos (txicos, corrosivos, radioactivos, etc.), pueden confiar en que el resto de las personas que intervienen en la interaccin se comportarn de un modo correcto. De modo que si no lo hacen no es posible imputar a quien ha confiado en ellos. Esto no debe entenderse como el fenmeno psicolgico de confiar sino en sentido normativo, es decir est permitido confiar. En un ejemplo, el conductor de un vehculo puede razonablemente confiar en que los vehculos que circulan en sentido no invadirn su carril, o que el vehculo que lo antecede no frenar intempestivamente y sin razn aparente en medio de una autopista. Si ello efectivamente ocurre y se produce un resultado lesivo aquel que confi razonablemente en la conducta de los dems, no puede ser imputado. Por otro lado, quien realiza una rotura en la acera para arreglar el alcantarillado y lo sealiza adecuadamente puede confiar en que los transentes respetarn la sealizacin. Sin embargo, el mbito ms interesante de este tipo de limitacin se da en el trabajo colectivo o en equipo. Aqu el principio de confianza despliega un mbito de proteccin relativo a la divisin de funciones: el mdico puede confiar en que el anestesista aplicar adecuadamente la inyeccin raqudea o que el arsenalero ha esterilizado adecuadamente los instrumentos quirrgicos. Si ello no ha tenido lugar y se generan lesiones no es posible imputar al mdico que se ha comportado adecuadamente y ha confiado en que los otros cumpliran adecuadamente su funcin. Es preciso imputar a quien ha vulnerado se deber de cuidado (o, si se quiere, su posicin de garante). En el ejemplo de la conduccin si bien todo conductor es responsable de la gestin del riesgo que genera su conduccin, su responsabilidad no se extiende ms all de la confianza que puede depositar en el resto de los conductores. La pregunta clave entonces es cundo ya no se puede confiar. En qu momento la confianza ya no permite eludir la imputacin.

Hasta cundo se puede confiar?

Es evidente que hay momentos en que ya no se puede seguir confiando. Si el conductor se percata que en contra de su auto se dirige zigzagueando un vehculo que se cambia de carril en cada viraje, no puede seguir confiando en que el conductor se comportar adecuadamente porque ya tiene indicios serios de que no lo har. Si el mdico se percata que la enfermera presenta un cuadro de agotamiento severo luego de cuatro turnos seguidos en una emergencia, ya no puede confiar en que velar adecuadamente por el ventilador mecnico del que pende la vida de un paciente. La opinin dominante respecto del principio de confianza afirma que cuando hay indicios de que el alter no se comportar adecuadamente, ya no se puede seguir confiando. Sin embargo, el asunto dista de ser tan simple. Hay determinados peligros de los que no corresponde hacerse cargo a todos los ciudadanos, aun cuando sean perfectamente previsibles. Como ha dicho Jakobs, no todo es asunto de todos. Es decir, el hecho de poder intuir que alguien no se comportar adecuadamente

no implica que nosotros no podamos seguir confiando a menos que quien confe ostente una posicin de garante respecto del riesgo que genera. Esto ocurre en el caso de la
conduccin o en el caso del mdico que ve al anestesista borracho momentos antes de la operacin. Sin embargo, si no se ostenta una posicin de garante no hay razones para quitar eficacia al principio de confianza. La clave aqu, contra la opinin dominante, es que la previsibilidad es condicin, pero no fundamento de la imputacin. El fundamento de la imputacin es la infraccin del deber. Luego, no solo habr que distinguir si concurre una posicin de garante o no, sino que adems habr que indagar el preciso alcance de dicha posicin de garante. Ello, obviamente, no es una medida fija sino que debe pesquisarse cuidadosamente segn el grado y estado de evolucin de cada sociedad. De hecho, que actualmente no pueda perseguirse al mdico por la falta de esterilizacin del instrumental quirrgico imputable a la negligencia (o incluso dolo) del arsenalero, no garantiza que una seguidilla de bullados casos de deficiente esterilizacin de instrumental permita que tal situacin se mantenga inalterada. No es mucho ms lo que podemos decir aqu.

Criterio n3. Prohibicin de Regreso

La prohibicin de regreso, si bien tiene un origen diverso, pretende delimitar la responsabilidad de quienes han realizado un comportamiento conjunto. Principalmente se

funda en la idea de que el hecho de que varias personas hayan contribuido a la realizacin de una conducta no implica que todos hayan participado en el hecho que
62

se ha cometido. Esto puede ejemplificarse tanto a titulo de demrito como en el caso de una contribucin a un suceso delictivo, como a ttulo de mrito. As, por la excelente ejecucin
de una pieza para piano de Beethoven podemos imputar al concertista, al afinador del piano, e incluso tal vez al empresario de espectculos que los contrat a ambos, pero no podemos imputar al taxista que trajo al concertista del aeropuerto aunque bien ha tenido una contribucin en el hecho. De cualquier modo y si bien esto en caso alguno es dominante el alcance de la prohibicin de regreso no se limita slo a la participacin, sino a toda la imputacin penal (tambin a ttulo de autora). Con esta institucin se intenta delimitar la participacin en el hecho punible de modo que aquel que se ha comportado de un modo estereotipadamente inocuo (inofensivo) no participa de un hecho prohibido. De este modo, no se puede volver sobre todos aquellos que han hecho alguna contribucin al hecho delictivo. El nombre emana de la idea de una prohibicin de regresar a esas contribuciones en la cadena causal. Esta prohibicin de regreso excluye la imputacin a quienes se han comportado de un modo inocuo. Ejemplo: El vendedor de un macetero, con el cual luego el comprador asesina a su mujer. El taxista que transporta al ladrn de bancos dentro de su recorrido. El ejecutivo de cuenta encargado de hacer una transferencia que constituye un fraude a los acreedores. El farmacutico que vende una sustancia conforme a su actividad comercial capaz de producir una fuerte intoxicacin en caso de ingerir dosis altas, lo que efectivamente ocurre. En todos estos casos, ni siquiera importa que el sujeto sepa e incluso quiera que el resultado tenga lugar, su conducta es estereotipadamente inocua y no se puede volver sobre ella para efectos de imputacin. Para comprender esta institucin es preciso tener presente que cualquier conducta puede ser instrumentalizada de modo de causar un resultado lesivo, hasta las ms inocuas (el regalo de una flor puede ser utilizado para causar una reaccin alrgica en un nio, matndolo). Esta constatacin exige la elaboracin de criterios que permitan distanciar la conducta inocua del resultado lesivo que se produce. Los problemas, como en todos los criterios de la imputacin objetiva, no se encuentran en los casos como estos, sino en los lmites de la prohibicin de regreso. En qu momento ya no es posible volver sobre aquel que ha contribuido en la produccin de un resultado. Cundo s se puede? En este punto vuelve a cobrar relevancia un concepto fundamental de la teora de la imputacin objetiva: el de la posicin de garante. Si bien volveremos sobre ella detalladamente al tratar de la omisin, la posicin de garante es una institucin gravitante para la determinacin de los lmites de la prohibicin de regreso. Entenderemos por ahora como posicin de garante aquella

posicin que ostenta un determinado individuo y que lo obliga a tomar bajo su administracin una determinada situacin, hacindolo responsable de las alteraciones lesivas que se puedan dar en ella.
Tomando alguno de los ejemplos propuestos, si el farmacutico es el encargado por ley de indicar a los compradores de ciertas sustancias sus caractersticas ponzoosas en determinadas dosis, se constituye en garante de la salud de esos compradores. Su garanta obviamente no excede de la obligacin de informar adecuadamente a los compradores de esas calidades y no est obligado a ir a la casa del comprador a certificar que est tomando las dosis correctas. En otro ejemplo, si una persona en una playa, es consultada por un baista acerca de las caractersticas del oleaje y si es peligroso baarse, el mal consejo no lo hace responsable de las lesiones que se puedan producir. Sin embargo, el asunto es diverso si el consultado es el salvavidas de la playa. Pero ms all de los casos evidentes en que se ostenta una posicin de garante, volvemos al problema de determinar los casos en que existe o no participacin en el hecho delictivo (no slo pensando en la participacin sino incluyendo la autora). Para ello es preciso volver a la idea de lo estereotipadamente inocuo y aquello que no lo es. En este punto no se puede hacer una distincin desde la perspectiva fctica, es decir, de los hechos, sino que hay que distinguir el sentido de las conductas. El vendedor de cuchillos puede realizar exactamente la misma conducta que un cmplice de homicidio que le vende el cuchillo al asesino. Externamente las conductas no son diferentes. Es por ello que hay que buscar la respuesta en el mbito normativo. Hay que determinar el sentido objetivo de la conducta y slo en ese momento podremos determinar si estamos frente a una participacin en un hecho punible o estamos frente a un hecho impune. Esta determinacin de sentido, generalmente se expresa mediante hechos externos. Pues es
63

evidente que es muy diferente el caso del dueo de una tienda de utensilios domsticos que vende un cuchillo dentro de su giro y en horario de atencin que el caso del dueo que abre especialmente la tienda para hacer entrega del cuchillo o que lo entrega gratis al saber que con l se va a matar a otro. Luego, slo si la conducta muestra un sentido especfico de favorecimiento o asistencia se podr afirmar que se ha comportado tpicamente. Muchas veces ese sentido es difcil de determinar a ciencia cierta pero es preciso hacer esfuerzos de determinacin de modo de impedir la imputacin de quienes han hecho contribuciones inocuas. Aqu resulta muy til la tesis de Frisch acerca del Estado de necesidad y los deberes de tolerancia.

Criterio N 4. Imputacin al mbito de responsabilidad de la vctima

Otro de los criterios que permiten determinar normativamente si una conducta puede entenderse como encuadrable dentro del tipo objetivo es la determinacin del mbito de responsabilidad de la vctima (o la exclusin de la imputacin al otro).

En palabras simples consiste en determinar si la vctima ha participado en la produccin del resultado lesivo, cunta ha sido su participacin y si, en definitiva es capaz de desplazar del tipo a la conducta del supuesto ofensor. Esto porque en determinadas ocasiones es posible que la conducta de la vctima sea capaz
de excluir la tipicidad de la conducta del primer sujeto. Si aceptamos la existencia de un principio de autorresponsabilidad que hace a cada uno responsable de las consecuencias de sus propios actos (lo que puede llamarse el sin alguna libertad/responsabilidad, eje de la responsabilidad por organizacin) es razonable que cada uno vele por los riesgos que emanan de su propio mbito de responsabilidad. Esto, que es indiscutido respecto de los riesgos que afecten a otros, no vara en caso de que los riesgos se dirijan contra la misma persona. En sntesis, esta institucin opera cuando la vctima emprende conjuntamente con el autor una actividad que puede producir un resultado lesivo. Este emprendimiento no debe entenderse necesariamente como concertado, sino simplemente como un hecho. Pues no se concerta el peatn con el conductor cuando el primero cruza intempestiva e imprudentemente la costanera. En este caso se invierten los criterios de imputacin objetiva que ya hemos visto y se aplican a la vctima de modo que sta no haya actuado dentro del riesgo permitido, amparada por el principio de confianza o concurra la prohibicin de regreso. Si la conducta de la vctima no sobrepasa el riesgo permitido, como el peatn que cruza por un paso de cebra ubicado en una esquina donde los accidentes son frecuentes, no hay imputacin a la vctima (aunque supiera de la frecuencia de los accidentes). Lo mismo ocurre si est amparado por el principio de confianza, pues el paciente puede confiar que lo operarn conforme a la lex artis, y no se puede argumentar que se someti voluntariamente a la intervencin quirrgica para desplazarle la imputacin. Del mismo modo, el vendedor de sustancias corrosivas que no participa en las lesiones que perpetre el comprador a terceros, tampoco puede ser imputado si las lesiones se las producen a l. Tres son los puntos en que se puede afirmar la imputacin al mbito de responsabilidad de la vctima (o la exclusin de la imputacin al otro): a) La actividad riesgosa se encuentre en el mbito de organizacin conjunto de autor y vctima. Ello tiene lugar cuando en la generacin del riesgo han intervenido tanto la vctima como el autor. Ej. El emprendimiento conjunto de actividades riesgosas, como la participacin en carreras de automviles, motos o, incluso de actividades delictivas. El caso del traficante que vende una droga con que el consumidor muere posteriormente por sobredosis (distinto es el caso de que el consumidor muera producto de la inusual alta concentracin de la sustancia). La concurrencia en el trfico de una conducta riesgosa por parte de la vctima. b) La conducta de la vctima no haya sido instrumentalizada por el autor en aquellos casos en que la vctima no resulta imputable o carece de los antecedentes cognitivos propios que permiten afirmar su autorresponsabilidad. Si la conducta del inimputable o de quien yerra inevitablemente ha sido instrumentalizada por el autor no puede atribuirse a la vctima. Ej. El defraudador no puede alegar que no ha realizado un engao suficiente para el comn de los normales si ha estafado a un nio o a un demente; Quien accede a mantener una relacin sexual e ignora (faltan antecedentes cognitivos) que su pareja se encuentra infectado con sida no puede imputarse como vctima (en caso de saberlo estamos frente al mbito de responsabilidad de la vctima). c) El autor no tenga un deber especfico de proteger a la vctima o los bienes jurdicos de que es titular. Si el autor tiene un deber especfico de cuidado (posicin de garante) no puede alegar la responsabilidad de la vctima.
64

Ej. El salvavidas que no asiste al baista que se ahoga no puede alegar que fue l el que se meti al mar. El paramdico de la Unidad Coronaria no puede alegar que el paro cardiorrespiratorio de un conductor ha sido producto de un accidente qu l mismo ha ocasionado. Como en todos los casos de imputacin objetiva, resulta irrelevante la representacin subjetiva de los intervinientes. Se trata de imputar objetivamente los hechos. Si se presenta alguna de las circunstancias descritas, no es posible imputar a la vctima. En caso contrario, no es posible imputar objetivamente al autor aun cuando no se trate de un riesgo permitido ni se den los supuestos de la prohibicin de regreso.

III.

Imputacin objetiva de resultado (o en sentido estricto).

El segundo mbito de la teora de la imputacin objetiva se refiere a la imputacin del resultado. Se trata de una segunda etapa en la imputacin, que ha de verificarse una vez que ya puede afirmarse que estamos frente a una conducta tpica.
A esta conclusin se ha llegado luego de sortear la imputacin objetiva de comportamiento, de modo de poder afirmar que el actor no ha obrado dentro del riesgo permitido, no ha obrado amparado por el principio de confianza, no est amparado por una prohibicin de regreso ni puede imputarse la conducta al mbito de responsabilidad de la vctima. Una vez que se ha afirmado ese extremo es necesario atribuir el resultado a esa accin tpica. En trminos simples, mediante la imputacin objetiva de comportamiento se imputa una conducta jurdicamente relevante a un sujeto. Mediante la imputacin objetiva en sentido estricto (de resultado) se imputa un resultado a esa conducta. Muchas veces, como se ver, resulta extremadamente difcil determinar si la solucin de un determinado problema se encuentra en el mbito de la imputacin objetiva de comportamiento o de la imputacin objetiva de resultado. Por eso en ocasiones se habla simplemente de otras constelaciones de supuestos.

Alguna jurisprudencia sobre el tema:

En sentencia del Io TOP de Santiago, 26 de enero de 2008, Ru: 0700042682-7 se expresa: En consecuencia, verificado que el acusado cre un riesgo jurdicamente relevante, que no lo disminuy, que lo aument y que el resultado se produjo dentro de la esfera de proteccin de la norma, puede inferirse que al acusado le es imputable objetivamente el resultado de su conducta." La Corte de Apelaciones. La Serena, el 22 de septiembre de 2006, Rol: 195-2007 manifest:Que, tambin contribuye a resolver el problema planteado para el caso sub lite, el criterio referente al fin de proteccin de la norma, teora sostenida por el penalista Roxin y recogida por fa Excelentsima Corte Suprema de Justicia en los autos sobre recurso de casacin en el fondo, Rol Nmero 747/98, y de acuerdo con la cual, la imputacin objetiva falta cuando el resultado queda fuera del mbito de proteccin de la norma que el autor ha vulnerado con su accin, pues entonces, en el resultado no se materializa el riesgo jurdicamente reprobado que el autor ha creado sino otro distinto."

1. El problema del comportamiento alternativo ajustado a Derecho.

Uno de los principales problemas que se ha planteado la imputacin objetiva de resultado es intentar resolver aquellas hiptesis en que si se hubiera llevado a cabo un comportamiento distinto al que se ha llevado, y ajustado a Derecho, el resultado se hubiera producido de todas formas. Ej. Un productor no lleva a cabo algunos controles de calidad que detectan la presencia de tolueno en ciertos juguetes que se comercializan y un nio sufre una intoxicacin cutnea severa. Posteriormente se demuestra que de haberse llevado a cabo los controles tampoco se habra detectado. En primer trmino, esta pregunta conduce a otra: qu relevancia puede tener en la valoracin e imputacin de un riesgo, una conducta hipottica que en la realidad no ha tenido lugar. Por qu tendramos que considerar hechos que no han tenido lugar para valorar hechos que s lo han tenido.

2. Anticipacin de un curso causal esperado.

Los supuestos son idnticos al comportamiento alternativo conforme a Derecho. En este orden de problemas, se sostiene ampliamente que cuando se trata de valorar una conducta que ha
65

reemplazado a otra y que ha producido el resultado, no es posible tener en cuenta aquella que ha sido reemplazada (no ha tenido lugar). Ejemplo: un sujeto se desplaza dentro de la cmara donde se llevar a efecto una condena a muerte por electrocucin y segundos antes de que el condenado sea ejecutado le dispara un balazo en la cabeza dndole muerte. O un mdico receta un medicamento que, por una reaccin alrgica, produce la muerte de un paciente desahuciado al que quedaban escasas horas de vida. En tales casos no es posible considerar que el resultado se habra producido de todas formas porque la prohibicin se refiere a la produccin del resultado (es decir a la destruccin del bien) y ella ha tenido lugar. Sobre esto volveremos al hablar de la concurrencia de riesgos. El gran problema se presenta con la conducta alternativa conforme a Derecho. Es decir, que sucede en aquellos casos en que aun cuando el autor se hubiera comportado conforme a Derecho el resultado se habra producido. Ejemplos: Un fabricante de alimentos omite ciertos controles de calidad de modo que los alimentos salen al mercado con una bacteria que produce la muerte a decenas de consumidores. Se constata que de haber realizado los controles de calidad que omiti, tampoco hubiera detectado la presencia de la bacteria. Un conductor que conduce a una velocidad mayor de la permitida atropella a un individuo que sale intempestivamente de entre dos autos estacionados, producindole unas lesiones. Si el conductor no hubiera conducido a exceso de velocidad el accidente y las consecuencias hubieran sido las mismas. En estos casos generalmente se niega la imputacin del resultado a la conducta tpica, cuando ste se hubiera producido de igual forma (con una certeza rayana en la seguridad). Es decir, si estamos prximos a la seguridad de que el resultado se hubiera producido de todas formas (lo que en la prctica es extremadamente difcil) es preciso negar la imputacin. Naturalmente los problemas de este planteamiento se encuentran para aquellos casos en que no es posible llegar a ese grado de certeza sino que existen dudas acerca de la produccin de resultado en un curso de accin diferente. Para estos casos se ha elaborado la teora del incremento del riesgo que propone imputar el resultado en estos casos de dudas sobre la base de que la conducta desplegada por el autor ha aumentado objetivamente el riesgo de la produccin del resultado. Este incremento del riesgo permite la imputacin de ese resultado. Por esto se afirma en ocasiones que el planteamiento de la teora del incremento del riesgo genera severos reparos desde la perspectiva del indubio pro reo. Tenemos aqu dos mbitos posibles, el caso en que es seguro que el resultado se hubiera producido aun cuando el autor se hubiera comportado conforme a Derecho. Por el otro lado, el caso en que el resultado no se hubiera producido si se hubiera comportado conforme a Derecho. En el primero se niega la imputacin del resultado y en el segundo se afirma. La zona gris entre ambas, es decir, aquella en que no hay certeza de que el resultado se hubiera producido se argumenta, debe regirse por el indubio pro reo, de modo que es necesario negar la imputacin.

3. La individualizacin del riesgo cuando existen riesgos concurrentes.

Ya hemos visto que para cada efecto concurren una serie numerosa de causas. En ocasiones, la causa de un resultado lesivo es un comportamiento defectuoso de alguien (del autor). Y, adems, en ocasiones la situacin ya estaba amenazada por un riesgo antes de que interviniera el autor. En estos casos se habla de una concurrencia de riesgos y se hace preciso individualizar cul de los riegos concurrentes es el que se concreta en el resultado. Tambin es posible que el resultado sea producto de la concrecin de varios y distintos riesgos generados por distintas personas. Pero ello es un problema que debe resolverse en el mbito de la coautora y la participacin. Para determinar la produccin del dao no se atiende aqu a cursos hipotticos, sino que se confrontan dos o ms riesgos reales. Se trata de determinar un curso causal efectivamente daoso. Ej. Un suicida recibe un disparo mientras cae al vaco. Aqu lo que importa es la produccin del dao, por lo que no importa el hecho de que sin el riesgo que se ha concretado el resultado, ste igual se habra producido en virtud de otro. Aqu se vuelve a demostrar, entre otras cosas, la incorreccin de la conditio sine qua non, porque mediante su formulacin los riesgos concurrentes se bloquean mutuamente de modo que se hace
66

imposible imputar el resultado. Todos ellos no pueden ser causa porque excluidos mental e hipotticamente el resultado igual se habra producido.

Cundo no se realiza un riesgo

1. Cuando aunque el autor despliega una conducta riesgosa y desaprobada, el resultado se concreta por un riesgo general de la vida. Ejemplo: Luego de producidas unas lesiones, choca la ambulancia que trasladaba a la vctima, u ocurre lo mismo en el curso de un secuestro. 2. Cuando otro (que puede ser la propia vctima) introduce un nuevo riesgo que desplaza al riesgo generado por el autor. Ejemplo: Un farmacutico vende un medicamento sin receta que el comprador olvida en un bar. El medicamento es tomado por el hijo de la duea quien sufre una intoxicacin severa. Sin embargo, estas afirmaciones que resultan simples en teora, se dificultan bastante en la prctica. Es por eso que resulta relevante determinar cundo existe identidad entre el objeto afectado por el riesgo y el objeto efectivamente lesionado. Cuando existe dicha identidad es posible, en principio, imputar. Cuando no la hay no cabe ms que negar la imputacin.

ELEM ENTOS DEL TIPO RELATIVOS AL

SUJETO ACTIVO

(SUJETOS CALIFICADOS, DELITOS ESPECIALES PROPIOS E IM PROPIOS)

Ya se seal que el sujeto de la accin no es elem ento del tipo. La ley penal no requiere, como criterio general, que el sujeto cumpla con deter minadas condiciones para serlo; cualquier individuo de la especie humana es apto para concretar un delito. Excepcionalmente, determinados tipos penales imponen caractersticas especficas a quienes pueden ser sus auto res, los que se conocen como sujetos calificados ; tal es el caso de los delitos que pueden ser cometidos slo por funcionarios pblicos, como sucede con las malversaciones (art. 233), o por miembros de los tribunales de justicia o abogados, en la prevaricacin (arts. 223 y siguientes). Estos delitos se denominan especiales, y entre ellos se distinguen dos categoras: 1.- Delitos especiales propios , en los cuales no existe una figura paralela para los sujetos no calificados (el caso de la prevaricacin), y 2.- Delitos especiales impropios , que tienen un correlato para el sujeto no calificado como el parricidio (art. 390), que de no existir el vnculo parental es homicidio simple (art. 391). Normalmente, estas figuras importan la trasgresin de deberes que afectan exclusivamente a sujetos determinados, y por ello su infraccin es reprimida con ms estrictez que en el caso del simple particular. Como importan la trasgresin de un comportamiento especfico para sujetos que cumplan su vez con cualidades a expresamente consideradas por el tipo, esas cualidades o condi ciones juez en la ser prevaricacin, empleado pblico en la malversa cin forma parte del tipo objetivo. Esto tiene trascendencia en el error y en la participacin criminal, como se ver en su oportunidad.

EL TIPO SUBJETIVO EN LOS DELITOS DOLOSOS DE ACCIN

El tipo penal es en esencia la descripcin de un com portamiento del hom bre, pero no de cualquier com portamiento, slo de aqullos denomi nados finales, o sea de la actividad realizada con el objeto de alcanzar metas concretas previamente representadas . Por ello, la parte subjetiva del tipo coincide con la fase subjetiva de la accin, si bien slo en cuanto interesa al tipo penal, a la descripcin legal. El hecho de que nicamente los comportamientos voluntarios finales del hombre sean los que tienen relevancia penal, consagra un principio medular para el derecho penal: comprende exclusivamente los actos previsibles. Para querer algo, para alcanzar un objetivo, es previo "preverlo", representarse la posibilidad de lograrlo, y en determinadas modalidades del tipo, la posibilidad de
67

evitarlo . La exigencia de que para que exista tipo penal debe darse la posibilidad de que el resultado sea previsible, deja al margen del delito todas aquellas actividades del ser humano que se concretan en resultados que estn fuera de aquel marco, fuera de su previsin y control; son los denominados casos fortuitos. La materia que preocupa al derecho penal es el comportamiento de conse cuencias previsibles, no los dems. Los actos con resultados previsibles pueden, a su vez, agruparse en dos grandes categoras: a.- aquellos en que adems de ser previsibles sus efectos, el sujeto los "quera", contaba con ellos al realizar la accin, que constitu yen los actos dolosos; y b.- aquellos que no obstante ser previsibles sus conse cuencias, el sujeto, al realizar la accin, no las previ o no contaba con que el efecto se produjera, que son los actos culposos. Ej. Acto doloso : Juan quiere matar a Pedro y Diego y para lograrlo les lanza una granada, en este caso Juan prev la muerte de Pedro y Diego y realiza la accin para alcanzar ese efecto. Ej. Acto culposo : Juan quiere hacer explotar la granada, y lo hace en un lugar que cree solitario, sin reparar que estn Pedro y Diego conversando, los que sufren heridas con la explosin, aqu lo que falt es cuidado en la realizacin de la actividad, ya que por su desidia no se dio cuenta de la presencia de los que resultaron lesionados. A continuacin se tratar el elemento subjetivo en el delito doloso de accin. El tipo subjetivo doloso est integrado por el dolo y los elementos subjetivos del tipo (tambin se denominan subjetivos del injusto). Dolo y elementos subjetivos del tipo son conceptos distintos: el dolo es imprescin dible en los delitos de accin, los elementos subjetivos del injusto no siempre son necesarios . Los elementos subjetivos

del tipo son aquellos elementos subjetivos especiales que, conjuntamente con el dolo y sobre su base, fundamentan un tipo penal injusto, carecen de un correlato objetivo y cuya realizacin o satisfaccin no constituye una exigencia tpica (ej. El nimo de seor y dueo o el de lucro en los delitos de hurto o robo, o bien, el nimo lascivo para algunos en el delito de abuso sexual.

EL DOLO Y SU CONCEPTO
Dolo es la conciencia (o conocimiento) y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito .
En Chile el profesor Enrique Cury, aunque con terminologa diversa, en misma nocin sobre el dolo; otro tanto sucede con Luis Cousio McIver. Alfredo Etcheberry, quien tiene una concepcin personal sobre el connotacin. Lo propio sucede con Eduardo Novoa. esencia acepta la

punto, le reconoce otra

El dolo consiste en saber el sujeto lo que va a ejecutar y en querer hacerlo , por ello se identifica con la nocin de finalidad que se expuso al analizar el concepto de accin: dolo es "finalidad dirigida a la realizacin del tipo objetivo ".
El aspecto interno, subjetivo de la accin, es una nocin libre de toda valoracin, el dolo se integra como la finalidad con el mero conocer la actividad que se desarrolla y querer llevarla a cabo; no exige el conocimiento o conciencia de que obra bien o mal, de que aquello que ejecutar est o no permitido ; este ltimo conocimiento el derecho lo valora, pero no como integrante del
dolo, sino de la culpabili dad.

Para que el dolo exista no se requiere que el hechor comprenda la criminalidad de su acto (conciencia de la antijuridicidad); por ello, un menor y un inimputable pueden obrar dolosamente: se exige que conoz can su accin, pero no que conozcan su ilicitud. De modo que el dolo es neutro valorativamente; el juicio de valor que el autor tenga de su accin no interesa porque el dolo "es

slo voluntad de accin orientada a la

Tampoco el comportamiento doloso signifi ca responsabilidad; un enfermo mental puede obrar dolosamente el en sentido de que puede querer matar, pero no es responsable. El dolo, libre valorativamente, no supone un juicio de culpabilidad .

realizacin del tipo

" penal .

Las tendencias causal, naturalista y valorativa no comparten los puntos sealados. No ubican el dolo en el tipo penal, sino en la culpabili
porque agregan en su nocin un elemento valorativo, la

conciencia del sujeto activo de

de vista dad , y ello

68

que obra en forma contraria a derecho, de la ilicitud de su actividad. El dolo en la nocin causal naturalista no es entonces una nocin libre valorativamente, se tratara de una voluntad mala , el sujeto debe saber que obra injustamente, tiene conciencia de la antijuridicidad de su accin. Por ello, primitivamente, se haca diferen cia entre dolo malo y dolo natural ; este ltimo correspondera a la nocin neutral desde el punto de vista normativo a que se ha adherido. Un aspecto tambin discutido en el dolo es la amplitud del conoci miento que requiere o qu elementos del delito debe comprender . Para el concepto de dolo que se sostiene aqu es suficiente el conoci miento de

los elementos objetivos "positivos" del tipo

(accin, resultado y vinculacin causal), Para aquellos que participan de la tesis de los elemen tos negativos del tipo (Gimbernat, Roxin, etc.) lo integran, adems, con el conocimiento de que en el hecho no concurran circunstancias objetivas que constituyan una causal de justificacin. As, el dolo del que lesiona a una persona no se satisfara con saber que la
lesiona, sino que debera tambin saber que no concurren circunstancias que objetivamente constituyan una legtima defensa, por ejem (causales de justificacin). plo

ELEMENTOS DEL DOLO

El dolo en su gestacin requiere de dos momentos: 1.- uno de orden intelec 2.- de naturaleza volitiva volitivo tual , el conocimiento , consistente en el de lo que se va a hacer, y otro

querer realizarlo .

Por ello se distinguen dos categoras de elementos en el dolo : el cognoscitivo y el (conocimiento y voluntad) ; para que exista debe copulativamente el sujeto tener conocimiento de los elementos del tipo objetivo ( o sea de la accin a realizar descrita por el tipo y el resultado en que debe concretarse ) y de la voluntad de concretar el tipo (de realizar la accin en cuestin y lograr el resultado en su caso). Cualquiera de estos elementos que est ausente elimina la posibilidad de que el dolo exista.

a) El elemento cognoscitivo (intelectual-conocimiento).

El sujeto activo debe conocer todas las caractersticas m ateriales que conforman la accin descrita por el tipo objetivo, tanto las descriptivas como las normativas . Deber saber cul es la actividad que desarrollar (naturaleza, forma y
medios de ejecucin), el curso causal que se pondr en desarrollo y los efectos que provocar. As, en el delito de hurto, que se apropia de una cosa mueble que es ajena.

No integran este conocimiento los elementos inherentes a la antijuridicidad o a la culpabilidad. El conoci miento debe comprender tambin las circunstancias especiales del autor o de la vctima, cuando son elementos del tipo, como la calidad de empleado pblico en el delito funcionario, o de recin nacido en el infanticidio. Es importante el conocimiento de los elementos normativos, y valorarlos conforme a las alternativas situacionales concretas que se presenten . El conocim iento es fundam ental.

Ej. Una m ujer ha vivido toda su vida en un pas donde la legislacin perm a la em ite barazada abortar librem ente en los prim eros tres m eses de gestacin. Dicha m ujer se encuentra em barazada de dos m eses y m edio y viaja a otro pas donde el aborto est prohibido y, en la creencia equivocada de que en el pas donde se encuentra, transitoriam ente, la legislacin sobre aborto es sem ejante a la de su pas, se practica uno, razn por la cual es detenida y enjuiciada. En esta caso la mujer actu con dolo porque saba que la maniobra mortal estaba destinada a dar muerte a un feto vivo, aunque ignorara si ese hecho era o no considerado ilcito por el orden jurdico.
El conocimiento exigido en el dolo debe ser real y cierto, actual y no Si el sujeto activo estuvo en la posibilidad de saber que en su actividad concurran los elementos del tipo objetivo, pero en la realidad al ejecutarla lo ignoraba, no actu dolosamente . El conocimiento en el dolo debe concurrir o estar presente al

potencial .

momento de desarrollarse el hecho tpico.

La simple posi

bilidad de conocer (conocimiento potencial) no satisface el dolo,

se
69

exige un conocimiento real en el momento de actuar

No se pretende que el individuo que realiza una actividad tenga que estar pensando permanentemente en todas sus cir cunstancias materiales ; " quien dispara a otro expresa el profesor Juan Bustos tiene concien cia de que es de noche, que est en una casa ajena, que la vctima es un invlido, etc.; pero al m ento de disparar no est pensando om en ello (o por lo menos no puede estar pensando en ello ) y eso no quiere decir que

falte dolo ".

La nocin de actualidad es omnicomprensiva de aquello en que se pensado antes o se piensa en el m omento de actuar, como tam bin de aquello que est supuesto en lo subjetivo, en el inconsciente vinculado al actuar . * Para la doctrina de los elem entos negativos del tipo el conocim iento del dolo exige no slo los elem entos positivos que fundamentan el injusto, sino adem s que el sujeto conozca o sepa que su accin no est amparada por una causal de justificacin ej. El parricida no slo debe conocer y querer que est dando muerte a su cnyuge o pariente, sino adems que su comportamiento no lo realiza en un caso de legtima defensa.

ha

b) El elemento voluntad del dolo (momento volitivo) objetivo.

El segundo elemento del dolo

es la voluntad de concrecin del tipo

Se seal que por finalidad se entenda no slo el saber lo que se pretenda, sino la decisin de concretarlo . A esto se hace referencia en el dolo, a esa voluntad de realizar la actividad tpica, que se extiende a la

lograr el objetivo , de em plear los m edios escogidos y de llevarlo a sus etapas en la form prevista a .

decisin de cabo en todas

Dolo es voluntad de concrecin, no slo de iniciar algo o de intentarlo . La voluntad es de realizar ntegra mente lo pensado .
La voluntad es realizadora conforme al sistema y medios predeterminados por el sujeto, pues no es lo mismo que alguien quiera apropiarse subrepticia mente de las joyas guardadas en una propiedad, a que se lleve a cabo esa apropiacin provocando su incendio, o matando a sus moradores.

Querer el resultado del tipo o sea de la accin tpicano involucra que el actor aspira a eso, que su intencin sea precisamente alcanzarlo, que sa sea su meta; suficiente que sepa que si se realiza la accin el resultado producir . Ej. Aquel que desea probar un arma, y sabe como altamente probable que

es se

al disparar va a herir a personas que estn cerca, persigue probar un arma y no matar o lesionar, pero al conocer con seguridad que con su accin alguien resultar herido o muerto, jurdicamente quiere tambin este resultado , aunque en su ntimo lo deplore. Querer , como elemento del dolo, no se equipara a desear o a tener "intencin"; esto ltimo supone la pretensin de alcanzar precisamente ese resultado, lo que no es necesario en el dolo. Los mviles tampoco son comprendidos por el dolo, normalmente no forman parte de l. Los mviles son las razones o motivos por los cuales el sujeto pretende algo, sean racionales o anmicos. Por ello es ms preciso definir el dolo como conocimiento y voluntad de realizar el tipo, donde queda al margen desear un resultado, el tener la intencin de lograrlo o los motivos de tal decisin . Dolo es voluntad de

concrecin , y en el "querer" en el sentido expresado se comprende no slo lo que se persigue realmente, sino los efectos o consecuencias concomitantes tpicas inherentes, o sea aquellos que con elevado nivel de probabilidad sobreven drn al llevar a cabo la accin, deseados o no, como se desprende del paradigma antes anotado.

Querer y desear son nociones distintas, aunque generalmente coincidan en la realidad. Otro tanto sucede con los medios usados: Ej. El sujeto que para eliminar a una mujer le enva con un nio un ramo de flores con un explosivo que al recibirlo estallar, sabe que es muy posible que el menor tambin morir, pero como quiere emplear ese medio de comisin, jurdicamente quiere tanto esa muerte como la de la mujer.

CLASIFICACIN DEL DOLO El dolo admite clasificacin. Se distingue entre:

70

1.- Dolo Directo 2.- Dolo Indirecto necesarias) y, 3.- Dolo Eventual

(o de primer

grado),

(de consecuencia segura o de segundo grado o de consecuencias .

Esta clasificacin depende de la coincidencia de la intencin del sujeto (aquello que precisamente persigue) con el resultado y, secundariamente, de la mayor o menor seguridad que existe en cuanto a la concrecin de este ltimo a consecuencia de la accin.

1.- DOLO DIRECTO O DE PRIMER GRADO (INTENCIN O PROPSITO) Hay dolo directo cuando la intencin del sujeto, aquello que pretenda, coincide con el resultado de la accin realizada. Existe cuando el agente se ha representado el hecho delictivo (como posible, probable o seguro) y su voluntad final de realizacin se ha dirigido hacia la consecucin de dicho hecho, el cual se ha transformado por ello en una meta u objetivo de su actuar . M ayoritariam ente se identifica dolo con intencin o propsito, por lo que las restantes clases de dolo lo seran por aproximacin a la m odalidad principal. De ah que el estudio de las clases de dolo suele concluir con un anlisis particularizado del dolo eventual, como ltim categora m a enos dolo, an dolo- que se caracteriza por lindar con la im prudencia y respecto de la que surgen la m ayora de los problem dogm as ticos.

El autor persigue la realizacin del delito. Por eso, seala M ir Puig, se designa tambin esta clase de dolo como intencin
cambio, es indiferente en l:1) que el autor sepa seguro o estime slo como posible que se va a producir el delito; 2) que ello sea el nico fin que mueve su actuacin: el delito puede perseguirse slo como medio para otros fines, y seguir habiendo dolo directo (Jescheck, Stratenwerth).

. En

Tipo objetivo

Conocer
Puede concurrir un mero Reconocimiento de la posibilidad (=conocer dbil)

Querer
Domina el querer (=querer fuerte)

Ej.1 Una persona que persigue apropiarse del reloj de la vctima y con su actividad lo logra. En este caso hay esa coincidencia entre la voluntad del sujeto que quera lo lograr y el efecto alcanzado. Ej.2 Toms quiere matar a su mujer Francisca para poder cobrar la indemnizacin correspondiente a la pliza del seguro de vida. Vierte una dosis de veneno en su caf. Toms acta con dolo directo de primer grado respecto de la muerte de Francisca. Ej. 3 A decide dar muerte a B por venganza, envidia o para apoderarse de sus bienes y, para ello, le dispara un tiro en pleno corazn. El profesor Garrido M ontt expresa que en el dolo directo no tiene trascendencia el conocimiento del autor sobre la mayor o menor probabilidad que tena su accin de plasmarse en tal resultado. Si el sujeto quera apoderarse del reloj, aunque haya sabido que era mnima la alternativa de que lo lograr, el dolo siempre existe. Se piensa que el legislador exige esta clase de dolo cuando emplea trminos como "maliciosamente " (arts. 342 y 395), " a sabiendas " (art. 375), de " propsito ", o expresiones semejantes.

Lo que se requiere es que el tipo exija una equivalencia entre la

71

intencionalidad del autor y el resultado de la accin

menor posibilidad con que el sujeto se represente el xito de secundario.

. La mayor o su accin es algo

No siempre lo pretendido por el autor coincide con el resultado de la accin; puede que el efecto que provoque no sea exactamente el deseado por aqul, sino un medio de alcanzar otro objetivo lcito o ilcito o un efecto relacionado. Estas hiptesis son las que dan origen a otras clases de dolo: el "de consecuencias seguras" y el "eventual". La diferencia que hay entre estas dos especies de dolo incide en el elemento intelectual, en "cmo" se representa al sujeto el efecto tpico. Alguna jurisprudencia sobre dolo directo: Corte de Apelaciones de Talca, 22 de marzo de 2005, Rol: 115-2005:Por otra parte, la forma subjetiva de las mutilaciones es el "dolo directo", exigencia que se desprende de la expresin "con malicia". Si se causa una mutilacin con dolo eventual, debe sancionarse a ttulo de lesin propiamente tal, y no de mutilacin. El dolo eventual y la culpa, hacen que el delito de mutilacin se desplace al de lesiones o al cuasidelito de lesiones. Consideramos que en la especie, Yez en caso alguno obr con dolo directo de mutilar, que importa cercenar o cortar, sino que al apuntar al ofendido con un arma de fuego a su rostro, lo hizo con el nimo, al menos, de lesionarlo". Corte de Apelaciones de Santiago, 7 de julio de 2009, Rol: 983-2009) . De esta forma, la conducta del acusado implica no slo el conocimiento de los elementos de la faz objetiva del tipo penal, sino adems, la voluntad de realizacin manifiesta de llevar a cabo dicho comportamiento, concurriendo, de esta forma, dolo directo, como elemento de la faz subjetiva del tipo penal". (C. de Ap. de Santiago, 7 de julio de 2009, Rol: 9832009). Corte Suprema, 16 de noviembre de 2009, Rol: 7.492-2008: Que, desde el punto de vista subjetivo, se exige dolo directo, esto es, un conocimiento por parte del sujeto activo de todos los elementos del tipo as como de su voluntad de concretarlos, adems, de la falsedad del hecho, sea porque ste no ocurri en la realidad o porque habiendo ocurrido, el imputado no tuvo intervencin en l." Corte Suprema, 24 de diciembre de 2007, Rol: 5.415-2007:Ahora bien, dolo directo (o dolus directas) significa que el autor sabe con seguridad que concurren determinados elementos del tipo o que lo harn durante su accin y, particularmente, que prev como cierto el acaecimiento del resultado tpico'. (Ob. cit., pg. 320). Sobre este elemento, a partir del motivo Decimosexto, la sentencia impugnada razona de manera acuciosa y detallada acerca de la intervencin de la imputada en los sucesos materia de la acusacin y es as que adquieren conviccin los jueces que fue la acusada, y no otra persona, la que suministr frmacos a su hijo los que le provocaron cuadros de riesgo vital. Razona el fallo que la acusada, mdico internista, tuvo pleno conocimiento de los frmacos administrados a su hijo, los efectos de stos en el organismo, las combinaciones de los mismos para producir determinados efectos, las contraindicaciones. Agrega que 'Nada de la prueba nos lleva a otra conclusin que no sea a la acusada, madre de la vctima'. Corte de Apelaciones de La Serena, 4 de mayo de 2009, Rol: 76-2009) "Que a juicio de esta Corte, no resulta relevante, en los trminos que estiman los sentenciadores, la circunstancia de no haberse mencionado entre los hechos materia de la acusacin, el elemento "a sabiendas", como se cuestiona en el fallo. En efecto, la mencionada expresin ("a sabiendas"), es parte de la descripcin del tipo penal en cuestin, constituye el elemento subjetivo del mismo en cuanto exige un dolo especfico en la comisin del ilcito. En consecuencia, si en la acusacin se indica la calificacin jurdica de tales hechos (tipo penal), no se entiende de qu manera podra vulnerarse el principio de congruencia si en el fallo, se da por comprobado ese dolo directo."

2.- DOLO DE SEGUNDO GRADO O DE CONSECUENCIAS NECESARIAS, SEGURAS, INDIRECTO O DE SEGUNDO GRADO
En l, sealan Mir Puig, Jescheck y W elzel, el autor no busca la realizacin del tipo, pero sabe y advierte como seguro (o casi seguro) que su actuacin dar lugar al delito. Aqu el autor no llega a perseguir la comisin del delito, sino que sta se le representa como consecuencia necesaria). Pero no bastara un saber no actualizado en la consciencia del sujeto: no bastara un saber olvidado o del que no fuera consciente el sujeto al actuar.

Existe si el agente se ha representado el hecho delictivo como una consecuencia necesaria o inevitable del medio que va a emplear en la consecucin de su meta, y no obstante no pretenderla, la ha aceptado y su voluntad final de realizacin se ha dirigido hacia el logro de su objetivo.
72

TIPO OBJETIVO

Conocer

Domina el conocer (=conocer fuerte)

Cabe la concurrencia de un no querer (Querer dbil

Querer

Ej. Caso Thomas en 1875. El autor hizo cargar un explosivo en un barco para cobrar el seguro previsto para caso de hundimiento. Aunque no tena ningn inters en causar la muerte de ninguna persona, saba que ello sera inevitable, porque haba tripulacin a bordo. Ej. Jos quiere matar a su mujer Valeria para poder cobrar la indemnizacin correspondiente a la pliza de vida. Vierte una dosis de veneno en su caf. Junto a Valeria est sentada Gabriela, quien tambin bebe del caf envenenado. con dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias respecto de la muerte de Gabriela.

Jos acta

Ej. El pistolero que persigue matar a un individuo que se protege detrs de un cristal valioso, sabe que inevitablemente romper el cristal si aprieta el gatillo, aunque no desee destrozarlo. Para los efectos del dolo "quiere" matar y "quiere" daar el cristal. Ej. A decide dar muerte a un piloto en una carrera de autos a travs de una bomba colocada en el vehculo. Sin embargo, se representa como consecuencia inevitable, fatal o necesaria, la muerte del copiloto cuando haga estallar el explosivo con un disparo de larga distancia.

El sujeto no persigue el resultado que se representa como necesario o como inevitable consecuencia de la accin que realizar para alcanzar el objetivo que verdaderam ente pretende . Se sabe que este no desear carece

de relevancia, ya que desde el punto de vista jurdico "quiere" concretar el tipo. Lo que caracteriza el dolo indirecto es que el sujeto se representa el efecto tpico no deseado como inevitablemente aparejado a la consecucin del fin que persigue, como un plus inseparable de ste.

En el dolo indirecto tiene que existir sobrevendr la consecuencia no deseada.

alta probabilidad

de que

Alguna jurisprudencia sobre dolo indirecto: El 3o TOP de Santiago, 14 de mayo de 2007, Ruc: 0610005734-2: La doctrina hace un distingo entre dolo directo, dolo de las consecuencias seguras y dolo eventual. El dolo directo es la forma ms caracterstica de dolo, y se presenta cuando el sujeto activo no slo realiza la conducta tpica de modo voluntario y consciente, sino que est animado del propsito preciso de obtener la produccin del hecho jurdicamente reprobable inserto en dicha conducta. Por su parte, el dolo de las consecuencias seguras o dolo de las consecuencias necesarias, se presenta como una especie de dolo directo, en el caso que entre lo previsto y lo deseado por el agente no hay una plena concordancia, pero si bien parte de que las consecuencias no fueron queridas por el actor, ella fue aceptada como imprescindible para la produccin del resultado efectivamente buscado". C. de Ap. de Concepcin, 20 de noviembre de 2009, Rol: 513-2009:"El legislador considera la concurrencia del dolo directo al sealar en el artculo 456 bis A, inciso Io del Cdigo Penal, el que ''conociendo su origen". El conocimiento del imputado debe referirse al origen ilcito (hurto o robo) de la especie mueble, o sea, que proviene de un delito concreto de hurto o robo. El dolo directo del delito de receptacin, deber acreditarlo el Ministerio Pblico por medio de hechos directos que vinculen al receptador con el conocimiento real del origen ilcito de la especie. El legislador tambin contempla la concurrencia del dolo eventual al sealar "no pudicndo menos que conocerlo". El sujeto activo actuar con dolo eventual cuando tenga una cosa mueble en su poder, la compre, venda o comercialice de cualquier forma, no pudiendo menos que conocer su origen ilcito. El dolo eventual deber acreditarlo el Ministerio Pblico mediante un cmulo de presunciones o indicios
73

que unidos entre s, produzcan a los jueces un grado de conviccin ms all de toda duda razonable respecto de la concurrencia del elemento volitivo sealado, indicios que podrn ser de la ms variada naturaleza."

3.- DOLO EVENTUAL Esta categora de dolo ha sido siempre controvertida. Su nocin ms acertada es la que se fundamenta en el pensamiento de Armin Kaufmann: hay dolo eventual cuando el

sujeto, si bien no persigue el resultado ilcito (tpico), se lo representa como mera posibilidad de su accin, no obstante la lleva a cabo sin adoptar medidas para evitarlo . Existe si el agente se ha representado el hecho delictivo como una consecuencia posible del medio que va a emplear en la consecucin de su meta, no obstante lo cual acepta la posibilidad del riesgo o peligro que encierra la conducta que piensa desarrollar. Algunos
estiman que se da este dolo cuando el sujeto se representa el efecto tpico, y mantiene una actitud de indiferencia para con tal posibilidad.

TIPO OBJETIVO

Concurre un mero reconoCimiento de la posibilidad (=conocer dbil)

Conocer

Concurre un mero conformarse con (=querer dbil)

Querer

El Tribunal Supremo Espaol en Sentencia de 23/04/92 ha dicho que e xiste dolo (eventual) cuando el autor somete a la vctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado tpico". En conclusin, afirma la sentencia comentada, "el dolo eventual no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producir el resultado o porque ste no haya sido deseado por el autor" (...) pues "en tales supuestos, en realidad, su accin no es sino una manifestacin de su indiferencia respecto de unos resultados, cuya produccin se ha representado como no improbable".
Ej. Es la situacin del terrorista que tiene orden de colocar un explosivo en un monumento determinado ubicado en una plaza, que se representa la posibilidad de lesionar a personas que pudieran estar cerca, pero ello no lo inhibe para cumplir con su misin. Si al estallar el explosivo resulta lesionado un transente, esa lesin debe atribursele a dolo eventual. Ej. El conductor que sabiendo su escasa habili dad en el manejo, circula a alta velocidad por la carretera concurrida con indiferencia frente a la posibilidad de que pueda atropellar a alguien, si efectivamente embiste a un peatn, la lesin o muerte que cause le es atribuible a dolo eventual.

Cundo hay dolo eventual y cundo imprudencia? Ej. a)- Toms incendia la casa de Francisca. Cuenta con la posibilidad de que todava queden
personas dentro de la vivienda pero le es indiferente. Gabriela fallece como consecuencia del incendio. Toms acta con dolo eventual respecto de la muerte de Gabriela.

b) Toms incendia la casa de Francisca. Cuenta con la posibilidad de que todava queden personas dentro de la vivienda, pero espera que no sea as dado que es la hora en que todos los habitantes estn en misa. Gabriela que se ha quedado en casa porque se encontraba mal, fallece como consecuencia del incendio. Toms acta imprudentemente respecto de la muerte de Gabriela.

Su actitud es de que

"pase lo que pase, hago lo que pretendo hacer

".
74

Se diferencia del dolo de consecuencias seguras, donde el hechor tiene la certidumbre de que el resultado tpico se concretar al realizar la accin, porque en el dolo eventual el sujeto se representa como una simple probabilidad no como algo cierto la ocurrencia del efecto tpico ante el cual queda indiferente. El problema del dolo eventual radica en diferenciarlo de la culpa consciente (imprudencia). En esta clase de culpa llamada tambin con representa cin hay previsin de la posibilidad de que se concrete el resultado tpico al ejecutar la accin, pero la posicin psicolgica del sujeto es diversa a la del que acta con dolo eventual; en la culpa nunca el que acta queda indiferente ante la eventualidad de un resultado tpico , siempre lo rechaza, confa en que no sobrevendr , pero esta actitud anmica debe ir acompaa da de un comportamiento externo compatible, el sujeto debe adoptar una conducta evitadora de la posibilidad del peligro previsto. Alguna jurisprudencia sobre dolo eventual: CS., 2 de julio de 2009, Rol: 3.970-2008"Como ya se adelant, no es suficiente para el surgimiento de la categora de dolo en anlisis, y conforme a las teoras volitivas, con la representacin del resultado lesivo previsible, como posible evento ligado causalmente a la accin emprendida, sino que a ello debe aadirse como plus subjetivo esencial, la conformidad con ese resultado, su aceptacin o aprobacin, dada a conocer con la continuacin de la conducta peligrosa puesta en marcha, que pudo haber detenido; en otras palabras -y como lo sealara Frank en su conocida 'segunda frmula'-, el sujeto se dice a s mismo, 'sea as o de otra manera, suceda esto o lo otro, en todo caso acto'; por ende, quien obra con dolo eventual renuncia a su posibilidad de detenerse en el curso desplegado y evitar de este modo la previsible -y prevista- lesin del objeto jurdico puesto en peligro; al agente no le importan las consecuencias lesivas de su proceder, aceptando que sobrevengan" C. de Ap. de Coihaique 20 de abril de 2004, Rol: 15-2004:.. .agregando que el alcance de su dolo no est limitado a ser directo sino que la accin de ste lo fue al menos con dolo eventual y lo que informa a ste es una voluntad de realizacin del evento probable, es decir, la circunstancia de la representacin del acusa do, con posible resultado de su accin, la muerte de una persona, cuestin volitiva e intelectual que no pudo estar ausente de su voluntad, concluyendo que ste es co-agente de la accin del otro acusado, en forma simultnea, y siempre le result indiferente el resultado del accionar conjunto en cuanto ofendi a la vctima." Teoras sobre la naturaleza del dolo eventual

El dolo eventual es un tema que preocupa a la doctrina; en nuestro pas, autores como Labatut pensaban que no corresponda sancionarlo como dolo, pues no calzara en tal nocin construida a su concepto en torno a la idea de la voluntad a que alude el art. 1; por ello se inclinaba por asimilarlo a la culpa, a la imprudencia temeraria. Amplios sectores de la doctrina tienen reservas respecto del dolo en esencia, califican de culpa y no de dolo, al que nicamen penalidad se asimilara al dolo. eventual, que, te para efectos de su

En efecto, el profesor Juan Bustos los casos de dolo eventual, no son precisamente casos de "dolo atenuado o privilegiado", sino que supuestos de imprudencia extrema o gravsima (imprudencia consciente), en las cuales el desvalor de la conducta en el injusto es de tal magnitud, que el legislador ha estimado necesario aplicar una pena agravada en relacin a la establecida originalmente para los delitos imprudentes o culposos, "pues la estructura conceptual del llamado dolo eventual sigue siendo la de hecho culposo y no de dolo (. . . ) y a que desde un punto de vista poltico criminal aparece necesario por la gravedad del hecho castigar como si fuese un delito doloso, como es el caso de los delitos de manejo en estado de ebriedad (art 196 E Ley de Trnsito), en los cuales se establecen penas de multa y de suspensin de la licencia de conducir. (Bustos ubica al dolo eventual como una figura de "culpa o imprudencia agravada" y no, por el contrario, una figura de "dolo atenuado". As lo ha expresado en relacin al grado de representacin del riesgo: "La circunstancia de esta actitud es ms grave desde un punto de vista polticocriminal, ya que no slo hay conciencia del riesgo, sino adems una actitud determinada de contar con o decidirse por. Por eso estamos ante una culpa ms grave, que se castiga como dolo bajo la denominacin de dolo eventual. Se trata no ya de un problema poltico criminal referente al concepto de dolo o culpa, sino a los criterios poltico-criminales para la determinacin de la pena". BUSTOS. El Delito... pp. 60.) El profesor Bustos parte de la base que las teoras del dolo eventual que aplican criterios de culpabilidad incurriran en el error de identificar procesos que se dan en planos diferentes y utilizaran una misma expresin (voluntad) con dos sentidos completamente distintos. En efecto, cuando se dice que el dolo es querer se pone ste en relacin a un proceso real de volicin de un determinado suceso en la realidad. Juan quiere matar a Jos, coge para ello el medio apto una pistola- y dispara sobre l. En cambio, en los hechos definidos como dolo eventual la constelacin es diferente. Hay un suceso posible que la bala del cazador alcance a Jos- y un resultado posible la muerte de Jos-, todo lo cual sera aceptado, asentido, tomado a cargo o aprobado. Es decir, en los casos de dolo eventual se sustituye un proceso real por uno totalmente hipottico; luego no se puede hablar de realizacin volitiva, sino
75

exclusivamente de hiptesis aceptada. Desde la perspectiva del injusto, la estructura bsica del llamado dolo eventual es la de una actividad que aumenta excesivamente los riesgos. El riesgo ms all de lo permisible social y jurdicamente aparece como ncleo bsico del dolo eventual. Si eso es as, quiere decir entonces que no hay diferencia cualitativa con la culpa y s con el dolo. En definitiva el dolo eventual es culpa. Pero con un agregado, es un comportamiento culposo con un elemento subjetivo agravatorio del injusto. Se trata de eventos en que el autor confa en que el resultado no se producir, el cual tampoco quiere, al igual que en los delitos imprudentes, el hechor estima que su conducta no aumentar el riesgo permitido en su actividad (en este caso, lo establecido en las reglas del trnsito), pero la diferencia es que en estos supuestos de actuaciones relacionadas con la ingesta de alcohol o de sustancias estupefacientes o sicotrpicas, su posicin ex ante frente a la actividad desplegada (actividad del trnsito) le impide suponer con criterios objetivos, el hecho de que el resultado lesivo no se producir, por lo que solo le queda aceptar o consentir (segn las teoras que se esgrimen en doctrina) el resultado en su psiquis, ya que en estos casos, es de tal amenaza la imprudencia en la conducta, que el conductor no puede esperar que, con sus facultades afectadas por tales sustancias, en las medidas empricas que establece la ley (artculo 115 B), el dao inferido a la vctima sea posible de suponer "conscientemente" que este no se producir, esto sera slo una quimera del conductor, en que se entrega a la suerte la posibilidad de no afectar a algn tercero con su imprudente decisin, pero en todo caso, siempre el autor en ambos supuestos legales de conduccin (bajo la influencia del alcohol, y en estado de ebriedad o bajo la influencia de sustancias estupefacientes o sicotrpicas) este no quiere ni desea el resultado, solo lo acepta como altamente probable, en vista de lo extremadamente arriesgado de su conducta, en relacin al riesgo permitido en la actividad del trnsito, este ltimo, ya infringido o excedido por lo dispuesto en el artculo 115 A de la Ley del Trnsito, base normativa de estos tipos. Es por estos motivos, que las conductas previstas en los artculo 196 C y E, de la Ley del Trnsito, son tericamente "delitos imprudentes", pero en una calidad especialmente agravada, en los cuales la ley, por razones de poltica criminal, establecidas en relacin a la gravedad de la conducta y los graves perjuicios que suponen para la seguridad del trfico, el circular bajo la ingesta de bebidas alcohlicas y otras sustancias que seala la ley, les asigna una pena superior a la que les correspondera de acuerdo al artculo 492 del Cdigo Penal, el cual sera su figura penal aplicable si no existiera esta normativa especial, al existir "infraccin de reglamentos". E inclusive, debido a la interpretacin dogmtica que se sostiene, si consideramos que se trata de figuras de "dolo eventual", en la hipottica ausencia de estos tipos penales especiales, debera aplicarse directamente la preceptiva establecida para los delitos dolosos, es decir, las penas previstas en el Cdigo Penal para el homicidio simple del artculo 391 N 2, y para el delito de lesiones, segn el grado de estas, de acuerdo a lo prescrito en los artculos 397, 399 o 494 N 5, si el resultado de la conduccin con ingesta de alcohol produce estos resultados. Es por tal defecto legal, que estos tipos penales especiales, vienen a salvar esta esta injusta punibilidad que tales conductas tendran sino se regularan especialmente. Por un lado, tendran una pena reducida si se regularan en relacin a las penas establecidas para los delitos imprudentes en el Cdigo Penal, y por otro, su penalizacin sera excesiva al tener que aplicar los tipos dolosos del homicidio simple y de las lesiones, establecidas en el mismo cdigo. De este modo, cualquier otra conducta imprudente relacionada con la infraccin de la ley del trnsito, que no califique dentro de los supuestos establecidos en los artculo 196 C y E de la ley en comento, y que configure un crimen o simple delito contra las personas, se debe sancionar al tenor del artculo 492 del Cdigo Penal, especialmente con lo dispuesto en su inciso final vigente, sustituido por la Ley N 20.068 de 10 de diciembre de 2005.

Esta tesis no ha progresado en la doctrina nacional, donde mayoritariamente se considera que es una forma de dolo y, de consiguiente, si concurre en un acto hay tipo penal doloso. La jurisprudencia reiteradamente lo ha consagra d o.
Autores como Enrique Gimbernat Ordeig , basados en la ambigedad de la distincin, sostienen que el "nico criterio vlido para determinar lo que ha de reprimirse como dolo y lo que ha de castigarse como imprudencia es el de la gravedad de la actitud del autor frente al resultado, y de ah tambin que el dolo eventual por el desprecio que sugiere para bienes jurdico-penalmente protegi dos debe ser incluido en la primera categora". El problema en la doctrina se ha originado en cuanto a la naturaleza del dolo eventual. La doctrina ha considerado diversos criterios que se pueden reunir en dos grandes tendencias:

1.- La de la voluntariedad, consentim iento o de la aprobacin y 2.- La de la representa cin o de la probabilidad .

Estas doctrinas tratan de explicar por qu se hace diferencia entre dolo eventual y culpa consciente, pues ambos tienen las siguientes caractersticas comunes: a) tanto en el dolo eventual como en la culpa consciente no se persigue el resultado
76

tpico , y b) en ambos casos el

resultado ha sido previsto como posible.

En la culpa nunca se acepta el resultado , el que siempre es previsible; puede suceder que el sujeto en la realidad no se lo represente (culpa consciente), o que previndolo confe en que no sobrevendr y lo rechaza como posibilidad (culpa inconsciente).

a) Doctrina de la voluntariedad, del consentimiento o de la aprobacin

Entiende que hay dolo cuando, ante la posibilidad de que el resultado la ejecucin de la accin, el sujeto consiente en l (por ello consentimiento). sobrevenga con se denomina del

Esta teora es la traslacin de la clsica teora de la voluntad al mbito del dolo eventual. Exige un elemento volitivo aadido a la representacin de la realizacin de los elementos objetivos del tipo, que se identifica con la aceptacin de la eventualidad de esa realizacin (tambin se utilizan expresiones aprobar, asumir, conformarse con, resignarse ante, contar con, o tomarse en serio ).

Se excluye el dolo cuando el sujeto mentalmente rechaza o descarta la eventualidad representada, o, tambin, cuando el sujeto confa en su no produccin, en cuyo caso concurrir tan slo imprudencia (consciente), lo que
lleva a algunos autores a considerar tales supuestos como casos de error de tipo. Especial referencia a las frmulas de Frank como medio auxiliador para la determinacin de la concurrencia o no de consentimiento:

1 frmula o frmula hipottica

: Hay dolo eventual si se llega a la conclusin de que aunque estuviera seguro de que se iba a producir el hecho o se lo hubiera representado como seguro.
el sujeto hubiera actuado de todos modos

2 frmula o frmula positiva : Hay dolo eventual si el sujeto se dice sea as o de otra manera, pase lo que pase, en todo caso acto.
El planteamiento prctico es el siguien te: en la alternativa de realizar una accin que tiene la posibilidad de producir un efecto injusto, al hechor debe preguntarse si frente a la seguridad de que el evento ilcito se va a provocar se abstendra o no de actuar.

Si la respuesta es positiva, o sea, que ante la certidumbre de que el injusto acaecera se habra abstenido de actuar, no hay dolo; respuesta es negativa, vale decir, que en todo caso realizara la dolo, porque significa que consiente en el resultado.

resultado cuando la accin, hay

Ej. El campesino que cuando quiere rozar la maleza de un potrero mediante el fuego, le avisan oportunamente que es posible que haya nios jugando en l y, no obstante, corre el riesgo prendiendo el fuego y lesiona a un menor, acta con dolo eventual si al representarse tal consecuencia como segura no se habra abstenido de su accin, pues en este caso estara consintiendo en el resultado que prev como simple posibilidad. Ej. Alguien apuesta con otro a que lograr alcanzar con un disparo un vaso que tiene una muchacha en la mano; el tiro causa la muerte de la chica (caso Lacmann citado por Jescheck). Aunque el sujeto aceptara claramente la posibilidad de errar el disparo, es indudable que no lo deseaba y que, de haber sabido seguro que se hubiese producido, hubiera perdido todo sentido la apuesta y no habra disparado.

b) La teora de la representacin o de la probabilidad

Esta teora consisti en un primer tiempo en distinguir entre la menor y con la que el sujeto se habra representado el resulta do. mayor probabilidad

Si lo hubiera previsto con alta probabilidad de ocurrencia y no se abstuvo de actuar, habra dolo; en caso contrario, culpa. Esta frmula haca difcil distinguir entre dolo eventual y culpa consciente, puesto que la diferencia quedaba reducida al grado de posibilidades con que se haba representado el sujeto el resultado, lmite ambiguo y sutil. La frmula ha sido objeto de rectificaciones que le han otorgado cierta preferencia en la doctrina, al agregrsele un elemento volitivo. No se trata ya de la mayor o menor posibilidad con que se represente el efecto injusto, sino de la posicin subjetiva del sujeto en relacin a esa representacin.

Si a pesar de conocer la alternativa de que su actuar concretar el resultado tpico

77

el sujeto queda en una posicin de indiferencia no en relacin al resultado, sino en relacin a la accin, hay dolo, o sea si decide llevar a cabo la accin a pesar del peligro . Acta con culpa consciente en caso contrario, evento, confa en que no sobreven dr. esto es si a pesar de representarse el

En sntesis, si el hechor realiza la actividad que se concreta en la lesin de un bien jurdico habiendo previamente previsto el resultado como probable, representacin que lo deja impertrrito en cuanto a su deseo de actuar lo que no quiere decir que acepte el efecto, hay dolo eventual . Si actu confiando en que la lesin no se producira, hay culpa consciente. Parte de la doctrina alemana actual (Jescheck, Stratenwerth, etc.) se inclina hacia una postura en parte eclctica, que combina la conciencia de la peligrosidad de la accin con un momento voluntativo. Se exige as, por una parte, que el sujeto tome en serio la posibilidad del delito y, por otra, que el mismo se conforme con dicha posibilidad, aunque sea a disgusto . Tomar en serio la posibilidad del delito equivaldra a no descartar que se
b)

pueda producir: a contar con la posibilidad del delito. Conformarse con la posible produccin del delito significa, por lo menos, resignarse a ella, siquiera sea como consecuencia eventual desagradable cuya posibilidad no consigue hacer desistir al sujeto de su accin: significa el grado mnimo exigible para que pueda hablarse de aceptar y, por tanto, de querer. No concurrir, y por tanto existir slo culpa consiente, cuando el sujeto acta confiando en que el delito no se produzca.

Ej. El terrorista que cumpliendo rdenes se aviene a colocar una bomba en un local en el que sabe que es muy posible que se encuentre un amigo suyo, lo hace con plena conciencia de que ste morir si efectivamente se halla presente en el lugar de la explosin, pero desea con todas sus fuerzas que no sea as. Si supiera seguro que su amigo morir, no pondra la bomba, pero ante la posibilidad de que no sea s acepta correr el riesgo esperando que no se realice, aun sabiendo que puede fcilmente no ser as. No cabe duda de que concurrir dolo eventual si la muerte tiene lugar y, no obstante, ser difcil afirmar que el terrorista quera el resultado .

El dolo en el Cdigo Penal Chileno

El Cdigo Penal emplea excepcionalmente la palabra "dolo" en el art. 2 para diferen ciar la conducta constitutiva de delito de la de cuasidelito (delito atribuible a culpa) y utiliza expresiones que se han prestado a diversas interpreta ciones: "Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia ..." son delitos; son cuasidelitos si se cometen con culpa. El art. 1 define el delito como una accin u omisin "voluntaria" y, adems, en su inciso 2 presume que las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias. Esto ha generado una gama de doctrinas sobre la defini cin de lo que es delito, sobre el dolo y su posible presuncin y sobre la antijuridicidad.

Se puede afirmar que la exigencia de nuestra ley penal consiste en que para que exista un delito tiene que darse el elemento subjetivo "dolo" por mandato expreso del art. 2 en relacin con el art. 490 (cuasidelitos con imprudencia temeraria).
El legislador para referirse al elemento subjetivo del tipo no ha empleado la expresin "dolo " en su sentido tcnico jurdico, pues usa tambin trminos como "malicia" o maliciosamente (el art. 221 expresa:el empleado pblico que dictare reglamentos o disposiciones generales excediendo maliciosamente sus atribuciones, ser castigado con suspensin del empleo en su grado medio, el art. 224 N 4 cuando m aliciosam ente nieguen o retarden la adm inistracin de justicia y el auxilio o proteccin que legalm ente se les pida, etc.), "a sabiendas " (arts. 223 N 1 Los miembros de los tribunales de justicia colegiados o unipersonales y los fiscales judiciales, sufrirn las penas de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos, derechos polticos y profesiones titulares y las de presidio o reclusin menores en cualesquiera de sus grados: 1 Cuando a sabiendas fallaren contra ley expresa y vigente en causa crim inal o civil , 224 N 2 Sufrirn las penas de inhabilitacin absoluta temporal para cargos y oficios pblicos en cualquiera de sus grados y la de presidio o reclusin menores en sus grados mnimos a medios: 2 Cuando a sabiendas contravinieren a las leyes que reglan la sustanciacin de los juicios, en trminos de producir nulidad en todo o en parte sustancial , etc.); prcticamente no emplea la palabra "dolo". Existe cierto acuerdo en que la aparente sinonimia "dolo" y "malicia" art. 2 no es tal, tanto por aspectos lexicogrficos, pues la conjuncin o que se hace en el es alternativa y
78

no equiparativa, como porque en varias disposiciones se emplea el trmino "malicia" en sentido limitativo del elemento subjetivo al dolo directo, y en otras oportunidades se refiere a la expresin en su alcance genrico, comprensivo de la voluntariedad del resultado y del conocimiento de la ilicitud de la accin (o sea de la conciencia de la antijuridicidad). As se desprende del art. 490, donde precisa el concepto de delito culposo, sealando que es tal el hecho "en que si mediara malicia constituira delito", de lo que se colige por algunos que no slo comprende el resultado sino el conocimiento de su ilicitud. En otros trminos, la ley penal no emplea en sentido tcnico nico las palabras: malicia, de propsito, u otras semejantes; su alcance debe ser objeto de un anlisis sistemtico. Lo sealado se plantea con palabras tales como el trmino "circunstancias" usado en los art. 11 (atenuantes) y siguientes (art. 12 agravantes), art. 62 (las circunstancias atenuantes y agravantes se tomarn en consideracin para disminuir o aumentar la pena en los casos y conforme a las reglas que se prescriben en los artculos siguientes) , o con la voz "aborto" en los arts. 342 (el que maliciosamente causare un aborto ser castigado con y .) siguientes que tienen que ser interpretadas en cada caso para establecer su alcance normativo. Se ha pretendido identificar la voz "voluntaria" con la nocin de dolo, en especial en el art. 1, pero tal posicin resulta desvirtuada: 1 P or el alcance de la expresin "accin" que conlleva en su parte subjetiva la voluntariedad, tanto en su nocin normativa como en su nocin onto lgica prejurdica. De modo que hablar de accin voluntaria es una tautolo ga; 2 Al vincularla con el inciso 2 mismo del art. 1, que presume voluntarias las acciones penadas por la ley, se llegara a la conclusin absolutamente inaceptable, jurdica, y moralmente, de que el legislador entra a presumir uno de los elementos trascendentes de la accin: su finalidad (o sea el dolo), lo que se contrapone a lo preceptuado en el art. 19 N 3 de la Constitucin Poltica del Estado la que es terminante en prohibir que se presuma de derecho la responsabilidad penal , siendo desacorde que a su vez el ordenamiento jurdico incorpore como principio general penal la presuncin legal del dolo en el comportamiento tpico. En realidad, la palabra "voluntaria" em pleada por el art. 1 alude a la conciencia de la antijuridicidad, lo que resulta congruente en un estado de derecho. Toda persona , incluso aquella que ha realizado una actividad tpica, tiene la obligacin social de tener conocim iento de aquello que est prohibido por la ley, a menos que pruebe lo contraro (algo semejante a presumir al conocimiento de la ley, en otro sentido). Las necesidades sistemticas obligan a entender la voz voluntaria "no como querer del resultado, sino como voluntad referida opuesta a la norma, ya a la prohibitiva del hecho tpico (en las conductas dolosas), ya a la del deber de cuidado." El dolo en el art. 1 - se desprende del concepto de accin y omisin y no de la voz voluntaria en cuanto finalidad entendida como elemento , comn a ambas, aunque con diversos roles, pues finalidad es conocimiento y voluntad de realizacin, y en esto consiste el dolo; el trmino "voluntaria" se debe vincular a la conciencia o conocimiento de contravenir la norma, lo que incide en la culpabilidad del hecho, pero no en el dolo.

LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL INJUSTO O DEL TIPO

Adems del dolo, que es elemento imprescindible del tipo subjetivo, el agrega a veces otros elementos de naturaleza anmica. legislador

Pueden consistir en m viles o tendencias que no integran el dolo y respecto del cual son independientes, sin perjuicio de que especifiquen la subjetividad del agente, como sucede con el nimo de lucro exigido por el art. 432 en relacin al robo y al hurto, donde el dolo est constituido por la voluntad de apoderarse de la especie , pero para que el delito exista ese apodera miento debe hacerse con un nimo particular: el de lucrar; por ello no es tpica la accin del acreedor que se apodera de una cosa de su deudor para hacerse pago con ella, a menos que emplee violencia (art. 494 N 20), porque si bien hay voluntad de apoderarse, no hay nimo de lucrar, sino de pagarse. Otro tanto aconteca con el delito de rapto (hoy derogado por Ley N 19.617 de 12 de julio de 1999) descrito en el art. 358, que sancionaba el rapto "con miras deshonestas", donde el dolo estaba conformado por la voluntad de concretar el rapto, pero para que la figura penal se diera, deba haber en el sujeto, adems, un mvil especfico: las "miras deshones tas", que no integraban el dolo, sino que constituan un elemento subjetivo especial y necesario para la existencia del tipo. La circunstancia de que estos elementos no formen parte del dolo tiene su explicacin en la naturaleza de lo que se ha definido como dolo, que se satisface con el conocim iento de la conducta tpica a realizar y con la voluntad de concretarla . Es casi imposible concebir que el hechor se pueda representar su propio mvil deshonesto, que es un estado anmico que se tiene o se siente, y que no depende de la voluntad. La identidad de estos elementos descarta la posibilidad del tipo culpo so con elementos
79

subjetivos del injusto. No es pensable la forma impruden te de aparicin de estas conductas, lo que se explica porque la per tenencia de los elementos subjetivos al tipo se debe a que sin su concurren cia la accin de que se trata pierde trascendencia penal. As sucede con el ya indicado nimo de lucro en el apoderamiento de la especie sustrada: de no estar presente en la accin, sta deja de tener significacin penal, podr ser injusta para el derecho, pero queda fuera de la rbita penal por no ser tpica, o cuando ms podra conformar un tipo penal diferente. De consiguiente, los elementos subjetivos del tipo slo se dan en delitos dolosos; como precisan de una proyeccin psquica especial, conforman generalmente los denominados delitos de intencin, delitos de trascen dencia interna y delitos de expresin.

los elementos subjetivos del tipo que al decir de todos aquellos requisitos de carcter subjetivo distintos del dolo que el tipo exige, adems de ste, para su realizacin, lo que implcitamente deja fuera al delito culposoen distintos grupos:
Ello lleva a clasificar Santiago M Puig, seran " ir

a) De tendencia interna trascendente Son aquellos tipos que requieren, adem del dolo, de un mvil a cum s plir que va m lejos de la sim ejecucin de la accin tpica s ple , Ej. En el delito de

hurto del art. 432, donde el dolo consiste en el conoci miento y voluntad de apoderarse de una cosa ajena, pero que requiere de un plus subjetivo: el nimo de lucro , que involucra un objetivo a lograr despus de concretar el tipo, toda vez que ese nimo que consiste en aspirar a aumentar el patrimonio propio, alcanzar una ganancia, se refiere a un hecho independiente y posterior a la consumacin del delito, que se satisface con la sola existencia del mvil en el momento del apoderamien to.

b) De tendencia interna intensificada

Estos tipos no exigen que el sujeto persiga un efecto posterior a la ejecu cin de la accin, como acontece en el caso anterior, sino que es necesario que a la actividad

que describen le otorgue un sentido especial, una direccin subjetiva determinada, como sucede en el delito de abuso sexual del art. 366 bis donde el
tocamiento abusivo de la vctima tiene que ser hecho con un nimo Este mvil permitira diferenciar un delito de abuso sexual con los mdicos.

lascivo segn algunos. tocamientos

c) Subjetivos de expresin
Importan el conocimiento del sujeto de la false dad de su declaracin, necesario, entre otros delitos, en el de calumnia, que consiste en atribuir a una persona un delito pesquisable de oficio falso. Requiere que el hecho atribuido sea falso, pero, adems, como elem ento subjetivo , saber el sujeto activo su falsedad. La m realidad era de que el hecho no corresponde a la verdad es insuficiente; otro tanto ocurre con el delito de falso testimonio (arts. 206 y ss.). Es discutible la exactitud de la distincin de este grupo de elementos subjetivos, pues bien podra estimar se que el conocimiento de la falsedad es integrante del dolo, y as lo pensamos, porque la falsedad en la mayor parte de estos casos es un elemento normativo del tipo objetivo que, como tal, necesariamente debe ser abarcado por el conocimiento inherente al dolo (elemento cognosciti vo). Los elementos subjetivos del dolo presentan dos funciones materia penal : de innegable importancia en

1.- Son constitutivos del tipo y 2.- Tienen una funcin de garanta.

A saber, determinadas descripciones tpicas seran peligrosa mente imprecisas si no se recurriera a estos elementos subjetivos que las limitan; as sucede con el delito de hurto, donde no cualquier apoderamiento de una cosa ajena constituye delito; tiene que concurrir el nimo de lucrar, de aumentar ilegtimamente el patrimonio. Junto con dar vida al tipo penal, el referido elemento se alza como una garanta, ya que limita la facultad punitiva, pues todo apoderamiento que no est motivado por ese nimo escapa al marco de lo reprimible penalmente como delito de hurto.

Jurisprudencia sobre el particular:

El TOP de Coihaique, 21 de noviembre de 2005, Ruc: 0500049783-7)."Sin perjuicio de lo dicho, haremos una referencia a este ltimo requisito, es decir, el nimo de lucro, que, es el elemento subjetivo del tipo. La doctrina de los autores y la jurisprudencia, de manera abrumadoramente mayoritaria sostienen bsicamente, que el nimo de lucro es la voluntad del hechor de obtener de la cosa una ventaja, un beneficio, satisfaccin de cualquier gnero, de manera que, excede la simple idea de lucro o enriquecimiento. Del examen de prueba, queda claro que hubo sustraccin de especies muebles, especies que el facineroso se llev
80

consigo, generando de esta manera -por este solo hecho- un beneficio personal. Pero adems est la circunstancia, por l declarada, que las especies las iba a vender. Se excluye que el mvil haya sido el afn de venganza, o simplemente causar dao u otro distinto al robo, en cuyo caso este factor psicolgico -nimo de lucro- estara ausente. Pero no es el caso, como ha quedado demostrado." El TOP de Via del Mar, 10 de abril de 2006, Ruc: 0500569691 -9:Que en cuanto al nimo de lucro, ste se desprende de la naturaleza misma de las especies que se sustrajo, esto es. en el primer hecho, un celular, una billetera, un banano, lpices y una mochila y en el segundo caso, dinero en efectivo y un celular, lo que por su naturaleza evidentemente reportaran a los hechores un provecho de carcter material." La C. de Ap. de Concepcin, 17 de octubre de 2008. Rol: 346-2008:Que el hecho descrito en el primer fundamento del fallo anulado -tenido por reproducido y transcrito en el basamento segundo de la sentencia de nulidad que antecede- no se corresponde o no se encuadra en la figura tpica que se establece y reprime por el artculo 80 letra b) de la Ley N 17.366 sobre Propiedad Intelectual, toda vez que por no desprenderse de los antecedentes la totalidad de los elementos constitutivos del tipo de que se traa, como la indicacin y determinacin precisa de la contravencin de los derechos que la misma ley protege; la intervencin, con nimo de lucro, en la distribucin al pblico, en la introduccin al pas y los que adquieran o tengan con fines de venta los productos de audio video, de reproduccin y computacionales que la misma disposicin seala, la accin atribuida al imputado de autos ha resultado atpica y no susceptible, por ende, de ser considerada como ilcito penal, ni menos posible de punir."

LA ATIPICIDAD
(AUSENCIA DE TIPICIDAD)
La tipicidad es la primera caracterstica que debe cumplir el comporta miento humano para determinar si es o no delito; si falta, se descarta de inmediato toda posibilidad de que una conducta pueda calificarse de delictiva. Cuando se hace referencia a las causas de atipicidad, puede parecer una impropiedad, pues de hecho falta la tipicidad en la mayor parte de los comportamientos del hombre. Por ser el derecho penal ultima ratio, slo excepcionalmente describe acciones u omisiones como constitutivas de delito; ello explica que respecto de las restantes, que son casi todas, falta la tipicidad. La expresin "ausencia de tipicidad" se refiere a los casos en que aparentemente un comportamiento podra adecuarse a una descripcin penal, a pesar de que realmente no queda subsumido en ella. Y esto tiene razn de ser en la doble funcin del tipo: fundamentador del injusto penal, porque sin tipo no hay delito, y garantizador o limitador del campo de lo punible, fuera del tipo no hay actos penalmente relevantes. Establecer s un hecho es tpico o no, requiere de un estudio que no se limita a su materialidad objetiva, y ello porque el anlisis es de ndole valorativo-normativo. Las descripciones que hace el legislador en los tipos no son conjuntos de circunstancias fcticas nicamente, su esencia est en el contenido axiolgico que poseen y que otorga sentido a esas circunstancias. Precisar la tipicidad de un hecho importa un estudio teleolgico. Las descripciones de la ley penal tienen un contenido valorativo que algunos autores pretenden deducir exclusivamente del bien jurdico a cuya proteccin tienden, pero el tipo tiene tambin un sentido tico jurdico en s, que no es dable excluir. I-as posiciones tajantes que se mantienen sobre el punto resultan un tanto excesivas. La ausencia de tipicidad se puede presentar en dos alternativas: a) por exclusin de la "dimensin lgico-valorativa" del tipo por ser el comportamiento socialmente adecuado, y b) por la ausencia de cualquiera de los elementos objetivos o subjetivos del tipo.

ATIPICIDAD POR ESTAR SOCIALMENTE ADECUADA LA CONDUCTA O POR NO SER LESIVA DE UN BIEN JURDICO
El tipo describe comportamientos que el Estado considera socialmente lesivos y que afectan a determinados intereses valiosos (bienes jurdicos). As , la conducta, aunque encuadre en una

descripcin legal penal, no puede ser considerada tpica si la sociedad normalmente la acepta; pues los hechos habitualmente tolerados no pueden ser socialmente lesivos o, por lo menos, la comunidad acepta correr el riesgo que ellos provocan.

81

Hans Welzel da dos ejemplos: 1) El varn casado que tiene relacin con su mujer tuberculosa en la esperanza de que quede embarazada y fallezca a consecuencia de ello; 2) El pariente que induce al otro del cual es heredero para que viaje frecuentemente en avin, ya que podra morir en un accidente y as recibira su herencia. En estos casos, si se cumplieran las expectativas, se habra realizado una actividad dirigida especficamente a provocar el resultado fatal que se podra adecuar en el tipo delito de homicidio; pero, no resulta posible calificar de tpico el hecho de que un cnyuge realice la cpula para tener hijos, porque esa conducta es algo socialmente aceptado, aunque el otro cnyuge est enfermo; otro tanto sucede con la recomendacin que se hace a terceros para que viajen por va area. El tipo

penal describe acciones que se refieren a la vida social, inadecuadas a una vida social ordenada.

pero slo a las que son

"La teora de la adecuacin social entiende que aquellas acciones que entran por completo dentro del marco del orden colectivo que ha llegado a ser normal en un momento histrico determinado, no pueden realizar ningn tipo de delito. " As, no son

tpicas las lesiones de poca intensidad que se sufren en deportes cuando se cumplen las reglas mnimas del deber de cuidado, como sucede en el boxeo, el ftbol, o los peligros inherentes de la conduccin de vehculos motorizados, areos y semejantes, siempre tambin que se cumplan los requisitos mnimos del deber de cuidado exigido. Tampoco son tpicas las conductas que no lesionan o ponen en peligro un bien jurdico en concreto , de modo que no constituyen una trasgresin a la norma penal, como ocurre con los pequeos obsequios a ciertos servidores pblicos que se acostumbran en fechas determinadas. Otro tanto acontece con la denominada tentativa irreal o ridcula, como intentar daar por embrujamiento.

En concepto de autores de la talla de Bacigalupo y Jesheck La adecuacin social y la falta de lesividad mayoritariamente se consideran como excluyentes del tipo penal, porque constituyen principios teleolgicos de interpretacin de las nor mas penales y no son causales de justificacin .
Otros autores han querido encuadrar estos casos en causales de justificacin, como el ejercicio legtimo de un derecho, pero no siempre es posible explicar con tales causales situaciones que conforme a los principios interpretativos sealados quedan excluidos. Generalmente, en estas hiptesis no slo no hay un peligro contra un bien jurdico valioso, sino que no hay una "conducta" tpica, aunque haya existido voluntad delictiva; ya que no puede concluirse que esa voluntad delictiva se exterioriz realmente .

ADECUACIN SOCIAL Y TIPOS ABIERTOS Tipos abiertos son aquellos en que normalmente la conducta descrita es socialmente adecuada, pero el tipo penal la sanciona nicamente en situaciones de especial desvalor; como seala el profesor Enrique Bacigalupo, " excepcional mente un comportamiento adecuado al tipo es socialmente no adecua do."
Ej. El delito falta sancio nado en el art. 494 N 10, que se refiere al profesional mdico que incurre en descuido culpable en el ejercicio de su profesin sin causar dao a las personas . Este tipo falta describe un comportamiento que normalmente no es punible; lo general es que los simples descuidos en que incurre un profesional sin causar dao no se sancionen penalmente, pero al mdico el legislador le exige mayor acuciosidad en el desempeo de su profesin N o podr conformar el tipo penal en referencia cualquier descuido del facultativo; as, llegar atrasado a su consulta podra calificarse como descuido en el ejercicio de su actividad mdica, pero tal atraso no ameritara subsumirlo en el art . 494 .

ATIPICIDAD POR AUSENCIA DE ELEMENTOS OBJETIVOS O SUBJETIVOS DEL TIPO El tipo est conform ado por un conjunto de elem entos, subjetivos. Si falta cualquiera de ellos no se dar el tipo penal.
Ej. Cuando no hay accin, o cuando no se establece el vnculo causal, o est ausente el objeto material de la accin o el sujeto de ella. Tambin sucede lo mismo si no hay dolo o culpa, o falta un elemento subjetivo del tipo.

objetivos y

1.- ATIPICIDAD OBJETIVA

82

No cabe afirmar la tipicidad objetiva si la conducta que realiza el agente no cumple con la descripcin externa del supuesto de hecho contenido en el tipo. Por ejemplo, si Pedro quiere matar a Juan y el disparo recae sobre una manzana. El tipo describe la conducta de "matar a otro" y falta ese "otro" como objeto sobre el que recae la accin. En todo caso, ese otro, Juan, puede estar cerca de la manzana, de modo que aunque no se cumpla el tipo se logre acreditar una accin que comienza su realizacin y no logra completarlo por un hecho ajeno a su voluntad. En este caso se estar ante una tentativa de delito de homicidio que se castiga si se dan los requisitos propios de esta forma incompleta de ejecucin segn se examinar en la Leccin Vil. No se cumple el tipo objetivo cuando falta cualquiera de los elementos externos o materiales descritos en la ley. El 4o TOP de Santiago, 5 de marzo de 2008, Ruc: 0600200858-9 declar: "Que visto lo anterior a la luz de la acusacin y para el efecto prctico de su anlisis, se dividir en dos los hechos tpicos por los que se acus y se dir: en primer lugar, que la venta por el acusado a un funcionario policial que tena la calidad de agente revelador de 10 semillas de cannabis sativa por un valor de $ 15.000 es un hecho segn la mayora del Tribuna!, claramente atpico, entendiendo por atipicidad, la falta de coincidencia de la conducta concreta con el esquema abstracto contenido en el tipo penal. Que en el mismo sentido y teniendo en consideracin la opinin unnime de los tres peritos qumicos farmacuticos que depusieron en el juicio en cuanto a que las semillas de cannabis no contienen en s mismas el principio activo del Omega 9 Tetrahidro-cannabinol o THC, que es el elemento psicoactivo de la marihuana, as como la ausencia en juicio de probanza que indique el examen proveniente del Servicio de Salud -ente autorizado por la ley para emitir conclusiones respecto a la naturaleza, peso, caractersticas, contenido y efectos de las semillas incautadas- se llega a concluir por la mayora de estos sentenciadores que no puede estimarse tampoco como materia prima para la elaboracin de sustancias estupefacientes y psicotrpicas." (4o TOP de Santiago, 5 de marzo de 2008, Ruc: 0600200858-9). 2.-ATIPICIDAD SUBJETIVA No se puede formular el juicio de tipicidad subjetiva aunque se den todos los elementos objetivos si faltan los elementos subjetivos descritos, el dolo o la imprudencia y los elementos subjetivos especiales si existen. Por ejemplo, puede ser que Pedro dispare contra Juan y logre provocarle la muerte, pero puede estar cazando conejos en una zona permitida sin saber que existe otra persona, Juan, en el lugar ni menos que el disparo le causa la muerte. Pedro no conoce que dispara contra otro, por lo que no lo quiere. En este caso tambin resulta complejo afirmar una imprudencia por faltar al cuidado en el disparo si no deba saber que Juan estara all y que su muerte era previsible. Tambin puede haber imprudencia si conoci o previo el resultado muerte, pero no conduce su conducta con el cuidado debido, por ejemplo, sabe que est Juan en algn lugar y dispara sin adoptar las precauciones necesarias para evitar que el disparo le llegue. En este caso, eso s, no ser un problema tan subjetivo, sino ms objetivo. En sntesis, el problema de la falta de dolo o imprudencia se vincula con el conocimiento, es decir, con el error. En Derecho penal no puede hacerse la clsica distincin entre error de hecho y error de Derecho. Ellos no se diferencian como en otros mbitos, pues los hechos en materia penal han de estar descritos en la ley, por lo que no habr hechos sin relevancia legal. En todo caso, s se distingue entre error de tipo y error de prohibicin, siempre que el juicio de tipicidad se separe del de antijuridicidad. El error de tipo es el que interesa al examinar la tipicidad subjetiva. ste existe cuando falta el conocimiento de los elementos descritos en el tipo o cuando su conocimiento no es real o actual, no obstante cumplirse el supuesto descrito en la ley. Si este conocimiento falta, y no hay dolo y no hay conducta tpica relevante. El TOP Concepcin en sentencia de 02 de diciembre del 2004, Ruc 0400046860-1 expres que:"Los elementos subjetivos del tipo forman parte obviamente de un elemento estructural del delito, cual es la tipicidad (en este caso subjetiva) de suerte tal que si faltan, falta la tipicidad y consecuentemente no hay delito." El TOP de Via del Mar el 23 de noviembre del 2005, en Ruc 0500170111-k declar que:"Por todo lo expresado, ninguna duda ha surgido en estos jueces en cuanto a que el acusado actu con dolo directo, es decir, sabiendo y queriendo hacer lo que hizo, lo que excluye cualquier tipo de error a este respecto, toda vez que el acusado conoca las circunstancias concretas y el objeto de su accin, cual era pagar con un documento que no era de su propiedad y utilizando una cdula de identidad que corresponda al titular de la cuenta corriente, a fin de aparentar ser dicha persona ante la mesera y la cajera." ".. .estos sentenciadores estiman que los acusados incurrieron al momento de su perpetracin en un error de tipo que excluye el dolo necesario para configurar el delito por el cual se ha acusado, esto es, robo en lugar habitado o destinado a la habitacin, por cuanto los imputados se representaron errneamente, dirigiendo en consecuencia su accin, a la apropiacin de especies que se encontraran en un lugar que no serva ni estaba destinado a servir de hogar domstico a terceros, ignorando que actuaban en un lugar habitado por los ofendidos, y sin que esta circunstancia les haya sido indiferente a los acusados al momento de su comisin. Que a juicio de estos sentenciadores, se acredit que el dolo directo o eventual de los actores no cubra
83

la modalidad tpica por el que se dedujo acusacin, pues con los distintos elementos probatorios incorporados al juicio, se lleg al convencimiento que el objetivo o meta de los acusados era ingresar a un lugar deshabitado, y que no tenan conocimiento que lo hacan a uno habitado, lo que no se lo haban representado siquiera como posible, puesto que se trataba de un lugar sin ventanas, cerrado y techado, hasta haca poco ocupado como bodega, rodeado de inmuebles con destino comercial." (TOP de Ovalle, 4 de abril de 2005, Ruc: 0400395992^1). Siempre cuando hay error de tipo no se conocen sus elementos o no se conocen bien, por lo que no hay dolo. Sin embargo, se distingue entre error de tipo evitable y error de tipo inevitable por sus efectos con relacin a la imprudencia:

SITUACIONES ESPECIALES DE ATIPICIDAD

No obstante lo anterior, hay situaciones de atipicidad que es til explicar : el caso , y se menciona tambin a la vis absoluta (fuerza fsica irresistible). En esta ltima hiptesis, seala el profesor Garrido M ontt, hay ausencia de accin y, al faltar sta, tampoco puede haber tipicidad.

fortuito ; el consentim iento de la vctim a 1.- EL CASO FORTUITO

El art. 10 N 8 exim de responsabilidad al "que con ocasin de ejecutar un e acto lcito , con la debida diligencia, causa un m por m accidente al ero ". Esta norm contem la atipicidad del caso fortuito, es decir, la a pla un bien jurdico protegido penalmente, causada por un sujeto una actividad con el cuidado esperado: la provocada por m accidente. ero Problemas?
Se refiere nicamente a la ejecucin de un "acto lcito", de modo que los actos injustos (ilcitos) que causan un mal accidentalmente seran delito, lo que dara pe a sostener que el principio del VERSARI IN RE ILCITA (el que realiza un acto antijurdico responde a ttulo de dolo de todas las consecuencias no de culpa aun y , de las totalmente imprevisibles) tiene acogida en nuestro sistema. Esta situacin se hace ms compleja con el art. 71, que dispone que al no concurrir la totalidad de los requisitos del art. 10 N 8 , se debe observar lo dispuesto por el art. 490 (cuasidelito-imprudencia temeraria). As, la lesin o muerte provocada por mero accidente con ocasin de realizar un hecho antijurdico con la diligencia debida, si bien no podra castigarse como doloso, s podra castigarse a ttulo de culpa, como cuasi delito de lesin o de homicidio, respectivamente. Los profesores M Garrido M ario ontt, Alfredo Etcheberry y Enrique Cury piensan que esta conclusin es inadm isible e inaceptable, porque im portara aceptar que tanto las

lesin de que realiza

consecuencias previsibles com las im o previsibles seran atribuibles al reali del acto injusto, por lo menos a ttulo de culpa . Fundamento para el rechazo:

zador

1) El art. 71 dispone que si no se cumplen todas las condiciones del art. 10 N 8 se "observar" lo dispuesto en el art. 490, lo que significa que se podr aplicar el art 490 siempre que se den los presupuestos en ella establecidos, es decir, que concurra imprudencia temeraria y, adems, que el hecho constituya un crimen o simple delito contra las personas si hubiese sido cometido con dolo. De no ser as, no podr aplicarse el art. 490, ni calificar como delito culposo el referido comportamiento y su resultado. 2) El art. 71 tiene por objeto hacer inaplicable, en la hiptesis del art. 10 N 8, lo prevenido en el art. 11 N l (atenuante especial o eximente incompleta relacionada con el art. 10N1). No es posible considerar como causal de atenuacin de la responsabilidad a la no concurrencia de todas las condiciones requeridas por el art. 10 N 8 para la exencin de la responsabilidad; ello supondra el reconocimiento del principio del versari in re ilcita ( el que realiza un acto antijurdico responde a ttulo de dolo de todas las consecuencias no de culpa aun de las totalmente imprevisibles). y , 3) El art. 492 inciso 1 (las penas del art. 490 se impondrn tambin respectivamente al que, con infraccin de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare un hecho o incurriere en una omisin que, a mediar malicia, constituira un crimen o un simple delito contra las personas) resultara inaplicable al interpretar el art. 71 en la forma criticada. La infrac cin de reglamento es un hecho antijurdico (ilcito), de modo que el mal que se cause en tal circunstancia debera sancionarse conforme con lo dispuesto por el art. 490; estara de ms el art. 492 inc. 1-, lo que es absurdo.

2.-

EL

CUASIDELITO

ES

UN

HECHO

ATPICO,

SALVO

QUE

EST
84

EXPRESAMENTE SANCIONADO POR LA LEY El cuasidelito es un delito culposo (art. 2); en general, la culpa no se de modo que el comportamiento lesivo de bienes jurdicos ocasionado por culpa del sujeto activo es atpico, y ello por mandato del art. 10 N 13 en relacin con el art. 4. El hecho atribuible a c ulpa se pena excepcionalmente (numerus clausus).

castiga penalmente,

3.- EL CONSENTIMIENTO DE LA VCTIMA En Chile se ha considerado el consentimiento de la vctima como causal de justificacin . entre ellos Bustos
No obstante,

una

social significativa, ligada al transcurso histrico del comportamiento humano y, como tal, dice relacin con el mbito situacional fijado por el tipo, se tratara de un del acto, no del resultado .

parte de la doctrina piensa que es una causal de atipicidad, . Para este autor el comportamiento consentido es una vinculacin
desvalor

Garrido M ontt seala que los Cdigos Penales recogen el consentimiento de la vctima como causal de atipicidad, en general, tratndose de bienes disponibles entre otros el patrimonio, as ocurre en el delito de hurto (art. , 432), de violacin de morada (art. 144), donde el consentimiento de la vctima margina, aleja, rechaza el tipo penal .
En otros casos obrara como una circunstancia de atenuacin, por ejemplo el aborto consentido por la mujer, que se sanciona con una pena menor (art. 342 N 3). En general, cuando se trata de bienes jurdicos considerados como no dispo nibles (la vida, la integridad corporal), slo excepcionalmente se estima podra constituir una causal de justificacin (la dacin de rganos, la ciruga esttica). Entre los penalistas nacionales, Luis Cousio estima que el consenti miento puede ser causal de justificacin, pero tambin de atipicidad. Piensa que elimina la tipicidad cuando la descripcin de la ley penal alude al consentimiento como uno de los elementos del tipo, sea en forma expresa o tcita; tcita sera en la violacin (art. 361 N 1), en la revelacin de secretos (arts. 246 y 247). En los dems casos constituye una justificante siempre que se trate de bienes disponibles por el titular y que sea l quien d su aquiescencia. Criterio ms o menos anlogo tiene Eduardo Novoa. Para que el consentimiento de la vctima opere es insuficiente su solo consentimiento; se requiere, adems, que el autor obre en conocimiento de la voluntad del sujeto pasivo.

ERROR DE TIPO Y ERROR DE PROHIBICIN

Entre las causales de atipicidad est

el error.

Cuando el sujeto activo incurre en error, su accin, que aparentemente encuadra en la descripcin legal, puede ser atpica .
Esto sucede slo cuando incurre en el denominado error de tipo. ignorancia, aunque sean

En materia penal, el concepto de "error" comprende tambin el de nociones distintas.

La ignorancia es carecer de conocimiento sobre una cosa o situacin; El error tiene conocimiento, pero es equivocado, no corresponde a la En sntesis, ignorar es no saber, errar es conocer mal.
realidad.

Para los efectos penales, ambas posibilidades se equiparan.

En doctrina s e acepta mayoritariamente que prohibicin.

hay dos clases de error: el de tipo y el

de

Al efecto, el profesor Santiago Mir Puig expresa que Si el dolo tpico requiere saber que se realiza la situacin prevista en el tipo de injusto, el error determinar su ausencia cuando suponga el desconocimiento de alguno o de todos los elementos del tipo de injusto . Tal es la esencia del error de tipo, que se distingue del error de prohibicin en que este ltimo no supone el desconocimiento de un elemento de la situacin descrita por el tipo, sino (slo) del hecho de estar prohibida su realizacin
85

Ej. Quien dispara sobre un cazador tomndolo equivocadamente por una pieza de caza incurre en error de tipo, pues desconoce un elemento esencial del tipo homicidio, que requiere que se mate a otro hombre (art. 390 N2 CP). Quien creyendo errneamente que la ley lo permite, da muerte a un delincuente que huye, acta en error de prohibicin, pues conoce los elementos del tipo (que mata a otro), pero entiende que su realizacin no est prohibida .

ERROR DE TIPO es el que recae sobre los elementos objetivos del tipo, sean descriptivos (cosas, armas) o normativos (ajeno, empleado pblico, documento); el desconocimiento o error sobre la existencia de algunos de puede quedar excluido. esos elementos excluye el dolo y por lo tanto el tipo ERROR DE PROHIBICIN es el que recae sobre la licitud de la actividad desarrollada, es ignorar que se obra en forma contraria a derecho, es no saber que se est contraviniendo el ordenamiento jurdico. N o supone el desconocimiento de un elemento de la situacin descrita por el tipo, sino (slo) del hecho de estar prohibida su realizacin (Mir Puig). Se aborda como causal de exclusin de la culpabilidad (inimputabilidad). El error de tipo , como recae sobre sus elementos objetivos o sus circunstan cias (sujeto activo, pasivo, accin, resultado, nexo causal), se alza como el aspecto negativo del elemento cognitivo del dolo, y por ello repercute en el tipo, pudiendo excluirlo; de all que se trate como causal de atipici dad. El error de prohibicin , por recaer sobre la licitud o ilicitud del acto, dice relacin con el injusto y con la antijuridicidad, y repercute en la culpabilidad, pues quien tiene un equivocado concepto respecto de la licitud de su actuar, carece de conciencia de la antijuridicidad , que es un elemento de la culpabilidad; de modo que el error de prohibicin no se tratar en esta parte, sino al analizar la culpabilidad, ya que la excluye o la atena (culpabilidad).

Evolucin del concepto del error. Errores de hecho y de derecho

Hasta principios del siglo XX en el derecho penal se distin entre: gua, al igual que en materia civil,

1.- Error de hecho , que recaa sobre las circunstancias materiales del delito, o sea sobre sus
elementos fcticos, y

2.- Error de derecho , que recaa sobre el conocimiento de la ley, esto es si exista o no prohibicin de ejecutar la accin o sobre normas positivas que dijeran relacin con su justificacin.
e El error de derecho era irrelevante (arts. 8, 706 inc. 3 y 1452 C.C.), tal principio se extenda al derecho penal, de modo que slo se aceptaba que el de hecho poda tener consecuencias .

La clasificacin del error en de hecho y de derecho, hizo crisis cuando se detectaron los elementos normativos del tipo, particularmente los de naturaleza jurdica, como la "ajenidad" de la especie sustrada en el delito hurto o la calidad de "empleado pblico" en materia de malversacin, que hicieron imposible establecer una separacin tajante entre circunstancias de hecho y de derecho en materia penal, lo que movi a los causalistas valorativos a distinguir en el error aquel que recae sobre la ley penal de aquel que recae en leyes no penales que se vinculan con el tipo, aceptndose que el error que recaa en estas ltimas poda asimilarse en sus consecuencias al error de hecho. El que se apodera de una especie porque cree que es suya (tomar la maleta equivocada en el aeropuerto) incurre en un error de hecho, aunque diga relacin con el derecho de dominio, lo que permite superar el problema del error en relacin a los elementos normativos del tipo. En realidad, la distincin entre error de derecho y de hecho es casi impracticable; en definitiva, todos los elementos del tipo son objeto de valoracin jurdica y podran importar error de derecho; suficiente es mencionar el concepto de cosa, de documento pblico (art. 193), instru mento privado (art. 197), etc. Mir Puig expresa que El tipo normalmente tiene elementos de hecho y de derecho (los

normativos), que deben ser tratados en igual

forma en cuanto a sus repercusiones

ERROR DE TIPO
Parte del principio que el dolo requiere del conocimien conforman el tipo objetivo. to de los elementos que

Si se carece del conocimiento de uno o de todos los elementos del tipo al realizar
86

la accin objetivamente tpica, se incurre en error y el dolo queda excluido

Si el error se produjo por falta de cuidado (negligencia o imprudencia), queda culpa, y si sta es castigada por la ley, habr cuasidelito.

.
r subsistente la

concretar el tipo.

El dolo est integrado por dos elementos: el conocimiento y la voluntad de

El conocimiento se refiere a los elementos del tipo objetivo, a saber la accin que en realidad se est realizando y sus modalidades, el resultado que se alcanzar con la misma, el nexo causal existente entre ese resultado, la actividad desarrollada, y las condiciones de la autora. Es en este conocimiento donde el sujeto incurre en error y ello tiene repercusin, o puede tenerla, en el tipo al excluir el dolo. Si el sujeto ignora o tiene un falso concepto acerca de lo que hizo, de cmo se iba a desarrollar esa actividad o de sus consecuencias, no podra darse el dolo. En el hecho, el sujeto que incurre en error de esta clase no quiere realizar el tipo que en la materialidad concreta, por ello no obra con el dolo exigido por la figura penal. En otros trminos, el sujeto, al realizar la accin, "ignora o cree errneamente que no concurre en su conducta un elemento del tipo"; de consiguiente, no puede haber dolo, queda excluido, sin perjuicio de que subsista la culpa si por su imprudencia o negligencia incurre en el error. Ej. Error de tipo: Quien dispara sobre un cazador tomndolo equivocadamente por una pieza de caza incurre en error de tipo, pues desconoce un elemento esencial del tipo homicidio, que requiere que se mate a otro hombre (art. 391N2 C.P.). Ej. El sujeto se apropia de un objeto pensando errneamente que est abandonado y no tiene dueo.

Ej. Error de prohibicin: Quien creyendo errneamente que la ley lo permite, da muerte a un
delincuente que huye. Conoce los elementos del tipo (que mate a otro), pero entiende que su realizacin no est prohibida.

El error de tipo a que se ha hecho referencia en favor del sujeto activo; pero existe tambin el denominado error al revs o en contra del sujeto, que se da cuando ste quiere realizar un acto tpico y por error realiza uno de menor gravedad o uno atpico. Se da en la tentativa y en el delito frustrado, donde por una equivocada apreciacin de los hechos el delincuente que quiere cometer un delito, fracasa; no obstante, debe responder por su tentativa (Juan, enojado con su socio, con el objetivo de lesionarlo le dispara un balazo, pero no apunta bien y no lo hiere; comete delito frustrado de lesiones punibles). Es una situacin inversa a la del error de tipo, donde el sujeto no pretende cometer un delito y por error comete uno, o cuando queriendo cometer uno de menor gravedad, incurre en uno de mayor gravedad (quera provocar el aborto de la embarazada, pero maniobra equivocadamente y causa su muerte).

CLASES DE ERROR DE TIPO En funcin de la estructura tpica, el error puede recaer: 1.- Error sobre los elementos esenciales. Cuando recae sobre hechos constitutivos de la infraccin. Ej.
El sujeto ignora que la sustancia que transporta es droga.

2.- Error sobre elementos accidentales. Cuando recae sobre los hechos que fundamentan la aplicacin
de un tipo cualificado o privilegiado. Por Ej. El ladrn desconoce el valor cientfico del objeto robado. Disminuyen la penalidad.

* No es propiamente un error de tipo aquel que recae sobre una circunstancia agravante o atenuante genrica
modificativa de responsabilidad criminal (error sobre las circunstancias genricas), por Ej. El sujeto desconoce el parentesco que le une con la vctima, ya que esta circunstancias genricas no forman parte del tipo penal, aun cuando sus efectos penales estn regulados conjuntamente y asimilados a los del error sobre los elementos accidentales.

EFECTOS DEL ERROR DE TIPO Se debe diferenciar entre error de tipo esencial y no esencial .

El ERROR DE TIPO ESENCIAL

aquellos que fundamentan su existencia.

es el que recae sobre los elementos del tipo, sobre

87

EL ERROR DE TIPO NO ESENCIAL

tanto intrascen dente para los efectos penales.

es aquel que recae sobre otras circunstancias y por lo

La regla general es que el error tipo excluye el dolo , pero no siempre El error de tipo es vencible

el dolo, a veces puede quedar subsistente la culpa una u otra cosa, debe distinguirse si el error era vencible o invencible.

la culpa. Puede ocurrir que aunque excluya . Para poder determinar cundo sucede

sobre algn elemento esencial del

o evitable cuando el sujeto estaba en condiciones de evitarlo si hubiese empleado el cuidado debido, o sea cuando le era posible preverlo y no lo hizo. En esta hiptesis, si bien el dolo queda excluido, no lo queda la culpa; de consiguiente, el hecho constituir un cuasidelito cuando la
culpa es punible, y tendr que responder el sujeto en tal calidad . Como expresa la profesora Tatiana Vargas Pinto Falta el conocimiento de los elementos del tipo, conocimiento no real o no actual, pero el sujeto poda haber conocido el hecho tpico con el cuidado necesario y debido. En ambos casos falta dolo (error de tipo evitable o vencible-error de tipo invencible o inevitable), pero si el error es evitable subsiste la imprudencia. Por este motivo, el agente puede ser castigado cuando hay un error de tipo evitable siempre que se sancione el delito imprudente o cuasidelito. No se ha de confundir con el error de prohibicin que no supone desconocimiento de la situacin descrita por el tipo, sino desconocimiento de su prohibicin por el Derecho. No recae en la situacin de hecho sino en la prohibicin misma, lo que repercute en la conciencia de antijuridicidad segn la relacin entre tipicidad y antijuridicidad que en este manual se sigue y la nocin de culpabilidad o imputacin personal que separa el conocimiento del hecho del conocimiento y comprensin de su prohibicin. La Corte de Apelaciones de Temuco, en sentencia de 07 de septiembre 2005, Rol 620-2005 seala que:A pesar de que se habla de "tipo de injusto", que confunde la tipicidad con la antijuridicidad, la sentencia de la C. de Ap. de Santiago, 4 de julio de 2007 (Rol: 1.308-2007) distingue el error de tipo: ''Que, siguiendo al catedrtico Santiago Mir Puig, el dolo requiere saber que se realiza la situacin prevista en el tipo de injusto, el error determinar su ausencia cuando suponga el desconocimiento de alguno o todos los elementos del tipo de injusto. Tal es la esencia del error de tipo, que se distingue del error de prohibicin, en que este ltimo no supone el desconocimiento de un elemento de la situacin descrita por el tipo, sino slo del hecho de estar prohibida su realizacin." -"Que cabe sealar, asimismo, que la doctrina mayoritariamente admite que el error excluye el dolo, discrepndose nicamente en orden a que, si se trata de error de tipo, impide la concurrencia del dolo por no existir querer o voluntad de realizacin del tipo objetivo por desconocimiento de los elementos requeridos por ste; y si se trata de error de prohibicin -que recae sobre la comprensin de la antijuridicidad de la conducta-elimina la culpabilidad y el injusto no llega a ser delito. Por tanto, en uno u otro caso procede absolver al acusado. [...] Que el anlisis probatorio que hicieron los jueces de mrito les permiti concluir que en el acusado faltaba o tena falso conocimiento de los elementos integrantes del hecho tpico (desconocimiento de los conceptos de sexualidad, relacin sexual y edad de la vctima); o bien, aun conocindolos, ignoraba la antijuridicidad de su conducta (no hubo violacin porque estaba de acuerdo con su hermana: lo que es concordante con su escala valrica mnima, coadyuvado por su oligofrenia). Tales supuestos de hecho no impugnados -en virtud de la causal que lo permite- han sido calificados jurdicamente en forma correcta, aplicando las normas de derecho positivo y los conceptos doctrinarios que fundamentan dicha calificacin."
El TOP de Caete el 05 de septiembre 2008, Ruc 0600503522-6 declar:"Que, por ltimo, de conformidad con lo establecido en los motivos anteriores, con la prueba rendida y analizada de la manera ya expuesta y dando por establecidas las conclusiones sealadas en el motivo noveno siguiente, no es posible

concluir que efectivamente se est en presencia del delito de violacin impropia que se imputa a Rodrguez Vsquez, por cuanto habiendo l incurrido en un error sobre un elemento de la descripcin legal, existe error de tipo, y por consiguiente atipicidad, por lo mismo, queda excluido el dolo y excluido el dolo no hay tipicidad y hecho punible, y no resta sino dictar sentencia absolutoria."
Incurre en error invencible o inevitable la persona que no estaba en condicin de evitarlo, cuando estaba fuera de su posibilidad de previsin. Falta el conocimiento de los elementos del tipo, sin que el sujeto siquiera haya tenido la posibilidad de conocerlos con un cuidado razonable y necesario. En este caso responde ni de dolo ni de culpa, quedan ambos excluidos . La distincin entre evitable e inevitable, en definitiva, se vincula con la posibilidad de evitacin del error de parte del sujeto. Siempre cuando hay error de tipo no se conocen sus elementos o no se conocen bien, por lo que no hay dolo, a pesar de la distincin entre error de tipo evitable o inevitable. Los sealados son los efectos generales del error de tipo, pero corres ponde analizar algunas circunstancias especiales que se plantean. Entre ellas, las siguientes:

no

a.- Error en el curso causal

88

b.- Error en la persona c.- Error en el golpe o aberratio ictus. d.- Dolus generalis. e.- Actos preparatorios que consuman el delito.
Son cuestiones especiales del error sobre los elementos del tipo los que se refieren a la desviacin del desarrollo del suceso, error en la persona, aberratio ictus, dolus generalis. En todos estos supuestos se da una divergencia entre el curso causal que el autor se represent en el momento de la accin y el que realmente ocurri: en la medida en la que la produccin causal del resultado sea un elemento del tipo, la causalidad debe ser objeto del conocimiento del dolo (por tanto, esta cuestin slo se presenta en delitos de resultado de lesin). En los dems supuestos, la cuestin ha adquirido una nueva orientacin. Tradicionalmente, la excesiva extensin del nexo causal, determinado a travs de la teora de la equivalencia de condiciones, encontr sus lmites en el dolo (al menos, por lo general). La causalidad material entre un puetazo y el resultado de muerte ocurrido como consecuencia del incendio del hospital en que se practicaba a la vctima una sencilla curacin, no ofreca dificultad alguna para afirmar la causalidad desde el punto de vista de la conditio sine qua non. Sin embargo, la responsabilidad dolosa se limitaba a las lesiones causadas por el puetazo, pues el resultado de muerte representaba una desviacin esencial del nexo causal. La esencialidad de la desviacin de la causalidad ocurrida con relacin a la pensada por el autor se deba comprobar segn el criterio de la causalidad adecuada. Por tanto, el dolo alcanzaba a los resultados producidos "dentro del marco de lo previsible segn la experiencia vital general". Este esquema sufre modificaciones, o por lo menos puede sufrirlas, si se parte de la teora de la imputacin objetiva, que como se sabe reemplaza el criterio de la causalidad por el de la atribucin del resultado a la accin en funcin de criterios de seleccin normativos. En otras palabras: de las relaciones causales slo se admiten como relevantes para la tipicidad aquellas que son compatibles con la naturaleza de lo injusto (personal) y los fines del derecho penal. La imputacin objetiva, en consecuencia, requiere la verificacin de que el resultado sea la realizacin del peligro jurdicamente desaprobado creado por la accin; el problema de la desviacin esencial del curso del suceso, por lo tanto, tendr lugar ya en el tipo objetivo y se debera resolver en el momento de establecer la imputacin objetiva.

a) ERROR EN EL CURSO O PROCESO CAUSAL En los delitos de resultado , aquellos en que la accin del sujeto debe concretarse en un efecto diverso a la actividad misma por l desarrollada, es necesario que tenga conocimiento de las alternativas del curso que seguir su actuar.
Tal conocimiento debe referirse a lo esencial, no se extiende al de las circunstancias irrelevantes, de poca trascendencia. Nin gn proceso causal, por cuidadosa que haya sido su previsin, coincide exactamente con lo esperado por el autor, y ello es as por los permanentes imponderables que rigen toda actividad humana.

Hay error en el curso causal cuando quien realiza la accin tiene prevista una manera dada de alcanzar el resultado que persigue, pero ste se concreta en la realidad por una va distinta, al sufrir una m odificacin el curso previsto

Para que el derecho penal considere estas desviaciones es necesario que sean de cierta importancia; por ello se distingue entre errores de ndole esencial y no esencial

Error en el curso causal Esencial:

Cuando conforme a la representacin del sujeto el efecto quedaba fuera de aquello que estaba en el mbito de posibilidades de su accin, su error excluye el dolo, porque se est ante un error esencial. Ej. A

quiere dar muerte a B, para lo cual, durante la noche, le dispara y B cae desmayado. A en la creencia que B est muerto se aleja del lugar. Al poco rato muere atropellado por un vehculo.

Error en el curso causal No esencial

: no excluye el dolo

Ej.1. El sujeto que quiere provocar la muerte de otro mediante su ahogamiento por inmer sin, y para ello lo lanza al ro desde un puente, y la vctima, en lugar de fallecer al caer en el agua, muere instantes antes al golpear su crneo en una de la estructura del puente. Ej.2. A quiere dar muerte a B, para lo cual con un arma de fuego apunta y dispara en direccin a la cabeza. Sin embargo, el proyectil que ocasiona la muerte da en pleno corazn. En ambos casos la desviacin del curso no es esencial porque esta alternativa estaba dentro del mbito de lo previsible, por ello el autor responder a ttulo de dolo.

viga

89

Las desviaciones no dolo .

esenciales de la causalidad no excluyen el

Existe un sector doctrinario que vincula esta clase de error con la imputacin objetiva: estiman que con ella se superan esos problemas. En el fondo, cuando el delincuente pretende realizar una actividad que debe concretarse en un peligro material, debe representarse la posibilidad de que el comportamiento lo abarque en su potencialidad causal, de modo que si el peligro que en la realidad provoc su actuar no estaba comprendido en tal posibilidad, habr incurrido en un error esencial; ello significa, en el plano de la imputacin objetiva, que tampoco le ser atribuible, siempre que desde una perspectiva situacional objetiva, ese peligro no haya quedado abarcado por la conducta. Mir Puig, al referirse al error en el curso causal, distingue entre: 1.- Aquella desviacin que

excluye la posibilidad de imputacin objetiva del resultado "por ruptura de la necesaria relacin de riesgo del mismo con la conducta", Ej. El que quiere matar, slo hiere, y la vctima

muere por accidente que sufre la ambulancia que lo transporta. En este caso no podra atribuirse a la herida causada la muerte de la vctima, con base en los principios que rigen la imputacin objetiva. Faltara la propia posibilidad de imputacin objetiva del resultado a la conducta inicial, no concurrir el tipo objetivo del delito consumado, sin que se plantee ya la cuestin del error en el tipo subjetivo. (igual Roxin, Martnez Escamilla). Mir Puig, D Penal, Parte Gral, pg. 278).

2.- La desviacin no excluya la imputacin objetiva del resultado causado. La desviacin ser

irrelevante, sostiene Mir Puig, si el resultado puede atribuirse objetivamente a la conducta del sujeto. Ej. Es irrelevante que el disparo dirigido al corazn de en otra parte vital, porque ambos riesgos son especies de la misma clase: (matar de un disparo), y el modo de comisin equivocadamente empleado no determina un cambio de delito ni de circunstancias que afecten a la gravedad del hecho tpico (Jescheck, Gimbernat). Lo mismo ocurre cuando quiere causar la muerte de otro mediante el empleo de cianuro y por error lo hace empleando arsnico. En ambos ejemplos no parece haber error en el curso causal, sino en el medio empleado por el autor, o sea, hay un error en la modalidad de la accin: crea que usaba cianuro y usaba arsnico, lo que es irrelevante para la imputacin

objetiva del resultado. Alguna jurisprudencia

El TOP La Serena, el 22 de abril 2006, en Ruc 0500199679-9 declar: "Que se rechazar esta argumentacin de la defensa. El artculo Io inciso 3o del Cdigo Penal seala que 'el que cometiere delito ser responsable de l e incurrir en la pena que la ley seala, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de la que se propona ofender'. La hiptesis de la defensa, se contradice con la categrica disposicin ya aludida, respecto a la cual existe mayoritario consenso tanto en la doctrina como la jurisprudencia nacional, que la voluntad de que habla la ley es la dolosa; que la presuncin de voluntariedad a que se refiere el artculo 1" mira slo a la accin y no al resultado y el inciso final del mismo, considera en su primera parte el error de hecho accidental y comprende tanto el error in persona como la aberratio ictus. El TOP Antofagasta, el 29 de agosto 2009, en Ruc 0900014043-8 seala que: "La razn que ha movido al legislador a dar esta regla [art. Io inciso 3o] es el principio de que la responsabilidad penal no puede ceder al mal objetivamente causado, sin resultar balad, a modo de ejemplo, recordar a Carrara quien estim 'que si alguno, queriendo matar a Cayo, mata a Ticio, debe tenrsele por reo de homicidio doloso de Ticio, porque la voluntad del agente estaba dirigida a la muerte de un ciudadano, y su brazo la ha ejecutado. Cualquiera sea la postura del punto de vista doctrinal, no es menos cierto que tanto la aberratio ictus como el error in persona, en nuestra legislacin, se resuelven como un delito doloso por aplicacin de la norma antes indicada. Incluso, si en el caso sub judice recurriramos al concepto de dolo eventual para resolver el asunto." El problema cambia cuando la desviacin provoca la afectacin de un bien jurdico de distinta naturaleza, como la propiedad en vez de la vida, o se afecta con una intensidad diferente, lesin en vez de muerte. En estos casos se habla de aberratio delicti. El sujeto se representa la comisin de un determinado delito y resulta un delito diferente. Se entiende que no podra aplicarse el art. 1 o, porque el mal no es el mismo. Es relevante el error si se afectan bienes jurdicos diferentes o con diversa intensidad, de modo que configuren distintos tipos penales, y ellos se han de atribuir objetiva y subjetivamente.

b) ERROR EN LA PERSONA Regla general: La persona, no integra el tipo penal; por ello, el error a su respecto no repercute en el tipo penal. Los casos de error in persona no constituyen verdaderos casos de error sobre el
desarrollo del suceso y, por tanto, no deberan tratarse como tales, pues en ellos no hay desviacin alguna. Una desviacin del desarrollo del suceso presupone que el objeto alcanzado por la accin no sea aqul sobre el que se dirige la misma. Esto no es lo que ocurre en el error in persona, que, como es sabido, slo es un error sobre la identidad (sobre el nombre) del sujeto pasivo. "Aqu, seala Stratenwerth, el desarrollo del suceso se corresponde totalmente con el esperado". En efecto, el autor dirige su accin sobre una persona y alcanza a una persona de la manera en la que quiere hacerlo. El error sobre la identidad es irrelevante porque la identidad de la vctima no es, por regla, elemento del tipo.
90

objeto de la accin, o sea, cuando la actividad del actor recae materialmente sobre la corporeidad fsica de la vctima.

Pero, a veces puede tener trascendencia. Corresponde distinguir entre el simple sujeto pasivo del delito y cuando, adems, ese sujeto es el

i) Si el error incide en la persona del sujeto pasivo , como l no integra el tipo no tiene

trascendencia. Ej. Si el delincuente pretende sustraer el automvil de Pedro, pero por error se apodera del de Juan, que tiene las mismas caractersticas que el otro, responde a ttulo de dolo por la sustraccin del vehculo, ya que se apropi de un automvil ajeno. El principio se consagra expresamente en el art. l en su inciso final, con la modalidad de que las circunstancias no conocidas por el delincuente que agravaran su responsabilidad no se tomarn en cuenta, pero s las que la atenan.

ii) La persona es el objeto

material de la accin, como sucede con delitos como el homicidio, las lesiones o la violacin, donde la actividad delictiva tiene necesariamente que recaer fsicamente sobre la corporeidad de la vctima, de manera directa (error in persona non el objectio ). Aqu debe distinguirse si el objeto de la accin es o no intercambiable, sin que el tipo penal vare. En principio, rige la misma regla antes indicada, el error no es esencial: si el autor quera lesionar a Pedro, pero lesiona a Juan al confundirlo con aqul, en definitiva se ha lesionado a un hombre y eso es lo que sanciona el tipo delito de lesiones (con o sin error se aprecia el mismo delito). Quien mata a Pedro queriendo matar a Juan, ha querido matar a otro, igual que si hubiera acertado en la identificacin. Con o sin error deber apreciarse el mismo tipo de homicidio). De modo que cuando los objetos sobre los que recae la accin descrita por

tipo son intercam biables, los errores carecen de inters en cuanto a sus consecuencias . Pero el problem a su suscita cuando conforme al tipo dicho cambio no es posible,

el

como acontece con algunos delitos especiales; Ej. El que queriendo matar a su padre, mata a un tercero (Juan) al confundirlo con aqul. Aqu se plantea la interrogante de si hay delito doloso de parricidio o de homicidio, o se trata de un concurso entre un delito de homicidio culposo (la muerte de Juan) y una tentativa dolosa de parricidio. En nuestra legislacin, la solucin la da el inciso final del art. 1 antes referido: el sujeto debe ser castigado como autor de homicidio simple . Puede suceder que el sujeto queriendo matar a su padre, por error lo confunde con su madre; aqu el error es irrelevante, pues se trata de dos personas que para los efectos del tipo aparecen como intercambiables, renen las mismas condiciones de calificacin: el autor deber responder de parricidio. Se puede dar una hiptesis distinta si se est ante una confusin de objetos de diversa naturaleza. El autor confun de a su enemigo con un maniqu que a la distancia se le asemeja y le dispara dandolo; aqu hay una tentativa inidnea de delito de lesiones al enemi go, en concurso con un cuasidelito de daos al maniqu, no punible (no hay cuasidelito de daos). Solucin distinta tiene la situacin a que alude el profesor Cury. Ej.1 Aquel que en la oscuridad confunde a Rosa, una mujer mayor de edad, con la cual acord tener relaciones sexuales, con M argarita, una menor de 14 aos, que sin decir nada consiente en la vinculacin carnal. Aqu el error excluye el dolo de violacin (art.

362 violacin im propia:El que accediere carnalm ente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona m enor de 14 aos, ser castigado con presidio m ayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el art. 361), en atencin a que el error recay en el objeto de la accin (la mujer), el sujeto crey estar con Rosa . Ej. 2. Aquel que queriendo violar a Rosa, aqu el error en cuanto a la persona no m ujer y la viol .

la confunde con Juana y la viola; excluye el dolo, quera violar a una

La diferencia, en todos estos casos, radica en el error que recae en el objeto de la accin : en el primero el sujeto cree tener una vinculacin atpica, y por error en cuanto al objeto, incurre en una tpica, lo que margina el dolo; en el segundo tiene el propsito de realizar una accin tpica, slo incurre en error en cuanto al objeto sobre el que recae la accin, que es de carcter inesencial. La regla general es que el error en cuanto a la persona del sujeto pasivo es irrelevante para los efectos del tipo, a menos que dicho error afecte a uno de sus elementos, como pasa cuando el sujeto pasivo es al mismo tiempo el objeto material de la accin, y adems se exige una condicin especial de calificacin para ser sujeto pasivo (parentesco, mi noridad de edad, ser funcionario pblico, etc.).

c) ERROR EN EL GOLPE O ABERRATIO ICTUS O DESVIACIN EN EL GOLPE.

91

Se produce cuando el sujeto se equivoca en el curso causal que previo accin (dispara contra Juan, yerra y lesiona a Pedro que estaba a su lado, por mala puntera). El agente ha dirigido un curso causal en contra de un objeto determinado, no obstante lo cual y por una desviacin del mismo, se termina afectando a uno distinto a aquel que se quera lesionar.

seguira su

La aberratio ictus no debe confundirse con el error in personae; en este ltimo el sujeto confunde a una persona con otra, mientras que en la aberratio no incurre en error en cuanto a la vctima aun en el caso de que sea objeto de la accin aqu ; dirige su actividad precisamente en contra de la vctima u objeto escogido, pero al desviarse la direccin de la misma lesiona a otra persona o a un objeto distinto . Como la aberratio ictus es un error en el curso causal , la regla general ser que si no es esencial, resultar intrascendente para los efectos del dolo y, por ello, para el tipo penal. Ej. Si el sujeto quera herir a Francisco y por no apuntar bien hiere a Diego, que se encontraba cerca, su lesin constituye delito doloso de lesiones a Diego; para el tipo es circunstancial quin es la persona, lo que requiere es que se lesione a una persona. Los principios que rigen la atribuibilidad objetiva del resultado al sujeto, o sea la imputacin objetiva, pueden hacer variar la situacin. A saber, si el autor quera lesionar a Francisco y le dispara, pero Diego en defensa de ste, que est a su lado, se atraviesa en la direccin y recibe el impacto, el acto voluntario por el cual Diego se hace herir para impedir que el proyectil lesione a su amigo no puede atribuirse a quien dispara. La lesin de Diego no es susceptible de atribucin objetiva a la accin de disparar, el autor responder nicamente de lesiones frustradas a Francisco. Ej. Existe identidad en el bien jurdico protegido, y por tanto, el error al no afectar a aqul, resulta irrelevante, ya que es indiferente la identidad de la vctima, por lo que, al no haber alterado su calificacin jurdica, pues en ambos casos, ya se lesione a Diego o a Ana M ara, no hay modificacin en la calificacin jurdica que ser un delito doloso de lesiones. Ej. El dolo lesivo, dirigido a daar la salud y a vulnerar la integridad fsica y la produccin del resultado que patentiza el factum proclaman un delito de lesiones, sin que el error en el golpe, en cuanto se quiso herir a Julin y se lesion a Jorge, pueda tener ulteriores consecuencias. Ello constituye la denominada aberratio ictus, que la doctrina lo trata de diferentes calificaciones delictivas. En este caso el pretendido y el realizado suponen el mismo delito y el error resulta irrelevante para la responsabilidad. Ej. 3.- Se apuntaba a Pedro y se mata a Juan. Conforme al criterio de la imputacin objetiva , en el juicio de expe riencia existe la posibilidad de que el peligro creado por la accin realizada lesione un bien jurdico de otro titular, salvo casos excepcionales como el antes citado. Este es el criterio que a juicio del profesor Garrido Montt se mantiene en la legislacin nacional por el art. 1 inc. final, que sin hacer distingos de ninguna clase seala que el que comete un delito responder de l aunque el mal recaiga sobre una persona distinta , sin perjuicio de que en tal hiptesis no se consideren las circunstancias no conocidas por el sujeto que agravaran su responsabilidad, pero s las que la atenen. Se trata de un precepto inspirado en razones de poltica criminal que debe entender se, por lo tanto, en ese sentido. Esta es la doctrina tradicional en Espaa del Tribunal Supremo. Tambin W elzel y Herzberg. No obstante, en la doctrina hay tendencia a interpretarlo en forma distinta; se estima que cuando se produce una desviacin del nexo causal , se da un concurso ideal entre un delito consumado atribuible a culpa (en el ejemplo, las lesiones de Diego) con un delito frustrado doloso (el de lesiones a Francisco). En nuestro pas, as lo sostiene Eduardo Novoa, que estima que el art. I inc. Final slo se refiere al error en la persona, por los comentarios del Acta. N 115 de la Com isin Redactora, como por la frase de la disposicin "no se tomarn en consideracin las circunstancias no conocidas del delincuente...", lo que involucrara un error en la persona de la vctima y no una forma torpe de operar. En el mismo sentido el profesor Enrique Cury afirma que el art. l inciso final no comprende la aberratio ictus y concluye que en este ltimo caso habra un concurso ideal entre un delito intentado doloso y uno consumado atribuible a culpa. As la doctrina alemana dominante, cree necesario, pese a la igualdad de bienes jurdicos, considerar relevante el error y apreciar un concurso de tentativa de homicidio (Pedro en el ejemplo 3) y homicidio imprudente, en su caso (si era previsible la muerte de Juan). Muoz Conde seala que la solucin del concurso es la nica capaz de abarcar el desvalor perfectamente diferenciable de los distintos resultados. En efecto, existe acuerdo en considerar que en estos supuestos el autor proyecta una accin sobre un
92

objeto determinado, pero, a causa de la deficiente realizacin de la misma, sta recae sobre otro objeto de la misma especie. Ej. "A" quiere matar a "B", pero como consecuencia de su mala puntera la bala da en "C", a quien no quera matar. En estos casos, la opinin dominante sostiene que "A" debe responder por tentativa de homicidio respecto de "B", en concurso ideal con homicidio culposo respecto de "C". De esta solucin se apartan pocos autores; stos proponen incluir el resultado de muerte de "C" en el dolo de "A", por estimar que la desviacin del desarrollo de los hechos est dentro del marco de la causalidad adecuada. Frente a este punto de vista se propone distinguir los casos de aberratio ictus de los de dolo alternativo, segn que el resultado se haya producido sobre un segundo objeto que el autor no tena a la vista (aberratio ictus = tentativa y delito imprudente) o que el resultado haya tenido lugar en un objeto que tambin tena a la vista. En este ltimo caso se debe admitir el llamado dolo alternativo cuando el desarrollo causal no era improbable. Segn algunos autores (Stratenwerth, Maiwald) el tratamiento de estos casos en el tipo objetivo o en el tipo subjetivo (como problema de nexo causal) suele no conducir a soluciones diferentes. Sin embargo no parece (aunque sea tal vez prematuro dar una opinin definitiva) que se trate de una discusin sin trascendencia prctica. La cuestin depende, como se ve, de si el autor ha tenido o no un conocimiento del desarrollo del suceso que sea suficiente como para permitir afirmar que el resultado acaecido sobre un objeto similar, pero que no es la meta de su accin, debe imputrsele a ttulo de dolo. En este sentido, resulta sin duda suficiente para el dolo del autor con su conocimiento de la posibilidad del resultado proveniente de su experiencia: debe preferirse, en consecuencia, la solucin que sanciona, en los casos similares al ejemplo propuesto, con la pena del delito doloso. Contra esta solucin se objeta que el autor no tuvo, en tales supuestos, "una voluntad general de matar a alguien". Pero este argumento es ms aparente que real: para el dolo basta con la voluntad de matar a alguien, pues es ya voluntad de matar a otro.

d) DOLUS GENERALIS
Esta situacin se vincula con el error en el curso causal. Se trata de un resultado injusto que se produce mediante una secuela de actos que, mirados desde el plan del sujeto, pretendan objetivos distintos; slo el primero tena como fin consumarlo, los posteriores no . Lo propio ocurre con las anteriores. Ej 1.- Un individuo que pretende matar a otro estrangulndo lo, y cuando cree haberlo logrado, con la intencin de simular un suicidio, lo cuelga de una viga con una cuerda, y es esta accin la que en verdad provoca su muerte, pues la primera no lo haba conseguido. En otros trminos, la muerte del sujeto se concreta con la actividad posterior , no obstante que el autor crey haberla alcanzado con la primera y el colga miento era un simple acto de ocultacin. Ej. 2.- El autor cree haber matado a su vctima a consecuencias de estrangulamiento voluntario, cuando en realidad slo le ha privado de sentido, y, para ocultar lo que cree un cadver, arroja al mar el cuerpo an sin vida. La autopsia pone de manifiesto que habra aire en los pulmones y que, por tanto, la muerte se produjo en el agua (inmersin). 1.- La doctrina tradicionalmente resolva el caso sosteniendo que el error no es esencial y que se est ante un proceso unitario donde el dolo del primer acto abarcara la actividad posterior dolus generalis de manera que existira un delito doloso , nico de homicidio. Dejando de lado aspectos relativos al dolo, algunos autores pretenden alcanzar igual solucin por medio de los principios de la imputacin objetiva, pues el resultado muerte posterior quedara en la posibilidad de ser atribuido objetivamente a la actividad del sujeto, que conlleva como inherente a ella peligros de esa naturaleza, aunque no hayan sido aprehendidos por su dolo. 2.- Parte de la doctrina considera que en estas hiptesis se da un concurso de tentativa de homicidio doloso ( en grado de frustrado), con un delito de homicidio consumado atribuible a culpa (im prudente) (M Puig, Gracia M ir artn, Bald, Luzn Pea). Sealan que no se puede negar la existencia de dos conductas o procesos causales guiados por distintas finalidades y en momentos distintos. En consecuencia, el error es relevante y estamos en presencia de un concurso real de homicidio frustrado y homicidio culposo consumado.
93

3.- Otro sector (Zaffaroni) postula que no es posible plantear a priori las soluciones. Debemos distinguir si el actor, desde un principio, tuvo un dolo de matar y ocultar, en cuyo caso hay homicidio doloso consumado. En caso contrario, concurso real.

e) ACTOS PREPARATORIOS QUE CONSUMAN EL DELITO

Otra situacin de error cuya solucin ofrece dudas es la del sujeto que se representa en forma equivocada el curso causal de la actividad delictiva, y al realizar un acto preparatorio de su ejecucin, consuma el delito. Por ej. El mdico que pretende privar de la vida al paciente durante la operacin, causa, sin proponrselo, su deceso al aplicarle la anestesia. Bacigalupo piensa que tal situacin queda resuelta con los principios de la imputacin objetiva, pues si la muerte a consecuencia de la anestesia objetivamente le es atribuible al mdico, debe responder de homicidio doloso, porque en tal caso el resultado es adecuado a su accin. Como ya se adelant, el error de prohibicin es abordado dentro de aquellas causales que excluyen la antijuridicidad (elemento del delito). Sin embargo, podemos sealar desde ya que es el que recae sobre la licitud de la actividad desarrollada, es ignorar que se obra en forma contraria a derecho, es no saber que se est contraviniendo el ordenamiento jurdico . No supone el desconocimiento de un elemento de la situacin descrita por el tipo, sino (slo) del hecho de estar prohibida su realizacin (Mir Puig). Las causales que excluyen la culpabilidad (imputacin personal para Mir Puig y otros) son: la imputabilidad disminuida, anomala o alteracin psquica no transitoria; trastorno mental transitorio (art. 10N1 CP., minora de edad art. 10N2 y alteracin de la percepcin; la inexigibilidad de otra conducta (art. 10N9); y miedo insuperable (10N 9). Existen causales que excluyen el segundo elemen to de la culpabilidad, la conciencia de la antijuridicidad, lo que sucede cuando errneamente se estima que se obra conforme a derecho : aqu el sujeto tiene un equivocado concepto de la licitud de su accin, lo que se denomina error de prohibicin. CASOS TOMADOS DEL MANUAL DE DP PRCTICO DE TATIANA VARGAS PINTO 1.- ''Mara, embarazada de 8 meses, ingresa a la clnica [...] con fuertes dolores. En evidente 'trabajo de parto', el mdico de urgencia la recibe sin atenderla. Su situacin se complica y el mdico la revisa. Sin embargo, se retira de la clnica sin tratar a Mara y sin dar aviso de su condicin. Media hora despus su hija nace muerta por asfixia, fruto de la falta de atencin oportuna". a) De los hechos descritos se constata que el mdico de urgencia recibe a Mara con complicaciones en la etapa final de su embarazo, pero no la atiende. Omite el tratamiento necesario para el nacimiento de su hija, que muere ahogada por tal omisin. El mdico tiene conciencia y voluntad. No existen circunstancias que excluyan su conducta omisiva. Establecido el presupuesto del delito, cabe atribuir su comportamiento a algn tipo penal para luego examinar la concurrencia de los dems requisitos del delito. b) El tipo de aborto exige "causar" un aborto "maliciosamente" (arts. 342 y 345). Los trminos del legislador limitan la conducta a una forma de accin dolosa (dolo directo), que excluye la omisin y la imprudencia. As, el comportamiento omisivo del mdico no calza dentro del tipo, queda fuera del verbo rector. Desde un punto de vista objetivo, la atribucin que realiza el juez es negativa. Su conducta es atpica, por lo que el juicio termina all. 2."Juan detiene a Carla en el parque y la lleva a su casa, donde la mantiene encerrada por 5 das." a) Al examinar el caso descrito, se verifica que Juan se comporta. No existe alguna causa que excluya su conducta. Luego se ha de determinar si ella coincide con la descripcin de un tipo penal. b) La conducta de Juan de detener y encerrar conscientemente a Carla calza objetiva y subjetivamente con el tipo de secuestro (art. 141). Se cumplen los verbos rectores, los sujetos y existe conocimiento y voluntad de realizacin (dolo), por lo que procede afirmar su tipicidad y continuar con el examen de la antijuridicidad y la culpabilidad. 3. "Jorge, de 18 aos, tiene una relacin amorosa con Amanda, de 13 aos. Fruto de la relacin naci Constanza unos das antes de que cumpliera los 14 aos. Jorge siempre pens que Amanda tena 17 aos". a) De los hechos expuestos se desprende que Jorge era mayor de edad y mantuvo relaciones sexuales con una joven de 13 aos. No hay causas que excluyan su conducta, por lo que procede su atribucin a algn tipo penal. b) Existe el tipo penal de "violacin impropia" que castiga tener relaciones sexuales con sentidas con un menor de 14 aos (art. 362). La conducta de Jorge calza objetivamente con todos los elementos del tipo. Sin embargo, existe un error en el conocimiento de los hechos descritos (error de tipo), que excluye el dolo. Ahora bien, se ha de examinar si ese error fue o no evitable. Si la diferencia de edad era evidente para el comn de las personas y
94

especficamente para Jorge, por la duracin e intensidad de la relacin, se establece que ste poda haber salido del error con un cuidado bsico o mediano. E! error era evitable y existe, por tanto, imprudencia, que slo se castiga si la ley expresamente lo dispone y siempre que se den los dems elementos del delito.

95