Introduo ao Estudo do Direito B

Prof. Nivaldo4

1. Introduo
Vimos que o conhecimento uma relao bipolar entre o sujeito cognoscente e o objeto cognoscvel, caracterizada pela apreenso de caractersticas ou qualidades do objeto pela conscincia cognoscente. Da qualidade dessa relao temos trs planos do conhecimento: o plano do conhecimento vulgar, o plano do conhecimento cientfico e o plano do conhecimento filosfico. O foco do curso de IED centrado na questo de ser ou no possvel conhecer cientificamente o Direito. Se possvel estabelecer uma cincia do Direito, o que como pode ser conceituada de maneira lgico-racional. Na segunda metade do curso voltamos o enfoque para essa cincia, mergulhando no tecnicismo do Direito.

2. Planos do Conhecimento Jurdico

Plano Filosfico Filosofia do Direito Culturologia Jurdica Objeto Direito Fato Jurdico Plano Cientfico Teoria Geral do Direito Sociologia Jurdica, Histria do Direito, Etnologia Jurdica, Psicologia Jurdica ao Poltica do Direito Dogmtica Jurdica

Deontologia Jurdica Epistemologia Jurdica

Valor integrado Direito Norma Jurdica

Teoria Geral do Direito --> Teoria geral, no universal. No diz respeito a um direito mas ao Direito como um gnero. Visa explicar cientificamente o Direito em sua essncia. Estuda o Direito como objeto do conhecimento. Para muitos doutrinadores Teoria Geral do Direito e Dogmtica Jurdica so equivalentes e essa equivalncia decorre de uma peculiaridade. Queremos estabelecer um conhecimento cientfico sobre o Direito, estruturado em Leis Tipologia --> tipo, classe, conceito, classificao, categorizao em gnero prximo, diferena especfica Princpios A TGD visa conhecer cientificamente o Direito, qualquer Direito: penal, civil, tributrio,brasileiro, romano etc. Visa buscar uma categoria que esteja presente em todos eles,

Notas que fiz das Aulas do Prof. Nivaldo Doro Jr. Quaisquer erros so de minha total responsabilidade.

que integra a sua prpria essncia. Todo Direito tem NORMA. A cincia do Direito o estudo cientfico da Norma. A Norma jurdica uma categoria fundamental porque est presente em todo e qualquer Direito. Existem outras categorias fundamentais? Sim. Existem outros institutos que esto presentes em todo Direito. Por exemplo, as relaes jurdicas, os sujeitos do Direito, as fontes do Direito. O que a TGD? o estudo cientfico das categorias jurdicas fundamentais ou das estruturas lgicas da experincia jurdica em geral. Aquilo que o Direito como um gnero tem de categoria fundamental, como parte de sua essncia, que pode ser conhecido cientificamente. Uma das partes mais importantes do estudo do Direito o estudo da Norma Jurdica, a dogmtica jurdica. A teoria da Norma o estudo da norma enquanto norma.

3. Teoria da Norma Jurdica

I) Introduo
A teoria da norma jurdica uma teoria cientfica da norma enquanto norma, da norma enquanto objeto lgico. No se que saber do que trata a norma mas como ela se estrutura. Na viso de Kelsen, estuda a norma como ela , como regra. O resto no objeto de estudo do Direito. A dogmtica jurdica visa estudar a norma como uma categoria geral para todo o Direito. o estudo anatmico da estrutura da Norma. O a norma em si, no importando os aspectos fticos valorativos.

II) Conceito de Norma Jurdica

J vimos que norma e lei so conceitos distintos. A norma uma idia, vive no campo lgico, abstrato. uma idia de uma proibio ou permisso comportamental. Pode-se materializar em uma lei ou no. A lei a forma escrita da norma, a forma da norma se apresentar. Toda lei jurdica contm uma norma. Conceitos de Norma: Kelsen: Norma uma estrutura lgica segundo a qual, em determinadas circunstncias, um determinado sujeito deve observar tal ou qual conduta; se no a observa, outro sujeito, rgo do Estado, deve aplicar ao infrator uma sano. Reale: Norma a estrutura proposicional enunciativa de uma forma de organizao ou de conduta que deve ser seguida de maneira objetiva e obrigatria. E. Lorenzetti: Norma a estrutura proposicional enunciativa de uma forma de organizao ou de conduta que deve ser seguida de maneira objetiva e obrigatria, garantida pela sociedade. Godofredo Telles: A norma jurdica uma norma imperativo-autorizante. Ou seja, por ser imperativa tem um carter tico (valor) e por ser autorizante tem a propriedade da bilateralidade atributiva.

A norma uma estrutura lgica, um anteparo pronto para receber qualquer contedo, vazia. A conduta, por sua vez, uma norma comportamental. Caractersticas da norma jurdica: 1. Bilateralidade - depende de duas ou mais pessoas. Existe onde h sociedade. 2. Heteronomia - outro sujeito, rgo do Estado. O carter heternomo enfatizado por E. Lorenzetti ("garantido pela sociedade") 3. Coercibilidade - sano 4. Atributividade - exigibilidade: garantia de que o comportamento de que a norma trata ser obedecido. Para Reale, a norma uma estrutura proposicional. A Norma uma proposio que, por sua vez, um juzo lgico (escrito ou falado), uma molcula do conhecimento (Sujeito Predicado). 1) A Norma uma estrutura, um esqueleto para a sua identificao lgica (campo lgico, mundo das idias) 2) A Norma sujeita a um padro de linguagem lgico-cultural expressa linguisticamente: oral ou escrita. elemento de comunicao dentro da comunidade, devendo ser entendida sob um prisma histrico-cultural. fruto de um padro lingustico-cultural de um determinado momento histrico de uma sociedade. Tambm deve ser estudada de um ponto de vista histrico-cultural. Os juzos lgicos podem ser: 1) Juzos de realidade - quando descrevo o objeto em sua essncia natural. Enuncio as caractersticas de realidade do objeto. So juzos descritivos pois se propem a enunciar de forma neutra avalorada as propriedades do objeto. 2) Juzos de valor - O sujeito reconhece dentro da coisa conhecida qualidades que no so de sua natureza ntica, mas que o sujeito nas decorrentes de apreciao de valor. No descritivo, mas imputativo, imputativo ou prescritivo.

III) Estrutura da Norma Jurdica

Em um complexo ftico:
Proposies normativas = juzos lgicos Situao Ftica V1 V2 V3 PN1 PN2 PN3 PN4 Poder

Norma Obrigatria

Ser

Dever Ser

A existncia da norma jurdica se justifica pelo propsito de que os fatos so. O fato em si sempre uma ocorrncia, pertence ao mundo do ser. Os fatos so como so mas no so o que deveriam ser. Da nasce a idia de como eles deveriam ser, as proposies normativas. Delas, s uma se transforma em algo que deve ser. A norma jurdica contm em sua estrutura uma necessria vontade de transformao, imperativa do Estado, de transformar os fatos como so para como devem ser. A Norma impe uma transformao da realidade que . a passagem daquilo que para aquilo que deve ser. um juzo de valor. Indica como que os fatos devem ser. Se a Norma pretende transformar uma realidade que para como deve ser, podemos concluir que ela est estruturada sobre um fato que como e que como no deveria ser. Na estrutura da norma j est presente o fato, que como no deveria ser j que ele um pressuposto para a existncia da norma. Esse fato deve deixar de ser como para ser o que deveria ser. Toda Norma tem um pressuposto de fato, pois toda Norma s se justifica diante de uma fato que como no deveria ser. A Norma s se justifica se existe um fato que como no deveria. Na estrutura da Norma o fato um pressuposto lgico. A norma a prescrio de um comportamento que deve ser abortado. Toda Norma Jurdica tem uma estrutura proposicional. Toda Norma Jurdica : 1) uma proposio valorativa, um juzo de valor. algo que est sendo prescrito. 2) uma proposio abstrata porque lgica. Ela uma idia do que deve ser feito ou no diante dos fatos. Prope-se a enunciar logicamente no campo das idias as normas de comportamento. 3) uma proposio hipottica, porque tem uma estrutura hipottico-condicional que s se justifica diante de uma hiptese, de uma situao de fato, pois sem o fato ela perde o sentido. Se o fato acontecer a norma faz sentido. Se no acontecer, no haver a proibio. o que chamamos hiptese normativa, hiptese de fato, hiptese tipo, fato tpico da norma. Fato padro que, se acontecer, justificar a Norma dentro de sua estrutura hipottica. Fato tpico aquele que na norma deve acontecer para que ela faa sentido. A situao de fato a condio necessria e suficiente para a aplicao da norma. a situao ftica pressuposta na norma, necessria e suficiente para a sua aplicao. Se a hiptese acontecer a norma se manifesta e produz uma conseqncia jurdica (preceito, dispositivo ou sano). Toda Norma jurdica est estruturada em hiptese normativa e conseqncia jurdica: "Se (acontecer uma situao hipottica) , ento (conseqncia jurdica) deve ser." Ou Se (a hiptese normativa) , ento (a conseqncia jurdica) deve ser. Temos aqui uma relao de imputao no causalstica. O dever ser est associado a um valor. Toda Norma Jurdica tem essa estrutura lgica. A hiptese normativa a situao de fato pressuposta, necessria e suficiente para a aplicao da norma. A conseqncia jurdica, ou sano, a conseqncia da situao de fato. o que deve acontecer como resultado de um juzo de valorao, eticamente. tico no sentido amplo valorativo do dever ser. Exemplos: Exemplo 1: Art. 121, CP: Matar algum. --> Hiptese normativa Pena: recluso, de 6 a 20 anos. --> Conseqncia Jurdica

Se eu matar algum, ento devo receber uma pena de recluso de 6 a 20 anos. Toda norma penal tem a hiptese normativa destacada da conseqncia jurdica. Exemplo 2: Art. 389, CC: No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo os ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios advocatcios. Se a obrigao no cumprida pelo devedor ento o devedor deve responder por perdas e danos etc. Exemplo 3: Art. 16, CPC: Responde por perdas e danos aquele que pleitear de m f como autor, ru ou interveniente. Se pleitear de m f como autor, ru ou interveniente devo responder por perdas e danos.

IV) Hiptese Normativa

Situao Ftica V1 V2 V3 O ser ftico corresponde ao no dever ser

PN1 PN2 PN3 PN4 Poder

Norma Obrigatria

Ser
Situao ftica pressuposta j um fato valorado

Dever Ser

A Hiptese Normativa j um fato mesclado de valores. A hiptese normativa no um fato vazio desvalorado mas j aquilo que no deveria ter sido. Dentro da norma a hiptese normativa corresponde a um fato desvalorado. Se a estrutura proposicional hipottica porque indica que se a hiptese normativa , ento a conseqncia jurdica deve ser, e sei que a conseqncia jurdica representa uma negao. Assim, quando lemos a norma percebemos outra estrutura lgica, de modo que deve existir fato ou conduta que deveria ter ocorrido para justificar a aplicao da norma. Temos ento uma estrutura bi-proposicional: o que a norma deseja e o que vai acarretar a aplicao de sua conseqncia. Ela pressupe uma situao que deveria ter sido seguida mas que no foi: Se Fato , Conduta deve ser Se Hiptese Normativa , Conseqncia Jurdica deve ser.

A funo da Norma dizer como se deve agir. Se no agirmos como deveramos devemos receber uma sano. Se existe situao ftica devo agir com a norma faz implicitamente. Norma um comando comportamental diante de uma situao ftica que indica (estrutura bi-dimensional): Se A , B deve ser Formulao lgica: Se no-B, C deve ser Onde A o fato, B a conduta, no-B a hiptese normativa e C a conseqncia jurdica ou sano. Exemplos: Exemplo 1: Art. 121, CP: Matar algum. Pena: recluso de 6 a 20 anos. F: se vivo com mais de uma pessoa, devo C: respeitar a vida alheia. Pois se HN: se matar algum, ento devo sofrer CJ: pena de recluso de 6 a 20 anos. Exemplo 2: Art. 389, CC: No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo os ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios advocatcios. F: Se tenho obrigaes com outras pessoas C: devo cumpri-las HN: Se a obrigao no cumprida pelo devedor CJ: ento o devedor deve responder por perdas e danos. Exemplo 3: Art. 16, CPC: Responde por perdas e danos aquele que pleitear de m f como autor, ru ou interveniente. F: Se sou autor, ru ou interveniente, e pleitear C: devo agir de boa f. HN: Se pleitear m f como autor, ru ou interveniente CJ: devo responder por perdas e danos. Exemplo 4: Art. 172, CTB: Atirar do veculo ou abandonar na via objetos ou substncias. Penalidade: Multa. F: Se estou no veculo, na via, e transporto objetos ou substncias, C: devo conserv-los comigo. HN: Se atir-los ou abandon-los na via CJ: devo ser penalizado com multa. Exemplo 5: Art. 439, CC: Aquele que tiver prometido. F: Se prometi fato de terceiro C: este deve execut-lo. HN: Se ele no o executar, CJ: devo responder por perdas e danos.

Exemplo 6: Art. 939, CC: O credor que demandar o devedor antes de vencida a dvida, fora dos casos em que a lei o permita, estar obrigado a esperar o tempo que faltava para o vencimento, a descontar os juros correspondentes, embora estipulados, e a pagar as custas em dobro. F: Se sou credor de uma dvida no vencida C: devo esperar o vencimento para demand-la, exceto nos casos em que a lei me permite faz-lo. HN: Se demandar antes, e a lei no me autorizar a faz-lo CJ: devo esperar o tempo que faltava, etc. Exemplo 7: Art. 18, 1, CF: Braslia a Capital Federal. No se encaixa no modelo. No tem sano.

V) Tipos de Norma Jurdicas

Vimos, nos exemplos acima, que os artigos 121 do CP e 18, 1, da CF possuem uma diferena fundamental: ao segundo no dotado de sano. A maneira como estabelecida a diferena entre esses dois tipos de norma depende da corrente jurdica que adotamos. Nesse caso, temos duas correntes: 1) Sancionistas: A norma s jurdica se contiver no seu corpo uma sano, pois s assim ela ter coercibilidade, atributividade, heteronomia e bilateralidade. As norma que no tm sano so preceitos de outra ordem (moral, tica, ...). No so jurdicas no sentido estrito. Os sancionistas somente observam se a norma tem sano na sua estrutura. 2) No-sancionistas: Uma norma jurdica desde que ela tenha o poder de criar, alterar ou constituir uma realidade jurdica (que pode ser estrutural, de organizao ou comportamental), tenha ela ou no sano. O que a torna jurdica ser capaz de criar uma realidade jurdica que pode ser comportamental ou estrutural. Olham para a finalidade da norma. Para os no-sancionistas existem dois tipos fundamentais de norma: as normas tpicas ou primrias, ou normas de conduta; e as normas atpicas ou secundrias, ou normas de organizao. Normas Tpicas: So aquelas que regulamentam condutas ou comportamentos humanos e, via de regra, possuem em sua estrutura um sano. Um exemplo clssico o Art. 121 do CP. Essas normas so formuladas na proposio hipottica condicional Se A , B deve ser Se no-B, C deve ser Que pode ser sintetizada na seguinte estrutura hipottica que resume o modelo biproporcional: Se A , B deve ser, seno C Que o modelo lgico de uma norma tpica no-sancionista. A o fato, B a conduta e C a sano. A hiptese normativa est contida na conjuno alternativa seno.

A norma tpica sempre tem uma conduta a ser seguida, com uma sano. A norma tpica sempre condicional, formulada em uma estrutura hipottica. uma proposio hipottica. Normas Atpicas: So chamadas secundrias ou de organizao pois no tm a funo de fixar uma conduta. No so comportamentais, mas estruturais. Podem ser subdivididas em duas categorias: 1) Normas de organizao em sentido estrito, que criam, estabelecem ou estruturam uma realidade poltico-social jurdica. Criam uma realidade para o Direito, que passa a ser uma realidade jurdica. Por exemplo, o Art. 18, 2 da CF, que institui a Capital Federal. Neste caso temos uma norma que organiza o Estado. 2) Normas de interpretao ou interpretativas, que estabelecem um conceito ou fixam uma interpretao para uma realidade jurdica. No estabelece conseqncias, no determina condutas. Por exemplo, o Art. 14, I da CF que define o que devemos entender por crime consumado, ou o Art. 70 do CC, que define o domiclio da pessoa natural. A norma atpica uma norma direta com relao ao que ela prescreve. No condicional. O conceito dado abstratamente pela norma, portanto no so proposies hipotticas mas proposies categricas, interpretativas, e podem ser expressas na forma: A deve ser. Observaes: 1) A deve ser porque a norma jurdica sempre valorativa. A funo do Direito dizer como as coisas devem ser. Norma juzo de valor, no de realidade. A norma jurdica prescreve, no descreve a realidade. A cultura criada pelo homem, que projeta sua espiritualidade sobre a realidade e faz com que esta ganhe, para ele, um novo papel. A vida em sociedade uma vida encenada, artificial, obra da arte humana, criao da espiritualidade humana. O homem vive no mundo da cultura que ele construiu para si prprio. Do mesmo modo, o Direito realidade artificial, de modo que todas as normas jurdicas so artificiais, culturais. A vida como uma pea em que as normas jurdicas so as regras. O Direito d o script da pea. Os atores somos ns, o script as normas tpicas e o cenrio, as normas atpicas. As normas atpicas definem o mundo novo onde a pea vai se desenrolar. O Direito constitui uma realidade jurdica artificial na qual encenamos o nosso papel como seres sociais. A norma atpica cria figuras artificiais para a realidade jurdica: A deve ser ainda que por natureza no seja. A norma jurdica diz como as coisas devem ser. Entendemos o que a norma v, por isso ela diz: Braslia a Capital Federal. A deve ser, pois, se fosse, no seria necessrio diz-lo. 2) Terminologia: Normas tpicas Normas atpicas principais secundrias

Pode parecer que as normas tpicas so mais importantes que as atpicas. No verdade. No h relao de subordinao entre elas. As normas jurdicas no esto isoladas entre si. Esto integradas umas s outras. Muitas vezes uma norma tpica s pode ser compreendida em sua completude se se recorrer a uma norma atpica.

O Direito um universo normativo que s pode ser entendido sistematicamente. As normas tpicas e atpicas esto correlacionadas a todo momento. Exemplo: Art. 3 da CLT: Todo empregado que trabalha mais de 6 horas por dia tem que ter um repouso de pelo menos uma hora durante a jornada seno o empregador ter que pagar hora extra. Quem empregado, quem empregador, o que hora extra. Todos esses termos esto definidos em normas atpicas. Para termos uma viso cientfica do Direito preciso v-lo como um sistema jurdico, metdico, organizado. 3) A classificao em normas tpicas e atpicas no est isenta de crticas. Para alguns (prof. Renan, e.g.), ao lado das normas tpicas (hipotticas de conduta) existem normas hipotticas que no estabelecem condutas mas so hipotticas, e existem normas categricas. Por exemplo, o Art. 5 do CC: A maioridade cessa aos 18 anos completos ... seria uma norma hipottica mas no de conduta: Se [algum completar 18 anos] ento deve [cessar a menoridade] Hiptese No so condutas. Mas pode ser encaixada no modelo: [A menoridade] deve [cessar aos 18 anos] A deve ser conseqncia

VI) Termos Jurdicos

Introduo Toda norma tem termos e palavras em sua estrutura lgica. Norma (tpica) Proposio (Juzo escrito ou oral) Linguagem Efeito comunicativo

Classificao dos Termos Jurdicos Termo a representao lingstica de algo (ou de determinada situao). Ele vincula um sinal a um significado ou a uma realidade que representada: Signo significado E dessa forma que esto inseridos na norma: oito, coisa, mulher, funcionrio pblico,dolo, .... A norma construda logicamente utilizando-se de termos (signos) que por sua vez esto relacionados a algum significado. Ser que os termos possuem significados semanticamente

coincidentes, iguais, aos da linguagem comum, costumeira? Todos os termos tm contedo determinado? Nem sempre. Muitas vezes, se utilizarmos um termo vulgar podemos desvirtuar o significado da norma. A grande maioria dos termos possuem contedo determinado, ou seja, encontram equivalncia com a linguagem comum da sociedade, dizem respeito a uma realidade objetiva. Alguns termos tm contedo indeterminado, por conta da distncia do significado que adquirem quando empregados pela norma. Neste caso, descrevem uma realidade jurdica ou valorativa. Assim: Contedo determinado Termos Contedo indeterminado Ou ainda termos: 1) Objetivos 2) Subjetivos aqueles que se reportariam a uma realidade exterior ao sujeito. dizem respeito ao estado de nimo do sujeito. realidade jurdica-valorativa realidade objetiva

3) Normativos de contedo aberto e de contedo fechado. 4) Discricionrios.

Modalidades de Termos Jurdicos

1. Termos Objetivos: So termos descritivos de uma realidade objetiva, sendo vinculados a um padro comum de linguagem. Adquirem na norma jurdica o mesmo sentido com que so empregados no dia-adia. Por exemplo: homem, mulher, matar, coisa. So vinculados a um padro comum de linguagem com relao ao significado. 2. Termos Subjetivos So aqueles que se referem a um estado anmico, a um estado de nimo de algum. Por exemplo: boa-f, fim libidinoso, voluntariamente, por motivo torpe. So expresses vinculadas ao padro de vontade, de nimo da pessoa. Insanidade, por exemplo, se for tomado como termo objetivo significa que se trata de um estado objetivo verificvel. Como termo subjetivo, como um estado de vontade que no verificvel. 3. Termos Normativos O contedo desses termos deve ser preenchido por outra norma. Portanto, no tm o mesmo significado daquele encontrado na realidade objetiva ou subjetiva do sujeito. Tm um significado normativo. 3.1 Contedo Fechado: Quando o contedo tem que ser encontrado no prprio sistema jurdico (intrasistmico). O contedo est em outra norma jurdica.

Por exemplo, o Art. 5, XXXVI da CF: a lei no prejudicar ... a coisa julgada. Coisa julgada tem a sua definio no Direito dada no Art. 6, 3 da LICC: chama-se coisa julgada a deciso judicial de que no cabe mais recurso. uma expresso jurdica. Confuso, por sua vez, est definida nos Arts. 381/384 do CC: modalidade de extino de uma obrigao. Do mesmo modo, queixa, no Art. 41 do CPP: petio inicial que d incio ao processo. Do mesmo modo temos os termos decadncia, funcionrio pblico, prescrio, cheque etc. 3.2 Contedo Aberto: O contedo definido por uma norma extra-jurdica (moral, religiosa, tica, cultural). Por exemplo, no Art. 233 do CP: ato obsceno. Neste caso temos a desvalorao do ato praticado, sendo o contedo alcanado em uma norma moral ou cultural. Termos Discricionrios Nestes o contedo pode ser preenchido com certa liberdade pelo aplicador da norma. definido caso a caso pelo aplicador da norma. No objetivo, nem subjetivo, nem normativo. Por exemplo, no Art. 5, XXIV da CF, que descreve o procedimento de desapropriao por motivo de utilidade pblica ou por interesse social. Estes termos s podem ser definidos caso a caso de acordo com a interpretao de quem for efetuar a desapropriao, utilizando critrios de convenincia e de oportunidade. Os termos normativos de contedo fechado nos mostram que as normas interpretativas so to ou mais importantes para o Direito que as normas de conduta, pois indicam quais os elementos que me permitem estabelecer o contexto que relaciona os termos da norma.

VII) Conseqncia Jurdica

1. Introduo As norma tpicas possuem uma estrutura complexa (Se A , B deve ser, seno C) que liga hiptese normativa a conseqncia jurdica. As norma atpicas possuem uma estrutura simples (A deve ser). O que a conseqncia jurdica? O que a sano? Qual a sua finalidade? Quais tipos de sano existem?. 2. A Conseqncia Jurdica Seja a estrutura: Se A , B deve ser Se no-B, C deve ser Norma Temos 2 proposies valorativas

Hiptese Normativa

Sano

Conseqncia Jurdica

A estrutura bi-proposicional pode ser destacada em duas normas proposicionais hipotticas, sendo que em cada uma delas devo encontrar uma conseqncia. Qual a conseqncia da primeira norma? A pressuposto ftico que deve ser verificado para B, de modo que a conseqncia da primeira norma a expresso da conduta que deve ser realizada. Portanto, B a conseqncia de A. Pode ser definida como um dever ou como um direito? A conduta reflete um direito ou um dever? A norma tem como conseqncia a conduta que ela espera que eu realize. A conduta o comportamento prescrito pela norma. As normas atribuem deveres s pessoas ou garantem s pessoas direitos, e fazem com que as outras pessoas o cumpram. As normas so atributivas de direito ou prescritivas de deveres? Como o Direito uma realidade bilateral essa discusso parece ser incua. Onde h o direito h um dever equivalente e vice versa. Existem situaes em que podemos identificar deveres comportamentais aos quais no correspondem direitos em contrapartida. A norma jurdica sempre tem como conseqncia um dever que nem sempre implica em um direito correspondente. Por exemplo, o Art. 32 da Lei 9605/98: Praticar ato de abuso, maus tratos, ferir, ou mutilar animais silvestres. Pena: deteno de 3 meses a um ano, e multa. Fato: Se existem animais silvestres, Conduta: ento devo me comportar dignamente para com eles; Hiptese Normativa: se praticar ato de abuso, maus tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, Conseqncia Jurdica: ento devo sofrer pena de deteno de 3 meses a um ano, e multa. Neste caso no h direito envolvido pois os animais no so sujeitos de direito. S h deveres. A conseqncia da primeira parte sempre um dever ao qual pode-se referir um direito ou no. Portanto, no h correspondncia entre os deveres e direitos atribudos a algum.

3. Sano Na segunda parte da norma: Se (Hiptese Normativa) , ento (Conseqncia Jurdica), a conseqncia jurdica a Sano. O que e qual o seu propsito? A norma jurdica tem por objetivo alterar a realidade humana de como ela para como ela deve ser. Estabelece um mecanismo de transformao da realidade fazendo com que os fatos deixem de ser como eles so e passem a ser como devem ser. Quer que a realidade passe a ser como deve ser, mas tambm que permanea como deve ser. A norma jurdica diz como a realidade deve se manter sendo como deve ser. A norma jurdica objetiva fazer com que a realidade se mantenha nessa realidade do dever ser. Cria uma realidade nova (universo jurdico) mas estabelece uma constante de dever ser, indicando como devo passar a me comportar a partir de ento. Zela para que o dever ser se perpetue na realidade. A realidade construda pela norma est na primeira parte da norma jurdica: se A , B deve ser. E tem como conseqncia aquilo que o homem deve fazer. A segunda parte visa garantir: se no-B, ento C. um mecanismo de correo e preservao daquilo que devia ser, da prpria ordem jurdica. Garante que aquilo que devo fazer ser feito constantemente. A conseqncia prevista na segunda parte destina-se preservao da realidade jurdica criada na primeira parte da norma jurdica. Assim, a sano tem duplo propsito: (1) Manuteno da ordem que foi estabelecida pela 1 parte da norma jurdica: carter preventivo, objetivando desestimular o desrespeito a essa ordem.

(2) Recomposio da ordem violada: reestruturador. Do ponto de vista lgico da Teoria Geral do Direito a sano jurdica tem como finalidade preservar a ordem e reconstruir a ordem violada (dentro de uma norma tpica comportamental). Diz (1) o que devo fazer e (2) o que deve ser feito para que, na medida do possvel, se restabelea a ordem violada. De que forma a norma pode assegurar essa finalidade? Como sano, vai atuar dentro da realidade humana, transformando aquilo que foi praticado naquilo que deveria ser: - declarando a nulidade de um ato (no vlido), - declarando a ineficcia de um ato (sem efeito), - criando a obrigao de restituir alguma (para algum), - atravs da reparao do dano, - pela extino de um direito. Esses so modos da sano se manifestar para preservar a ordem e, sobretudo, para restituir a ordem violada. Ao reparar o dano est indiretamente desestimulando o sujeito a realizar o ato (carter preventivo). A principal finalidade reconstituir a ordem violada, a reparao. Algumas sanes possuem carter mais preventivo que restaurador, como o caso da sano penal. Em diversas normas jurdicas temos mais de uma sano prevista, com mltiplas tutelas a um mesmo bem jurdico. Por exemplo: Matar reparatria: indenizao; preventiva-punitiva: recluso. Como a sano cumpre a sua finalidade? A sano jurdica funciona como um mecanismo de controle psicolgico em relao ao seu destinatrio, pois a sano jurdica tem como objetivo a liberdade espiritual do indivduo. Posso estimular o ser humano a praticar um ato ou outro por meio de processos de convencimento. Do efeito desagradvel do processo de convencimento surge o carter punitivo da sano. um processo de convencimento e compensao. Produzo na liberdade comportamental do sujeito, por um efeito negativo que, num juzo de compensao, o convencer de que melhor evitar a sano no se comportando como no deveria. H tambm a sano com efeito agradvel, com o objetivo de dar um motivo para o sujeito praticar o ato, convenc-lo a praticar o ato, uma sano com carter premial. Desse modo, temos dois tipos de sano: (1) Punitiva (negativa) Modelo lgico: Se A , B deve ser, seno C. Aqui seno d a idia de no. (2) Premial (positiva) - Seja o Art. 16 do CP, que define o arrependimento posterior: Nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa, reparado o dano ou restituda a coisa, at o recebimento da denncia ou da queixa, por ato voluntrio do agente, a pena ser reduzida de um a dois teros. A conseqncia prevista algo que bom para o destinatrio da norma. Modelo lgico: Se A , B deve ser, para C. Aqui, para d a idia de sim, de algo que quero ganhar.

A lei quer estimular a conduta com uma sano premial ou de benfcios. o caso, por exemplo, do dia de folga garantido para quem doa sangue e do desconto no imposto pago at uma certa data. H quem diga que as normas punitivas estabeleceriam deveres e as normas premiais, direitos. As pessoas esto mais interessadas em evitar a punio do que em receber o prmio.

VIII) Classificao das Normas Jurdicas

1. Introduo Como cientificamente a norma jurdica? Para responder a esta questo temos que buscar o que fundamental no conceito de norma. Segundo Reale a norma jurdica "... uma estrutura proposicional enunciativa da uma forma de organizao ou de conduta, que deve ser seguida de maneira objetiva e obrigatria."5 Como produzir conhecimento cientfico sem se apoiar em um conhecimento tipolgico que est apoiado em um processo de classificao. A classificao no o objetivo mas o princpio atravs do qual o cientista chegar ao conhecimento cientfico. A tipologia permite alcanar a essncia do objeto, buscar o gnero prximo e a diferena especfica, encontrando aquilo que da natureza do objeto, aquilo que pertence sua classe, sua categoria, essncia do objeto. A classificao , portanto, um instrumento, um recurso para se chegar ao conhecimento. necessria para entendermos a essncia da idia norma. Tpica Norma Jurdica Atpica Organizao Em relao ao mesmo objeto possvel fazer vrias classificaes ao mesmo tempo, pois a classificao est sempre vinculada a um critrio (padro, ponto de vista) de classificao. Posso olhar para o mesmo objeto de diversos ngulos, o que me permite delimitar o conceito do objeto. Posso perceber caractersticas que no foram percebidas nas classificaes anteriores. As classificaes me permitem encontrar um conceito geral, com maior preciso, do objeto de estudo. Interpretativa Organizao Conduta Reale

Objeto

Classificaes so complementares (no so excludentes pois so feitas com diferentes critrios) na tarefa de definis os limites conceituais do objeto. Por exemplo: a parede branca (cor), a parede rugosa (textura) etc. Quanto mais classificamos maior a probabilidade de chegarmos a um conceito logicamente sustentvel do objeto, de aumentarmos o grau de conceituao do objeto. Um exemplo de critrio de classificao:

Reale, M. "Lies Preliminares de Direito" 26a ed., Saraiva, SP, 2002, p. 95.

Complexo proporcional Modelo lgico-proposicional Simples categrico

Tpica Atpica

2. Quanto ao territrio (critrio poltico-espacial)

Situao Ftica V1 V2 V3

PN1 PN2 PN3 PN4 ESTADO Poder

Norma Obrigatria

A norma decorre sempre de um processo de seleo das proposies normativas que est atrelado a uma estrutura de poder (via de regra, o Estado). Do poder poltico a norma estrai a sua coercividade e atributividade. O Estado s existe em funo de um territrio, que indispensvel para o reconhecimento de um Estado. O Estado povo, territrio e soberania (poder). Desse modo, a norma est intimamente ligada a um espao fsico, a um territrio. Temos ento: 1) Normas de Direito externo: regulamentam as relaes internacionais externas aos pases. Podem ser: a) Direito Internacional Pblico: relaes entre Estados e entre pases (basta que uma das partes seja o Estado). b) Direito Internacional Privado: relaes entre particulares de pases diferentes. 2) Normas de Direito interno: vinculadas s relaes que ocorrem dentro do territrio. a) Federal: abrangncia nacional. b) Estadual c) Municipal Divises territoriais de abrangncia poltica: Poder Funo Federal Estadual Municipal Executivo
Administrativo Presidente da Repblica Governador do Estado Prefeito Municipal

Legislativo
Legislar Congresso Nacional Assemblia Legislativa Cmara de vereadores

Judicirio
Resolver conflitos sociais -

3. Quanto fonte da norma Podem ser: 1) Legais: lei 2) Jurisprudenciais: jurisprudncia 3) Consuetudinrias: costumes 4) Negociais: contratos 4. Quanto validade temporal Podem ser: 1) Normas de vigncia indeterminada 2) Normas de vigncia determinada: temporrias, quando j fixo um tempo de vigncia; ou excepcionais, vinculadas a um evento, a um acontecimento excepcional ou extraordinrio. 5. Quanto natureza de suas disposies Podem ser:
Norma
Dever ser

Estado

1) Substantivas ou de Direito Material 2) Adjetivas ou de Direito Processual A norma estabelece vnculos que devo ter em relao aos outros, impe uma conduta que devo adotar em relao aos outros (bilateralidade). A conduta uma relao bilateral

Relao Conduta

jurdica entre as duas partes. A norma diz qual a substncia (essncia) da relao, diz como a relao vai acontecer. Trata da matria, do assunto dessas relaes (preservao da vida, respeito integridade fsica do outro, ...) Quando ela estabelece a matria da relao jurdica temos a norma de direito material. A bilateralidade jurdica atributiva (possibilidade que tenho de exigir que algum faa garantidamente algo - o Estado garante!). Se a parte no cumpre o que a norma estabelece, posso exigir do garantidor a garantia que me dava de que a outra parte cumprir a sua parte na obrigao. Para que o Estado possa recompor, ele deve observar algumas regras que ele tem que obedecer. Existem normas que dizem como restaurar a relao. Dizem como a relao pode acontecer (adjetiva), permite que a relao acontea. uma norma objetiva, de Direito Processual. 6. Quanto sistematizao: Esse critrio mais apropriado s normas legais. Podem ser: 1) Extravagantes 2) Codificadas: formam um cdigo. Contm vrias normas jurdicas dispostas dentro de um sistema harmnico, ordenado. Formam um microsistema jurdico. Esto organizadas com o mais elevado grau de racionalidade possvel. Os cdigos so realizados desde o incio para ser um sistema jurdico completo em si mesmo.

3) Consolidadas: reunio lgica de vrias normas extravagantes em uma nica s. 7. Quanto imperatividade Toda norma jurdica imperativa. Podemos, ento, ter normas de 1) Imperatividade absoluta (norma cogentes ou de ordem pblica): aquelas que impem peremptoriamente a algum um comportamento, e no pode ser adotado seno aquele. Impe-se ao sujeito. a) afirmativas: impe um determinado comportamento afirmativamente. Ex: Art. 1245, CC: "" b) negativas: Art. 426, CC: "No pode ser objeto de contrato herana de pessoa viva." 2) Imperatividade relativa (normas dispositivas, jus dispositivus): so imperativas, valem, mas d ao destinatrio uma margem de discricionariedade (no impositiva), permite que o sujeito faa diferente. D uma certa liberdade para as pessoas agirem de um modo ou de outro: a) Permissivas: abrem a possibilidade para o sujeito de fazer um ou outro. Por exemplo, o art. 425, CC: " licito s partes estipular contratos atpicos, observadas as normas gerais fixadas neste Cdigo". Ou seja, pode-se estipular contratos tpicos ou atpicos. b) Supletivas: espera voc dizer algo. Se voc no se manifestar, vale o que ela disser. Por exemplo, o art.327, CC: "Efetuar-se- o pagamento no domiclio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrrio resultar da lei, da natureza da obrigao ou das circunstncias." A lei permite um acordo mas estabelece uma condio padro, uma condio default. 8. Quanto violao Ou quanto ao autorizamento, busca a sano na prpria norma jurdica. Uma vez violada a norma jurdica, qual a sano que ela oferece diante da realidade violada? O propsito da sano manter a ordem. Ela s se justifica se for para manter a ordem, tendo finalidade reparatria e finalidade punitiva. A principal funo da sano preservar e reparar a ordem, restaurando o dever ser da norma. 1) Norma jurdica perfeita: aquela que quando violada devolve a realidade anulando o ato mas no punindo o infrator. Restaura o equilbrio perdido da realidade. Consegue atingir perfeitamente a finalidade da norma: como era deixou de ser, a norma fez com que voltasse a ser como deveria. Art. 1521, IV, CC: "No podem casar: IV - Os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais,at o terceiro grau inclusive". Se se casarem, o csamento nulo (sano reparatria). No h punio ou castigo ao infrator. 2) Norma Jurdica mais que perfeita: aquela que ao ser violada responde realidade anulando o ato e punindo o agente. A norma no est necessariamente em um artigo mas pode estar espalhada em vrios. Seja, por exemplo, o caso de bigamia: Art. 1521,VI, CC: "No podem casar: VI - As pessoas casadas." Ou seja, o casamento nulo. Alm disso, pelo Art. 235, CP: "Contrair algum, sendo casado, novo casamento. Pena: recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos." O agente punido com pena de recluso. Art. 121, CP: "Matar algum". Esta tambm uma norma mais que perfeita pois, alm de punir o agente com a recluso, anula o ato! A anulao do ato se d pela

reparao Civil. uma anulao hipottica e a reparao se d no limite do possvel. Em Direito, tudo pode ser convertido em dinheiro. 3) Norma Jurdica menos que perfeita: aquela que, quando violada, no anula o ato mas pune o agente. Ela no restaura a ordem violada. O castigo no visa alterar a ordem. Exemplo: Art. 183, XIII, CC 1916 c/c Art. 225, CC 1916: Atingia os vivos enquanto no fosse feito o inventrio do falecido. Se o vivo se casasse, o casamento no era anulado mas o vivo perdia o direito de usufruto de 1/4 dos bens do inventrio. 4) Norma Jurdica imperfeita: quando violada no anula o ato e no pune o infrator. Alguns doutrinadores questionam serem estas normas jurdicas. Consideram-nas uma passagem entre o mundo moral e o mundo do direito (com tutela do Estado). No so normas atpicas j que estabelecem normas de conduta. Art. 814, CC: "As dvidas de jogo ou aposta no obrigam o pagamento; mas no se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente menor ou interdito." Trata-se de uma "obrigao natural" que, se cumprida, est acabada. 9. Outras Existem outras classificaes possveis: 1) Normas jurdicas preceptivas: indicam o que devo fazer. 2) Normas jurdicas proibitivas: dizem o que no devo fazer. 3) Normas jurdicas permissivas: dizemos que posso fazer. Ou ainda: 1) Normas jurdicas abstratas: lei. 2) Normas jurdicas concretas: sentena judicial.

4. Ordem e Ordenamento Jurdico

I) Introduo
importante estudar a norma dentro de um contexto sistemtico. Isso nos permite estabelecer uma viso cientfica em que ela esteja entendida dentro de um contexto sistemtico. No posso isolar a norma jurdica de seu contexto. Para conhec-la temos que estudar a norma dentro de um sistema, dentro do contexto em que ela est inserida. Por isso atrelamos normas tpicas com normas atpicas. Amarramos vrias classificaes sobre o objeto. Que sistema esse em que a norma jurdica se encontra inserida? Em que sistema a norma jurdica deve ser entendida? A norma jurdica expresso da cultura que, por sua vez, decorre da valorao de fatos. A norma jurdica, ou qualquer norma, s pode ser entendida em um sistema de concepes culturais, dentro de um contexto cultural. No h como entend-la fora das idias e sentidos atribudos aos fatos e s coisas. Elas refletem determinadas idias culturais, expressam hbitos, costumes, tradies culturais de um povo ou civilizao. As normas jurdicas tambm decorrem da valorao de fatos.

Se a norma jurdica resultado da cultura, isso quer dizer que tambm faz parte das concepes culturais de um povo, est inserida dentro de um conjunto de cultura formalizada, um sistema de concepes culturais ou sistema de contedos normativos (resultado da valorao de fatos). Da valorao dos fatos a sociedade produz idias culturais que vo permanecer na sociedade, onde estaro contidos os contedos normativos que podem se expressar em normas. Os contedos normativos so os princpios jurdicos, formam organizadamente uma ordem ou sistema chamado Ordem Jurdica. Ao criar a norma jurdica imagino a norma dentro desse sistema. As normas jurdicas esto mergulhados nesse caldo cultural.

II) Ordem Jurdica

1. Introduo Ordem Jurdica um sistema de contedos normativos (ou princpios), estruturados harmonicamente sob uma mesma concepo cultural. As normas jurdicas esto todas integradas em uma Ordem Jurdica. A norma est amarrada aos contedos da Ordem Jurdica por um nexo de sentido. A Ordem Jurdica um sistema de expresses , contedos normativos (reflexos dos valores que a sociedade tem com relao sua prpria organizao e fatos que nela tem lugar. Esses fatos formam o ambiente de cultura onde a sociedade se insere). um sistema transnacional. No se identifica com qualquer Estado ou figura humana. Congrega vrios povos ao mesmo tempo, desde que entre eles exista um mesmo vnculo de afinidade cultural. Ultrapassam a figura poltico-territorial do Estado. A Ordem Jurdica contm ou representa um grupamento de contedos normativos (concepes culturais que a sociedade tem), o que significa dizer que as normas jurdicas que uma sociedade tm esto atreladas a esse padro cultural.
Povo Norma Vnculo Cultural

Ordem Jurdica

Contedo Normativo

Norma Vnculo de Sentido

Povo

Transnacional

Norma

Povo

Se existe vnculo cultural entre os povos, existe vnculo de sentido entre as normas. Como cultura um fenmeno humano, existem laos culturais entre as sociedades. Assim, as normas de vrios povos diferentes integram uma mesma norma jurdica e, portando, a Ordem Jurdica de uma cultura, que vai alm dos limites dos pases. A Ordem Jurdica um sistema que congrega normas de vrios povos pois as normas jurdicas expressam princpios que valem para vrios povos que estejam inseridos dentro de uma mesma ordem cultural.

2. Efeitos da Ordem Jurdica Se o vnculo cultural entre vrios povos implica em normas com vnculos de sentido, ento: a) Efeito Dogmtico (relativo ao estudo da norma): produz para o jurista o efeito interpretativo. A norma jurdica fornece bases para que ele possa estudar, entender a norma jurdica no contexto cultural em que ela est inserida, ou seja, entender o sentido da norma. A Ordem Jurdica d indicativos de como devo interpretar, compreender a norma jurdica. A norma jurdica s pode ser compreendida dentro do sistema do qual faz parte, dentro do contexto cultural, dentro do contexto da Ordem Jurdica. Identificar a Ordem Jurdica importante para que o jurista possa conhecer a norma. Relao Norma Ordem (contexto cultural) A Ordem fornece elementos valorativos para entender a norma. Como ela transnacional, posso buscar as normas de outros povos para auxiliar no entendimento da norma nacional (Direito Comparado). b) Efeito Poltico: manifesta-se no momento da criao de novas normas, na elaborao de novas normas. A Ordem Jurdica orienta as formas das sociedades se organizarem, de modo que aqueles que editam as normas esto sujeitos a uma presso cultural vinda da prpria ordem (da prpria sociedade). Os pases que compartilham de uma mesma Ordem tendem a uniformizar suas normas, o que faz com que exista uma resistncia cultural para se criar normas sobre certos temas. A Ordem Jurdica muda com o tempo medida em que mudam as concepes culturais. A cultura mutvel, evolui, e o mesmo ocorre com a Ordem Jurdica. 3. Critrios de delimitao da Ordem Jurdica Como identificar a Ordem Jurdica, saber at onde ela vai? Tudo o que posso utilizar para isolar uma cultura posso utilizar para isolar a Ordem Jurdica. Temos os seguintes critrios, que no podem ser utilizados isoladamente: a) Geogrfico: temos, por exemplo, as Ordem Jurdicas ocidental e oriental. b) Histrico: ordem romana, grega, saxnica, ... c) Religioso: ordem judaica, islmica, hindu, ... d) Econmico: ordem capitalista, socialista (?) Segundo esses critrios, podemos dizer que o Direito Brasileiro enquadra-se na Ordem Jurdica ocidental, de origem greco-romana, com influncia judaico-crist e de base capitalista.

III) Validade Formal da Norma Jurdica

1. Introduo
Norma Sistema Contedo Normativo Ordenamento Jurdico Valorao

Dever ser

Toda expresso que tenha valores indica como devemos agir. So regras que exprimem concepes valoradas de conduta (normas morais, normas ticas, normas jurdicas,...). Ao estudar a norma dentro do sistema da Ordem Jurdica consigo identificar o seu dever ser, os valores que a sociedade preserva. A norma , alm disso, obrigatria. A norma jurdica, diferentemente das demais normas tico-culturais, alm de expressar um valor, o expressa de forma obrigatria. A norma religiosa exprime um dever que se limita ao campo tico, no se expressa de forma heternomas ser assumida autonomamente pelo destinatrio. Todo valor exigvel. A norma jurdica mais que obrigatria como valor. Ela objetivamente obrigatria. Sua vontade irrelevante para o dever ser jurdico. A Ordem Jurdica fornece a concepo do dever ser tico-cultural da norma. O estudo sistemtico no permite alcanar quando uma norma jurdica vale objetivamente. necessrio estudar sua formalidade objetiva, sua obrigatoriedade. A Ordem Jurdica no permite distinguir entre as normas que so obrigatrias e as que no so. Do ponto de vista do contedo todas as normas devem ser obedecidas. Quando que a norma reconhecida como jurdica? Quando a norma jurdica vale? Quais as caractersticas que a norma jurdica tem que a torna obrigatria? Qual a sua validade formal? Quando falamos em validade formal, falamos na vigncia da norma. Quando que a norma vigora? A validade da norma pode ser discutida em trs dimenses: a) Social, no plano dos fatos, em que estudamos a eficcia da norma. Validade social, Sociologia do Direito b) Formal, no plano da norma, em que estudamos a vigncia da lei. IED. c) tica, no plano dos valores, em que estudamos o fundamento da norma. Validade tica, Filosofia do Direito. Quais as formalidades que a norma jurdica tem que ter para ser obrigatria? 2. Requisitos formais de validade da Norma Jurdica

S h Direito onde h poder. O poder s existe na desigualdade. Pra que exista poder necessrio que exista desigualdade, que exista uma superioridade, algum que possa impor aos demais o cumprimento de uma norma. S h normas jurdicas onde h hierarquia. (1) A norma deve emanar de uma autoridade (vem de quem superior). A autoridade pode ser exercida por diversos motivos:

Moral: pelo respeito moral que inspiro;

Religioso: pelo respeito espiritual que inspiro; Econmica: poder econmico; Fsica: mais forte; Intelectual

Esses motivos no interessam, no so relevantes para o nosso objetivo. (2) A autoridade que produz a norma deve ser legtima e competente. Deve ser uma autoridade poltico-jurdica. A sociedade poltica a forma da sociedade se organizar. A autoridade poltico-jurdica o Estado. A norma jurdica emana do Estado. Denominamos legitimidade a capacidade subjetiva do agente ou rgo que cria a norma jurdica. o reconhecimento do agente pelo prprio Estado como legitimado a criar normas jurdicas. necessrio que algum fale pelo Estado perante os demais. O Estado como sociedade politicamente organizada. Aquele que ocupa a posio atravs de um ttulo legitimador reconhecido pelo prprio Estado. O traficante que impe normas no morro onde tem sua base no tem legitimidade. Competncia a capacidade objetiva do agente de, segundo suas funes (atribuies), criar determinada norma jurdica. Diz respeito ao cargo, atribuio. A norma s pode emanar de um poder, exercitado por algum que tem legitimidade e competncia. (3) A norma jurdica deve ser produzida segundo o devido processo legal. o que determina o art. 5o, LIV, CF:" ... sem o devido processo legal". O processo o modo, a forma, o rito, a receita para se elaborar a norma. Sem processo nenhuma norma jurdica vale. Uma norma s jurdica se for criada por uma autoridade legtima e competente, segundo o devido processo legal. Este passou a ser um princpio jurdico, um preceito constitucional. Sem ele no h Direito, que depende de uma formalidade para a sua elaborao. A sentena s vale se estiver apoiada na lei; nos casos em que ela omissa, a sentena apiase me outra lei. O art. 4 da LICC diz: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Quando a lei no for omissa o juiz tem que decidir com base na lei. A sentena s pode ser validada formalmente se estiver em consonncia com a lei. Se a sentena concreta, especfica para duas ou mais partes, a lei abstrata. A sentena est formalmente contida na lei (Lei > sentena). A sentena uma norma menor ou inferior do ponto de vista lgico: Lei
Sentena

A norma concreta logicamente inferior a uma norma abstrata. Segue ento o quarto requisito. (4) A norma deve estar amparada por norma formalmente superior. Portanto, s posso discutir a validade formal de uma norma jurdica se houver mais de uma norma jurdica. S posso entender a validade formal de uma norma jurdica dentro de um sistema de normas em que h hierarquia entre as normas. S assim posso dizer se uma norma formalmente vlida ou no. Resumindo, a sentena judicial uma norma concreta, editada pelo juiz segundo um processo legal. A norma jurdica exigvel objetivamente em funo de sua prpria forma e no

de seu contedo. Que formalidades devem ser obedecidas para que uma norma tica adquira a exigibilidade de uma norma jurdica? Quando a norma jurdica formalmente obrigatria? Ela deve emanar de uma autoridade politicamente reconhecida pela sociedade, que deve ter legitimidade e deve ser competente:

Legitimidade: reconhecimento do agente pelo Estado. Competncia: capacidade objetiva do agente de editar normas jurdicas.

A norma jurdica tem que ser criada segundo um legtimo processo legal, que a formalidade, a receita para se criar a norma jurdica, o ritual para se criar a regra e que deve ser seguido para que ela seja vlida. Por fim, para que a norma assim criada seja vlida, necessrio que ela seja legitimada por uma norma formalmente superior.

IV) Ordenamento Jurdico

1. Introduo Vimos que a norma deve estar inserida num sistema. Quais os sistemas jurdicos que podemos ter? O Ordenamento Jurdico um sistema lgico e formal, integrado, coerente e harmnico de normas jurdicas. A Ordem Jurdica expressa uma realidade cultural (transnacional), transcende a figura do Estado. O Ordenamento Jurdico expressa uma realidade formal e s h este sistema onde h afigura formal do Estado. No existe Ordenamento Jurdico transnacional. S possvel diante do prprio Estado, que quem delimita as fronteiras do Ordenamento Jurdico. Ainda que o contedo dos direitos se assemelhe os Ordenamentos so particulares de cada Estado. Como j vimos, Estado compreende povo, territrio e soberania, ou seja, poder soberano e independente. Se no h independncia no h Estado. 2. Caractersticas do Ordenamento Jurdico Segundo Bobbio, o que caracteriza o Ordenamento Jurdico so: 1) Unidade formal: trata-se de um sistema fechado que tem como fonte uma nica autoridade. 2) Coerncia: afasta a antinomia. 3) Completude: no h lacunas. Para que no comporte conflitos necessrio que o Ordenamento esteja estruturado como um sistema hierarquizado de normas. A coerncia s possvel a partir de um critrio hierarquizado.

Norma Superior

Norma Antinomia

Norma

Para saber qual norma vale necessria a norma superior, que indicar qual delas vale. Os critrios utilizados na determinao de qual norma deve prevalecer so: a) critrio cronolgico: a norma posterior prevalece sobre a precedente (critrio fraco). b) critrio hierrquico: a norma de grau superior (estabelecida p uma fonte de grau superior) prevalece sobre a de grau inferior (critrio forte). c) critrio de especialidade: a norma especial prevalece sobre a geral (critrio forte).

3. Espcies Legislativas (ou Atos normativos) no Ordenamento Jurdico Brasileiro Quais so as normas que compem o Ordenamento Jurdico e como esto hierarquizadas? Falamos em espcies legislativas porque o Ordenamento Jurdico brasileiro composto de leis, de base legal. Ou seja, a fonte mais comum do direito a lei. Ato normativo qualquer ato que tenha carter de norma. Temos, no ordenamento brasileiro, as seguintes espcies legislativas: 1) Constituio Federal: lei. uma lei, uma espcie legislativa. uma lei s. uma lei nica pois s existe uma Constituio Federal por Ordenamento Jurdico. uma lei especial por conta da sua finalidade. Nome da lei: Constituio da Repblica Federativa do Brasil (05/10/1988). A Constituio, segundo J. J. Gomes Canotilho, a lei fundamental e suprema de um Estado, que contm normas referentes estruturao do Estado, formao dos poderes pblicos, forma de governo e aquisio do poder de governar, distribuio de competncias, direitos, garantias e deveres dos cidados, sendo tambm a responsvel por individualizar os rgos competentes para a edio de normas jurdicas, legislativas ou administrativas. importante porque o Estado uma sociedade poltica e s h sociedade onde existem regras bsicas de sobrevivncia. o contrato que cria o pas, pois dali que o pas nasce. ela que constitui o pas, a sociedade poltica e jurdica, o Estado. S h Estado onde h constituio. 2) Emenda Constitucional: Tambm uma lei. Cada emenda uma lei, mas uma lei especial, por conta da sua finalidade, que visa alterar, criar ou extinguir alguma regra constitucional. Uma emenda criada somente com essa finalidade. Temos em torno de 50 emendas constitucionais. Por exemplo, tnhamos que a Constituio Federal (1 lei, de 05/10/1988) no permitia a reeleio do Presidente da Repblica. Para permitir a reeleio necessrio mudar a regra, o que pode ser feito ou criando uma nova Constituio, o que no teria sentido, ou criando uma outra lei, uma emenda Constituio, que vai desdizer a Constituio. Essa lei institui uma regra constitucional nova. outra lei, que no muda fisicamente a Constituio Federal. Ela altera uma

regra constitucional, no altera a lei. A emenda no entra na Constituio. A Constituio Federal no um conjunto de leis mas uma lei s. 3) Lei complementar: lei. Tambm uma lei especial, pois tem a atribuio de complementar ou completar algum dispositivo constitucional. Tem forma de lei. Serve para completar a Constituio Federal. A emenda contradiz a Constituio. A lei complementar diz alm da Constituio mas no a contradiz. A prpria Constituio pede leis complementares para tratar de assuntos sobre os quais ela no pode se estender. Existem da ordem de 140 leis complementares. 4) Lei Ordinria: lei. Lei comum. Serve para criar regras de conduta para a sociedade. O padro formal da lei contm o seguinte cabealho: Lei no xxxxx. Temos cerca de 11000 leis ordinrias, dentre as quais incluem-se o Cdigo Civil (+2200 artigos), o Cdigo Penal, a CLT, o Cdigo Nacional de Trnsito etc, cada um deles uma nica lei. A maioria dos cdigos so leis ordinrias. 5) Lei Delegada: lei. uma lei ordinria. feita pelo Presidente da Repblica mediante prvia autorizao do Congresso Nacional.

pedido Poder Executivo Poder Legislativo

Tarefa de fazer a Lei

Presidente da Repblica Delega ao executivo o poder de fazer a Lei LEI Delegada

Congresso Nacional

Num Estado de Direito as pessoas esto subordinadas vontade da lei e no dos governantes. S a lei pode me obrigar a fazer algo (Princpio da Legalidade). A lei delegada decorre da atribuio de poderes do Congresso Nacional para o Presidente da Repblica. O Congresso Nacional tem o poder de sustar a lei. Existem cerca de 8 leis delegadas. Segundo o Art. 68 da Constituio Federal:
Art. 68. As leis delegadas sero elaboradas pelo Presidente da Repblica, que dever solicitar a delegao ao Congresso Nacional. 1 - No sero objeto de delegao os atos de competncia exclusiva do Congresso Nacional, os de competncia privativa da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matria reservada lei complementar, nem a legislao sobre: I - organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros; II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos e eleitorais; III - planos plurianuais, diretrizes oramentrias e oramentos.

 2 - A delegao ao Presidente da Repblica ter a forma de resoluo do Congresso Nacional, que especificar seu contedo e os termos de seu exerccio. 3 - Se a resoluo determinar a apreciao do projeto pelo Congresso Nacional, este a far em votao nica, vedada qualquer emenda.

6) Medida Provisria No lei, porque uma medida provisria. S pode ser adotada pelo Presidente da Repblica. S pode ser adotada em casos de relevncia e urgncia, que reclamam uma medida provisoriamente (vale por prazo determinado). Embora no seja lei, tem fora de lei (ordinria). O art. 62 da Constituio Federal disciplina a figura da Medida Provisria dentro do Ordenamento:
Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 32, de 2001). Seguem-se 12 pargrafos disciplinando a aplicao das MPs.

O Presidente da Repblica administra o pas e o faz obedecendo leis. Ningum pode fazer ou obrigado a fazer exceto aquilo que est na lei. Para governar, o Presidente tem o auxlio de acessores, de ministros. Em situaes urgentes e relevantes, o Presidente tem a prerrogativa constitucional de baixar medidas provisrias. O Presidente faz publicar a MP e, uma vez publicada, a MP j vale como se fosse lei.
MP Lei

Problema Congresso Nacional

A Medida Provisria como um curativo que se faz em um problema social, um curativo provisrio para onde deveria existir uma lei. como um remendo que provisoriamente soluciona um problema. Adotada a Medida Provisria, o Presidente a remete ao Congresso Nacional. O Presidente adota a MP na hora que ele quiser e a envia ao Congresso Nacional. L seu presidente rene o Congresso, que discute e analisa a MP. Temos trs situaes: 1) A MP boa, aprovada pela maioria do CN. A MP vira Lei ordinria: Lei no xx.xxx. 2) A MP rejeitada. Se o CN rejeitar a MP ela perde imediatamente a validade, deixa de valer. Os atos que foram praticados durante a vigncia da MP devem ser disciplinados pelo CN. Se o CN no se manifestar, vale o que foi realizado de acordo com a MP. 3) O Congresso Nacional no vota a MP. Se passar o prazo de vigncia da MP ela perde a validade, perde a obrigatoriedade. Deixa de valer, como se o CN tivesse rejeitado a MP. De acordo com o Art. 62, 3o, CF, o prazo de validade da MP de 60 dias, prorrogvel por mais 60 dias.Depois e 45 o CN no pode votar mais nada que no a MP. A isto se chama trancar a pauta. Passado o prazo de 120 dias a MP deixa de valer e o CN no precisa mais votala. A MP sumiu. Diferenas entre a MP e a Lei Delegada: MP No lei Vale por prazo determinado No precisa de prvia autorizao do CN Relevncia e urgncia Lei Delegada lei Vale por prazo indeterminado Precisa de prvia autorizao do CN Qualquer caso

Existem 3 perodos na histria legislativa do Brasil para a MP: 1) Antes da Constituio de 1988 no havia a MP. Havia o Decreto-Lei. O Decreto Lei tinha um prazo de 60 dias. Se o CN no o votasse em 60 dias ele passava a ter validade indeterminada como Decreto Lei. 2) Na Constituio de 1988 foi introduzida a MP, mas com outra disciplina jurdica. Vigorou na sua concepo original at 2001. O prazo era de 30 dias e a MP podia ser reeditada tantas vezes quantas o Presidente da Repblica quisesse. Se o CN no votasse a MP ela perdia a validade. 3) A Emenda Constitucional 32/2001 disciplinou a MP nos moldes que a temos hoje. O prazo agora de 60 dias, sendo possvel uma nica prorrogao por mais 60 dias. Se o CN no vot-la nesse prazo ela perde a validade. O Cdigo Penal Brasileiro, uma lei ordinria, o Decreto Lei No 2848/40. Embora sejam originariamente Decretos Leis e os Decretos Leis no mais existam no Ordenamento Jurdico brasileiro, os DL so vistos como leis ordinrias. Receberam status de lei ordinria pela Doutrina. 7/8) Decreto Legislativo e Resoluo No so leis mas tm fora de lei. Valem como se fosse uma lei ordinria. So feitas pelo Poder Legislativo. So atos do Congresso Nacional (ou de uma de suas casas) que regulamentam matria de sua competncia privativa. O CN tem como tarefa principal elaborar as leis, mas esta no sua nica tarefa. Dentre as demais competncias do CN, temos a definida pelo Art. 83 da CF:
Art. 83. O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica no podero, sem licena do Congresso Nacional, ausentar-se do Pas por perodo superior a quinze dias, sob pena de perda do cargo.

A autorizao do CN se d atravs de um Decreto Legislativo. O decreto legislativo no tem qualquer relao com o decreto lei. Aquele provm do legislativo e existe no OJ. Este provinha do Executivo e no existe mais. 9) Atos Normativos do Poder Executivo
Lei ADMINISTRAO PBLICA Presidente da Repblica Ministrios Secretarias Reparties Setores Funcionrio Cidado Ministrios Secretarias Ministrios Secretarias Reparties Reparties

Sob essa denominao incluem-se vrias figuras: decreto, portaria, circular, instruo normativa, ordem de servio. So atos normativos porque no so lei e tambm no tm fora de lei. So atos administrativos (infra-legais). So baixados pelo Poder Executivo em toda a sua estrutura. So atos da administra pblica que regulamentam a lei na prtica. Serve para orientar a administrao pblica para que proceda de modo correto diante de uma lei. Toda a mquina administrativa funciona vista da lei, cumprindo a determinao da lei. O funcionrio pblico tem que cumprir a lei quando tratar com o particular. A lei genrica, abstrata. No diz como as coisas devem acontecer na prtica, mas s de modo idealizado.A lei possibilita interpretaes variadas por ser genrica e abstrata. A interpretao variada no pode acontecer amplamente na administrao. O que deve prevalecer no a vontade do funcionrio, mas a do Estado a quem ele representa. Ele representante do Estado. Deve agir de acordo com a interpretao que o Estado faz da lei. A prpria Administrao baixa regras que tornam a lei possvel concretamente para o funcionrio, que digam o que ela entende da lei. A Admiistrao no vai negar, mas cumprir a lei. Os atos normativos dizem como que a lei vai ser concretizada para o funcionrio pblico. Exemplo: A Lei No 8036/90 dispe sobre o FGTS e, em seu 20 estabelece as condies sob as quais possvel movimentar a conta. Satisfeita uma da condies tenho ento a permisso de sacar o dinheiro. As providncias que terei que tomar para conseguir retirar o dinheiro no esto descritas na lei mas so especificadas por um Decreto Presidencial. Para exercitar o direito que a lei me garante necessrio tomar providncias que esto estabelecidas num decreto (ato normativo) emitido pelo Presidente da Repblica. Este, diante de uma lei, baixa um decreto. Geralmente, assim que a lei se concretiza na administrao pblica: Nvel Federal Presidente Lei Decreto Nvel Estadual e Municipal Chefe do Executivo (Governador ou Prefeito) Secretrio

Ministro Secretrio Chefe da Repartio Pblica

Portarias Circular, Instruo Ordem de servio (p/ os subordinados) Funcionrio

4. Hierarquia entre Leis O Ordenamento Jurdico um sistema lgico, formal e coerente e, por isso, hierarquizado de normas jurdicas. Se as vrias espcies apresentadas acima pertencem ao Ordenamento Jurdico devem obedecer a uma hierarquia.

Pirmide de Kelsen: Ordenamento hierarquizado de normas Kelsen idealizou uma pirmide dentro da qual alocava as normas segundo uma hierarquia. Quanto mais elevada a posio da norma na pirmide mais fora tem ela dentro do Ordenamento Jurdico. As leis que esto em posio superior tm o poder de mudar aquelas que esto abaixo na pirmide.

Constituio Federal, Emendas Constitucionais Leis Complementares

Leis Ordinrias, Leis Delegadas, Medidas Provisrias, Decretos Legislativos, Resolues

Atos Normativos do Poder Executivo

As normas que tm o mesmo poder hierrquico podem desdizer a outra. Uma Medida Provisria pode mudar uma Lei Ordinria e vice versa. Uma Lei Ordinria pode mudar um Decreto Legislativo. Uma Emenda Constitucional pode modificar a Constituio Federal. Uma Lei Complementar pode modificar um Decreto do Presidente da Repblica. Por outro lado, no pode uma Medida Provisria modificar uma Lei Complementar. Uma Portaria do Ministrio no pode modificar a Constituio Federal. S quem est em nvel hierrquico superior tem o poder de modificar quem est nos nveis abaixo. Se uma Lei Complementar tenta modificar a Constituio Federal essa Lei no vale. Se uma Medida Provisria tenta modificar a Constituio Federal, ela no vale. Se um Decreto do Presidente da Repblica contrariar a Constituio Federal, ele no vale. Nesses casos temos o que se denomina Figuras Inconstitucionais. Elas no tm validade formal por no estarem amparadas por lei superior. Nem toda matria constitucional pode ser objeto de emenda. As chamadas clusulas ptreas da Constituio no podem ser modificadas:
Art. 60, 4, CF: No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.

Como se v, ho h como instituir a pena de morte no Brasil. Somente atravs de uma nova constituio. A inconstitucionalidade um vcio formal de validade da norma jurdica. Neste caso a norma no vale por no estar adequada ao Ordenamento Jurdico hierarquizado. Ela perde validade objetiva, formal. No est harmonizada com o Ordenamento Jurdico. A norma s vale se estiver amparada em norma formalmente superior. Quando que um Decreto vale? S vale se estiver apoiado em uma Lei Ordinria. E a Lei Ordinria, quando vale? Se estiver apoiada em uma lei superior.

Decreto Lei Ordinria Lei Complementar Constituio Federal

Decreto

??? Todas as normas jurdicas encontram amparo na Constituio Federal. Todas as normas valem se estiverem amparadas direta ou indiretamente na Constituio Federal. Isso a unidade formal do Ordenamento Jurdico. Se toda norma, para valer, tem que estar apoiada em uma norma superior, onde a Constituio Federal se apia? Como o Ordenamento Jurdico um sistema fechado, no posso me socorrer em normas de outro pas, pois eliminaria a independncia do ordenamento. Para justificar a validade da Constituio Federal existem algumas teorias. 1. A Constituio Federal tm sua validade garantida nas constituies anteriores: CF88 CF69 CF67 CF46 CF37 ... A constituio a lei zero do Ordenamento Jurdico. Assim, no h nenhuma lei antes dela j que o pas que era regulado pela Constituio anterior no mais existe. 2. A Constituio encontra amparo dentro dela mesma, no retrospectivamente mas prospectivamente. A Constituio vale porque d validade s normas que nela se apiam. A validade das leis e normas infra-constitucionais retrospectiva. 3. Hans Kelsen: A Constituio vale porque se apia na Norma Fundamental. A Norma Fundamental de Kelsen o pacto original entre o povo e o legislador constituinte. o acordo original que o povo faz com aquele que vai escrever a Constituio, dando-lhe legitimidade. A norma fundamental no uma norma positivada, no existe em forma de norma jurdica. No tem contedo jurdico. Porque ela vale? Isso, segundo Kelsen, no uma questo jurdica. Ela o limite negativo do Direito. O jurista, em seus estudos, vai at onde chega a norma fundamental. Kelsen s faz uso da norma fundamental para poder fechar o Ordenamento Jurdico, sabendo que a Constituio Federal vale. O jurista no tem que se ocupar da norma fundamental. Isto objeto de estudo do cientista poltico, do socilogo, do historiador. O pacto original um pacto social. A norma fundamental expresso direta de fatos e valores, resultante de um contrato social. A crtica maior que se faz a tal teoria a de que ela mera fico. Ela to metafsica quanto dizer que a Constituio vale porque se apia nas leis de Deus. A norma fundamental o lado oculto do direito. Paramos na Constituio Federal, que a primeira norma positivada do Direito. Observao: Estrutura do Estado Brasileiro Vimos, ao tratar da classificao das normas jurdicas quanto ao territrio, que as normas de direito interno no ordenamento brasileiro podem ser de mbito federal, estadual ou municipal. Assim, para cada uma dessas instncias temos uma pirmide de Kelsen:

CF,EC LC LO,LD, MP, DL, Res AN

CE,ECE LCE LO, DL, Res AN

LOM,ELOM LCLOM LO, DL, Res AN

Federal

Estadual

Municipal

A Constituio Estadual a lei mxima do estado, que constitui o estado. Do mesmo modo a Lei Orgnica do Municpio com relao ao municpio. A Lei Delegada e a Medida Provisria so, pela Constituio Federal, prerrogativas do Presidente da Repblica. Em tese existe apenas no mbito federal. No entanto, o STF j aprovou a possibilidade de que sejam emitidas por governadores e prefeitos. A Constituio do Estado de So Paulo no prev esses dispositivos mas h Estados e cidades em que isso j ocorre. Como fica a relao de hierarquia quando comparamos as leis federais, estaduais e municipais? Pelo Art. 18 da CF, a Repblica formada por entes autnomos:

Unio Estados Municpios Art. 25, CF Art. 29, CF

A Constituio estabelece que eles tero suas prprias leis. Pelo princpio da nointerveno (Art. 34/35, CF) as instncias autnomas no podem interferir umas nas outras. Os executivos no se subordinam uns aos outros e o mesmo se verifica com os legislativos. Assim, os ordenamentos estaduais e municipais so representados por pirmides independentes. No entanto, autonomia no significa soberania. Os ordenamentos estaduais e municipais no so independentes do ordenamento federal. So independentes entre si mas ambos se apiam na Constituio Federal. A Constituio Federal integra as trs pirmides ao mesmo tempo. Ela distribui as competncias legislativas, determinando o que competncia do Congresso Nacional, das Assemblias Legislativas e das Cmaras de Vereadores.

5. Fontes do Direito
I) Introduo
A Teoria Geral do Direito uma tentativa de aprimorar a idia do Direito cincia. Buscamos o conhecimentos de categorias jurdicas fundamentais, o que nos levaria ao conhecimento do Direito em geral. Quais as categorias que fundamentam todo e qualquer Direito? Destacamos, numa viso dogmtica, a categoria que , talvez, a mais importante: a Norma Jurdica. Estabelecemos uma fundamentao cientfica da Norma como categoria jurdica fundamental. A viso da Teoria Geral do Direito como estudo da norma restrita. Ainda que a norma seja a categoria mais importante para o jurista, existem outras categorias fundamentais:

Fontes do Direito Subjetivao do Direito Sujeitos de Direito Relaes jurdicas

Quando falamos sobre fontes do Direito, sobre o que estamos falando? O que Fonte? O que Direito? Fonte significa origem: de onde vem o Direito? De onde emana o Direito? Direito, por sua vez, Norma. Sempre falamos do Direito como Norma. Norma a expresso obrigatria e objetiva de um comportamento. Portanto, de onde vem a Norma Jurdica? No se resolve a questo recorrendo-se simples acepo dos termos. O problema que a Norma Jurdica no um fenmeno fsico., mas uma idia de uma permisso ou proibio. Portanto, a Norma Jurdica como um objeto ideal parece dificultar a discusso sobre as fontes do Direito. Os objetos ideais so atemporais, existem independentemente do homem. Deste modo, fonte do Direito no se refere origem de um objeto ideal, que atemporal. Queremos discutir de onde vem a idia que tem caracterstica de objetividade e transpessoalidade. A Norma Jurdica tem uma estrutura lgica ideal mas expressa para o indivduo uma obrigatoriedade exigvel objetivamente de seu destinatrio. A Norma Jurdica no uma idia vazia. De onde vem a norma vlida? Aquela que transforma a realidade de forma objetiva? A norma que vincula todos ns a um comportamento objetivo e obrigatrio exigvel de todos ns? De onde vem esse Direito que exigvel de mim, vlido, objetivo, que me obriga idia do que no posso fazer? Fonte Material do Direito Consiste na matria que faz produzir uma determinada norma: fatos na sociedade, acontecimentos (fatos polticos, econmicos, religiosos, histricos). A Norma Jurdica vem dos acontecimentos em sociedade. S pode vir de uma realidade social valorada. A Norma Jurdica no uma idia fictcia, mas tem um enlace com a realidade pois serve para transformar a sociedade imperfeita de onde se originou. Surge de um contexto social, de fatos que acontecem mas que no deveriam acontecer como acontecem. Materialmente, no seu contedo, a Norma Jurdica nasce dos fatos em sociedade. O Direito se origina nos fatos: Ex facto oritur ius. Toda norma nasce de uma justificao polticoeconmico-social. Para Miguel Reale, os fatos materiais no so objeto de estudo do jurista mas das cincias afins: Sociologia, Histria, Cincia Poltica. Em resumo, as fontes materiais esto relacionadas com fatos sociais que justificam a existncia de uma regra reguladora de conduta. Fonte Formal do Direito necessrio pensar a proibio em termos da valorizao de fatos sociais. Alcanada a idia da norma necessrio transformar e encaminhar a idia aos destinatrios. A norma abstrata, ideal, precisa de um instrumento para se expressar na sociedade, que possa transmitir sociedade o seu contedo. preciso criar formas da norma se manifestar. Qual a origem da norma como forma de manifestao? De onde a Norma Jurdica transmite a sua mensagem para os destinatrios? Quais os veculos de transmisso da idia normativa? Devem ser produzidas em sociedade por determinados fenmenos, determinadas ocorrncias que vo influenciar a sociedade.

Como vimos, a Norma Jurdica sempre coercitiva, remetendo, portanto, idia de poder. A Norma Jurdica tem raiz no Poder. S h Direito onde h Poder, ela depende do poder para existir, vem de uma estrutura de poder. Assim, os veculos de transmisso da idia normativa s pode ser criada por quem tem Poder. O Poder que gera as fontes formais para o Direito. Que poder esse? Poder do Estado: o poder institucionalizado nas mos de uma sociedade poltica. Est compartimentalizado em poder legislativo e poder judicirio, que so os poderes que iro emitir comandos formais que expressam a idia da Norma Jurdica. Poder Social: o poder latente na sociedade, disperso, difuso. o poder que a prpria sociedade tem de se auto-regular, independentemente da regulamentao do Estado. Se a sociedade fruto de uma primeira conveno dos homens para viver em grupo porque o grupo tem poder sobre ele mesmo. O Estado s exerce o poder porque o povo assim o permitiu: Todo Poder emana do povo. Poder Individual: o poder que cada um de ns tem, parte integrante de nossa liberdade espiritual, de comportamento. O homem senhor de sua vontade, livre para fazer o que quiser. um ser no causal. Com a vida em comunidade a liberdade ficou restrita, de modo que o homem possui uma liberdade relativa de fazer o que permitido, uma liberdade regrada, definida. Dentro dos limites objetivamente estabelecidos tenho liberdade plena, tenho um poder individual, um poder residual que cada um conserva dentro de sua esfera de liberdade. Estas so as trs grandes dimenses que produzem a forma da Norma Jurdica. Assim, so fontes formais para a Norma Jurdica: 1. Do Poder Legislativo Processo Legislativo: fenmeno que decorre do Poder Legislativo do Estado e vai expressar uma forma jurdica: a Lei. A lei a forma da Norma Jurdica se expressar, produzida pelo processo legislativo, atravs do poder legislativo do Estado. 2. Do Poder Judicirio A Jurisdio cria uma forma do Direito chamada Jurisprudncia. uma forma da norma se manifestar produzida pela jurisdio (Normas jurisprudenciais). 3. Do Poder Social consuetudinrias. O pacto social cria o costume jurdico. Cria as normas

4. Do Poder Individual do poder individual nasce o poder contratual ou negocial, que produz o veculo denominado Negcio Jurdico ou Contrato (Normas negociais). Segundo Reale,a fonte formal o processo que produz Norma Jurdica para a sociedade, o veculo que transmite a idia da Norma Jurdica. Assim, quando perguntamos de onde vem a Norma Jurdica, temos que ela vem da lei, da jurisprudncia, dos costumes e dos contratos. A fonte formal o veculo pelo qual a Norma Jurdica pode se manifestar. Decorre de uma estrutura de poder, decorre das quatro modalidades de poder acima, das quais podem emanar Normas Jurdicas. So nas fontes formais que encontramos a Norma Jurdica. No Direito Penal a nica fonte formal imediata a lei. Fica no ar, entretanto, a questo: e a Doutrina, a Analogia, a Eqidade e os Princpios Gerais do Direito? So fontes do Direito? Doutrina A Doutrina o resultado do estudo do jurista. aquilo que se sabe sobre o Direito quando estudado cientificamente. Est codificada em livros, estudos, teses, obras etc. um recurso fundamental para o estudo e aplicao do Direito. No fonte do Direito, nem direta

nem indireta, pois a Norma Jurdica s pode se originar de uma estrutura de poder, o que no ocorre com a Doutrina. No produzida por nenhuma estrutura de poder. o trabalho intelectual do estudioso. No poder ter validade objetiva transubstancial. A Doutrina no tem validade, no exigvel, no produz regras obrigatrias. A Doutrina no vincula, no obrigatria. Analogia Art. 4, LICC: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. A analogia uma tcnica, um mtodo de auto-integrao da lei. um recurso do qual se vale o juiz para julgar um caso para o qual a lei omissa. Para estender para um caso o que se sabe de outro com base em um princpio de semelhana. No havendo uma lei para um caso, devo o juiz por analogia estender-lhe os efeitos da lei com relao aos casos semelhantes quilo que ela regulamenta. Lei A Lei A

Caso A

Caso B

O Ordenamento no tem falhas. Portanto, cabe ao juiz buscar a norma em uma lei semelhante utilizando-se da Analogia. A Analogia no produz norma. A fonte legal, estendida por analogia. A Analogia um recurso, no uma fonte formal do Direito objetivo. Eqidade Art. 127, CPC: O juiz s decidir por eqidade nos casos previstos em lei. A eqidade aplica-se justia no caso concreto. Manifesta-se como uma estimativa concreta de razoabilidade e proporcionalidade que o juiz faz diante do caso a ser julgado. Mas seria fonte do Direito? Se tem que estar prevista em lei significa que a fonte a lei. Seja, por exemplo, o Art. 20, 4 , CPC, que trata da apreciao eqitativa: Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimvel, naquelas em que no houver condenao ou for vencida a Fazenda Pblica, e nas execues, embargadas ou no, os honorrios sero fixados consoante apreciao eqitativa do juiz, atendidas as normas das alneas a, b e c do pargrafo anterior. (Redao dada pela Lei n 8.952, de 13.12.1994) A eqidade no , pois, fonte do Direito. No produz norma. Uma observao pode ser feita com relao ao Art. 1109, CPC, que trata da jurisdio voluntria: O juiz decidir o pedido no prazo de 10 (dez) dias; no , porm, obrigado a observar critrio de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a soluo que reputar mais conveniente ou oportuna. Alguns defendem que neste caso a eqidade fonte de Direito, pois vai trazer a norma para o juiz, que se liberta da lei para buscar uma soluo justa no caso concreto. No entanto, se fonte, fonte para cada caso. No produz normas gerais mas s no caso especfico. Est amarrada ao caso concreto, no sendo fonte geral abstrata.

Outros defendem que no. Tambm neste caso a eqidade no fonte do Direito. Se a lei quem permite significa que a fonte a Lei. Princpios Gerais do Direito Art. 4, LICC: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Os princpios jurdicos esto relacionados a contedos normativos que esto presentes na ordem jurdica. Um princpio geral do Direito uma expresso cultural no uma norma formalizada em si contida no sistema jurdico e que expressa determinados padres axiolgicos daquele grupo. A normas podem ser de dois tipos. Pode ser uma regra, uma norma de conduta. Pode ser um princpio. Os princpios so mais amplos, mais indeterminados, abstratos, genricos, e que no estabelecem condutas para ningum. Os princpios expressam uma concepo cultural que reina na sociedade poltica e jurdica constituda. A identificao dos princpios s se faz a partir das normas, das regras do sistema. So elementos do sistema. Entre as normas, pelas normas, saem os princpios. Sejam, por exemplo, as normas:

No matar, no xingar, no ofender princpio da dignidade da pessoa humana: no diz o que devo fazer, uma idia cultural. No roubar, no furtar princpio da propriedade privada.

Os princpios esto contidos no prprio sistema legal. Decorrem do sistema. No so fonte autnoma do Direito. Reconhece-se que so fontes legais, por estarem presentes no sistema legal. a partir das normas legais que chego aos princpios. So fontes da mesma categoria que a lei.

II) Lei
A lei uma forma da norma se manifestar. A norma a idia da proibio ou permisso. A lei uma fonte formal do Direito, uma das fontes formais da Norma Jurdica se manifestar, como ela aparece para quem ela endereada. Como reconhecer a forma legal da norma, quando ela est na forma legal? A lei uma forma especial da norma. a forma escrita da norma. No h lei que no seja escrita. A lei sempre escrita. O costume jurdico oral, espontneo. Essa a caracterstica mais fcil de identificar na lei. O contrato tambm pode ser escrito, de modo que ser escrita no uma caracterstica especfica da lei. Caractersticas da lei: 1) Forma escrita da norma. 2) Emana de um processo legislativo que o nico fenmeno social e poltico capaz de produzir lei. , portanto, identificada com o poder Legislativo do Estado. Portanto, s lei o que produzido pelo Estado, no exerccio de seu poder legislativo, por meio de um processo legislativo especfico. S assim se pode produzir normas legais ou lei. Poder Legislativo a funo legislativa do Estado. No se refere a um rgo especfico do Estado, no caso o Congresso Nacional. um erro imaginar que s o que produzido pelo Congresso Nacional lei. O presidente, por exceo, pode exercer funo legislativa, da a

origem da lei delegada. Neste caso, o Presidente da Repblica o poder legislativo, exerce o poder legislativo. 3) A lei, em regra, genrica, geral. Destina-se a uma comunidade genrica. No particularizada, abstrata. A norma contratual sempre concreta, vinculada a uma situao ftica especfica. S vale entre os contratantes. Por exceo, existem leis feitas para casos concretos especficos, casos em que se tem a lei em sentido meramente formal. Feita s para uma pessoa em sociedade. Por exemplo: a sociedade pretende indenizar as vtimas de tortura. A indenizao s pode ser estabelecida por lei ordinria, aprovada pelo Congresso Nacional, beneficiando a pessoa a ser indenizada. uma lei meramente formal, pois no tem caracterstica de generalizada. 4) Tem a destinao de inovar no Ordenamento Jurdico. S a lei inova no Ordenamento Jurdico. S a lei pode produzir direitos e deveres novos para as pessoas, alm daqueles que j existem. Segundo o Art. 5, II, CF: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei; Trata-se do princpio da legalidade, segundo o qual s a lei fonte de direitos e obrigaes no Brasil. E a Medida Provisria? No lei. Como posso ser obrigado a cumpri-la? Aqui lei tratada no sentido de fonte formal. Se lei aquilo que decorre de um processo legislativo ento, como especificado no Art. 59, CF, lei para efeito de fonte de Direito: O processo legislativo compreende a elaborao de: I - emendas Constituio; II - leis complementares; III - leis ordinrias; IV - leis delegadas; V - medidas provisrias; VI - decretos legislativos; VII - resolues. Assim, ainda que no seja lei, tecnicamente falando, a MP um fonte legal. Portanto, insere-se no Art. 5, II, ou seja, lei como fonte do Direito pois surge de um processo legislativo, de onde deriva toda lei. Os Atos Normativos do Poder Executivo no esto no Art. 59, CF. No so, portanto, atos legislativos, mas administrativos,executivos. No sendo leis, no tm capacidade de criar direitos e obrigaes para as pessoas. No tm autonomia para isso. No podem inovar. Problema: No Art. 5, XXXIX, CF: no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal; (Princpio da reserva legal). Aqui a Constituio trata da lei em sentido tcnico. Lei anterior significa lei ordinria. A Medida Provisria no pode definir normas penais pois no lei no sentido tcnico.

III) Costume Jurdico

O costume oral. O contedo do costume to importante quanto o da lei, apenas a forma diferente. A norma pode ser legal ou consuetudinria mas continua a ser jurdica, coercvel. Nos sistemas de base legislada (Romanista) a lei a manifestao mais comum do Direito. A lei a principal fonte do Direito. No o que ocorre nos sistemas consuetudinrios, como o anglo-saxo e o oriental. O costume a prtica reiterada e constante. Podem ser individuais ou coletivos. Costumes Individuais: Cada um de ns impe a si prprio rotinas de vida. O homem precisa organizar-se para poder se desenvolver e organizao implica em rotina. So medidas adotadas facultativamente pelas pessoas. Os costumes individuais no so fonte do Direito. So no jurdicos. No produzem Norma Jurdica. Costumes Coletivos: Praticados pela comunidade. S costumes coletivos podem ser jurdicos. Nem todo costume coletivo jurdico mas todo costume jurdico coletivo. A sociedade, a coletividade humana, tem a sua reiterao comportamental. A prpria comunidade possui suas regras, hbitos. Os costumes so inter-pessoais, so padres comportamentais gerais. Hbitos incorporados vida do grupo, incorporados realidade social (relaes sociais, econmicas, culturais). Temos como exemplo as datas festivas, considerarmos alguma coisa cafona etc. O costume coletivo no a soma dos costumes individuais. Os costumes coletivos so obrigatrios? Os costumes coletivos podem ser jurdicos ou no-jurdicos. Os costumes no-jurdicos no so de adeso obrigatria. H presso social para que o indivduo siga o costume (censura social) mas no ser exigido dele o comportamento de forma coercvel. Os costumes sero jurdicos se tiverem dois elementos fundamentais: 1) Elemento Objetivo (externo): aquele que faz o costume ser coletivo. So prticas sociais reiteradas e constantes. Sociais a coletividade faz. 2) Elemento Subjetivo (interno): a convico social de sua necessidade. o que faz o costume ser obrigatrio. O costume agrega-se conscincia coletiva de modo que aquele comportamento rotineiro passe a receber da sociedade um tratamento de indispensabilidade. Passa a ser um comportamento obrigatrio, coercvel. Adquire coercibilidade social. Passa a ser uma necessidade jurdica que tem que ser obedecida. O grupo precisa de algumas regras fundamentais para viver. Nos ordenamentos consuetudinrios o costume a principal fonte do Direito. A Inglaterra, por exemplo, no possui Constituio escrita. Ao contrrio do que se imagina, muito mais difcil modificar um costume jurdico do que uma lei. O costume jurdico est muito mais impregnado na sociedade do que a lei. No Brasil, em que o ordenamento legislado, difcil encontrar o costume jurdico. A fila um exemplo de costume jurdico. Existe a idia de que uma necessidade social. um

costume jurdico pois caracteriza um hbito social. exigvel coercitivamente. Posso entrar com uma ao contra quem furou a fila. Diferenas entre costume e lei Critrios de diferenciao entre o costume e a lei: a) Quanto origem A lei tem sempre origem certa, determinada. Sabemos quando surge. O costume sempre tem origem incerta. No sabemos quando surgiu. Nasce espontaneamente, sem origem determinada no tempo ou lugar. b) Quanto forma de elaborao A lei elaborada atravs do devido processo legal. fruto de um processo racional, intelectual. O costume oral e espontneo. No criado racionalmente. Simplesmente ocorre em sociedade. Segundo Miguel Reale, existem alguns costumes escritos. So compilaes daquilo que a sociedade vem praticando ao longo do tempo. Os 10 Mandamentos so um exemplo de costume escrito. a) Quanto vigncia Na lei a vigncia vem antes da eficcia (validade social da norma). A validade formal antecede a eficcia. NO costume a eficcia pressuposto para a validade formal. Como ele nasce espontaneamente na sociedade, j tem aceitao social para ser costume. a) Quanto aos efeitos A lei de conhecimento geral. O conhecimento da lei presuno absoluta no ordenamento. Produz efeitos imediatamente partir de sua publicao. Com os costumes os efeitos s se produzem se forem provados, se forem postos prova (Art. 337, CPC: A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio, provar-lhe- o teor e a vigncia, se assim o determinar o juiz.). No caso de costume regional preciso provar para o juiz que ele existe. No caso do trabalho em zona rural, o costume da regio fixa o tempo de refeio. Confronto entro o Costume e a Lei Em sua relao com a lei o costume pode ser:

Secundum legem: um costume interpretativo, que est em sintonia com a disposio legal, completa a disposio legal, interpreta os dispositivos constantes da lei. Praeter legem: o costume supletivo. Neste caso no existe norma legal ou a lei lacunosa. Contra legem: o costuma que vai contra a disposio legislativa. costume contrrio lei ou que est relacionado ao desuso da lei.

Quando que o costume vale?

Nos ordenamentos consuetudinrios (common law), as trs categorias tm reconhecimento jurdico. O costume pode revogar uma disposio legal. Nos ordenamentos romanistas (legislados) apenas os costumes secundum legem e praeter legem so admitidos. O costume s auxilia a norma legal ou supre uma lacuna. O costume contra legem no admitido. O Art. 4, LICC: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de Direito estabelece o carter supletivo do costume. Segundo o Art. 2, LICC: No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue, a lei vigorar at que outra lei a revogue. Assim, o costume no revoga nem modifica lei. Desuso O que dizer acerca do desuso? Neste caso a lei perde o vnculo com a realidade social. Nem as autoridades a invocam ou obedecem, no vem nela uso ou utilidade. Os doutrinadores tentam reconhecer que o desuso uma situao to especial que deve ser acolhido mesmo em ordenamentos romansticos. Ou seja, a lei em desuso deveria deixar de ser parte do Ordenamento Jurdico. Deveria perder a sua validade formal.

IV) Jurisprudncia
1) Introduo preciso fazer uma distino entre a Jurisprudncia, que a cincia do Direito, e a jurisprudncia, fonte do Direito. A norma jurisprudencial aquela que decorre do fenmeno poltico-social chamado Jurisdio, que a manifestao do poder judicirio do Estado. Jurisdio vem de iuris e dictio, significando literalmente dizer o Direito. A funo de dizer o Direito uma atividade privativa do Estado, que reserva para si o monoplio da distribuio da justia. Dentro da sociedade moderna cabe ao juiz (rgo representante do Estado) declarar o Direito no caso concreto. S o Estado-juiz pode resolver os conflitos no caso concreto dizendo de quem o Direito. A funo jurisdicional tem a funo de implantar a ordem e a paz social. A funo do juiz estabilizar as relaes sociais declarando de quem a razo e aplicando a sano quando necessria. A tarefa do juiz fazer com que o dever ser abstrato se transforme em algo concreto, tendo em vista a ordem e a paz social. A jurisdio capaz de produzir, de criar o Direito? O juiz ao resolver um caso cria Norma Jurdica autnoma alm das que j existem? Ou no? Observe que iuris + dire iuris + dare. A jurisdio cria direitos ou no? Existem duas vertentes com relao a esta questo: 1) o juiz s declara aquilo que a norma legal ou o costume j declarava; 2) a jurisdio pode ter carter inovador, gerando Direito que no est nem nas leis nem nos costumes.

2) Histria O perodo republicano da histria romana estende-se entre 500aC e 300aC. Na poca da repblica haviam os magistrados (magistratus magister (comandante) magnum(maior)), que estavam divididos em vrias categorias: cnsules, pretores, questores, edis, censores. Estas eram atribuies administrativas no governo da repblica. O pretor era o responsvel pela administrao da justia. Era uma cargo temporrio (1 ano). O pretor no julgava os casos, o que ficava a cargo dos juizes. O pretor fixava as condies, as circunstncias para o julgamento das lides. No incio de sua jurisdio o pretor publicava o dito, o seu programa de administrao. Ao elaborar o dito, o pretor estabelecia os dias fastos e os nefastos. Nos dias fastos o cidado podia chegar ao pretor para receber a proteo, para pleitear os seus direitos. O pretor definia os limites para a postulao. Os ditos sempre repetiam parte do dito anterior. Constava de uma parte nova e outra que com o tempo comeou a se consolidar como norma. Essas normas pretorianas reiteradas foram chamadas jurisprudncia, a aplicao prudente do Direito. Pretor era um cargo de muito prestgio. Com a jurisprudncia nascem os jurisconsultos, que estudavam o Direito para serem escolhidos como pretores. Da serem as normas jurisprudenciais tambm chamadas normas pretorianas. 3) Conceito A jurisprudncia o conjunto das decises reiteradas dos Tribunais. Nunca uma deciso judicial. o conjunto de decises dos Tribunais. No h jurisprudncia do juiz, s dos Tribunais. No Brasil, o Poder Judicirio dividido em quatro instncias ed jurisdio: 1) Instncia extraordinria: STF. 2) Instncia especial: Tribunais superiores, com competncia nacional (Braslia) 3) 2 instncia: Tribunais regionais, so rgos colegiados. 4) 1 instncia: juiz. Cabe aos Tribunais a tarefa de resolver os conflitos de interpretao do Direito. O Tribunais tm competncia recursal. O Tribunal regional responsvel por decidir a causa que foi julgada por diversos juzes de 1 instncia. Devem definir uma deciso uniforme quando as decises forem conflituosas. O Tribunal superior faz o mesmo no mbito federal, quando os Tribunais regionais tiverem solues conflituosas. Os Tribunais pensam o Direito sempre da mesma forma. Editam as smulas do entendimento uniforme ou dominante. A smula o entendimento uniforme do Tribunal sobre determinada questo jurdica. O entendimento sumulado tem carter de inovao. Estabelece uma regra nova que no est na lei nem no costume. uma regra jurisprudencial. Um exemplo a smula 291 do TST: 291 - Horas extras (Reviso da Smula n 76 - Res. 1/1989, DJ 14.04.1989) A supresso, pelo empregador, do servio suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito indenizao correspondente ao valor de 1 (um) ms das horas suprimidas para cada ano ou frao igual ou superior a seis meses de prestao de servio acima da jornada normal. O clculo observar a mdia

das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos ltimos 12 (doze) meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supresso. Este um caso de Direito Pretoriano, criado por deciso jurisprudencial. 4) Efeitos da Jurisprudncia No sistema consuetudinrio o costume e a jurisprudncia so as principais fontes do Direito. A importncia da jurisprudncia est na criao dos precedentes. Nos sistemas romansticos a lei a principal fonte do Direito. Para alguns doutrinadores a jurisprudncia apenas uma fonte secundria, no obrigatria, no tem efeito obrigatrio. No entanto, a jurisprudncia decorre de um poder do Estado. No poedmos negar que a manifestao de uma smula do Tribunal venha dotada de coercibilidade. Em termos prticos a jurisprudncia obrigatria. Decorre de um poder jurisdicional do Estado. O Art. 103-A, CF: O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) estabelece o efeito vinculante das smulas do STF. Uma vez editada a smula vinculante, todas as instncias inferiores sero obrigadas a segui-lo. Assim, a jurisprudncia fonte formal do Direito.

V) Negcio Jurdico - Contrato

Como o negcio jurdico pode revelar aos participantes uma Norma obrigatria. O negcio jurdico como expresso do poder negocial, expresso da liberdade individual de contratar aquilo que melhor entender conveniente. um reflexo da autonomia da vontade. O Direito estabelece aos seus destinatrios um comportamento obrigatrio. Visa suprimir as liberdades e vontades absolutas e desregradas. A Norma Jurdica no transforma o ser humano num ser sem liberdade. As normas permissivas preservam a possibilidade de escolhermos outras regras para a nossa vida. Dessa liberdade surgem as normas contratuais, da liberdade que tenho de estabelecer algumas normas para mim. O contrato um conjunto de regras jurdicas particulares. O carter particular da Norma Contratual no retira a coercibilidade dessa norma. Uma vez escolhida a Norma Contratual fico vinculado a ela. Tenho liberdade de escolher a regra., sou livre para contratar, mas uma vez contratado passo a ser vinculado a ele objetivamente, de maneira obrigatria. Ocontrato ganha autonomia objetiva frente aos contratantes. O contrato faz lei entre as partes: pacta sunt servanda. Distrato a liberdade de contratar o rompimento do contrato. O contrato me vincula e dele nasce para as partes obrigaes transpessoais, que no dependem mais da adeso voluntria dos contratantes. Da ser o contrato uma fonte de normas e obrigaes, ser fonte do Direito. Segundo a regra do Art. 104, CC: A validade do negcio jurdico requer: I - agente capaz; II - objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel;

III - forma prescrita ou no defesa em lei. O agente capaz tem autoridade ou poder contratual, uma autoridade legtima e competente. Possui a autoridade particular de contratar. O que objeto lcito dado pelo Ordenamento, estando, portanto, fundamentado em norma superior. A forma prescrita equivalente ao devido processo legal. Adicione-se a necessidade de haver consentimento livre e vlido. O contrato tem funo criativa de novas normas? 1) Se estamos num campo particular temos que restringir a viso criativa dentro desse campo particular. Segundo o Art. 421, CC: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. O negcio jurdico no preexistente s partes mas passar a existir apenas quando contratado. Portanto, temos direitos e obrigaes novos. 2) Por outro lado, segundo o Art. 425, CC: lcito s partes estipular contratos atpicos, observadas as normas gerais fixadas neste Cdigo. Se o CC diz que as partes podem criar contratos novos e atpicos porque no esto previstos em lei. Portanto, o contrato tem poder criativo dentro do Direito. O Contrato tem papel criativo dentro do Direito mas tem validade restrita aos contratantes. Cria direitos e obrigaes para os contratantes.

6. Direito Subjetivo e Relao Jurdica

I) Introduo
Vimos que a Teoria Geral do Direito o estudo das categorias jurdicas fundamentais: 1) Norma Jurdica 2) Fontes do Direito 3) Direito Subjetivo 4) Relao Jurdica

II) Direito Subjetivo

meu Direito! Eu tenho Direito! O que o Direito Subjetivo, que tem uma expresso pessoal e parece se contrapor ao Direito Objetivo, que expresso pblica (Norma)? H quem fale em:

Direitos especficos: o meu Direito ao reajuste salarial este ano. Direito genrico: meu Direito de expresso, de liberdade, vida. Direito subjetivo com base legal: meu Direito previsto no CC. Direito subjetivo contra a lei: a mulher tem o Direito de praticar o aborto, aqui usado para colocar a lei em cheque. Portanto, o que Direito Subjetivo? Existe? Em que medida?

III) Natureza Jurdica do Direito Subjetivo

Em que consiste o Direito Subjetivo? Existem algumas teorias: (a) O Direito Subjetivo um interesse protegido pelo Ordenamento Jurdico. um estado psicolgico que me liga a um bem da vida. Quando se tem interesse em alguma coisa o Ordenamento Jurdico o protege. Limitao: o Direito Subjetivo uma situao de interesse? E se no houver interesse, ainda tenho o Direito? (b) O Direito Subjetivo uma vontade protegida juridicamente. Limitao: Se no tenho vontade no tenho Direito? Se no quero algo no tenho o Direito? difcil restringir o Direito Subjetivo a fatores psicolgicos. (c) O Direito Subjetivo expresso do prprio Direito Objetivo (Norma). Essa postura praticamente elimina o Direito Subjetivo. A norma contempla situaes em que se est inserido. S h Direito onde a norma existe.O Direito Subjetivo uma iluso. O que existe uma regulamentao jurdica para os seus atos. (d) O Direito Subjetivo uma situao jurdica decorrente da aplicao do Direito Objetivo, ou seja, da Norma. Difere de (c) porque o Direito Subjetivo no a prpria norma mas uma situao onde voc se insere por fora da existncia de uma norma jurdica regulamentadora. O Direito Subjetivo identificado a uma modalidade (espcie) de situao jurdica subjetiva. A Norma Jurdica estabelece para as pessoas algumas relaes interpessoais. Em virtude dessas relaes as pessoas se vem em determinadas situaes pessoais. Podem ocupar situaes diferentes dentro das relaes. O Direito Subjetivo uma das situaes em que as pessoas se vem em determinadas relaes jurdicas normalizadas. O Direito Subjetivo s existe onde h relaes jurdicas entre duas ou mais pessoas, pois nessa relao que algum estar numa situao que caracteriza o Direito Subjetivo. O Direito Subjetivo a situao em que se encontra um determinado sujeito em uma determinada relao jurdica. uma posio em que o sujeito se situa em determinada relao jurdica. S podemos entender o que Direito Subjetivo se nos situarmos em uma relao jurdica. O meu Direito Subjetivo um estado em que me encontro numa relao jurdica, que me d o poder de exigir do outro um determinado Direito. O Direito Subjetivo s existe dentro de uma relao jurdica que se qualifica dentro da Norma Jurdica. uma posio privilegiada que me permite exigir do outro o cumprimento de um determinado Direito. Posso participar simultaneamente de vrias relaes jurdicas e ocupar, em cada uma delas, posies diferentes.

IV) Relao Jurdica

Se o Direito Subjetivo s pode ser entendido dentro de uma relao jurdica, temos que entender o que relao jurdica. A Relao Jurdica uma relao interpessoal entre 2 ou mais sujeitos prevista abstratamente em um determinado Modelo Jurdico Normativo. A relao jurdica tpica pois est prevista na Norma Jurdica. S h Relao Jurdica onde h a Norma Jurdica estabelecendo a sua existncia. Se no est presente uma Norma Jurdica no h Relao Jurdica.

Portanto, o Direito Subjetivo s pode acontecer diante da previso objetiva da norma. No h direitos contra a norma. Si tenho os direitos (posio de exigibilidade) que a norma me d. Na relao interpessoal os sujeitos podem ocupar variadas situaes entre eles. Existe aquele que est na posio de poder, de exigibilidade, e haver aquele que tem o dever de sujeio ao outro: Poder/exigibiliadade Posies Dever/sujeio Dever Jurdico Direito Subjetivo

V) Elementos que Caracterizam uma Relao Jurdica

Sujeitos da Relao Diz-se que so os sujeitos de Direito, por estarem em uma Relao Jurdica. Aqui temos o sujeito ativo da Relao Jurdica , que o credor principal da relao e estar em posio de exigibilidade com relao ao sujeito passivo. O sujeito passivo o devedor principal da relao, ocupando uma posio de sujeio ao credor.Temos aqui uma relao de duas vias. Os sujeitos de Direito tm que ser pessoas (fsicas ou jurdicas). Podem ser tambm as instituies coletivas sem personalidade jurdica (relao erga omnes). Neste caso, sujeito a sociedade, a comunidade coletivamente considerada de forma impessoal e abstrata. No h relao entre sujeito e coisa. As relaes so obrigatoriamente interpessoais. S pessoas podem ser sujeitos de uma Relao Jurdica. Coisas e animais no tm direitos. Objetos da Relao a razo pela qual se constitui uma Relao Jurdica. Os objetos podem ser:

Coisas: relao jurdica real (que tem como objeto algo, alguma coisa) direitos reais: direitos que se estabelecem em funo da coisa, como o direito de propriedade. direito erga omnes. uma relao que se estabelece com a sociedade como um todo. Conduta: ao ou omisso de algum Relao Jurdica obrigacional, em que o objeto uma obrigao ou prestao (fazer ou deixar de fazer). Quando contrato um servio estabelecemos uma obrigao de uma das partes com relao outra. Pessoa: Relao Jurdica pessoal direitos de famlia, relaes estabelecidas com relao a algum. Poder familiar: Relao Jurdica entre pai e a sociedade em que o objeto o filho.

Vnculo de Atributividade a projeo da Norma Jurdica sobre a relao interpessoal. o carter de exigibilidade e atributividade que se faz presente em toda relao jurdica. o que marca a relao interpessoal como relao jurdica. Segundo Reale: o que confere os ttulos legitimadores para a Relao Jurdica.

O vnculo sempre se d com relao norma, pode ser por contrato ou pela lei. O nexo de atributividade faz com que uma das partes possa exigir coercitivamente algo de algum. Fontes formais como a norma se expressa.

NORMAS JURDICAS so as imperativas, atributivas, que atribuem direitos.

que impem o dever, bem como as

Imperatividade o carter de todas a norma em sentido estrito de impor um dever. Atributividade, por sua vez, o carter de todas as normas em sentido estrito de conferir direitos a outrem. Conveniente relembrar que o Direito Positivo um sistema de normas, bem como que a norma jurdica caracterizada pela bilateralidade, ou seja, envolve o direito de uma parte com o dever de outra, disciplinando uma relao social entre as duas, relao essa que, por estar disciplinada pelo Direito e pela norma jurdica, se chama de relao jurdica. A norma jurdica geral e abstrata, por no regular um caso especfico, isolado, mas por estabelecer um princpio aplicvel a vrios casos, os quais, apesar de no realizados, podem realizar-se e que se enquadram no tipo de caso previsto. Em razo de seu carter genrico, a lei aplicvel a todos (princpio da igualdade: todos so iguais perante a lei). E por ser abstrata, mediante sua interpretao que se aplica seu comando aos fatos concretos, medida que acontecem. Alm de imperativa e atributiva, a norma jurdica deve tambm conter o carter de coercibilidade, ou seja, que venha dotada de fora para obrigar o sujeito. E este carter se concretiza pelos efeitos da sano, que a pena pelo descumprimento da norma jurdica. Assim, pode se concluir que a norma jurdica, de comportamento obrigatrio, dotada de imperatividade e atributividade, bem como de coercibilidade e sano. No h como se confundir com a norma restrita ao campo da Moral. Nessa, simplesmente imperativa, ou seja, norma tica em sentido estrito: a Moral. Naquela, a norma imperativo-atributiva, constituindo-se em norma jurdica: o Direito.