1.1 CONCEPTO DE TENTATIVA TENTATIVA.- Es una forma imperfecta de ejecucin del delito.

Existe tentativa cuando el sujeto da comienzo a la ejecucin del delito y ste no llega a consumarse.[1] En nuestra legislacin Federal define la tentativa punible: cuando la resolucin de cometer un delito se exterioriza realizando en parte o totalmente los actos ejecutivos que deberan producir el resultado, u omitiendo los que deberan evitarlo, si aqul no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente.[2] En el Cdigo Penal para el Estado Libre y soberano de Oaxaca define a la tentativa en la fraccin II del artculo 10 que establece: Existe tentativa, cuando la resolucin de cometer un delito se exterioriza realizando en parte o totalmente los actos ejecutivos que deberan evitarlo si por causas ajenas al agente, no hay consumacin pero s puesta en peligro del bien jurdico.[3] De tales definiciones podemos deducir que la tentativa es la no consumacin de un delito por causas ajenas a la voluntad del sujeto activo. Al no consumarse el delito por causas ajenas a la voluntad del agente quiere decir que slo habr tentativa tratndose de delitos dolosos ya que el agente tena la intencin y nimo de consumarlo lo cual no logr por causas ajenas a su voluntad. 1.2 NATURALEZA JURDICA Se dice que existen dos teoras para demostrar la naturaleza jurdica de la tentativa; la teora accesoria que dice que el legislador cre una hiptesis independiente que es la tentativa de un delito principal sin el cual no podra existir la tentativa; porque si fuese independiente se hablara del delito de tentativa y en realidad slo se habla de tentativa de algn tipo penal como lo es tentativa de homicidio, tentativa de robo; adems que si se trata de un delito grave la hiptesis de la tentativa tambin ser grave motivo por el cual esta figura es accesoria de un determinado tipo penal; en cambio, la teora autnoma la considera as porque dice que depende de una norma principal y norma accesoria (tipifica la tentativa) de donde dicen que da nacimiento a un nuevo tipo penal. En lo personal considero que su naturaleza jurdica de la tentativa en accesoria ya que no se encuentra el tipo penal de tentativa en la legislacin, ms bien est contemplada como una subordinacin de un delito principal y su punibilidad igual depende del tipo principal del cual se derive esta figura. 1.3 FUNDAMENTO PARA LA PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA

En la legislacin Federal en el numeral 63 establece: Al responsable de tentativa punible se le aplicar a juicio del Juez y teniendo en consideracin las prevenciones de los artculos 12 y 52, hasta las dos terceras partes de la sancin que se le debiera imponer de haberse consumado el delito que se quiso realizar, salvo disposicin en contrario. En los casos de tentativa en que no fuere posible determinar el dao que se pretendi causar, cuando ste fuera determinante para la correcta adecuacin tpica, se aplicar hasta la mitad de la sancin sealada en al prrafo anterior. En los casos de tentativa punible de delito grave as calificado por la ley, la autoridad judicial impondr una pena de prisin que no ser menor a la pena mnima y podr llegar hasta las dos terceras partes de la sancin mxima prevista para el delito consumado.[4] As mismo en el Cdigo Penal para el Estado Libre y Soberano de Oaxaca en su artculo 57 establece: Al responsable de tentativa, se la aplicarn de las dos terceras partes del mnimo a las dos terceras partes del mximo de la sancin que se le debiera imponer, de haberse consumado el delito que quiso realizar, salvo disposicin en contrario. Si el sujeto desiste espontneamente de la ejecucin o impide la consumacin del delito, no se impondr pena o medida de seguridad alguna por lo que a ste se refiere, sin perjuicio de aplicar la que corresponda a actos ejecutados u omitidos, que constituyan por s mismos delitos.[5] Para el fundamento de la pena para la tentativa de toman en cuenta diversos criterios: Criterio Objetivo: esta tiene su origen en el sistema causal de accin y se castiga porque supone poner en peligro el bien jurdico protegido. La conducta o accin que modifique el exterior no ha afectado an el bien jurdico tutelado por la ley penal por ser insuficiente la peligrosidad del sujeto por los actos preparatorios realizados; o, por no resultar objetivamente peligrosa la conducta realizada. En este sentido el defecto del tipo objetivo puede referirse a cualquiera de sus elementos, esto es que puede darse este, cuando falta una caracterstica del sujeto pasivo, por ejemplo en el caso de la vctima de estupro tiene mas de 18 aos como requiere el tipo penal, o como que falte cambio en el mundo exterior, en los delitos de resultado por ejemplo, errar el disparo por lo que no se produce la muerte en el homicidio.

Criterio Subjetivo: Tiene su origen en el sistema final de accin, lo que se castiga es la voluntad del agente de cometer una conducta contraria a la norma penal; esa voluntad de llevar a cabo los actos necesarios para producir un resultado, es decir que por la tentativa se exterioriza la resolucin de cometer un delito, lo que muestra que debe existir el dolo o la intencin de cometer el delito. Criterio Mixto: Consistente en la alarma o impresin que produce el sujeto activo en la sociedad, as como la peligrosidad que representa para esa sociedad. En la legislacin del estado podemos decir que el fundamento de la pena en la tentativa se basa en la teora objetiva ya que previene la puesta en peligro del bien jurdico tutelado. La voluntad es el principal elemento de la tentativa. 1.4 CLASES DE TENTATIVA TENTATIVA IDNEA: Es aqulla en que el autor lleva a cabo todas las acciones para ejecutar el resultado, pero por causas ajenas a su voluntad no lo consuma; la cual se divide en: Acabada, en la cual el sujeto realiza todos los actos necesarios y adecuados para conseguir su propsito, el cual no logra por causas ajenas a su voluntad, por ejemplo cuando un sujeto pretende cometer el ilcito de robo en casa habitacin y una vez que se ha introducido al domicilio en que iba a cometer dicho ilcito escucha una patrulla y no consuma el ilcito por la presencia policiaca; en cuanto a la Tentativa Idnea Inacabada: es cuando el sujeta ha realizado de modo parcial los actos ejecutivos a obtener el resultado, se realizan algunos actos tendientes a la produccin del resultado, pero por alguna causa extraa el sujeto omite uno o varios actos quedando incompleta la ejecucin del resultado deseado. TENTATIVA INIDNEA: A esta tambin se le conoce como delito imposible; aqu el sujeto tiene la intencin de cometer el delito y obtener el resultado pero no logra consumarlo porque los medios utilizados, el objeto el sujeto son inadecuados para obtener el resultado deseado. 1.5 ELEMENTOS DE LA TENTATIVA 1.- Intencin o voluntad del sujeto activo para llevar a cabo el delito: en este elemento encontramos el dolo ya que el sujeto activo conoce los elementos del tipo quiere y acepta el resultado, entonces para que se d la tentativa de un determinado delito se requiere la voluntad del sujeto activo para llevarlo a cabo y obtener un resultado.

2.- Ejecutar los actos tendientes a la consumacin del delito: que el sujeto haya iniciado a ejecutar actos tendientes a obtener el resultado, esto es que por lo menos se comience la ejecucin, es decir el comienzo de la ejecucin es lo que distingue la tentativa de los actos preparatorios, o sea el comienzo de la punibilidad (tentativa) de la impunidad (actos preparatorios). El problema es saber cuando hay en el caso concreto, comienzo de ejecucin. Pero al realizar el anlisis a este elemento de la tentativa nos hemos metido en un nuevo conflicto; el saber cuando estamos en presencia de actos preparatorios y cuando de la tentativa propiamente dicha, es importante que llevemos a cabo un anlisis de estos dos rubros. Existen diversas teoras que han tratado de dar respuesta a la interrogante antes planteada, se han expuesto distintas soluciones, que tienen origen en la diversa fundamentacin de la punibilidad de la tentativa. Dice el autor Fernando Castellanos Tena, que la tentativa difiere de los actos preparatorios, ya que en estos aun no hay hechos materiales que penetren el ncleo del tipo del delito; tales actos materiales lo mismo pueden ser lcitos que ilcitos, en cambio en la tentativa, existe un principio de ejecucin y, por ende la penetracin en el ncleo del tipo.[6] 3.- No se consuma el resultado por causas ajenas a la voluntad del agente: aqu el agente ha iniciado con los actos materiales para obtener el resultado deseado y no lo logra por causas ajenas a su voluntad ya que de no producirse estas causas ajenas a su voluntad el sujeto activo hubiese consumado el resultado planeado. 1.6 ASPECTOS DEL TIPO PENAL DE LA TENTATIVA ASPECTO OBJETIVO DEL TIPO PENAL: El punto indispensable para hablar de la tentativa es determinar cuando el autor ha comenzado a la ejecucin del hecho punible; y, cuando esos actos ejecutivos constituyen actos preparatorios, entre las diversas teoras a las que nos referimos, se encuentran las siguientes: Teora objetiva, de donde dicha teora bsicamente nos dice que hay comienzo de ejecucin cuando el autor ha realizado una parte de la accin de ejecucin misma, un ejemplo podra ser que el sujeto activo del delito apriete el gatillo de una pistola. Ello en razn de que desde ese momento el bien jurdico corre peligro. Teora material-objetiva, esta incluye cualquier accin que implique un peligro inmediato para el bien jurdico.

El sistema es el siguiente: se parte de la accin tpica y se pregunta de acuerdo al plan del autor, cuando el autor penetra en el ncleo del tipo (cundo comienza a matar, a apoderarse, etc.). Ejemplificando cuando el sujeto activo instala un una bomba para matar que debe accionar un tercero inocente. En ese caso el autor se desprendi del hecho con la instalacin del dispositivo. De acuerdo a la teora formal objetiva no habra principio de ejecucin, de acuerdo a la teora material objetiva, habra principio de ejecucin, es dudoso. El problema es, cuando se penetra en el ncleo del tipo. Teora subjetiva, hay comienzo de ejecucin, cuando de la accin resulta inequvoca la meta del propsito delictuoso Si se admite la punibilidad de la tentativa inidnea, la base del sistema no puede ser el peligro que haya corrido el bien jurdico. Teora Mixta que conjuga elementos objetivos y subjetivos (parte de la teora subjetiva y es sostenida por Welzel, Jescheck y Schmidhauser), es importante entenderse que hay comienzo de ejecucin cuando el autor ha iniciado a realizar una accin que segn su plan, implica ponerse directamente en la realizacin de la accin tpica, si desde el punto de vista de la experiencia general, es una parte constitutiva de la accin tpica. Otra de las formas de analizar a la tentativa es esta, que clasifica a esta figura jurdica en: ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO PENAL En la tentativa debe distinguirse el dolo genrico del dolo especfico. En la tentativa debe referirse el dolo a todos los elementos objetivos del tipo, ya que el primer elementos que se requiere en la tentativa de algn tipo penal es la existencia de la intencin de cometer un hecho delictuoso, porque se quiere un resultado material y para la configuracin de la tentativa slo se puede dar en delitos dolosos. Otro aspecto que hay que analizar por su importancia es la vida del delito, para saber a partir de que etapa el sujeto activo del delito ya es merecedor de una pena. El delito nace como una idea en la mente del sujeto activo, para aparecer posteriormente de manera externa; a esta etapa se le denomina Fase Interna, y con la manifestacin del delito se le da vida a la fase externa, la cual tiene su fin en la consumacin, propiamente dicha.

As tenemos que el delito se divide en etapas las cuales son: a)Fase interna: esta fase, tiene inmersa tres etapas: de donde la idea del crimen, la deliberacin y la resolucin. De donde tenemos que la idea criminosa o del crimen, a en la mente del sujeto activo del delito, esta aparece como la idea de delinquir, que puede ser aceptada o no, si esta es aceptada, permanecer en su mente dando lugar a as a la siguiente fase. b)La deliberacin, misma que consiste en que el sujeto medita sobre la idea de cometer el delito, en los beneficios que le reportara el delinquir y tambin en los perjuicios que le causara esta conducta. En este sentido si la idea es rechazada se desecha de la mente del sujeto, pero si resulta lo contrario y es aceptada, en esta etapa hay una gran lucha entre la idea criminosa y las ideas morales, la religin y las sociales inhibitoria del sujeto. c) Resolucin. Esta etapa se distingue por la intencin y la voluntad de cometer el delito, una vez que el sujeto pens en lo que requiere hacer, lo decide llevar a la practica su intencin de delinquir, aunque esta voluntad no sea exteriorizado aun. Hasta aqu podemos mencionar que aun el sujeto no puede ser castigado por la norma penal, por sus pensamientos tal como lo indica la mxima Cogitationis poena nemo patitur es decir que nadie puede ser penado por sus pensamientos. Ya que el pensamiento es libre y este escapa de la accin material del hombre, y como sabemos la autoridad es la que vela por el orden y la paz social y sobre todo por la buena convivencia del ser humano en su vida externa, es decir sobre aquella que puede afectar a otras personas. Y es as como llegamos a la fase externa, misma que se actualiza desde que se manifiesta en si el delito, y termina con la consumacin, as tenemos que esta fase abarca desde la manifestacin, preparacin y la ejecucin del delito. En este sentido la manifestacin, es exteriorizada, surgiendo as ya una relacin entre el delito y el mundo, pero como una idea exteriorizada hay que aclarar que dicha manifestacin no es causa de incriminacin. Aun que tambin hay que aclarar otro punto que es el que hay tipos penales que son sancionados por la simple causa de su manifestacin, como lo es el tipo penal de amenazas.

Pasando a otro aspecto, ahora tenemos a la preparacin, que se producen despus de la manifestacin y antes de la ejecucin, estos no constituyen la ejecucin propia del delito, pero si muestran la intencin de cometerlo. De los actos preparatorios podemos mencionar que estos, son caracterizados por que son de naturaleza inocente en s mismos, y que pueden realizarse con fines lcitos o ilcitos ya que no revelan la manera evidente del propsito, es decir la decisin de delinquir. As llegamos a la etapa final que es la ejecucin, este momento es muy importante ya que puede ofrecer diversos aspectos; uno de ellos es la consumacin y el otro es la tentativa. Cuando hablamos de la consumacin, nos referimos a que todos los elementos genricos y especficos del tipo legal se cumplieron.

[1]Diccionario Jurdico Espasa, Espasa, pg.954. [2]Cdigo Penal Federal, JM Editores, pg. 8. [3]Cdigos Penal y de Procedimientos Penales para el Estado Libre y Soberano de Oaxaca, Editorial Cajica, Pg. 44. [4]Cdigo Penal Federal, JM Editores, pg. 26 [5]Cdigos Penal y de Procedimientos Penales para el Estado Libre y Soberano de Oaxaca, Editorial Cajica, Pgs. 104, 105. [6]CASTELLANOS TENA, Fernando Lineamientos Elementales del Derecho Penal, , Edit. Porra, , Mxico 2005,pag. 287.