TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala de Defensa de la Competencia N 1 RESOLUCIN 0419-2012/SC1-INDECOPI EXPEDIENTE 0030-2010/CCD-INDECOPI-CAJ

PROCEDENCIA DENUNCIANTE DENUNCIADA MATERIA

: : : :

ACTIVIDAD

COMISIN DE LA OFICINA REGIONAL DEL INDECOPI EN CAJAMARCA PROCEDIMIENTO INICIADO DE OFICIO EMPRESA DE SERVICIOS INTEGRALES DE SALUD S.R.L. COMPETENCIA DESLEAL PUBLICIDAD COMERCIAL ACTOS DE ENGAO MEDIDA CORRECTIVA GRADUACIN DE LA SANCIN OTRAS ACTIVIDADES RELACIONADAS CON LA SALUD HUMANA

SUMILLA: se CONFIRMA la Resolucin 233-2010/INDECOPI-CAJ del 11 de noviembre de 2010, en el extremo que hall responsable a Empresa de Servicios Integrales de Salud S.R.L. por la comisin de actos de competencia desleal en la modalidad de engao, supuesto establecido en el artculo 8 del Decreto Legislativo 1044 Ley de Represin de la Competencia Desleal; y, que la sancion con una multa de tres (3) Unidades Impositivas Tributarias, al haber quedado acreditado que el imputado publicit los servicios de su establecimiento de salud como una Clnica, cuando no contaba con la resolucin directoral que categorice a su establecimiento como tal. Asimismo, corresponde CONFIRMAR la medida correctiva ordenada por la primera instancia, que orden el cese definitivo e inmediato de la difusin del anuncio materia de infraccin, o de cualquier otro de naturaleza similar, que induzca a error a los consumidores sobre la categora que la autoridad competente le haya otorgado. SANCIN: TRES (3) UIT Lima, 9 de febrero de 2012

ANTECEDENTES
1. Mediante Oficio 0012-2010/INDECOPI-CAJ del 23 de abril de 2010, la Secretara Tcnica de la Comisin de la Oficina Regional del Indecopi en Cajamarca (en adelante, la Comisin) solicit a la Direccin Ejecutiva de Salud de las Personas de la Direccin Regional de Salud de Cajamarca (en adelante, la Direccin Ejecutiva de Salud) que le informe si, entre otros, el establecimiento de salud denominado Clnica Los Andes de propiedad de Empresa de Servicios Integrales de Salud S.R.L. (en adelante, Servicios Integrales) se encontraba categorizado, y de ser el caso, autorizado para realizar las actividades propias de una clnica.

M-SC1-02/1A

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2.

El 10 de mayo de 2010, en respuesta al oficio antes mencionado, la Direccin Ejecutiva de Salud, por Oficio 1581-2010-GR.CAJ/DRS-DESP inform, entre otras cuestiones, que el establecimiento conducido por Servicios Integrales se encontraba categorizado como Centro Mdico. El 11 de junio de 2010, el personal de la Secretara Tcnica de la Comisin realiz una diligencia de inspeccin en el establecimiento de salud de la empresa investigada, constatando que el referido local era publicitado a travs de un anuncio situado en el frontis y en la puerta principal con la denominacin de Clnica. Asimismo, dicho personal determin que adicionalmente, se publicit un anuncio a travs de Pginas Amarillas en internet. Los anuncios son los siguientes:

3.

4.

Luego de una revisin de los medios probatorios recabados y, en atencin a las conclusiones contenidas en el Informe 046-2010/INDECOPI-CAJ del 30 de junio de 2010, por Resolucin 1 del 30 de junio de 2010, la Secretara Tcnica de la Comisin inici un procedimiento de oficio contra Servicios Integrales, por la presunta comisin de actos de competencia desleal en la modalidad de engao, supuesto previsto en el artculo 8 de la Ley de Represin de la Competencia Desleal. Ello, debido a que habra difundido anuncios publicitarios afirmando que su establecimiento de salud ostenta la condicin de Clnica, sin contar con la certificacin vigente otorgada por la
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autoridad competente que respaldara dicha afirmacin. 5. Por escrito del 9 de agosto de 20101, complementado el 8 de septiembre de 20102, Servicios Integrales present su escrito de descargo sealando lo siguiente: (i) Servicios Integrales era un Centro Mdico y los servicios que se prestaban en el establecimiento de salud eran de altsima calidad, siendo que lo nico que la diferenciaba de una clnica era que esta ltima brindaba servicios de transporte vertical (ascensor) y tena varias ambulancias para tratar a sus pacientes; si bien se ha constatado la existencia de la publicidad cuestionada, no se poda afirmar que se haban cometido actos de engao, puesto que los mdicos que laboraban en su establecimiento lo hacan con sus propios pacientes; al no publicitarse el estableciendo de salud como Clnica, a travs de medios masivos de comunicacin (radio, televisin, etc) no se han cometido actos de competencia desleal; una vez que se realiz la diligencia de inspeccin y que se tom conocimiento de la resolucin de imputacin de cargos, se procedi a colocar en la publicidad cuestionada CM Los Andes; y se ha solicitado a Telefnica del Per S.A. que realice las modificaciones respectivas en la publicidad en las Pginas Amarillas; no se ha formulado reclamo alguno contra el establecimiento de salud, puesto que siempre se informa de los servicios que se prestan; y, que no se brindan servicios de transporte vertical; y, en caso que se le hallase responsable por la comisin de actos de engao, corresponde que se le sancione con una amonestacin.

(ii)

(iii)

(iv)

(v)

(vi)

6.

En atencin al Oficio 047-2010/INDECOPI-CAJ notificado el 17 de junio de 2010, la Direccin General de Salud de las Personas (en adelante, la Direccin General de Salud), por Oficio 3079-2010-DGSP/MINSA del 7 de julio de 2010, indic que a dicha fecha, era obligatoria la categorizacin de los establecimientos de salud y de los servicios mdicos de apoyo para su operacin y funcionamiento. Asimismo, precis que la categora respectiva
Por escrito del 19 de julio de 2010, el imputado solicit una ampliacin para presentar sus descargos. En su escrito, el imputado indic que: (i) el anuncio ubicado en la fachada de su establecimiento fue colocado desde el mes de junio de 2009; (ii) el anuncio situado en la puerta interior del establecimiento fue difundido desde septiembre de 2009; y, (iii) el anuncio consignado en la Gua Telefnica de Pginas Amarillas fue difundido desde julio de 2009.

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era aprobada por una Resolucin Directoral emitida por la DISA/DIRESA, y en el caso de los establecimientos de salud no obtuvieran su registro, la publicacin sera sin categora en el Registro Nacional de Establecimientos (RENAES). 7. Finalmente, seal que la inscripcin era un requisito previo al registro de los establecimientos de salud o servicios mdicos de apoyo; y, que el propietario deba colocar en una ficha sus datos personales y los datos del establecimiento de salud, la cual deba ser presentada a la DISA/DIRESA para su verificacin y, de ser conforme, proceder a su registro en el RENAES, para luego obtener un cdigo nico identificatorio. Mediante Resolucin 233-2010/INDECOPI-CAJ del 11 de noviembre de 2010, la Comisin declar fundada la imputacin de oficio contra Servicios Integrales por la comisin de actos de competencia desleal en la modalidad de engao, considerando que el imputado publicitaba su establecimiento de salud como una Clnica, pese a encontrarse categorizado como un Centro Mdico. En consecuencia, lo sancion con una multa de tres (3) Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT), considerando el beneficio ilcito obtenido, el alcance y la duracin de los anuncios imputados. Asimismo, la Comisin dispuso como medida correctiva el cese definitivo e inmediato de la difusin del anuncio materia de infraccin, o de cualquier otro de naturaleza similar, que induzca a error a los consumidores sobre la categora que la autoridad competente le haya otorgado.

8.

9.

10. El 1 de diciembre de 2010, Servicios Integrales apel la Resolucin 2332010/INDECOPI-CAJ, indicando lo siguiente: (i) no se han cometido actos de engao a travs de la publicidad cuestionada, puesto que todos los mdicos que realizan atenciones y/o intervenciones quirrgicas lo hacen a ttulo personal; por lo que, los pacientes que acuden al establecimiento de salud lo hacen sin intervencin de Servicios Integrales; no se ha publicitado como Clnica a travs de medios masivos de comunicacin; se cuenta con la ficha de inscripcin en el RENAES; no existi intencin de cometer la infraccin; no se realiz una inspeccin posterior para verificar que se modific la publicidad cuestionada y, por ende, la Comisin no tuvo en cuenta al momento de emitirse la resolucin impugnada que los anuncios
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cuestionados ya se haban rectificado; razn por la cual, la medida correctiva ordenada adems era extempornea; (vi) la multa impuesta por la primera instancia era excesiva y ocasionaba que el establecimiento de salud se liquide. Adems, deba tomarse en cuenta que no se haba causado dao a los agentes del mercado, pues los consumidores que acudan a su establecimiento lo hacan a travs de los mdicos que realizaban las atenciones de salud; el 10% de los ingresos brutos tomados en cuenta por la Comisin como beneficio ilcito resultaba un monto establecido de manera subjetiva; y, se ha transgredido el principio del Non bis in idem, puesto que por un mismo hecho se declar fundada la imputacin de oficio; se le impuso una medida correctiva; se le sancion con una multa de 3 UIT; y, se le orden que cumpla con lo dispuesto en la resolucin impugnada.

(vii)

(viii)

ANLISIS I. Cuestin previa: respecto de la supuesta vulneracin del principio Non bis in idem

11. En su apelacin, el imputado manifest que la Comisin transgredi el principio del Non bis in idem, puesto que por un mismo hecho infractor se le impuso mltiples sanciones y prohibiciones. 12. El artculo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General contiene un listado de garantas previstas con la finalidad de resguardar los derechos fundamentales de los administrados en el marco del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administracin. Uno de estos principios, establecido con la finalidad de asegurar que la decisin de la autoridad administrativa sea emitida en el marco de un procedimiento regular, es el de Non bis idem3. 13. El principio de Non bis in idem se encuentra reconocido en el inciso 3 y 13 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per4 y constituye una
3

LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artculo 230, Principios de la potestad sancionadora administrativa.- La potestad sancionadora de todas la entidades est regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: () 10. Non bis in idem.- No se podr imponer sucesiva o simultneamente una pena y una sancin administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. CONSTITUCIN POLTICA DEL PER Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: () 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni som etida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin. ()

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expresin del debido proceso5. En efecto, conforme a lo indicado por el Tribunal Constitucional en el fundamento 19 de la Sentencia recada en el Expediente 2050-2002-PA/TC, este principio tiene una doble configuracin: una vertiente de naturaleza procesal y una vertiente material de orden sustantivo:
a. En su formulacin material () expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infraccin, puesto que tal proceder constituira un exceso del poder sancionador, contrario a las garantas propias del Estado de Derecho. () b. En su vertiente procesal, tal principio significa nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto.

14. Esta garanta, entonces, configura un lmite al poder sancionador, puesto que prohbe aquellos excesos en los cuales la autoridad administrativa establece, de manera simultnea o sucesiva, una doble persecucin o sancin. Para su operatividad requiere la concurrencia de tres presupuestos, que son la identidad de sujeto, fundamento jurdico y hecho infractor. 15. En el presente caso, solo existe un procedimiento iniciado contra Servicios Integrales, cuya controversia es materia de anlisis en la presente resolucin. En este procedimiento, a travs de la resolucin impugnada, la primera instancia resolvi lo siguiente: (i) (ii) (iii) (iv) declarar fundada la imputacin de cargos; sancionar a Servicios Integrales con una multa de 3 UIT; ordenar al imputado una medida correctiva; y,

ordenar a Servicios Integrales que cumpla con lo ordenado precedentemente. 16. Como se puede apreciar, no se han iniciado dos o ms procedimientos contra al imputado, respecto de los cuales se pueda verificar una triple identidad de sujeto, fundamento jurdico y hecho infractor, sino que existe solo uno; y, a diferencia de lo sealado por Servicios Integrales, en este procedimiento la Comisin no le ha impuesto varias sanciones, sino una nica, esto es, la multa de 3 UIT.

13. La prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada. La amnista, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripcin producen los efectos de cosa juzgada.
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Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 2050-2002-AA del 16 de abril de 2003. 2. El derecho de no ser sancionado dos veces por un mismo hecho o el de no ser procesado dos veces (non bis in idem), constituye un contenido implcito del derecho al debido proceso reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin.

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17. Se debe sealar que la Ley de la Represin de la Competencia Desleal6 faculta expresamente a la Comisin a dictar de manera complementaria, aquellas medidas correctivas necesarias para restablecer la competencia y corregir las distorsiones generadas como consecuencia de la accin infractora. La medida correctiva impuesta es una orden de conducta accesoria a la responsabilidad administrativa y no representa una sancin. 18. En consecuencia, se concluye que la Comisin no ha transgredido el principio del Non bis in idem; por lo que el argumento del recurrente debe ser desestimado. Por ende, corresponde evaluar a continuacin si la utilizacin de la indicacin Clnica transmite o no informacin engaosa sobre la condicin del establecimiento del imputado. II. De los actos de engao

19. El artculo 8.1 de la Ley de Represin de la Competencia Desleal7 desarrolla y define a los actos de engao como actuaciones contrarias al principio de veracidad. En ese sentido, la referida norma establece que los actos de engao son aquellos que inducen a error a otros agentes de mercado sobre la naturaleza, caractersticas, calidad, cantidad, y en general sobre los atributos o beneficios que presentan determinados bienes o servicios. 20. La norma precedentemente referida seala que la carga de acreditar la veracidad de las afirmaciones objetivas sobre los bienes anunciados corresponde a quien las haya difundido como anunciante. Asimismo, el anunciante deber cumplir con una exigencia destinada a contar con las pruebas que acrediten la veracidad de sus afirmaciones objetivas con anterioridad a la difusin del anuncio, conforme lo exige el artculo 8.4 de la Ley de Represin de la Competencia Desleal.
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DECRETO LEGISLATIV 1044, LEY DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL, Artculo 55.- Medidas correctivas.55.1.- Adems de la sancin que se imponga por la realizacin de un acto de competencia desleal, la Comisin podr dictar medidas correctivas conducentes a restablecer la leal competencia en el mercado, las mism as que, entre otras, podrn consistir en: () (Agregado subrayado) DECRETO LEGISLATIVO 1044, LEY DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESEAL, Artculo 8.- Actos de engao.Artculo 8.1.- Consisten en la realizacin de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado sobre la naturaleza, modo de fabricacin o distribucin, caractersticas, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o adquisicin y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones, que corresponden a los bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente econmico que desarrolla tales actos pone a disposicin del mercado; o inducir a error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que representa su actividad empresarial. () 8.3.- La carga de acreditar la veracidad y exactitud de las afirmaciones objetivas sobre los bienes o servicios anunciados corresponde a quien las haya comunicado en su calidad de anunciante. 8.4.- En particular, para la difusin de cualquier mensaje referido a caractersticas comprobables de un bien o servicio anunciado, el anunciante debe contar previamente con las pruebas que sustenten la veracidad de dicho mensaje.

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21. En relacin a la categorizacin de establecimientos de salud, se debe sealar que este es un proceso que conduce a homogenizar y clasificar los diferentes establecimientos de salud y servicios mdicos de apoyo, en base a niveles de complejidad y a caractersticas funcionales, que permitan responder a las necesidades de salud de la poblacin que atiende8. 22. La Norma Tcnica de Salud 021-MINSA/DGSP/V.01 aprobada por Resolucin Ministerial 769-2004/MINSA vigente desde el 3 de agosto de 2004 hasta el 20 de noviembre de 2010 era el instrumento normativo que estableca las categoras de los establecimientos de salud, en el mbito pblico y privado, necesarias para el adecuado funcionamiento de la organizacin de servicios de salud, as como constitua la base tcnico normativa del proceso de categorizacin. Las categoras reguladas para el mbito privado eran las siguientes:
CATEGORAS I1 I2 I3 I4 II 1 II 2 III 1 III 2 PRIVADO Consultorio Consultorios Mdicos Policlnicos Centros Mdicos Clnicas Clnicas Clnicas Institutos

23. En el punto V correspondiente al Marco General del Proceso de Implementacin de la Categorizacin de la Norma Tcnica de Salud 021MINSA/DGSP/V.01 se seal que todos los establecimientos del Sector Salud tenan que cumplir con el proceso de categorizacin de manera obligatoria. En dicho punto tambin se estableci que el encargado de evaluar y determinar la categora que corresponde a cada establecimiento de salud a nivel regional era el Comit Tcnico Regional del proceso de categorizacin, el cual era presidido por el Director Regional de Salud. La categora determinada era aprobada mediante una Resolucin Directoral emitida por la Direccin Regional de Salud9 (DIRES/DISAs).
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DECRETO SUPREMO 013-2006-SA, REGLAMENTO DE ESTABLECIMIENTOS DE SALUD, Artculo 2.Definiciones A efectos de aplicacin del presente Reglam ento, se tendr en cuenta las siguientes definiciones: () Categorizacin: Proceso que conduce a homogenizar y clasificar los diferentes establecimientos de salud y servicios mdicos de apoyo, en base a niveles de complejidad y a caractersticas funcionales, que permitan responder a las necesidades de salud de la poblacin que atiende. () NORMA TCNICA DE SALUD 021-MINSA/DGSP V.01, CATEGORAS DE ESTABLECIMIENTOS DEL SECTOR SALUD. () V. MARCO GENERAL DEL PROCESO DE IMPLEMETACIN DE LA CATEGORIZACIN () ETAPA I:PLANEAMIENTO ()

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24. En atencin a lo anterior, la Sala considera que una vez que entr en vigencia la Norma Tcnica de Salud 021-MINSA/DGSP/V.01, era obligatorio que los establecimientos de salud solicitaran a la Direccin Regional de Salud su categorizacin10. 25. En el caso materia de anlisis, la Secretara Tcnica de la Comisin constat la difusin de los anuncios en los que Servicios Integrales se publicitaba como Clnica. Por ello, el imputado deba contar con la resolucin directoral que le otorgara la categora publicitada. 26. De lo contrario, esto es, de darse el caso que el titular de un establecimiento de salud anuncie a este como perteneciente a alguna categora sin haber obtenido la resolucin directoral respectiva, se estar frente a un acto de engao, dado que la autoridad competente no ha emitido una validacin vigente de las caractersticas y condiciones del establecimiento. 27. Por consiguiente, toda pieza publicitaria que pretenda ser puesta en conocimiento de los consumidores, y en la cual se haga alusin a la categora del establecimiento de salud, deber encontrarse desde el inicio de
B) ORGANIZACIN DEL COMIT TCNICO REGIONAL DEL PROCESO DE CATEGORIZACIN: Se conformar un Comit Tcnico responsable de la Categorizacin a Nivel Regional el cual estar presidido por el Director Regional de Salud. Dicho comit deber ser designado y formalizado a nivel Regional para el desarrollo de sus actividades. ETAPA II: EJECUCIN () C) APLICACIN DE LA FICHA DE COMPLEJIDAD EN LOS EESS: Este proceso ser desarrollado bajo responsabilidad de la Direccin Regional, con la asistencia tcnica permanente del Nivel Nacional, logrando coberturar el 100% de los EESS del mbito regional. Todos los establecimientos del Sector Salud tienen que cumplir con este proceso de Categorizacin de manera obligatoria y en el 100% de sus establecimientos. () E) DETERMINACIN DE LA CATEGORA DE CADA EESS Posterior al procesamiento de datos respectivos el comit, aplicando los criterios de puntaje y los resultados obtenidos, establecer la categora de los EESS existentes. () ETAPA IV: FORMALIZACIN La formalizacin de las categoras obtenidas ser responsabilidad de la Direccin Regional de Salud, a travs de una Resolucin Directoral. ()
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Corresponde precisar que conforme a la Dcima Cuarta Disposicin Complementaria del Decreto Supremo 0132006-SA Reglamento de Establecimientos de Salud y Servicios Mdicos de Apoyo, vigente desde el 25 de julio de 2006, la obligacin de solicitar la categorizacin para los establecimientos de salud que recin iniciaban sus actividades con posterioridad a la referida fecha, se encontraba supeditada a que se aprobara una nueva norma tcnica de salud. As, se advierte que recin el 20 de noviembre de 2010, se public en el diario oficial El Peruano la Resolucin Ministerial 914-2010-MINSA vigente desde el 21 de noviembre de 2010, la cual dispuso en el primer resuelve, aprobar la Norma Tcnica de Salud 021-MINSA/DGSP-V.02; y, en cuarto resuelve, dejar sin efecto la Norma Tcnica de Salud 021-MINSA/DGSP/V.01. Con posterioridad a la vigencia de la Norma Tcnica de Salud 021MINSA/DGSP-V.02, el 16 de julio de 2011 se public en el diario oficial El Peruano, la Resolucin Ministerial 5462011-MINSA que aprob la Norma Tcnica de Salud 021-MINSA/DGSP-V.03, derogando con ello la Norma Tcnica de Salud 021-MINSA/DGSP-V.02.

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su difusin respaldada por la correspondiente resolucin emitida por la autoridad competente. Si ello no fuera as, los anunciantes estaran transmitiendo al mercado informacin distorsionada acerca de las caractersticas de sus servicios de salud, contraviniendo el contenido del principio de veracidad recogido en el artculo 8.1 de la Ley de Represin de la Competencia Desleal, que establece que los consumidores no deben ser inducidos a error. 28. De la revisin del expediente se aprecia que el imputado se publicit como una Clnica; sin embargo, de acuerdo a lo sealado por la Direccin Ejecutiva de Salud y por el propio recurrente, el establecimiento de salud de Servicios Integrales ostentaba la categora de Centro Mdico, es decir, una categora distinta a la publicitada. 29. No obstante ello, en su recurso de apelacin, el imputado indic que no haba cometido actos de engao a travs de la publicidad cuestionada, puesto que todos los mdicos que realizaban en su establecimiento atenciones y/o intervenciones quirrgicas lo hacan a ttulo personal. Es decir, segn el imputado, los pacientes que acudan a su establecimiento de salud lo hacan sin intervencin de Servicios Integrales ni han sidos persuadidos por su publicidad. 30. Sobre el particular, con independencia de que los pacientes acudan al establecimiento de salud solo por intermedio de los mdicos lo cual no ha sido acreditado, ello no quiere decir que no se hayan cometido actos de engao al publicitar el establecimiento como Clnica. En efecto, la sola alusin a dicha categora, genera expectativas en los consumidores respecto a la posibilidad de contratar con un establecimiento que presta los servicios de una Clnica, cuando en realidad los servicios corresponden a los de un Centro Mdico. 31. Del mismo modo, en el escenario planteado por el recurrente, no tendra sentido realizar actividad publicitaria si la publicidad no tiene por finalidad promover la contratacin de servicios. 32. En su escrito de apelacin, el imputado tambin indic que la Comisin no tom en cuenta que contaba con una ficha de inscripcin en el RENAES. En relacin a ello, se debe sealar que el hecho que el recurrente haya inscrito su establecimiento de salud en el RENAES no la libera de su responsabilidad por la comisin de actos de engao, puesto que para publicitarse como clnica era necesario contar con la resolucin respectiva emitida por la Direccin Regional de Salud, que la categorice como tal. Ello, debido a que dicho documento es el nico elemento capaz de dar cuenta que el establecimiento del imputado rene las caractersticas en cuanto a instalaciones, prestaciones y equipamiento que son propias a la categora
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publicitada. 33. Sin embargo, en el presente caso, Servicios Integrales no ha obtenido la resolucin correspondiente que otorgue a su establecimiento de salud la categora de Clnica; por lo que se considera que la autoridad sectorial competente no ha emitido una validacin vigente sobre que las caractersticas de dicho establecimiento sean las que correspondan a la referida categora. Por el contrario, la autoridad sectorial ha manifestado que el establecimiento del imputado rene nicamente las condiciones de un Centro Mdico. 34. El recurrente tambin sostuvo en su apelacin que no haba actuado con intencin de inducir a error a los consumidores al publicitar a su establecimiento de salud como Clnica. 35. Ante dicha alegacin, corresponde sealar que de conformidad con el artculo 7.1 de la Ley de Represin de la Competencia Desleal11, para la determinacin de la existencia de un acto de competencia desleal no se requiere acreditar conciencia o voluntad sobre su realizacin, por lo que el hecho que Servicios Integrales haya difundido la publicidad controvertida sin la intencin de cometer actos de engao, no la exime de responsabilidad por los hechos imputados. 36. Servicios Integrales adems argument en su apelacin que aunque indic a la Comisin que rectific los anuncios publicitarios en cuestin, la primera instancia no realiz una inspeccin posterior para verificar dichos hechos; y, que incluso, la primera instancia consider que haba cometido actos de engao, pese a que al momento de emitirse la resolucin, dichos anuncios ya haban sido rectificados. 37. Al respecto, a criterio de este colegiado, la inspeccin alegada no habra aportado informacin para determinar la veracidad de la publicidad cuestionada, en la medida que dicha actuacin nicamente permitira constatar una situacin posterior a la difusin de la publicidad controvertida. 38. En consecuencia, aunque el imputado haya procedido a rectificar los anuncios controvertidos, ello no enerva su responsabilidad al momento en que la Secretara Tcnica de la Comisin constat que publicitaba su establecimiento de salud como Clnica, pese a poseer la categora de Centro Mdico. 39. Finalmente, en su apelacin el imputado seal que no haba publicitado su
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DECRETO LEGISLATIVO 1044, LEY DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL. Artculo 7.Condiciones de licitud.7.1.- La determinacin de la existencia de un acto de competencia desleal no requiere acreditar conciencia o voluntad sobre su realizacin.

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establecimiento de salud como Clnica a travs de medios de comunicacin masiva. En relacin a dicho argumento, se debe indicar que dicha situacin no la exime de responsabilidad por la comisin de actos de engao, pues s se constat la difusin del anuncio por otros medios (sitio web de Pginas Amarillas, letrero ubicado en frontis del establecimiento y en la puerta principal). 40. Por los argumentos antes expuestos, corresponde confirmar la resolucin impugnada en el extremo que hall responsable al imputado por la comisin de actos de engao. III. De la medida correctiva

41. El artculo 55.1 de la Ley de Represin de la Competencia Desleal dispone que, adems de la sancin que corresponda ante el incumplimiento de sus disposiciones, la autoridad administrativa podr ordenar las medidas correctivas necesarias para corregir las distorsiones producidas y restablecer la leal competencia12. 42. En el caso bajo anlisis, la Comisin dispuso como medida correctiva el cese definitivo e inmediato de la difusin del anuncio materia de infraccin, o de cualquier otro de naturaleza similar, que induzca a error a los consumidores sobre la categora que la autoridad competente le haya otorgado. 43. En su recurso de apelacin, Servicios Integrales seal que la medida correctiva era extempornea, puesto que ya haba procedido a corregir los anuncios controvertidos. 44. Ante dicha alegacin, cabe sealar que el despliegue de una conducta desleal requiere, en aras de la funcionalidad de la proteccin del mercado, que el mandato de la medida correctiva de cese que ordene la Administracin alcance una prohibicin: (i) de su continuacin; y, (ii) de la
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DECRETO LEGISLATIVO 1044, LEY DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL, Artculo 55, Medidas correctivas.55.1.- Adems de la sancin que se imponga por la realizacin de un acto de competencia desleal, la Comisin podr dictar medidas correctivas conducentes a restablecer la leal competencia en el mercado, las mismas que, entre otras, podrn consistir en: a) El cese del acto o la prohibicin del mismo si todava no se ha puesto en prctica; b) La remocin de los efectos producidos por el acto, mediante la realizacin de actividades, inclusive bajo condiciones determinadas; c) El comiso y/o la destruccin de los productos, etiquetas, envases, material infractor y dems elementos de falsa identificacin; d) El cierre temporal del establecimiento infractor; e) La rectificacin de las informaciones engaosas, incorrectas o falsas; f) La adopcin de las medidas necesarias para que las autoridades aduaneras impidan el ingreso al pas de los productos materia de infraccin, las que debern ser coordinadas con las autoridades competentes, de acuerdo a la legislacin vigente; o, g) La publicacin de la resolucin condenatoria. 55.2.- El Tribunal tiene las mismas facultades atribuidas a la Comisin para el dictado de medidas correctivas. (subrayado agregado)

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posterior repeticin de dicha conducta o sus equivalentes (esto es, anuncios similares contenidos en otros soportes publicitarios), aun cuando se constate el cese de la publicidad particularmente cuestionada. 45. En el caso concreto, la medida correctiva debe procurar evitar la difusin de manera definitiva e inmediata de la informacin consignada no solo mediante el anuncio en cuestin, sino tambin de otro similar por cualquier tipo de medio de comunicacin o soporte publicitario. Por tanto, si bien el imputado seal que ces en la difusin de los anuncios cuestionados, se mantiene la necesidad de asegurar la efectividad de la referida medida correctiva, la cual contiene implcitamente una obligacin de hacer (cese de la conducta) y una obligacin preventiva de no hacer (no repetir la conducta infractora o un acto similar). 46. Por ello, corresponda que la Comisin dispusiera como medida correctiva el cese definitivo e inmediato de la difusin del anuncio materia de infraccin, o de cualquier otro de naturaleza similar, que induzca a error a los consumidores sobre la categora obtenida por su establecimiento. 47. Por tanto, se debe desestimar el argumento de la recurrente y confirmar la medida correctiva ordenada. IV. Graduacin de la sancin

48. La resolucin impugnada sancion al imputado con una multa de 3 UIT. Por su parte, Servicios Integrales manifest que la sancin impuesta era excesiva y ocasionaba que el establecimiento de salud se liquide. Adems, indic que el 10% de los ingresos brutos tomados como referencia por la Comisin resultaba un porcentaje determinado de manera subjetiva. 49. Al respecto, se debe sealar que a efectos de graduar la sancin a imponer, el artculo 53 de la Ley de Represin de la Competencia Desleal regula los criterios que la autoridad administrativa debe considerar. En dicho artculo, se establece que podr tomar en cuenta, para determinar la gravedad de la infraccin, diversos criterios tales como el efecto perjudicial sobre los consumidores ocasionado por el acto de competencia desleal infractor, el beneficio ilcito derivado de la conducta, el alcance e impacto del acto en el mercado, entre otros factores que, dependiendo del caso concreto, se considere adecuado adoptar13.
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DECRETO LEGISLATIVO 1044, LEY DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL, Artculo 53.- Criterios para determinar la gravedad de la infraccin y graduar la sancin.- La Comisin podr tener en consideracin para determinar la gravedad de la infraccin y la aplicacin de las multas correspondientes, entre otros, los siguientes criterios: a) El beneficio ilcito resultante de la comisin de la infraccin; b) La probabilidad de deteccin de la infraccin; c) La modalidad y el alcance del acto de competencia desleal; d) La dimensin del mercado afectado;

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50. La utilizacin de estos criterios servir como parmetro de juicio para dotar de un mayor nivel de objetividad a la determinacin de la gravedad de la infraccin y la posterior imposicin de la sancin, en garanta de los derechos del infractor. No obstante, no debe perderse de vista que la funcin sancionadora de la autoridad administrativa no puede alejarse del todo de su inevitable contenido y naturaleza discrecional, de acuerdo a la sana crtica y criterio del juzgador en cada caso concreto14. 51. Una vez calificada la gravedad de la infraccin, la autoridad de competencia debe proceder a enmarcar el acto ilcito dentro de los parmetros estipulados en el artculo 52 de la Ley de Represin de la Competencia Desleal, el cual establece la escala de sanciones aplicable. De conformidad con dicho dispositivo, las infracciones pueden ser: (i) leves sin afectacin en el mercado, supuesto en el cual deber imponerse una amonestacin; (ii) leves con afectacin en el mercado, las cuales pueden ser sancionadas con una multa de hasta 50 UIT; (iii) graves, escenario en el que corresponde imponer una multa dentro del tramo de ms de 50 hasta 250 UIT; y, (iv) muy graves, situacin en la cual la multa puede llegar hasta el tope de 700 UIT15. 52. Asimismo, en todos los casos en que se impongan sanciones pecuniarias,
e) La cuota de mercado del infractor; f) El efecto del acto de competencia desleal sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otros agentes que participan del proceso competitivo y sobre los consumidores o usuarios; g) La duracin en el tiempo del acto de competencia desleal; y, h) La reincidencia o la reiteracin en la comisin de un acto de competencia desleal. (subrayado agregado)
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Sobre la discrecionalidad de la funcin sancionadora de la Administracin, el Tribunal Constitucional ha sealado lo siguiente: En efecto, es en el seno de la actuacin de la Administracin donde el principio de proporcionalidad cobra especial relevancia, debido a los mrgenes de discrecin con que inevitablemente acta la Administracin para atender las demandas de una sociedad en constante cambio, pero tambin, debido a la presencia de clusulas generales e indeterminadas como el inters general o el bien comn, que deben ser compatibilizados con otras clusulas o principios igualmente abiertos a la interpretacin, como son los derechos fundamentales o la propia dignidad de las personas () Al respecto vid., Sentencia del Tribunal Constitucional del 11 de octubre de 2004, recada en el Expediente 21922004-AA /TC.

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DECRETO LEGISLATIVO 1044, LEY DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL. Artculo 52.Parmetros de la sancin.52.1.- La realizacin de actos de competencia desleal constituye una infraccin a las disposiciones de la presente Ley y ser sancionada por la Comisin bajo los siguientes parmetros: a) Si la infraccin fuera calificada como leve y no hubiera producido una afectacin real en el mercado, con una amonestacin; b) Si la infraccin fuera calificada como leve, con una multa de hasta cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) y que no supere el diez por ciento (10%) de los ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades econmicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedicin de la resolucin de la Comisin; c) Si la infraccin fuera calificada como grave, una multa de hasta doscientas cincuenta (250) UIT y que no supere el diez por ciento (10%) de los ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades econmicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedicin de la resolucin de la Comisin; y, d) Si la infraccin fuera calificada como muy grave, una multa de hasta setecientas (700) UIT y que no supere el diez por ciento (10%) de los ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades econmicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedicin de la resolucin de la Comisin.

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las multas no deben superar el 10% de los ingresos brutos obtenidos por el infractor en todas sus actividades econmicas en el ejercicio inmediato anterior al de la fecha en que se expide la resolucin de la Comisin, salvo que el sancionado no haya proporcionado informacin sobre sus ingresos en dicho ejercicio o sea reincidente16. 53. A efectos de determinar si la sancin impuesta por la Comisin result excesiva, se debe evaluar, en primer lugar, el beneficio ilcito obtenido por Servicios Integrales. 54. La Sala considera que para establecer el beneficio ilcito en el presente caso, resulta til partir de los ingresos brutos percibidos por los servicios prestados por la imputada en el periodo infractor. La proporcin que se tome respecto de esas ventas brutas atender a la sustancialidad e impacto que en las decisiones de consumo pudo tener la infraccin17. 55. Para determinar si todo o parte de los ingresos brutos responden a la difusin de la publicidad materia de controversia, se debe considerar la variable referida a lo sustancial de la informacin cuestionada. Es decir, en el presente caso, se debe determinar qu tan sustancial fue la informacin engaosa de la publicidad cuestionada como para influir en las decisiones de los consumidores en decidir contratar los servicios de prestacin de servicios de salud. 56. Tomando en cuenta esta variable, la Sala aprecia que el hecho que el imputado haya publicitado los servicios de salud aludiendo poseer la categora de Clnica, cuando en realidad posea la categora de Centro Mdico, constituye informacin de relevancia significativa para la decisin de consumo de los destinatarios de la publicidad. 57. Respecto a los ingresos brutos obtenidos por Servicios Integrales, debe
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DECRETO LEGISLATIVO 1044, LEY DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL, Artculo 52.Parmetros de la sancin.() 52.2.- Los porcentajes sobre los ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades econmicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la resolucin de la Comisin indicados en el numeral precedente no sern considerados como parmetro para determinar el nivel de multa correspondiente en los casos en que el infractor: i) no haya acreditado el monto de ingresos brutos percibidos relativos a todas sus actividades econmicas, correspondientes a dicho ejercicio; o, ii) se encuentre en situacin de reincidencia. Cabe sealar que en aquellos casos en donde la autoridad administrativa cuente con la informacin acerca de cuanto reciba el agente en condiciones lcitas de comercializacin, y dicho periodo sea uno comparable (v.g. por las condiciones similares de dem anda del producto), el beneficio ilcito obtenido por la empresa infractora deber ser considerado como la diferencia que exista entre lo que percibi como ventas brutas durante la realizacin del acto publicitario ilcito y lo que percibi como ventas brutas en el periodo en que com ercializ bajo condiciones de licitud. Sin embargo, este colegiado considera que los ingresos que pueda percibir un establecimiento de salud en el transcurso de un ao se pueden deber a distintos factores, tales como aquellos relacionados con la estacionalidad (epidemias, enfermedades que pueden desarrollarse con ms frecuencia en temporadas de invierno o de verano; etc.).

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tenerse en consideracin que la publicidad fue difundida durante el transcurso de un ao; esto es, de junio de 2009 a junio de 2010, periodo en el cual los ingresos ascendieron a S/. 275 565. 58. En este escenario, la Sala estima que atendiendo a los ingresos brutos obtenidos por el imputado y la relevancia significativa de las afirmaciones publicitadas, incluso bajo un clculo conservador en el cual el treinta por ciento (30%) de sus ingresos se hayan producido gracias a la conducta infractora, se obtendra un valor ascendente a S/. 82 669,50, el cual es equivalente a 22.64 UIT, sobrepasando la multa impuesta por la primera instancia. 59. Asimismo, cabe resaltar que la categora de Clnica se publicit a travs de un panel ubicado en el exterior del establecimiento del imputado, en la puerta principal y en el sitio web de Pginas Amarillas. A criterio de esta Sala, los dos primeros anuncios ostentan un alcance limitado, debido a que se restringe a un mbito local y no contiene elementos llamativos como movimiento, una mayor expresividad, sonidos u otros aspectos que le dan mayores probabilidades de persuasin y cobertura a la publicidad. Sin embargo, respecto al tercer anuncio, se advierte que un grupo significativo de consumidores pudo tener acceso a dicho soporte publicitario, en la medida que el sitio web constituye un medio de comunicacin de mediano alcance. 60. Del mismo modo, al promocionar Servicios Integrales los servicios de salud de su establecimiento bajo la categora de Clnica sin contar con la resolucin correspondiente que la respalde para ello, se increment la posibilidad de desviar las preferencias de los consumidores respecto de servicios vinculados directamente en la salud de las personas. 61. Por lo expuesto, atendiendo al beneficio ilcito obtenido, el alcance de los medios empleados y al tratarse de un servicio vinculado a la salud, se concluye que corresponda una sancin mayor a la impuesta por la Comisin. No obstante, ello significara vulnerar la garanta que proscribe la reforma en peor (prohibicin de la reformatio in peius), en virtud de la cual no es posible empeorar la situacin del apelante18, la cual se encuentra regulada en el artculo 237.3 de la Ley del Procedimiento Administrativo General19. Por tanto,

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El Tribunal Constitucional, a propsito del principio de prohibicin de la reforma en peor, ha sealado en la Sentencia recada en el Expediente 0553-2005-HC/TC que (...) la interdiccin de la reformatio in peius () es una garanta del debido proceso implcita en nuestro texto constitucional, la cual se relaciona con los derechos de defensa y de interponer recursos impugnatorios. De acuerdo con dicha garanta, el rgano jurisdiccional que conoce de un proceso en segunda instancia no puede empeorar la situacin del recurrente en caso de que solo este hubiese recurrido la resolucin emitida en primera instancia. LEY 27444 LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL.- Artculo 237.- Resolucin.- () Artculo 237.3.- Cuando el infractor sancionado recurra o impugne la resolucin adoptada, la resolucin de los recursos que interponga no podr determinar la imposicin de sanciones ms graves para el sancionado.

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corresponde mantener la multa impuesta de tres (3) UIT20. RESUELVE: confirmar la Resolucin 0233-2010/INDECOPI-CAJ del 11 de noviembre de 2010 en los extremos impugnados. Con la intervencin de los seores vocales Juan Luis Avendao Valdez, Hctor Tapia Cano, Ral Francisco Andrade Ciudad, Juan ngel Candela Gmez de la Torre y Alfredo Ferrero Diez Canseco.

JUAN LUIS AVENDAO VALDEZ Presidente

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Debe precisarse que conforme lo establece el artculo 52.1 literal b) de la Ley de Represin de la Competencia Desleal, dicho importe no supera el 10% de los ingresos brutos obtenidos por la denunciada, relativos a todas sus actividades econmicas, correspondientes al ao 2009, el cual asciende a S/. 20 309,40. (Ver la foja 70 a la 105 del expediente)

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