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Roj: SAN 2247/2012 Id Cendoj: 28079230012012100206 rgano: Audiencia Nacional.

Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Seccin: 1 N de Recurso: 210/2011 N de Resolucin: Procedimiento: CONTENCIOSO Ponente: DIEGO CORDOBA CASTROVERDE Tipo de Resolucin: Sentencia

SENTENCIA Madrid, a dieciocho de mayo de dos mil doce. Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso- administrativo nmero 210/2011, interpuesto por la procuradora de los Tribunales doa Katiuska Marn Martin, actuando en nombre y representacin de D. Cayetano , contra la resolucin de fecha 25 de enero de 2001 dictada por el Director de la Agencia Espaola de Proteccin de Datos por la que se desestim el recurso de reposicin contra la resolucin de 2 de noviembre de 2010 por la que se impuso al recurrente una sancin de 1500 # por una infraccin del art. 6.1 de la LOPD tipificada como grave en el artculo 44.3.d de dicha norma . Ha sido parte la Administracin del Estado, asistida y representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trmites, se confiri traslado a la parte actora por trmino de veinte das para formalizar la demanda, lo que verific por escrito presentado en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estim pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso por la que se anule la resolucin recurrida y se declare SEGUNDO. La Administracin demandada, una vez conferido el tramite pertinente para contestar la demanda, present escrito en el que aleg los hechos y fundamentos de derecho que estim pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas. TERCERO. Presentados los oportunos escritos quedaron las actuaciones pendientes de sealamiento para votacin y fallo, fijndose al efecto el da 16 de mayo de 2012, fecha en que tuvo lugar la deliberacin y votacin. Siendo PONENTE el Magistrado ILMO. SR. D. DIEGO CORDOBA CASTROVERDE .

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO . El presente recurso tiene por objeto la resolucin de fecha 25 de enero de 2001 dictada por el Director de la Agencia Espaola de Proteccin de Datos por la que se desestim el recurso de reposicin contra la resolucin de 2 de noviembre de 2010 por la que se impuso al recurrente una sancin de 1500 # por una infraccin del art. 6.1 de la LOPD tipificada como grave en el artculo 44.3.d de dicha norma . De los datos obrantes en el expediente, as como de las alegaciones formuladas por las partes y pruebas practicadas en el curso de las presentes actuaciones, resultan probados los siguientes hechos con relevancia para dictar la resolucin que nos ocupa: - Doa Eva present denuncia contra el ESTUDIO FOTOGRFICO USERO en el que manifestaba que hace unos meses encarg a dicho estudio fotogrfico la realizacin de varias fotografas de su hijo Daniel, de dos aos de edad, y dicho Estudio expuso en el escaparate de dicho establecimiento dichas fotografas sin consentimiento suyo. Una de estas fotografas de gran tamao permaneci durante varios meses en el escaparate, expuesta al pblico y al lado de la puerta de entrada.

Que solicit de dicho establecimiento la retirada de las fotografas y le contest que no iba a atender dicha peticin al considerarlas como una obra artstica y ser l su autor. Y el 11 de abril del 2009 efectu una reclamacin fehaciente para que las retirase y no recibi respuesta. Junto con la denuncia presenta un acuse de recibo de la oficina de correos en el que consta que se realiz un envo por la denunciante teniendo como destinatario Cayetano enviado el 24 de abril de 2009. Tambin se aportaron fotografas de la puerta del local. - El denunciado present alegaciones en el procedimiento administrativo alegando que no necesitaba el consentimiento de la madre del nio para exponer la fotografa pues "cuando una persona va a fotografiarse a una galera fotogrfica y le hacen fotos con su mquina profesional, les pones luces, su decoracin, su arte, su tcnica y sus composiciones en ese momento esa imagen pasa a ser propiedad del autor que la ha creado y la ha trabajado, con lo que yo tengo el derecho irreputable de imagen, y como el fotgrafo profesional firma la foto con su nombre, yo tengo el derecho de autor y por lo tanto esa foto puedo exhibirla por su propietario en este caso el fotgrafo en: exposiciones, certmenes de imgenes, en Museos, Galeras de arte ...". Tambin aleg que la denunciante no le haba pagado las fotos porque tras haberle encargado la foto de su hijo cambi de opinin. SEGUNDO . El recurrente alega en apoyo de su pretensin los siguientes motivos de impugnacin: - Los hechos denunciados exceden del mbito de aplicacin de la LOPD pues la fotografa objeto de la denuncia no tiene como fin generar un fichero con datos personales ni forma parte de un estructura u organizacin de datos de clase alguna. La fotografa se realiz sobre la base de un contrato de obra con el consentimiento de las partes y nicamente se conserva la misma por el incumplimiento de la obligacin principal de pago por parte de la denunciante, con la finalidad de poder reclamar el importe del trabajo realizado en el procedimiento ordinario correspondiente. Tal fotografa no ha sido aportada a fichero alguno y tan solo consta que figura expuesta en el escaparate del establecimiento del recurrente. - La resolucin administrativa supone que la fotografa tomada forma parte de un fichero estructurado de datos que le permita su localizacin. Se trata de mera suposiciones y conjeturas carentes de sostn probatorio alguno. La denunciante acudi a su establecimiento para que le realizaran varias fotografas y cuando las hizo no la quiso y no la pag, por lo que la fotografa se realiz en base a un contrato de obra con consentimiento de las partes y la nica finalidad por la que conserva la fotografa era debido al incumplimiento contractual y la posibilidad de reclamar el importe de lo debido en el procedimiento ordinario correspondiente, sin que existe ninguna prueba que indique que le iba dar a la fotografa un fin diferente. - La resolucin administrativa ha conculcado el principio de que no se puede ir contra sus propios actos, en este caso sus anteriores resoluciones en las que la Agencia vena manteniendo que los datos han de estar contenidos en un archivo estructurado de fcil manejo, sin que en este caso concurra esta circunstancia. - No se pueden sancionar presuntas suposiciones futuras basadas en la posibilidad de reproducir en un futuro dicha fotografa en base a los negativos y que la localizacin de dicha fotografa responde a algn tipo de estructuracin de fichero. - La exhibicin de la imagen de otra persona en un escaparate sin su consentimiento puede tener su encaje fuera de esta jurisdiccin en el mbito de la LO de Proteccin del honor, Intimidad personal y familiar y a la propia imagen pero no implica vulneracin de la LOPD, por lo que la Agencia de Proteccin de Datos no es un rgano competente para intervenir. - Finalmente alega una cualificada disminucin de la culpabilidad al actuar creyndose amparado por el derecho de a la propiedad intelectual, no se acreditan perjuicios causados, ni reincidencia en la conducta infractora. Tampoco concurre intencionalidad en su proceder y la existencia de otros precedentes (PS/00477/2010) en los que la Agencia ha impuesto en supuestos similares a este una sancin mnima de 601,01 #. TERCERO . La adecuada solucin a esta controversia exige partir de una consideracin inicial sobre el mbito de proteccin dispensado por la Ley Orgnica de Proteccin de Datos. El mbito de proteccin dispensado por la Ley Orgnica 1/1982 y el tomado en consideracin en la Ley Orgnica 15/1999 de proteccin de datos son distintos, como tambin lo es juicio de ponderacin que ha de emitirse en uno y otro caso, pues tal y como hemos sealado en numerosas ocasiones y as lo afirma el Tribunal Supremo ( STS, Sala Tercera, Seccin Sptima, de 27 de septiembre de 2010, rec. 6511/2008 ) " el derecho a la intimidad y el derecho a la proteccin de datos personales son categoras diferentes, aunque relacionadas,

tal como puso de relieve el Tribunal Constitucional en su sentencia n 292, de 30 de noviembre de 2000 y ahora resulta de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea ( artculo 8), incorporada por la Ley Orgnica 1/2008, de 30 de junio , que autoriz la ratificacin del Tratado de Lisboa. Y esa diferencia implica que, en ocasiones, los mismos hechos puedan ser constitutivos de vulneracin de uno de esos derechos y no del otro ". El artculo 2.1 de la Ley Orgnica 15/99 seala que "La presente Ley Orgnica ser de aplicacin a los datos de carcter personal registrados en soporte fsico que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores pblico y privado"; definindose el concepto de dato de carcter personal en el apartado a) del artculo 3 de la LOPD , como "Cualquier informacin concerniente a personas fsicas identificadas o identificables". Y en similares trminos el artculo 2.e) de la Directiva 95/46 , entiende por dato personal " toda informacin sobre una persona fsica identificada o identificable; se considerar identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un nmero de identificacin o uno o varios elementos especficos, caractersticos de su identidad fsica, fisiolgica, psquica, econmica, cultural o social" . Y el Reglamento de la LOPD, aprobado por el R.D, 1720/2007 en su artculo 5.f ) considera dato personal cualquier informacin grfica fotogrfica concerniente a personas fsicas identificadas identificables. Para el legislador comunitario la imagen personal es un dato de carcter personal sujeto al rgimen de proteccin establecido en la Directiva cuando se efecte tratamiento sobre ella y este Tribunal viene reconociendo en numerosas sentencias que la fotografa es un dato de carcter personal sujeto al rgimen legal de proteccin. CUARTO . Tratamiento de imgenes e incorporacin a un fichero . Las imgenes de una persona captadas por cmaras fotogrficas o de vdeo son datos de carcter personal conforme al artculo 3.a) de la LOPD . El artculo 3.c) define el tratamiento de datos como: operaciones y procedimientos tcnicos de carcter automatizado o no, que permitan la recogida, grabacin, conservacin, elaboracin, modificacin, bloqueo y cancelacin, as como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias." Este Tribunal ya ha tenido ocasin de sealar ( SAN, sec. 1, de 9-7-2009, rec. 274/2008 ) que "para que una actuacin manual sobre datos personales (recogida, grabacin, conservacin, elaboracin, modificacin, bloqueo etc...) tenga la consideracin de tratamiento de datos sujeto al sistema de proteccin de la LOPD es necesario, segn criterio reiterado de la Sala, que dichos datos estn contenidos o destinados a ser contenidos en un fichero, esto es, en un conjunto estructurado u organizado de datos con arreglo a criterios determinados. Si no es as el tratamiento manual de datos personales quedar fuera del mbito de aplicacin de la citada LOPD, no ser un "tratamiento de datos personales" segn el concepto normativo que la citada Ley proporciona. Es decir, los tratamientos de datos no automatizados quedan comprendidos en el mbito de proteccin de la LOPD en la medida que los datos de carcter personal se encuentren contenidos en un fichero estructurado. El Tribunal Supremo en sus sentencias de fecha 19 de septiembre y 1 de octubre de 2008 fija una doctrina interpretativa del concepto de fichero. En la primera sentencia citada se seala, respecto al contenido de los artculos 1 y 2 de la Directiva 95/46 CE "la redaccin de esa Directiva, por lo que se refiere a la definicin de ficheros en los trminos expuestos, no presenta ninguna duda interpretativa, como tampoco lo hace el citado artculo 3.b) de la Ley Orgnica 15/99 . No est de ms en todo caso destacar que la redaccin inicial de la Ley Orgnica 5/92, en concreto en su Exposicin de Motivos, se estableca que "la Ley se nuclea en torno a lo que convencionalmente se denominan ficheros de datos" y que es la existencia de unos ficheros, y la utilizacin que de ellos pudiera hacerse, la que justifica la necesidad de la nueva frontera de intimidad y del honor, aadiendo que la Ley concibe los ficheros desde una perspectiva dinmica de tal forma que los concibe no slo como un mero depsito de datos, sino tambin, y sobre todo, como la globalidad de procesos o aplicaciones informticas que se lleva a cabo con los datos almacenados y que son susceptibles si llegasen a conectarse entre s, de configurar el perfil personal a que antes se refiere dicha Exposicin de Motivos." Por su parte en la sentencia de 1 de octubre de 2008, tras referirse a los considerandos 15 y 27 de la Directiva 46/95 , se aade "la propia Directiva 46/95 refiere el mbito de la proteccin que regula al tratamiento del dato, y en relacin tanto con los tratamientos automatizados como respecto a los que no lo estn, siempre

que en este caso los datos estn contenidos o se destinen a encontrarse contenidos en un fichero, entendido ste como un archivo estructurado segn criterios especficos relativos a las personas que permitan acceder fcilmente a los datos personales." El recurrente niega que las fotografas captadas en su estudio fotogrfico profesional integren un fichero de datos estructurado que determine la aplicacin de la LOPD, pero lo cierto es que dichas imgenes estn contenidas en un soporte fsico susceptible de tratamiento (especialmente si han sido tomadas con una cmara digital) y adems integran un fichero, en los trminos definidos en el artculo 3. b) de la LOPD "todo conjunto organizado de datos de carcter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creacin, almacenamiento, organizacin y acceso", pues tales imgenes se almacenan y organizan en un archivo estructurado que permite la localizacin de estas imgenes y su vinculacin con los datos de identificacin del cliente, pues dichas imgenes, como el propio recurrente afirma, estn vinculadas con una relacin contractual. El tratamiento de imgenes, y los ficheros resultantes, en un mbito domstico est excluido del mbito de aplicacin de la LOPD (as lo dispone el artculo 2.2.a de dicha norma ) pero quedan comprendidos en la misma aquellos tratamientos que incorporen imgenes de una persona a ficheros como consecuencia de una actividad profesional, como es el caso que nos ocupa, en el que el recurrente en su condicin de titular de establecimiento fotogrfico capta imgenes de terceros en el mbito de una relacin comercial o profesional, imgenes que sin duda incorporan un elemento artstico y tcnico pero que se integran en una relacin comercial profesional con nimo lucrativo. El recurrente afirma que la fotografa se realiz sobre la base de un contrato de obra con el consentimiento de las partes y nicamente se conserva la misma por el incumplimiento de la obligacin principal de pago por parte de la denunciante, con la finalidad de poder reclamar el importe del trabajo realizado en el procedimiento ordinario correspondiente. Alegacin esta que reafirma la existencia de un fichero estructurado, cualquiera que sea su organizacin, que permite identificar la persona cuya imagen figura en la fotografa y vincularla con una relacin contractual determinada y, por ende, con los datos de identificacin de la persona con la que contrat y obligada al pago. QUINTO . Consentimiento del afectado . El artculo 6 de la LOPD requiere el consentimiento inequvoco del afectado para tratar sus datos de carcter personal, al disponer que 1.- El tratamiento automatizado de los datos de carcter personal requerir el consentimiento inequvoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa ". Se trata de una garanta fundamental que solo encuentra como excepciones aquellos supuestos que establezca la ley. As, en el apartado 2 del citado artculo se excepciona la regla general del consentimiento "... cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relacin negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento...". En el supuesto que nos ocupa, es un hecho no controvertido que el recurrente, en su condicin de fotgrafo profesional, obtuvo varias fotografas del hijo de la denunciante menor de edad (tena unos dos aos de edad aproximadamente) en su estudio fotogrfico. La captacin de estas fotografas estaba amparada por el consentimiento de la madre del menor que acudi voluntariamente a dicho estudio y le encarg dichas fotografas, como ella misma admite en su demanda, por lo que la captacin de estas imgenes estaba amparada en una relacin negocial o mercantil que la propia denunciante admite. Por otra parte, el recurrente sostiene que tras haberle encargado estas fotografas la denunciante no estuvo conforme con el resultado final y no las pag. Esta circunstancia justificara el mantenimiento de estas imgenes en los ficheros de su estudio, por un tiempo limitado, como resultado de esta relacin negocial con la denunciante, bien para el cumplimiento (caso de que la interesada decidiese adquirir la fotografa) como para exigir el pago, como medio de prueba que acreditaba la existencia de esa relacin de cara a una posible reclamacin por el impago del trabajo realizado. Pero el consentimiento del afectado, an en el contexto de una relacin negocial, no permite la utilizacin de los datos (en este caso la imagen de su hijo menor de edad) ms all de los lmites en los que se prest dicho consentimiento y los derivados del mantenimiento y cumplimiento de la propia relacin comercial en el que dicho consentimiento se obtuvo. No puede ser aceptado que la mera captacin de las imgenes de una persona en un estudio fotogrfico conceda al fotgrafo un "derecho de autor" o de "propiedad intelectual" a utilizar de la forma que estime conveniente la imagen de esa persona sin su consentimiento, exponindola al pblico, en galeras, revistas etc.. tal y como el propio denunciando mantuvo en sus alegaciones ante la Agencia de Proteccin de Datos en el procedimiento administrativo. Y desde luego no permite uso abusivo y ajeno a la relacin comercial existente.

En el presente caso la denunciante prest el consentimiento para que se captara la imagen de su hijo y poder adquirir la fotografa, pero dicho consentimiento no inclua, o al menos no consta, la exposicin publica de la imagen de su hijo en el escaparate de dicho estudio ni cualquier otra forma de difusin pblica o privada de la misma. Es ms, la denunciante le manifest su expreso deseo de que la fotografa de su hijo fuese retirada del escaparate y el recurrente se neg a ello amparndose en su derecho de autor sobre la imagen y en la falta de cobro del importe del trabajo realizado. Ya hemos sealado que el recurrente en el mbito del contrato suscrito y por la prestacin de sus servicios podr reclamar el importe de su trabajo, pero ello no le permita entender que la fotografa tomada en el mbito de esa relacin comercial le perteneciera y pudiera hacer un uso pblico de la misma, prescindiendo del consentimiento del afectado. Y ello constituye un tratamiento inconsentido tipificada como infraccin grave en el artculo 44.3.d) de la LOPD en relacin con el art. 6.1 de dicha norma . SEXTO . Culpabilidad . Por lo que respecta a la alegada concurrencia de circunstancias que implican una cualificada disminucin de la culpabilidad, al actuar creyndose amparado por el derecho de a la propiedad intelectual, la inexistencia de perjuicios causados, y la falta de reincidencia en la conducta infractora. Lo cierto es que la resolucin administrativa ya apreci una cualificada disminucin de la culpabilidad que determin que la infraccin grave fuera sancionada con el baremo de las leves y en tercio inferior al considerar que el imputado haba actuado en la creencia de hallarse amparado por el derecho a la propiedad intelectual, no se acreditaban perjuicios causados ni reincidencia en la conducta infractora, lo que motiv que se le impusiera una sancin de 1500 # por lo que no se aprecian motivos para modificar el importe de la sancin impuesta ni para considerarla carente de proporcionalidad. SEXTO. A los efectos previstos en el art. 139 de la Ley reguladora de esta jurisdiccin en materia de costas procesales, no se aprecia temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes. VISTOS los preceptos citados y dems normas de procedente aplicacin,

FALLAMOS
QUE PROCEDE DESESTIMAR el recurso interpuesto por D. Cayetano contra la resolucin de fecha 25 de enero de 2001 dictada por el Director de la Agencia Espaola de Proteccin de Datos por la que se desestim el recurso de reposicin contra la resolucin de 2 de noviembre de 2010, sin hacer expresa condena en costas. Contra esta sentencia no cabe recurso de casacin. As, por esta nuestra sentencia de la que se llevar testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIN.- Dada, leda y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pblica. Doy fe. Madrid a LA SECRETARIA JUDICIAL