Problemas jurdicos advindos da fecundao artificial heterloga

Pedro Pontes de Azevdo1

SUMRIO 1 Introduo 2 Contornos legais da procriao assistida 2.1 Presuno de paternidade 2.2 Fecundao heterloga: fundamentos fticos e jurdicos 3 Problemas jurdicos advindos da fecundao artificial heterloga 3.1 O reconhecimento da paternidade biolgica na fecundao heterloga 3.2 Fecundao heterloga na unio homoafetiva 3.3 A ausncia de consentimento do cnjuge ou companheiro: ao negatria de paternidade e a questo da culpa na separao judicial 4 Concluso 5 Referncias

1 Introduo

A constitucionalizao do direito privado acarretou uma srie de transformaes no Direito Civil, todas elas calcadas na mudana do paradigma patrimonialista para uma perspectiva voltada aos valores humanos, lastreada na dignidade e na solidariedade. No ordenamento jurdico ptrio, com certeza, o Direito de Famlia foi o ramo do Direito Civil que mais foi atingido por esse movimento de humanizao, cujo pice ocorreu aps a promulgao da Constituio de 1988. O Direito de Famlia passa a ter como princpios basilares a dignidade da pessoa humana, a solidariedade familiar, a igualdade entre os cnjuges e companheiros, alm da afetividade. Se outrora eram previstas a desigualdade entre homens e mulheres, as distines entre filhos, bem como o ptrio poder, hoje no mais se concebem tais valores. O Cdigo Civil, seguindo os mandamentos constitucionais, prev a igualdade entre homens e mulheres, um tratamento equnime entre os filhos,

Mestre em Direito Econmico pela Universidade Federal da Paraba - UFPB; Professor de Direito Civil da Universidade Federal de Campina Grande UFCG e do Instituto Superior de Educao da Paraba IESP; Professor dos cursos de especializao da Universidade Potiguar UNP. Advogado; Membro da Comisso de Ensino Jurdico da OAB/PB; Vice-diretor da Escola Superior da Advocacia ESA/PB.

bem como reconhece outras formas de constituio da entidade familiar, alm do casamento. Ainda nesta linha de pensar, merece destaque a ascenso do afeto como principal elemento caracterizador dos laos de parentesco. Em um direito civil constitucional, humano, no se pode privilegiar o liame biolgico, em detrimento da relao afetiva. O parentesco scio-afetivo, cujas bases se fundam na relao efetiva entre pessoas que no so ligadas por um vnculo de sangue, passa a ser entendido como prevalecente em relao ao elo biolgico2. O reconhecimento da parentalidade scio-afetiva possibilita que muitos homens e mulheres, que por algum motivo no tinham condio de conceber um filho, passem a vislumbrar a possibilidade de ter o seu sonho realizado. As tcnicas de reproduo assistida evoluem para permitir que o material gentico de terceiros seja utilizado na concepo de um filho do casal, o que se denomina fecundao artificial heterloga. Nesta tcnica, apesar de no existir a carga gentica do pai ou da me, mas sim do doador, a filiao goza do mesmo status daquela que advm da vinculao biolgica. Ocorre que o avano das tcnicas de reproduo humana trouxeram a lume diversas questes jurdicas que ainda carecem de regulamentao. O CC/02 disciplinou alguns destes temas, deixando, contudo, algumas lacunas, principalmente no tocante fecundao artificial heterloga. Estes problemas jurdicos advindos do avano das tcnicas de reproduo humana constituem o objeto da presente anlise e sero tratados nos tpicos seguintes.

Neste sentido, confira-se o seguinte julgado do STJ: RECONHECIMENTO DE FILIAO. AO DECLARATRIA DE NULIDADE. INEXISTNCIA DE RELAO SANGNEA ENTRE AS PARTES. IRRELEVNCIA DIANTE DO VNCULO SCIO-AFETIVO. - Merece reforma o acrdo que, ao julgar embargos de declarao, impe multa com amparo no art. 538, par. nico, CPC se o recurso no apresenta carter modificativo e se foi interposto com expressa finalidade de prequestionar. Inteligncia da Smula 98, STJ. - O reconhecimento de paternidade vlido se reflete a existncia duradoura do vnculo scioafetivo entre pais e filhos. A ausncia de vnculo biolgico fato que por si s no revela a falsidade da declarao de vontade consubstanciada no ato do reconhecimento. A relao scio-afetiva fato que no pode ser, e no , desconhecido pelo Direito. Inexistncia de nulidade do assento lanado em registro civil. (REsp 878.941/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/08/2007, DJ 17/09/2007 p. 267)

2 Contornos legais da procriao assistida

2.1 Presuno de paternidade

O ordenamento civil disciplinou alguns casos em que os filhos so presumidamente concebidos na constncia do matrimnio, como forma de garantir o direito paternidade-filiao para tais filhos. Em outras palavras, os filhos gerados pela mulher na constncia do matrimnio so presumidamente do marido. Esta presuno tem como finalidade assegurar a segurana jurdica e a paz familiar e conhecida pelo brocardo latino pater is est quem iustae nuptiae demonstrant, ou apenas pater is est. Assim, presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos (Art. 1.597): I - nascidos 180 (cento e oitenta) dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal; II - nascidos nos 300 (trezentos) dias subseqentes dissoluo da sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e anulao do casamento; III - havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga; V - havidos por inseminao artificial heterloga, desde que haja prvia autorizao do marido. Os prazos estabelecidos nos incisos I e II representam o perodo mnimo e mximo de uma gestao, estipulados com o auxlio da cincia mdica. O inciso III trata da inseminao feita com o material gentico do marido e da mulher, no corpo desta, enquanto o inciso IV versa sobre esse mesmo tipo de interveno, mas fora do corpo da mulher (bebs de proveta). J o inciso V cuida da inseminao feita no corpo da mulher, mas com material gentico de terceiro. A presuno pater is est no possui muita relevncia hodiernamente, haja vista que o meio de prova mais utilizado para dirimir qualquer dvida acerca da paternidade biolgica o exame de DNA. Os resultados de tal exame so praticamente irrefutveis, razo pela qual no se pode mais privilegiar uma fico jurdica em detrimento da verdade real. Neste sentido, o trecho do voto proferido pela Min. Nancy Andrighi: No pode prevalecer a verdade fictcia quando maculada pela verdade real e incontestvel, calcada 3

em prova de robusta certeza, como o o exame gentico pelo mtodo DNA (STJ - REsp 878954/RS. DJU 28.05.2007) Alm disso, conforme explanado alhures, o parentesco eminentemente biolgico, fundado na ligao de sanguneo, deixa de ser considerado primordial, com a ascenso dos laos de afeto a um patamar de relevncia superior quele. O parentesco scio-afetivo, portanto, pode ser proveniente de tcnica de fecundao artificial ou da posse do estado de filho. Neste sentido, o Enunciado 103, da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal: Art. 1.593: o Cdigo Civil reconhece, no art. 1.593, outras espcies de parentesco civil alm daquele decorrente da adoo, acolhendo, assim, a noo de que h tambm parentesco civil no vnculo parental proveniente quer das tcnicas de reproduo assistida heterloga relativamente ao pai (ou me) que no contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade scio-afetiva, fundada na posse do estado de filho. Nos itens seguintes sero analisadas as questes jurdicas relativas ao parentesco civil advindo de fecundao heterloga.

2.2 Fecundao heterloga: fundamentos fticos e jurdicos

A fecundao heterloga se d quando o pai ou a me (normalmente o pai) no tem condio de procriar. Tal impossibilidade pode advir de qualquer causa, como a esterilidade, a existncia de uma doena contagiosa, ou mesmo de um fator psicolgico. No h na legislao a exigncia de qualquer pressuposto ftico, como a impotncia generandi, para que seja aplicada esta tcnica. O mtodo em questo se efetiva quando um terceiro, que no faz parte do casal, doa o material gentico para que haja a fecundao, desde que o faa com a anuncia dos cnjuges ou companheiros. No dizer de Paulo Lobo, a inseminao artificial heterloga se d: Quando utilizado smen de outro homem, normalmente dador annimo, e no o do marido, para a fecundao do vulo da mulher.3

LOBO, Paulo. Famlias. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 203.

Alguns requisitos se fazem necessrios para que a fecundao seja levada a efeito. Em primeiro lugar, exigida a prvia autorizao expressa do marido, ou companheiro, j que este ser pai de um filho que biologicamente no seu. Para Maria Berenice Dias, a aquiescncia do cnjuge ou companheiro implica em uma espcie de adoo prvia, substituindo o modo natural de fecundao, que seria a relao sexual:
A manifestao do cnjuge corresponde a uma doao antenatal do filho, pois revela, sem possibilidade de retratao, o desejo de ser pai. Ao contrrio das outras hipteses, a fecundao heterloga gera presuno juris et de jure, pois no h possibilidade de ser impugnada. Trata-se de presuno absoluta de paternidade.4

No mesmo sentido, transcreve-se o enunciado n 104, da I Jornada de Direito Civil do CJF:

Art. 1.597: no mbito das tcnicas de reproduo assistida envolvendo o emprego de material fecundante de terceiros, o pressuposto ftico da relao sexual substitudo pela vontade (ou eventualmente pelo risco da situao jurdica matrimonial) juridicamente qualificada, gerando presuno absoluta ou relativa de paternidade no que tange ao marido da me da criana concebida, dependendo da manifestao expressa (ou implcita) da vontade no curso do casamento. (Enunciado n 104, aprovado na I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal)

Como visto, no existe forma prevista para a anuncia do pai social, podendo ser ela verbal ou escrita, sendo revogvel apenas at a inseminao. A tentativa de revogao pelo pai aps a concepo caracteriza-se como comportamento contraditrio (venire contra factum proprium), sendo rechaada pelo ordenamento jurdico brasileiro5. Importante registrar que o filho nascido em virtude do emprego desta tcnica de reproduo assistida no ter qualquer distino de direitos e deveres em relao a um filho biolgico. O seu vnculo de parentesco ser

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 4 ed. So Paulo: RT, 2008. p. 331. Enunciado 258, aprovado na III Jornada de Direito Civil do CJF: Arts. 1.597 e 1.601: No cabe a ao prevista no art. 1.601 do Cdigo Civil se a filiao tiver origem em procriao assistida heterloga, autorizada pelo marido nos termos do inc. V do art. 1.597, cuja paternidade configura presuno absoluta.
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scio-afetivo, com o cnjuge ou companheiro que autorizou a implantao do smen de terceiro6.

3 Problemas jurdicos advindos da fecundao artificial heterloga

3.1 O reconhecimento da paternidade biolgica na fecundao heterloga

O filho nascido com a aplicao da reproduo heterloga, em regra, possui o material gentico da me, mas no o do pai. Destarte, surge uma questo relevante no tocante ao parentesco, posto que este filho pode querer ter a sua filiao biolgica reconhecida a posteriori. Surge, portanto, um conflito, entre o direito de o filho pleitear o reconhecimento da paternidade biolgica e o direito ao anonimato do doador do material gentico. Este confronto reveste-se de importncia, mormente porque o direito filiao um direito fundamental, consagrado dentre os direitos da personalidade, inclusive no Estatuto da Criana e do Adolescente 7 . J o anonimato do doador no previsto em lei, tendo supedneo na Resoluo n 1.358 do Conselho Federal de Medicina8. Apesar de haver contradio quanto ao tema, o entendimento majoritrio privilegia o anonimato do doador, em detrimento do possvel direito do filho investigao9. No pode o filho advindo de reproduo heterloga ajuizar ao de investigao de paternidade com o fito de estabelecer um vnculo de parentesco com o doador do material gentico, posto que a paternidade scio-

Assim se posiciona Guilherme Calmon Nogueira da Gama, para quem: essencial observar que o parentesco entre o homem (cnjuge ou companheiro) e a criana concebida a partir das tcnicas de reproduo heterloga no sero parentesco natural, mas sim o parentesco civil. Diante de a sua origem ser diversa da consanguinidade. (GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito civil Famlia. So Paulo: Atlas, 2008. p.360) 7 Art. 27, Estatuto da Criana e do Adolescente: Art. 27. O reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrio, observado o segredo de Justia. 8 Resoluo 1.358/92, do Conselho Federal de Medicina: IV - DOAO DE GAMETAS OU PR-EMBRIES (...) 2 - Os doadores no devem conhecer a identidade dos receptores e viceversa. 9 Neste sentido: Cristiano Chaves de Farias & Nelson Rosenvald, Paulo Lobo, dentre outros.

afetiva assumida pelo cnjuge ou companheiro impede que se concretize o liame biolgico. Admitir-se a identificao do doador annimo em quaisquer

circunstncias, portanto, poderia levar a uma srie de problemas no plano ftico, como, por exemplo, a pretenso de reconhecimento da paternidade biolgica, seja pelo filho ou pelo pai, com vistas percepo de direitos hereditrios. A garantia do anonimato, entretanto, pode ser flexibilizada, nos casos em que se mostrar necessria a investigao das origens genticas do concebido por meio das tcnicas de reproduo assistida. Resta indubitvel que a investigao de ancestralidade s pode ter como objetivo a busca pela identidade biolgica do filho, de modo a auxiliar no tratamento de doenas ou evitar problemas de incompatibilidade gentica, por exemplo. Nesta linha de raciocnio, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald aduzem:
Posicionamo-nos, pois, ao lado daqueles que entendem que o anonimato do doador de smen no alcana o absolutismo, comportando relativizao, de modo a resguardar a personalidade do filho.10

De acordo com o acima exposto, conclui-se no ser cabvel o ajuizamento da investigatria com o fito de ver reconhecido o parentesco biolgico, rechaado pela parentalidade scio-afetiva. Em se entendendo diversamente, seria inclusive difcil encontrar doadores de smen que se expusessem a tal situao.

3.2 A ausncia de consentimento do cnjuge ou companheiro: ao negatria de paternidade e a questo da culpa na separao judicial

Outro aspecto a ser analisado a possibilidade de a me tomar a iniciativa de promover a fecundao heterloga sem consultar o cnjuge, ou o companheiro. Nestes casos, cabe analisar se este ato unilateral da mulher daria azo negativa de paternidade pelo pai, bem como se ela poderia ser considerada culpada em eventual ao de separao judicial.
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FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Direito das famlias. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2008. p. 507.

No tocante ao primeiro questionamento, a resposta vai depender do momento em que o marido ou convivente interpuser a ao negatria. Fazendo-o logo que souber da fecundao, portanto antes do nascimento, ele evitar o surgimento da parentalidade scio-afetiva. Em caso contrrio, como o lao que o une ao filho no biolgico, no bastar a investigao gentica, como forma de afastar a incidncia da paternidade. Estar consagrada, via de regra, a paternidade scio-afetiva, que no poder ser afastada pela nica comprovao de ausncia de vnculo sanguneo entre pai e filho. Em relao segunda indagao, h que se levar em conta os comandos normativos do CC/02, que preveem a possibilidade de separao judicial com culpa de um dos cnjuges, sempre que houver grave infrao dos deveres matrimoniais. Pouco importa a discusso acerca da natureza da falta cometida pela mulher (se se configuraria adultrio ou injria grave). No h como se olvidar que ocorre uma quebra do dever de lealdade, da confiana entre os cnjuges. Visto sob este prisma, tal ato ensejaria a possibilidade de separao-sano, com a imputao das incuas reprimendas dos arts, 1.578 e 1.694, 2. Ocorre que o papel da culpa na separao judicial tem sido atenuado, por se entender que a imputao de responsabilidade a um dos cnjuges pela impossibilidade da vida em comum, bem como a imposio de sanes, no se coadunam com o novo panorama civil-constitucional.11
Art. 1.572: na separao, recomenda-se apreciao objetiva de fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum. (Enunciado n 100, aprovado na I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal)

Deve-se observar, assim, que a conduta da mulher que adota tal procedimento pode ser tida como causa ensejadora de atribuio de culpa pela separao, embora tal modalidade venha sendo rechaada pela doutrina e pela jurisprudncia.

3.3 Fecundao heterloga na unio homoafetiva

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Enunciado n 100, aprovado na I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal: Art. 1.572: na separao, recomenda-se apreciao objetiva de fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.

Questo extremamente atual e polmica est em se saber se pode haver fecundao artificial heterloga na unio homoafetiva. O cerne do problema reside na anlise da diversidade de sexos como pressuposto para o reconhecimento da unio estvel como entidade familiar. A maioria dos doutrinadores
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defende

impossibilidade

do

reconhecimento da unio homoafetiva como entidade familiar, com fundamento no comando constitucional plasmado no art. 226, 3, da Constituio Federal13. Desta forma, restaria impossvel para as pessoas do mesmo sexo pleitear a aplicao das tcnicas de reproduo assistida, para ver a paternidade civil reconhecida em relao aos conviventes e o filho. Por outro lado, analisando a matria relativa unio homoafetiva, o STJ se pronunciou recentemente acerca da possibilidade jurdica do pedido de pessoas do mesmo sexo que pretendem ter a sua unio reconhecida, em julgado que j pode ser considerado paradigmtico:
Processo civil. Ao declaratria de unio homoafetiva. Princpio da identidade fsica do juiz. Ofensa no caracterizada ao artigo 132, do CPC. Possibilidade jurdica do pedido. Artigos 1 da lei 9.278/96 e 1.723 e 1.724 do Cdigo Civil. Alegao de lacuna legislativa. Possibilidade de emprego da analogia como mtodo integrativo. (STJ. REsp 820.475/RJ, DJe 06/10/2008)

Destaque-se o seguinte trecho do julgado acima, em face da sua relevncia para o tema em tela:
Os dispositivos legais limitam-se a estabelecer a possibilidade de unio estvel entre homem e mulher, ds que preencham as condies impostas pela lei, quais sejam, convivncia pblica, duradoura e contnua, sem, contudo, proibir a unio entre dois homens ou duas mulheres. Poderia o legislador, caso desejasse, utilizar expresso restritiva, de modo a impedir que a unio entre pessoas de idntico sexo ficasse

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Por todos, Carlos Roberto Gonalves: Por se tratar de modo de constituio de famlia que se assemelha ao casamento, apenas com a diferena de no exigir a formalidade da celebrao, a unio estvel s pode decorrer de relacionamento ente pessoas de sexo diferente. (GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Vol. VI. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 552) 13 CF/88, art. 226, 3: Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.

definitivamente excluda da abrangncia legal. Contudo, assim no procedeu. (STJ. REsp 820.475/RJ, DJe 06/10/2008).

J existem, inclusive, decises recentes reconhecendo a competncia da vara de famlia para o julgamento das aes relativas unio homoafetiva.
Indeferimento da inicial. Reconhecimento de unio estvel homoafetiva. Pedido juridicamente possvel. Vara de Famlia. Competncia. Sentena de extino afastada. Recurso provido para determinar o prosseguimento do feito. (TJSP - Apelao n. 552.574-4/4. Voto n. 15.894 - 8a Cmara de Direito Privado.)

Deste modo, a tendncia que a jurisprudncia ptria avance no sentido de reconhecer a unio entre pessoas do mesmo sexo como uma entidade familiar e, consequentemente, passe a admitir a fecundao heterloga por casais homoafetivos. At l, entretanto, no se pode olvidar que defeso estes casais a utilizao da tcnica de reproduo assistida como forma de posteriormente registrar um filho em nome dos dois.

4 Concluso

O Cdigo Civil de 2002 avanou ao prever as tcnicas de reproduo assistida, porm deixou a desejar quando no vislumbrou algumas das questes intrincadas que viriam a surgir quando da sua aplicao. Aos intrpretes cumpre analisar o arcabouo normativo como um todo, buscando evitar aplicaes que destoem da orientao civil-constitucional, mormente no que toca aos direitos dos filhos nascidos por intermdio da aplicao das mencionadas tcnicas. As questes aqui analisadas refletem apenas uma pequena parte dos problemas que podem advir do manejo das tcnicas de reproduo assistida. Faz-se necessria uma adaptao do texto legal, para que sejam previstas as questes j levantadas e ainda no regulamentadas, bem como, e principalmente, as que esto ainda por surgir. O desenvolvimento das tcnicas de manipulao gentica sem dvida dar ensejo a diversas problemticas, notadamente de cunho tico. Incumbe ao Direito promover a regulamentao destas temticas com celeridade e profundidade. O avano da cincia

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imprescindvel, porm deve sempre ter em conta a dignidade da pessoa humana.

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5 Referncias

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 4 ed. So Paulo: RT, 2008.

FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Direito das famlias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Vol. VI. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2007

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito civil Famlia. So Paulo: Atlas, 2008.

LOBO, Paulo. Famlias. So Paulo: Saraiva, 2009.

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