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La mejor manera de comenzar el anlisis de las tesis de Kelsen sobre teora de la interpretacin es distinguiendo entre los diferentes agentes

que interpretan el derecho, y las diversas funciones que aquellos cumplen. Kelsen identifica cuatro sujetos en el presente texto:

el abogado que realiza alegaciones persuasivas en un procedimiento judicial (p. 182); el legislador, autor de interpretaciones autnticas generales (p. 181); el juez que interpreta el derecho para aplicarlo en sus decisiones, generando interpretaciones autnticas individuales (p. 182); el cientfico del derecho que describe los posibles significados que se pueden atribuir a una norma (p. 182).

Con base en los diferentes sujetos que interpretan el derecho, Kelsen introduce su bien conocida distincin entre interpretacin autntica e interpretacin no-autntica. Por interpretacin autntica Kelsen entiende aquella llevada a cabo por los rganos de creacin y aplicacin del derecho (legislador y jueces, ambos en sentido amplio). Por su parte, la interpretacin no-autntica, un poco cajn de sastre, es la realizada por las personas no autorizadas por el propio derecho (p. 182): abogados, ciudadanos, cientficos del derecho, etc. Kelsen insiste en que la interpretacin autntica es la nica relevante para el derecho: El significado de una norma jurdica *...+ se convierte en obligatorio por una interpretacin autntica (p. 182). La razn es que, segn Kelsen, todo acto de aplicacin del derecho excepto los actos de aplicacin material de decisiones jurdicas constituye al mismo tiempo un acto de creacin (y todo acto de creacin implica a su vez la aplicacin del derecho, excepto el acto de creacin de la primera constitucin). A saber: dado que la creacin de derecho slo es posible cuando una norma superior otorga la competencia para hacerlo, entonces todo acto de creacin implica la aplicacin de la norma que autoriza su creacin. Si es necesario interpretar el derecho para aplicarlo, entonces se sigue que slo la interpretacin autntica es jurdicamente relevante: toda creacin de derecho implica un acto de interpretacin, y slo los rganos autorizados por normas jurdicas pueden crear derecho6. Kelsen aade a estas tesis aquella segn la cual las normas jurdicas no determinan completamente el contenido de sus actos de aplicacin, llegando as a sostener que entre creacin y aplicacin del derecho se dara nicamente una diferencia de grado. Por tanto, entre creacin y aplicacin del derecho la nica diferencia sera que la Constitucin ofrece mayor margen de discrecionalidad al legislador ordinario respecto al dejado por la legislacin ordinaria a los rganos de aplicacin del derecho. En relacin a la interpretacin no autntica, Kelsen est especialmente interesado en aquella cientfica. sta consiste en la descripcin de los diferentes significados atribuibles a un enunciado normativo: el mtodo cientfico debe mostrar [...] todas las interpretaciones posibles de una norma jurdica, incluso aqullas polticamente indeseables o aqullas que podemos conjeturar que no fueron deseadas por el legislador (p. 183). No se trata, por tanto, de la descripcin emprica de los significados que han sido atribuidos anteriormente a un enunciado normativo, sino de la conjetura o hiptesis acerca de los

diferentes significados que puede asumir un enunciado a la luz de las diferentes tcnicas interpretativas disponibles. Tarea por tanto de la interpretacin cientfica es la elaboracin de una serie de enunciados de tipo condicional Si asumimos el criterio interpretativo C1, entonces el enunciado E significa n1 (donde n1 es uno de los posibles significados de E) acerca del significado que pueden asumir los enunciados normativos. 3. La ambigedad de las normas Toda la teora de la interpretacin de Kelsen gira en torno a una tesis: Los diferentes mtodos interpretativos pueden atribuir diferentes significados a una misma provisin disposicin jurdica [...] Ninguno de estos mtodos puede pretender preferencia a menos que el propio derecho prescriba uno u otro (p. 180). Precisamente de esta tesis, Kelsen deriva su crtica a la jurisprudencia tradicional, la cual sostendra que es posible identificar un nico significado verdadero de las normas jurdicas. La tesis sobre la existencia de un nico significado de las normas es calificada por Kelsen como una mera ficcin. Ello porque, segn Kelsen, todos los argumentos aducidos en favor de una interpretacin tienen el mismo valor7. De aqu la famosa metfora del marco interpretativo: el juez que aplica una norma general tiene ante s un marco de significados (i.e. normas) entre los que tiene que elegir para resolver el caso concreto (Kelsen, 1979b: 351, 353). Segn Kelsen, esta ficcin genera algunos beneficios polticos: crea la ilusin de certeza del derecho y hace que la parte que ha visto rechazada su pretensin en un proceso se resigne ms fcilmente. Sin embargo, nada justifica esta ficcin en la interpretacin cientfica del derecho. Es ms, mostrar los diferentes significados que asume un enunciado normativo tendra al menos dos beneficios: i) muestra claramente que el derecho *es+ adaptable a los cambios de circunstancias (p. 181); ii) seala al legislador los posibles significados atribuibles a sus enunciados normativos, lo que puede inducirle a mejorar su tcnica (p. 183). 4. La indeterminacin del derecho En opinin de Kelsen, el derecho puede estar indeterminado de dos maneras diferentes: indeterminacin intencional e indeterminacin no intencional (Kelsen, 1979b: 350, 351). Con indeterminacin intencional Kelsen hace referencia a la posibilidad de que el rgano que ha emanado una norma haya dejado voluntariamente un cierto espacio de discrecionalidad al rgano inferior para concretar el contenido de la norma. Sin embargo, la indeterminacin jurdica no siempre se produce porque se haya deseado dejar un margen de discrecionalidad al rgano aplicador. Kelsen identifica tres causas de indeterminacin no intencional (Kelsen, 1979b: 350-351): a) la ambigedad de los enunciados normativos; b) la posible discordancia entre la expresin lingstica y la voluntad de la autoridad que dict el enunciado normativo; c) la posible antinomia entre normas. No obstante, resulta claro que la posibilidad de que se produzca una antinomia es posterior a la eleccin de uno de los posibles significados. Tambin es evidente que la primera causa incluye dentro de s la segunda: la posible discordancia entre intencin

del legislador y el significado de la expresin lingstica es una instancia particular de la posibilidad de atribuir diferentes significados a los enunciados normativos. Ahora bien, afirma Kelsen que la indeterminacin se produce en todos los casos? Se trata de una cuestin discutible (Linfante, 1979: 70 ss.): Kelsen oscila entre la tesis de la indeterminacin necesaria del derecho y aquella segn la cual la indeterminacin sera un fenmeno contingente. Por mi parte, imputar a Kelsen la tesis segn la cual existe indeterminacin en todos los casos porque me parece la ms coherente con el resto de sus argumentos8. La razn fundamental, aunque no la nica, es que para Kelsen la diferencia entre aplicacin y creacin del derecho es puramente de grado, y para que dicha tesis resulte plausible debe darse indeterminacin en todos los casos. Kelsen menciona dos factores lingsticos que causaran indeterminacin jurdica. En primer lugar, seala la ambigedad o pluralidad de significados que puede ser atribuido a un determinado trmino o enunciado: Dado que el derecho est formulado con palabras, y las palabras tienen frecuentemente ms de un significado, la interpretacin del derecho *...+ es necesaria (p. 180). En segundo lugar, la textura abierta o imposibilidad de delimitar completamente el alcance de nuestros conceptos y las instancias particulares comprendidas en aquellos: *El legislador+ debe tener en cuenta que hay casos que no ha previsto y que no poda prever; sus normas generales slo pueden fundarse en la media de los casos9. Adems de sealar dichas causas lingsticas de indeterminacin jurdica, Kelsen critica en este texto el intencionalismo interpretativo, es decir, la tesis segn la cual es debido interpretar el derecho con base en la intencin de quien produjo dicha norma. Distingue tres argumentos diferentes en este texto: i) una crtica ontolgica segn la cual no existe algo como la voluntad del legislador dado que son mltiples los sujetos que participan en la elaboracin de documentos normativos (leyes, tratados internacionales, contratos, etc.)10; ii) la crtica epistemolgica segn la cual, aunque se aceptase la existencia de una tal voluntad, sera extremadamente difcil dada la multiplicidad de sujetos determinar el contenido de tal voluntad; iii) la crtica terico-jurdica segn la cual dicha voluntad es jurdicamente relevante slo si aquella ha sido expresada en el texto jurdico. Ahora bien, para que la tesis de la indeterminacin en todos los casos resulte verdadera, las causas de indeterminacin no pueden ser nicamente la vaguedad y la ambigedad de trminos y enunciados de los lenguajes naturales, ni tampoco las dificultades o la imposibilidad de establecer cul ha sido la voluntad del legislador. Ello porque si bien se podra afirmar que existe indeterminacin jurdica en todos los casos por razones estrictamente lingsticas todos los enunciados son vagos11 y/o ambiguos en los lenguajes naturales12 dicha tesis resulta bastante implausible: no todos los trminos y enunciados son vagos ni ambiguos. Ni tampoco sera muy sensato afirmar que las dificultades para determinar cul ha sido la voluntad del legislador producen indeterminacin en todos los casos. Qu tesis tendra que sostener Kelsen para que aquella de la indeterminacin en todos los casos fuera verdadera?, es dicha tesis sostenida por Kelsen? Pues bien, para que se siga la indeterminacin en todos los casos es necesario referir la tesis de la ambigedad no tanto a los lenguajes naturales sino al lenguaje jurdico. Es decir, ms all de que un enunciado pueda tener diferentes significados en el

lenguaje natural, es la vigencia de diferentes criterios y tcnicas de interpretacin jurdica el histrico, *...+ el gramatical; la interpretacin de acuerdo al espritu, *...+ el significado literal de las palabras (p. 180) (y la ausencia de meta-criterios jurdicos de correccin) lo que permite atribuir diferentes significados a los enunciados del legislador13. Por tanto, si el derecho est indeterminado en todos los casos es porque disponemos de mltiples criterios de interpretacin jurdica que nos permiten atribuir significados diferentes a las normas emanadas por los rganos de creacin del derecho14. El propio Kelsen parece sostener la tesis de la ambigedad no lingstica. Pero, adems, Kelsen afirma que puede darse una discrepancia entre la expresin lingstica de la norma y la voluntad a travs de ella expresada de la autoridad que dict la norma (Kelsen, 1979b; 351). De consecuencia, si bien es posible que sea claro el significado de un enunciado normativo segn las reglas del lenguaje natural (el significado de la expresin lingstica de la norma), no por ello dejaran de existir dudas acerca de su significado jurdico. Por tanto, aunque existe una ambigedad relativa a los lenguajes naturales, en Kelsen la tesis de la ambigedad no se refiere tanto a los lenguajes naturales, sino tambin y sobre todo a la multiplicidad de criterios interpretativos disponibles (y a la ausencia de criterios jurdicos de correccin). 5. Instrumentalismo e interpretacin cientfica El instrumentalismo es una caracterstica central del concepto kelseniano de derecho y, en este sentido, no resulta una novedad en este texto. Lo que, por el contrario, s es novedoso es la combinacin de la tesis instrumentalista con la interpretacin cientfica y la ciencia del derecho15. Esta es una cuestin relevante porque resulta legtimo preguntarse para qu sirve una ciencia jurdica que se limita a describir los posibles significados de una norma pero no ofrece indicaciones acerca de qu significado debe ser preferido (ofrece una multitud de significados posibles pero no criterios para elegir entre aquellos), ni sirve para realizar predicciones acerca de cmo decidirn los jueces en el futuro (no nos dice cules son los significados realmente utilizados y aplicados por los jueces). La tentacin de afirmar que la ciencia del derecho kelseniana no tiene ninguna utilidad es fuerte. Podra replicarse que la descripcin de los diferentes significados de un enunciadonormativo tiene una gran utilidad para el operador del derecho que tiene que calificar conductas. Esto es absolutamente cierto: conocer los diferentes significados que puede asumir un enunciado normativo puede ayudar al intrprete a elegir entre los diferentes significados atribuibles al enunciado normativo. Sin embargo, dicha informacin resulta relevante para quien adopta una actitud estratgica pragmatista, instrumentalista16 hacia las normas, lo que no parece compatible con la aproximacin de Kelsen a la ciencia jurdica. No obstante, el propio Kelsen encuentra un mbito de indiscutible utilidad para dicha actividad, aunque no por ello menos sorprendente: tal descripcin resulta de utilidad al legislador para determinar cules son los medios idneos para alcanzar sus objetivos polticos. De este modo, su tarea ms importante *se convierte en+ ayudar al legislador en la adecuada formulacin de las normas jurdicas (p. 180). Esta tesis resulta sorprendente porque por ciencia jurdica normalmente se entiende aquella disciplina que se dirige a quienes desean adaptar su conducta al derecho (ciudadanos) o quieren calificar conductas de

acuerdo con aqul (operadores jurdicos). Ahora bien, configurndola de este modo, Kelsen convierte la ciencia jurdica en una parte de la ciencia de la legislacin, lo que no parece muy plausible.

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