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A execuo das obrigaes de dar, fazer e no-fazer no direito brasileiro e no

direito comparado
(IMPORTANTE NAS EXECUES DECORRENTES DE OBRIGAES ASSUMIDAS EM
PROCESSOS DE FAMLIA NOTA DO SITE)
Dilvanir Jos Da Costa
Prof. de Direito Civil nos cursos de graduao e ps-graduao da Fac. de Direito
da UFMG Doutor em Direito Civil - Advogado
SUMRIO
1. Obrigaes de dar. 1.1. Conceito. 1.2. Formas de execuo.
1.3. A polmica da execuo direta nas obrigaes de dar. 1.4. Concluses. 1.5.
Teoria dos riscos: obrigaes de dar e de restituir. Coisa incerta. 2. Obrigaes de
fazer e no-fazer. 2.1. Conceito. 2.2. Interesse da distino entre obrigaes de
dar e de fazer: a forma de execuo. 2.3. Regras de execuo: obrigaes intuitu
personae; prestao infungvel; prestao fungvel: execuo por terceiro ou opo
por perdas e danos; impossibilidade da prestao. 2.4. Obrigaes de emitir
declarao de vontade. 2.5. Contrato preliminar. 2.6. Promessa de compra e
venda. de imveis loteados ou no. 2.7. Adjudicao ou outorga independente de
registro do compromisso. 2.8. Outros pr-contratos imobilirios. 2.9. Obrigaes de
no-fazer. Impossibilidade da prestao: efeito. Prtica do ato: desfazimento ou
converso em perdas e danos. 3. Regime das multas ou penas pecunirias. 3.1.
Disciplina processual. 3.2. Comentrio de J.J. Calmon de Passos. 3.3. A teoria das
astreintes na direito francs. O parecer de Louis Josserand. 3.4. Comentrio de
Alcides de Mendona Lima. 3.5. Jurisprudncia. A Lei n 8.953/94. 3.6. A multa ex
officio na ao civil pblica. 3.7. A tutela especifica na Lei de defesa do
consumidor. 3.8. A nova redao do art. 461 do CPC. 4. A execuo nos Juizados
Especiais Cveis: a astreinte na obrigao de dar. 5. Concluses.

1. OBRIGAES DE DAR
1.1. Conceito
Segundo Orozimbo Nonato, a obrigao de dar "tem por objeto
a entrega de uma coisa ao credor para que este adquira sobre a mesma um
direito".
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O Cdigo Civil argentino assim a definiu no art. 574:
"La obligacin de dar es Ia que tiene por objeto Ia entrega de
una cosa mueble o inmueble, con el fin de constituir sobre ella derechos reales, o
de transferir solamente el uso o Ia tenencia, o de restituirla a sudueo."
Constituem exemplos clssicos de obrigao de dar ou entregar:
a) para instituir ;obre a coisa um direito real: compra e venda; b) para transferir
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somente o uso: locao; c) e de restitu-la ao respectivo dono: emprstimo,
depsito.
1.2. Formas de Execuo
A obrigao de dar comporta execuo direta ou especifica ou
atravs da prpria coisa objeto da mesma, sobretudo a de restituir, em que o
credor tem seqela sobre o objeto, que lhe pertence. Mas mesmo na obrigao de
dar ou entregar (para uso ou para constituio de direito real) prevalece a regra da
execuo direta, salvo se o objeto no mais se achar em poder do devedor,
especialmente em virtude de vnculo real. Contra o terceiro adquirente no
prevalece a execuo, eis que o contrato res inter alios acta. Nesta hiptese a
execuo seria indireta ou pelo substitutivo da res debita, atravs da resoluo da
obrigao com perdas e da-nos.
1.3. A Polmica da Execuo Direta nas Obrigaes de Dar
Mesmo quando o objeto se ache na posse do devedor, h uma
corrente doutrinria que no admite a execuo direta atravs da apreenso da
coisa em poder do devedor, para entrega ao credor e constituio do direito real
em favor deste. S teria busca e apreenso o titular de direito real sobre a coisa.
Recusando-se o devedor a entregar a coisa em seu poder, em cumprimento da
obrigao, esta resolver-se-ia em perdas e danos, com base na distino tcnica
entre direito real e obrigacional.
A propsito, J.M. Antunes Varela assim expe:
"Dentro da vasta categoria das prestaes de coisa, h que
distinguir entre as obrigaes de dar e as obrigaes de entregar a coisa.
Nas obrigaes de dar, a prestao do obrigado essencial
constituio ou transferncia do direito (real) sobre a coisa. So os casos em que o
credor tem direito coisa (jus ad rem), mas a aquisio do direito depende da
prestao (tradio) a cargo do obrigado. Assim sucede com o vendedor ou o
doador de coisa mvel, que ficam obrigados a transferir o domnio da coisa
vendida ou doada, mas continuam donos dela enquanto no realizam o ato
posterior da entrega (art. 868).
Nas obrigaes de entrega da coisa, a prestao da coisa no
se destina a transferir seu domnio ou a constituir qualquer outro direito (real) sobre
ela. Visa apenas proporcionar o uso, fruio ou posse, direta da coisa, a que o
credor tem direito. E o caso tpico da obrigao de restituir, que incide sobre o
comodatrio ou o depositrio.
A distino tem uma importncia capital. E que a possibilidade
de busca e apreenso judicial da coisa e a sua conseqente entrega pelo tribunal
ao credor (previstas no art. 625 do CPC, como momento culminante da chamada
execuo para entrega de coisa certa) s tem cabimento quanto s obrigaes de
entrega da coisa. Nestas, se o devedor no cumprir e o credor requerer a
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realizao coativa da prestao, o tribunal de, realmente, apreender a coisa no
patrimnio do executado e fazer a entrega dela ao exequente, substituindo-se ao
devedor faltoso.
Tratando-se de obrigao de dar, a substituio do devedor pelo
tribunal, nos termos previstos pelo art. 625 do CPC, ,j no possvel. O sistema
jurdico brasileiro repudiou deliberadamente a concepo do Cdigo napolenico,
que atribu eficcia real aos contratos de alienao de coisa determinada. Preferiu,
at certo ponto, o sistema romanista, que desdobra a transferncia de domnio
sobre a coisa numa dupla operao. E a segunda operao - a tradio, no caso
das coisas mveis - depende ainda, como ato jurdico do obrigado, da vontade
deste."
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Contra essa doutrina argumentam outros juristas que:
"O princpio dominador no direito demo outro: tem o credor
direito prestao mesma prometida, coisa ou fato prometido".
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" A forma especfica e direta constitui execuo normal e ideal".
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"O devedor de cousa, estando de posse dela, deve ser
compelido a entreg-la por fora fsica (manu militari)" (Lacerda de Almeida).
"Elle s'execute ponctuallement par Ia delivrance mme de Ia
chose et le debiteur ne peut offrir en place des dommages et intrts"(Larombire).
"O sujeito passivo de uma obligatio dandi pode ser compelido a
entreg-la manu militari." (Orozimbo Nonato).
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Mais incisivo Humberto Theodoro Jnior (civilista e
processualista):
"A garantia de execuo forada para c a obrigao deve
assegurar, sempre que possvel, o mesmo bem jurdico que o credor obteria com a
execuo voluntria, ou seja, d com o adimplemento pelo devedor. Somente
quando tal no for possvel, que a execuo especfica ser substituda pela
execuo subsidiria das perdas e danos.
No entanto, h quem s admite a execuo especfica no caso
dos direitos reais, ficando o credor sujeito apenas execuo de perdas e danos
quando o devedor no cumpre a obrigao de dar, porque, antes da tradio, no
lhe caberia, ainda, direito coisa, porque o domnio no se transfere apenas pelo
contrato. H nisso, todavia, um equvoco. No o direito real que impe ao
devedor agir, perante o credor, exatamente nos termos da obrigao daquele e do
direito deste. Entre devedor e credor a obrigao vnculo ! jurdico suficiente para
forar o pagamento, exatamente nos termos em que se estabeleceu entre as
partes. E o patrimnio do devedor no a garantia das perdas e danos pelo
inadimplemento. E a garantia de que o credor receber, com interveno da
soberania estatal, o que devido.
O direito real confere ao titular uma dominao direta sobre a
coisa oponvel erga omnes, de maneira que pode persegui-la e recuper-la de
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quem quer que a detenha de maneira injusta. O titular de direito de crdito no tem
poder similar, ou seja, no pode perseguir a coisa devida fora do patrimnio do
devedor. Dentro, porm, do patrimnio que responde pela dvida, claro que o
vnculo obrigacional outorga ao credor o direito de exigir exatamente a coisa que
lhe deve o devedor. Para isto, no depende de direito real; basta-lhe o direito
obrigacional.
Se o bem devido ainda se encontra no patrimnio do devedor,
no tem sentido recusar-se a execuo forada especfica para impor ao credor
apenas as perdas e danos. E que pelo cumprimento das obrigaes responde o
patrimnio do devedor. Assim, chegar-se-ia ao absurdo de negar a entrega da
coisa in natura, mas no se teria como impedir sua penhora para vend-la em
arrematao, para com o produto apurado proceder-se ao pagamento das perdas
e danos. Ora, se a coisa devida pode ser objeto de realizao da execuo
subsidiria, no h como deixar de reconhecer-lhe a aptido para a execuo
especfica, que a natural e lgica conseqncia do vnculo obrigacional. Se,
enfim, o devedor no pode impor o adimplemento voluntrio, por via de coisa
diversa da que deve ao credor (Cdigo Civil, art. 863), como admitir que,
incorrendo em mora e submetendo-se sano do processo executivo forado,
venha a beneficiar-se da compulsria troca de objeto da. obrigao.? (Sobre o
tema, consultar Humberto Theodoro Jnior, O contrato e seus princpios, Ed. Aide,
Rio, 1993, pp. 209-215)."
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1.4. Concluses
A obrigao de dar ou entregar, seja para constituio de direito
real ou para permitir ao credor o uso da coisa, pode ser executada coativamente
de forma direta, especfica ou atravs da prpria res debita, desde que a coisa se
ache em poder do devedor, ou seja, desde que no interfira um terceiro de boa-f
numa relao nova com o mesmo objeto (adquirente, locatrio ou similar), contra o
qual no prevalea a obrigao entre as partes, em razo do princpio da
relatividade dos contratos (art. 625 do C PC).
A obrigao de restituir comporta execuo coativa especfica
com maior razo, admitindo a busca e apreenso ou outra ao real contra
terceiros possuidores, em razo do vnculo real do credor coisa (direito de
sequela).
A coisa objeto da obrigao, por sua autonomia em relao
pessoa do devedor, pode ser apreendida sem ofensa liberdade individual do
mesmo, e entregue ao credor, inclusive manu militari.
Somente em caso de perda ou outra forma de impossibilidade
da prestao especfica ou interferncia de direito de terceiro que se abrir
ensejo substituio da coisa pelo seu equivalente (id quod interest) (art. 627 do
CPC).
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A obrigao de restituir pode se achar amparada por lei especial
de ordem pblica, destinada a proteger certos contratos de massa, a exemplo da
Lei do Inquilinato, que regula os requisitos e a forma de devoluo do imvel
locado.
A propsito da execuo da obrigao de dar ou entregar, assim
decidiu o Superior Tribunal de Justia:
"Admissvel que a execuo para entrega de coisa fungvel
{sacas de soja), submetida disciplina prevista nos arts. 621 usque 628 do
estatuto processual, seja fundada em ttulo extrajudicial (art. 585, II, do mesmo
diploma)" (REsp. n52.052-5-RS, Rel. Mm. Slvio de Figueiredo, j. 10.10.94).
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1.5. Teoria dos Riscos: Obrigaes de Dar e ! de Restituir. Coisa Incerta
Ao regular a perda, a deteriorao, os melhoramentos e os
frutos da coisa, na obrigao de dar e na de restituir, o Cdigo Civil leva em conta
o princpio res perit domino. Na transio entre a formao e a execuo da
obrigao de dar (entregar ou restituir), a coisa perece ou se deteriora ou se
valoriza para o dono dela, sofrendo ele os riscos de sua perda ou deteriorao e
auferindo as vantagens de seu incremento.
Como em nosso direito o domnio s se transfere ao adquirente
com a tradio da coisa, da resultam as seguintes conseqncias:
1) na obrigao de transferir o domnio (dar ou entregar), antes
da tradio a coisa pertence ao devedor, que at ento suporta a sua perda ou
deteriorao por caso fortuito ou fora maior, assim como se beneficia com os
seus incrementos (arts. 865 a 868)
2) na obrigao de restituir ocorre o inverso: a coisa pertence ao
credor, que assume os riscos de sua perda ou deteriorao sem culpa do devedor,
at a tradio ou devoluo, assim como lucra com os seus melhoramentos
espontneos (arts. 869 a 872).
Coisa incerta. A coisa incerta ou determinvel h de ser
genrica ou alternativa. Vigoram as seguintes regras a respeito:
a) determina-se pela escolha ou concentrao;
b) a escolha compete ao devedor, salvo estipulao em
contrrio;
c) as coisas genricas se concentram pela mdia: nem as
melhores nem as piores;
d) antes da escolha, o devedor no poder alegar perda ou
deteriorao por caso fortuito ou fora maior: genus non perit;
e) feita a escolha, a obrigao se rege pelas normas da
obrigao de dar coisa certa.
2. OBRIGAES DE FAZER E NO-FAZER
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2.1. Conceito
As obrigaes de fazer tm por objeto um ou mais atos do
devedor, quaisquer atos, de fora parte a entrega de uma coisa.
Abrange, assim, e em toda a sua extenso, a obligatio faciendi e
parte das obrigaes proestandi do direito romano.
O objeto da obrigao de no-fazer um ato negativo, uma
absteno do devedor.
No recebia nome especial no direito romano, confundida s
vezes com a obligatio faciendi e outras com a obligatio proestandi.
Tais, em abreviado, as linhas traadas por Giorgio Giorgi para
definir os limites dessa classificao.
Confessam os doutores que assaz de vezes essas linhas se
tornam confusas ou se delgaam, principalmente no tocante distino entre dar e
fazer.
Lacerda de Almeida assinala ser dificlimo encontrar, assim no
direito romano s como no ptrio, o critrio seguro e infalvel j da distino que,
entretanto, a essa conta no s deve ser relegada."
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"O substractum da diferenciao entre a obrigao de dar e
fazer est em verificar se o dar ou o entregar ou no conseqncia do fazer.
Assim, se o devedor tem de dar ou de entregar alguma coisa, no tendo, porm,
de faz-la previamente, a obrigao de dar; todavia, se, primeiramente, tem ele
de confeccionar a coisa para depois entreg-la, se tem ele de realizar algum ato,
do qual ser mero corolrio o de dar, tecnicamente a obrigao de fazer."
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Os
exemplos tpicos seriam: o quadro do pintor j exposto venda na galeria (dar) e
aquele encomendado para ser executado (fazer).
2.2. Interesse da Distino entre Obrigaes de Dar e de Fazer: A Forma de
Execuo
No ensinamento de Lacerda de Almeida, "a distino entre
essas duas classes de prestaes tem o seguinte alcance prtico. Ao passo que,
em regra, o devedor de fato se desonera pagando perdas e danos resultantes da
inexecuo, o devedor de cousa, estando de posse dela, deve ser compelido a
entreg-la por fora fsica" (manu militari). Do mesmo modo, Larombire: "Ce que
caractrise surtout l'obligation de faire c'est son mode d'execution. A Ia diffrence
de l'obligation defaire ou de ne pasfaire, qui se rsout dfaut d'excution, en
dommages et intrts (art. 1.142), elle recoit une excution littrale et complete.
Elle s'excute ponctuallemenf par Ia delivrance mme de Ia chose et le debiteur ne
peut offrir en place des dommages et intrts. De mme en effer qu'il est dans
l'obligation de livrer Ia chose, le crancier est en droit de l'exiger". Tambm
Orozimbo Nonato: "O alcance da diviso residiria, na verso mais corrente, na
diversidade da execuo: o devedor inadimplente de um fato se desonera com o
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satisfazer perdas e danos, ao passo que o sujeito passivo de uma obligatio dandi
pode ser compelido a entreg-la manu militari.
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2.3. Regras de Execuo
Obrigaes intuitu personae. Se, pela conveno ou pelas
circunstncias, o ato deva ser praticado pelo prprio devedor, o credor no
obrigado a aceitar a prestao de terceiro (CCB, art. 878). Como no exemplo da
encomenda de um quadro a um pintor de renome.
Prestao infungvel. Por outro lado, se a prestao infungvel
e s o devedor pode realiz-la, no se pode obrig-lo ao cumprimento manu
militari. "Uma sociedade bem organizada - l-se no Programa de Tito Fulgncio -
no permite violncia pessoa do devedor para que faa o que no quer fazer.
Sagrada a liberdade pessoal e no se lhe tolera violao por negcio meramente
financeiro".
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Vigora, na obrigao de fazer, o princpio nemo cogi potest ad
factum praecise. Havendo recusa do devedor, no se pode exigir dele a prestao
pessoal atravs de coao fsica ou corporal. Resolve-se pela converso da
prestao em perdas e danos. (CCB, art. 880; Projeto de Cdigo Civil, art. 247;
CPC, art. 638 e pargrafos).
Prestao fungvel: execuo por terceiro ou opo por perdas e
danos. Podendo o cumprimento da obrigao de fazer ser realizado por terceiro e,
portanto, sem ofensa liberdade do devedor, o juiz pode determinar a execuo
por outrem custa do devedor inadimplente (CPC, arts. 633-637). Poder o credor
optar pela converso em perdas e danos ou execuo indireta ou por substitutivo
(CCB,. art. 881; Projeto de Cdigo Civil, art. 249). E a hiptese de prestao
fungvel.
Impossibilidade da prestao. Impossibilitando-se a prestao
sem culpa do devedor, extingue-se a obrigao de fazer: ad impossibilia nemo
tenetur. As partes voltam ao status quo ante (CCB, art. 879; Projeto de Cdigo
Civil, art. 248).
2.4. Obrigaes de Emitir Declarao de Vontade
Tratando-se de obrigao de emitir declarao de vontade, a
sentena produzir os mesmos efeitos, substituindo a vontade rebelde sem
constrangimento fsico ou ofensa liberdade corporal do devedor (CPC, art. 641).
A sentena um ato jurdico por excelncia.
2.5. Contrato Preliminar
O contrato preliminar constitui aplicao da obrigao ampla de
emitir declarao de vontade. A sentena produzir os mesmos efeitos do contrato
definitivo, atendidos os requisitos essenciais deste (CPC, art. 639; Projeto de
Cdigo Civil, arts. 462-465).
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Se o compromisso for de transferncia de propriedade de coisa
ou direito, o credor dever oferecer a contra-prestao exigvel, como condio da
ao (CPC, art. 640).
2.6. Promessa de Compra e Venda de Imveis Loteados ou No
Imveis loteados. A promessa especfica de compra e venda de
imveis loteados, se rege basicamente pelo Decreto-Lei n 58/37. Cabe ao de
adjudicao compulsria do lote, para cumprimento da obrigao de outorgar a
escritura definitiva, produzindo a sentena o mesmo efeito desta, para fins de
registro no cadastro imobilirio ( art. 16 do Decreto-Lei n58/37). "E inadmissvel o
arrependimento do compromisso de compra e venda sujeito ao regime do Decreto-
Lei n58/37 (Smula rio 166 do STF). Imveis no loteados. A propsito, a Smula
n413 do STF tem o seguinte enunciado: "O compromisso de compra e venda de
imveis, ainda que no loteados, d direito execuo compulsria, quando
reunidos os requisitos legais" (a exemplo da outorga uxria do promitente, da
ausncia de clusula de arrependimento e do prprio registro do imvel em nome
do promitente). A Smula teve suporte nos arts. 346 e 1.006 do CPC/39,
correspondentes aos arts. 639 e 640 do C PC atual e ao art. 22 do Decreto-Lei n
58/37, em sua nova redao.
"S se aplica o art. 639 do CPC se o contrato preliminar contiver
todos os elementos e pressupostos para que se converta em definitivo." (RTJ
92/250).
" A promessa de compra e venda firmada s pelo marido no
nula. Resolve-se em perdas e danos, se no cumprida" (STJ, REsp n36.413-2-
SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU 27.09.93).
2.7. Adjudicao ou Outorga Independente do Registro do Compromisso
O Superior Tribunal de Justia evoluiu no sentido de desprezar o
requisito da inscrio do compromisso no registro imobilirio. O essencial que o
imvel esteja registrado em nome do compromitente. Diante disso, o compromisso
sem clusula de arrependimento (que enfraquece a obrigao, tomando-a
condicional) e com a necessria outorga uxria, se for o caso, pode ter execuo
especfica atravs de sentena. Eis como vem decidindo o STJ:
"A adjudicao compulsria independe de inscrio do
compromisso de compra e venda no registro imobilirio. A promessa de venda
gera efeitos obrigacionais. O direito adjudicao compulsria de carter
pessoal, restrito aos contratantes" (RSTJ 3/1.043, 25/465, 29/356, 42/407,
contrariando a Smula n167 do STF).
" falta do registro do compromisso, a ao cabvel a do art.
639 do CPC" (RSTJ, 28/419; RT 617/82, 619/100, 630/113; JTA 104/57, 118/140,
143/32).
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Assim decidindo, o col. STJ consagrou dois princpios: 1) o de
que a obrigao de emitir declarao de vontade, praticar ato jurdico ou outorgar
contrato definitivo pode ser executado por sentena, ato jurdico por excelncia,
sem ofensa liberdade corporal do devedor; 2) o de que a obrigao de constituir
direito real independe da existncia de direito real de aquisio ou compromisso
registrado em nome do credor (seqela adjudicatria), bastando que o devedor
seja titular da disponibilidade do direito real prometido. A inscrio da promessa no
registro imobilirio s indispensvel para prevenir a transferncia do direito real a
terceiro, frustrando a execuo especfica do compromisso. E mais: a sentena
apenas transforma a obrigao de contratar em contrato definitivo, substituindo a
vontade rebelde. A transcrio da sentena no registro imobilirio que gera o
direito real.
2.8. Outros Pr-Contratos Imobilirios
O art. 27, 3da Lei n 6.766/79 (parcelamento do solo urbano)
manda aplicar os arts. 639 e 640 do C PC ao descumprimento de outros pr-
contratos imobilirios: "promessa de cesso, proposta de compra, reserva de lote
ou qualquer outro instrumento do qual conste a manifestao de vontade das
partes, a indicao do lote, o preo e modo de pagamento e a promessa de
contratar" (art.27, 1).
2.9. Obrigaes de No-Fazer. Impossibilidade da Prestao: Efeito: Prtica
do Ato: Desfazimento ou Converso em Perdas e Danos
A lei, o contrato ou a sentena pode obrigar algum a uma
absteno ou tolerncia, como ocorre nas servides. Os romanos se referiam ao
seu objeto como um pati, de "patientia", ter pacincia, tolerar. Ocorrendo a
impossibilidade da absteno sem culpa do devedor, extingue-se a obrigao (C.
Civ., art. 882, Projeto, art. 250). Praticado o ato, o credor pode exigir que o devedor
o desfaa, sob pena de desfazimento sua custa, com perdas e danos (C. Civ.,
art. 883; Projeto, art. 251; CPC, art. 643). No sendo possvel desfazer o ato,
converte-se em perdas e danos (C PC, pargrafos do art. 643).
3. REGIME DAS MULTAS OU PENAS PECUNIRIAS
3.1. Disciplina Processual
1) Prestao de fato pessoal ou infungvel ou absteno da
prtica de ato ou tolerncia de alguma atividade: pedido de cominao de pena
pecuniria para o caso de descumprimento da sentena (CPC, art. 287).
2) Execuo de obrigao de fazer ou no-fazer determinada
em ttulo judicial: fixao de multa por dia de atraso no cumprimento, altervel pelo
juiz, se insuficiente ou excessiva (CPC, art. 644).
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3) Execuo de obrigao de fazer ou no-fazer fundada em
ttulo extrajudicial: fixao pelo juiz, ao despachar a inicial, de multa por dia de
atraso no cumprimento, ou reduo da multa excessiva convencionada (CPC, art.
645).
3.2. Comentrio de J. J. Calmon de Passos
Pode-se assim resumir o comentrio de J. J. Calmon de Passos
ao art. 287 do C PC:
"A recusa do devedor, na obrigao de fazer, coloca em
confronto dois valores: o do respeito liberdade individual, em razo do que se
tutela a recusa do devedor a prestar o fato, no se permitindo seja ele violentado
em sua liberdade, resolvendo-se o inadimplemento em perdas e danos; e o da
tutela do interesse do credor, assegurando-lhe, coativamente, a prestao
pactuada, mediante a execuo especfica.
A primeira orientao prevaleceu entre os romanos e ainda hoje
aceita pela doutrina tradicional. A segunda aderiram inmeros civilistas franceses
e italianos e processualistas nacionais.
No a recusa arbitrria do devedor que leva a excluir-se a
execuo especfica, mas sim a impossibilidade prtica de obter-se a prestao.
Ao lado dos meios de sub-rogao da prestao do devedor
(prestao por terceiro - art. 634 do CPC), emisso de declarao de vontade
(substituda por sentena - arts. 639-641 do C PC), existem os meios de coao
sobre a vontade do devedor, tais como, no contrato, a clusula penal e as multas
pactuadas por inadimplemento, alm das prescritas em lei para influir sobre a
vontade do obrigado, induzindo-o a prestar aquilo a que se obrigou.
Quanto foi dito acima vale para as obrigaes de no-fazer e de
suportar ou tolerar (prestare patientiam).
A tutela dessas obrigaes sempre foi atendida, em nosso
direito, pelas aes de preceito cominatrio.
O cdigo revogado previu para elas um procedimento especial
(arts. 302 a 310). O cdigo atual no contemplou um procedimento especial
cominatrio. Limitou-se aos arts. 287, 644 e 645.
A pretenso de haver de algum um comportamento omissivo
ou comissivo decorre da lei ou do contrato. E a todo direito subjetivo material
corresponde o direito pblico subjetivo de reclamar judicialmente a sua efetivao.
Logo, diante dos arts. 287, 644 e 645 do C PC, perdura a tutela das obrigaes de
fazer e no-fazer mediante ao de preceito cominatrio."
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3.3. A Teoria das Astreintes no Direito Francs o Parecer de Louis Josserand
A propsito do art. 1.142 do Cdigo Civil francs, que dispe,
"em termos amplos e aparentemente absolutos", que "toda obrigao de fazer ou
de no-fazer se resolve em perdas e danos, em caso de inexecuo por parte do
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devedor", o grande civilista Louis Josserand afirma que essa concluso
inaceitvel e deve ser retificada. No poderia depender da inrcia, da m vontade
do devedor a troca do objeto da dvida, acentua ele. Acabar-se-ia com a fora
obrigatria das convenes. O art. 1.142 no faz mais do que reproduzir o velho
adgio: "nemo potest cogi ad factum praecise", prossegue o mestre. Acrescenta
que Pothier j fazia uma distino por demais tradicional, segundo a qual a regra
s se aplica no tocante s obrigaes que tm por objeto algum ato corporal do
devedor, a cuja prtica no poderia este ser constrangido sem que se atentasse
contra sua pessoa e sua liberdade. E continua figurando a hiptese de uma
obrigao cuja execuo especfica implique a interveno do prprio devedor,
como no exemplo clssico do pintor famoso que se obrigou a pintar um quadro. E
indaga: ento absolutamente correto que o credor no possa, de modo nenhum,
impor ao devedor a execuo especfica de seu compromisso e que a obrigao
se resolva em perdas e danos, ante a resistncia deste ltimo? Certamente no,
responde. E passa a referir-se a um procedimento com a dupla vantagem de no
violentar a pessoa fsica do devedor e de conduzir a um resultado concreto: o
sistema das astreintes.
Sobre a teoria das astreintes discorre Josserand:
"La 'astreinte' es una condena pecuniaria que se pronuncia a
razn de 'tanto, por dia, por semana, por mes o por ano de retraso, y que tiende a
vencer Ia resistencia dei deudor de una obligacin de hacel; a ejercer presin
sobre su voluntad: gracias a Ia progresin que Ia caracteriza, este sistema es de
eficiencia y seguridad a toda prueba: no hay fortuna que pueda resistir una presin
continua e incesantemente acentuada; Ia capitulacin dei paciente es fatal; se
vence su resistencia, sin haber ejercido violencia sobre su persona: se procede
contra sus bienes, contra su fortuna, contra sus recrsos materiales."
13

3.4. Comentrio de Alcides de Mendona Lima
Em comentrio ao art. 644 do C PC, Alcides de Mendona lima
esclarece que desde o incio do sculo XIX a jurisprudncia francesa criou as
astreintes, apesar das hostilidades da doutrina, invocando o princpio nulIa poena
sine lege. E prossegue: as astreintes podem ser fixadas por descumprimento de
obrigao legal ou resultante de sentena ou de contrato. No direito anglo-
americano, o descumprimento da obrigao considerado um desrespeito ao
tribunal (contempt of Court), com constrio ex officio. No se deve confundir esta
engenhosa medida com as perdas e danos decorrentes do inadimplemento. E,
citando Liebman e Couture, refere-se ao aumento indefinido das astreintes, quase
sempre arbitrrias em seu valor e desproporcionadas obrigao mesma." E
conclui: o direito processual civil brasileiro desconhecia as astreintes at o vigente
Cdigo. O art. 1.005 do Cdigo anterior limitava a cominao ao valor da
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prestao. O montante ilimitado das astreintes o seu carter, podendo exceder o
valor da obrigao, ao contrrio das perdas e danos.
14

3.5. Doutrina e Jurisprudncia. A Lei na 8.953/94
Segundo a jurisprudncia do STF, as astreintes no tm o
carter de indenizao por inadimplemento, mas sim o de meio coativo de
cumprimento de sentena e por isso s vigora a partir do seu trnsito em julgado
(RTJ 89/556, 103/774).
Decidiu o STJ: "o objetivo buscado pelo legislador, ao prever a
pena pecuniria no art. 644 do CPC, foi coagir o devedor a cumprir a obrigao de
forma especfica. Tal coao, no entanto, sem embargo de equiparar-se s
astreintes do direito francs, no pode servir de justificativa para o enriquecimento
sem causa, que ao Direito repugna" (REsp. n 13.416-0-RJ, Rel. Min. Slvio
Figueiredo, RSTJ 37/428).
E o Tribunal de Justia de So Paulo: Humberto Theodoro Jr.,
no tema, ensina que 'a multa diria de que trata o art. 644, a exemplo das
astreintes do direito francs, de durao indefinida, perdurando enquanto
subsistir o inadimplemento do devedor. Com efeito, a pena pecuniria in casu no
forma de reparar o prejuzo do credor, de sorte que no representa as perdas e
danos decorrentes do inadimplemento da obrigao de fazer ou no-fazer. Pune-
se o devedor, atravs da multa, com o intuito de coagi-lo moralmente a cumprir a
sentena. Por isso, a multa no encontra limite temporal, nem tampouco fica
restrita ao valor da obrigao. A pena s ceder quando a prestao for cumprida,
isto , a coao durar enquanto durar o inadimplemento' (Comentrios ao CPC,
1 ed., Forense, vol. IV, na 259, 1978).
A matria bem sintetizada por Amlcar de Castro, quando
observa que, 'pelo art. 1.005, do Cdigo anterior, a cominao pecuniria no
podia exceder do valor da prestao, mas o novo Cdigo, acompanhando o direito
francs e o direito alemo, no marca limite ao valor da astreinte: a soma cobrada
suscetvel de aumento indefinido' (Comentrios ao CPC, 1 ed., Ed. RT, vol. VIII,
n253, 1974).
No mesmo diapaso, vejam-se, ainda, os magistrios de Alcides
de Mendona Lima (Comentrios ao CPC, 2 ed., Forense, vol. VI, n1.787, 1977),
Sahione Fadei (CPC Comentado, Forense, 4 ed., vol. II, 1982, p. 417), Frederico
Marques (Manual de Direito Processual Civil, 1 ed., Saraiva, vol. IV, 1976, n840,
1976) e Pontes de Miranda (Comentrios ao C PC, 1 ed., Forense, vol. X, 1976, p.
156).
Mais no fosse e, por no !e tratar de dever contratual de
natureza econmica, prima facie, que se pudesse suprir por indenizao
correspondente a prejuzos, si et in quantum, qualquer limitao, temporal ou
valorativa, poderia propiciar aos devedores a singular e extravagante opo de,
13
solvendo a sano, adquirirem o direito de consolidar o inadimplemento, o que,
positivamente, no foi o sentido da norma processual que instituiu as astreintes.
Ainda nesse ponto, vale transcrever a lio de Humberto
Theodoro Jr., quando adverte que 'perante esses deveres de natureza no
econmica, por mais que dure a multa, nunca estar satisfeito o autntico direito
do credor, razo pela qual a astreinte, com toda propriedade, h de durar
indefinidamente, ou seja, h de perdurar enquanto perdurar o descumprimento da
sentena, que condenou aparte a praticar o ato ou abster-se do fato" (ob. e vol.
cits., n261, p. 342).
Pela no limitao da pena do art. 644 do CPC, a
jurisprudncia mais recente (JTAC-SP, Lex, 59/157 e 69/134 e Saraiva, 80/45,
inclusive nesta Corte, RJTJ-SP, Lex, 78/78)" (Ac. un. 12 Cmara Cvel TJSP, Ap.
n 111.232-2, RJTJ-SP 105/52).
A Lei n 8.953, de 13.12.94, deu flexibilidade s multas
cominadas, introduzindo pargrafos aos arts. 644 e 645, verbis:
"Art.644.
Pargrafo nico. O valor da multa poder ser modificado pelo
juiz da execuo, verificado que se tomou insuficiente ou excessivo."
"Art.645.
Pargrafo nico. Se o valor da multa estiver previsto no ttulo, o
juiz poder reduzi-lo se excessivo.
3.6. A Multa Ex Officio na Ao Civil Pblica
Dando seqncia ao regime das astreintes em nosso direito, a
Lei n 7.347, de 24.07.85 (disciplina a ao civil pblica em defesa do meio
ambiente, consumidor, bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico
e paisagstico) veio dispor:
"Art. 11. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de
obrigao de fazer ou no-fazer, o juiz determinar o cumprimento da prestao da
atividade devida ou a cessao da atividade nociva, sob pena de execuo
especfica, ou de cominao de multa diria, se esta for suficiente ou compatvel,
independentemente de requerimento do autor."
3.7. A Tutela Especfica na Lei de Defesa do Consumidor
A Lei n 8.078, de 11.09.90 (dispe sobre a defesa do
consumidor) veio consagrar;
a) a tutela especfica ou providncia que assegure o resultado
prtico equivalente, na execuo das obrigaes de fazer e no-fazer (art. 84,
caput);
b) a converso em perdas e danos dessas obrigaes somente
por opo do credor ou por impossibilidade da tutela especfica ou do resultado
prtico correspondente (art. 84, 1);
14
c) a indenizao sem prejuzo da multa (art. 84, 2);
d) a possibilidade de tutela liminar (art. 84, 3);
e) a imposio de multa diria ex officio, na deciso liminar ou
na sentena (art. 84, 4);
f) outras medidas visando tutela especifica ou ao resultado
prtico equivalente (busca e apreenso de pessoas e coisas, desfazimento de
obra, impedimento de obra nociva e requisio de fora policial (art. 84, 5).
3.8. A Nova Redao do Art. 461 do CPC
A nova redao do art. 461 do C PC, com seus 1 a 5,
atravs da Lei n 8.952, de 13.12.94, so a reproduo ou transplante, para o
CPC, do art. 84 e seus pargrafos da Lei de Defesa do Consumidor, que
acabamos de resumir no item anterior (Lei n 8.078/90). Muitos no perceberam
isso. Theotnio Negro considerou o novo texto do CPC como "preceito
completamente novo".
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Comentando essas inovaes, Humberto Theodoro Jr. assim se
manifesta:
"Os novos poderes conferidos ao juiz pelo art. 461 devero
manifestar-se em face de qualquer obrigao de fazer ou no-fazer, mas seu
campo de atuao prtica mais intensa ser, sem dvida, o do compromisso de
compra e venda e demais contratos preliminares to difundidos no comrcio
jurdico atual, tanto em torno de bens imveis como de bens e valores mobilirios
de todo tipo. Uma das conseqncias imediatas da postura inovadora da lei ser a
definitiva superao da antiga jurisprudncia que super valorizava a perfeio
formal dos compromissos, no admitindo a adjudicao compulsria quando o pr-
contrato no estivesse previamente inscrito no Registro de Imveis ou quando no
contivesse todos os dados necessrios ao atendimento das exigncias de acesso
quele registro pblico. Agora, o juiz est armado de poderes processuais para,
antes da sentena, apurar e completar tudo o que for necessrio expedio de
um ttulo judicial que seja perfeito para cumprir o anseio de efetividade da tutela
jurisdicional, num terreno de .enorn1e repercusso social, como o dos
compromissos de compra e venda, mormente em relao s camadas mais
humildes da populao. Dados faltosos no contrato, como os pertinentes ao
registro anterior, confrontaes, rea e demais caractersticas do prdio negociado
podero ser objeto de ampla pesquisa durante a instruo da causa e o juiz deve
empenhar-se para tudo esclarecer e suprir, de tal modo a proferir uma sentena de
adjudicao compulsria que contenha a declarao sobre tudo aquilo que seja til
e necessrio ao acesso ao registro de imveis. Assim que estar cumprindo a
misso ora a ele confiada de determinar na sentena de procedncia do pedido de
cumprimento de obrigao de fazer, as 'providncias que assegurem o resultado
prtico equivalente ao do adimplemento' (art. 461, caput).
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A nova postura da lei diante das obrigaes de contratar
superou at mesmo a postura doutrinria e jurisprudencial que tentava salvar o
compromisso de compra e venda incompleto, conferindo-lhe a ao de outorga de
escritura em lugar da sentena de adjudicao compulsria. No h mais razo
para distines desse tipo. A sentena dever sempre ser dotada da carga mxima
de eficcia prtica. O juiz, portanto, ter de suprir as lacunas do contrato, apurando
e declarando os dados omissos, de tal modo que a sentena de adjudicao
compulsria, sempre que possvel, seja completa, ainda que o compromisso no o
fosse.
As providncias lembradas pelo 5e outras que se revelarem
teis e convenientes realizao da efetividade da prestao jurisdicional tero
seu campo natural de atuao na fase de cumprimento ou execuo da sentena.
Podero, no entanto, conforme o ttulo de que dispuser o autor e as circunstncias
do caso concreto, ser objeto tambm da medida liminar autorizada pelo 3. A
propsito, bom lembrar que, in casu, como alis j se previra em carter geral no
novo texto do art. 273, a medida liminar no se confunde com simples medida
cautelar (preventiva), pois assume a funo especfica de antecipao da tutela
visada a alcanar com a sentena de mrito (medida, portanto, satisfativa). Como
tal, a liminar comporta, em carter provisrio, as mesmas providncias que, em
carter definitivo, se intenta obter com o julgamento final da causa.
Pode-se concluir que, em face do atual texto do art. 461, ao
autor de uma ao de cumprimento de compromisso de compra e venda quitado
lcito, por exemplo:
a) cumular, na inicial, pedido de adjudicao compulsria com
pedido de imisso de posse ou de busca e apreenso;
b) pleitear, desde logo, liminar que lhe assegure a posse
provisria do bem compromissado."
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4. A EXECUO NOS JUIZADOS ESPECIAIS CIVEIS: A ASTREINTE NA
OBRIGAO DE DAR
A Lei n 9.099, de 26.9.95, que disciplinou os Juizados
Especiais Cveis, destinados a conciliar, processar, julgar e executar as causas
cveis de menor complexidade, sob os critrios da informalidade e celeridade,
inspirando-se nos arts. 644 e 645 do C PC, ampliou em nosso pas a aplicao do
regime das astreintes. Estendeu-as s obrigaes de dar e entregar, nestes
termos:
"Art. 52. A execuo da sentena processar-se- no prprio
juizado, aplicando-se, no que couber, o disposto no Cdigo de Processo Civil, com
as seguintes alteraes:
V - nos casos de obrigao de entregar, de fazer, ou de no-
fazer, o Juiz, na sentena ou na fase de execuo, cominar multa diria, arbitrada
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de acordo com as condies econmicas do devedor, para a hipteses de
inadimplemento. No cumprida a obrigao, o credor poder requerer a elevao
da multa ou a transformao da condenao em perdas e danos, que o Juiz de
imediato arbitrar, seguindo-se a execuo por quantia certa, includa a multa
vencida de obrigao de dar, quando evidenciada a malcia do devedor na
execuo do julgado;
VI - na obrigao de fazer, o Juiz pode determinar o
cumprimento por outrem, fixado o valor que o devedor deve depositar para as
despesas, sob pena de multa diria."
Conforme j demonstrado, a obrigao de dar ou entregar tem
por objeto uma coisa, que pode ser objeto de execuo direta, especfica ou
atravs da prpria coisa, que subtrada do devedor, manu militari, sem ofensa
sua pessoa, liberdade ou dignidade (dlivrance o termo francs). O mesmo no
ocorre com a obrigao de fazer ou de no-fazer, que no podem ser exigi das
mediante coao fsica sobre o devedor e por isso incidem na regra nemo cogi ad
factum, resolvendo-se em perdas e danos ou execuo indireta.
Mas, como vimos, a jurisprudncia francesa inovou, instituindo
um meio de coao moral (no fsica) sobre o devedor, atravs das astreintes ou
penas pecunirias, a fim de vencer a resistncia dos inadimplentes.
O nosso direito processual anterior j admitia esse regime para
a execuo das obrigaes de fazer e no-fazer, tanto que instituiu um
procedimento especial para abrigar tais pretenses: ao cominatria, art. 302, XII
do CPC/39).
Com base nesse texto foi elaborada a Smula n 500 do STF,
segundo a qual "no cabe a ao cominatria para compelir-se o ru a cumprir
obrigao de dar." E no cabe porque a obrigao de dar pode ser exigida manu
militari sem ofensa pessoa do devedor (pela subtrao da coisa e entrega ao
credor).
O novo Cdigo processual suprimiu o procedimento especial
cominatrio, mas no excluiu o procedimento ordinrio ou sumrio para a
execuo das obrigaes de fazer e no-fazer, com suporte nos arts. 287,461, 644
e 645, conforme j dilucidado.
Surge agora a inovao: o preceito cominatrio ou regime das
astreintes para a execuo das obrigaes de dar ou entregar. E a razo de
ordem prtica, ao que presumimos: nos Juizados Especiais, "o processo orientar-
se- pelos critrios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual
e celeridade..." (art. 2da Lei n9.099/95). O mandado de busca e apreenso da
coisa mvel ou de imisso na posse do imvel, como momento culminante da
execuo especfica para entrega de coisa (art. 625 do c PC), exigiria diligncias
burocrticas e dispndios incompatveis com o novo processo especial das
pequenas e numerosas causas. Donde a opo pela auto-execuo, atravs da
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coao moral mediante cominao de multa diria pela inobservncia .do preceito,
seja de dar, fazer ou no-fazer. E a mudana das tcnicas atravs do direito
positivo, em funo das transformaes sociais e da massificao das relaes.
5. CONCLUSES
Resumindo o essencial da matria, podemos concluir:
I - as obrigaes de dar (entregar ou restituir) admitem execuo
especfica, atravs da busca e apreenso da coisa mvel ou da imisso do credor
na posse do imvel - dlivrance (art. 625 do CPC);
II - a obrigao de fazer no admite execuo direta atravs de
violncia fsica contra o devedor (nemo cogi potest ad factum praecise);
III - a obrigao de fazer, sendo a prestao fungvel, pode sei
executada por terceiro custa do devedor (art. 634 e pargrafos do C PC);
IV - a obrigao de fazer, sendo intuitu personae, no pode ser
executada por terceiro contra vontade do credor (mudana da prestao);
V - a obrigao de fazer, sendo a prestao infungvel ou intuitu
personae, assim como a obrigao de absteno ou tolerncia, pode ser exigida
atravs de preceito cominatrio - astreinte (arts. 287, 461,644 e 645 do CPC);
VI - na obrigao de fazer, recusando-se o devedor a cumpri-la,
o credor pode optar pela converso em perdas e danos (art. 633 do CPC);
VII - as obrigaes de emitir declarao de vontade e de concluir
um contrato podem ser executadas atravs de sentena que, produza os mesmos
efeitos (prtica de ato .jurdico - arts. 639-641 do CPC);
VIII - o compromisso de compra e I venda e a cesso de direitos
de imvel loteado ou no, bem como outros pr-contratos .similares, podem ser
executados mediante .sentena de adjudicao ou outorga da respectiva escritura
ou contrato, observados os requisitos do Decreto-Lei nO58/37, arts. 16 e 22, e da
Lei n6.766/79, art. 27);
IX - as obrigaes de no-fazer podem comportar, conforme o
seu objeto, o desfazimento do ato praticado ou da obra realizada, ou a aplicao
de preceito cominatrio (astreinte), ou ainda a converso em perdas e danos (arts.
461, 642 e 643 do CPC);
X - a Lei de Defesa do Consumidor concede tutela especfica,
inclusive liminar, para execuo das obrigaes de fazer e no-fazer, inclusive pela
cominao de multa diria ex officio e outras medidas drsticas de compulso (Lei
n8.078/90, art. 84). Este sistema veio a ser transplantado para o art. 461 do CPC
pela Lei n8.952, de 13.12.94.
XI - admite-se o preceito cominatrio como regra na execuo
das obrigaes de entregar, fazer e no-fazer, nos Juizados Especiais Cveis -
sistema da auto-execuo, por economia processual (Lei n 9.099/95, art. 52, V).
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Como se percebe atravs desta pesquisa, a execuo das
obrigaes de dar, fazer e no-fazer, em nosso pas, situa-se entre as mais
avanadas tcnicas de tutela especfica admitidas no direito contemporneo.
Os contratos de massa - trabalho, locao, compra e venda,
promessa de compra e venda, prestao de servio, transporte e outros - vo
dinamizando as relaes e impulsionando o direito material e processual no
sentido da acelerao e maior eficincia na soluo dos conflitos.
O aperfeioamento do direito e do aparelho judicirio, atravs
das tcnicas de coao contra o inadimplemento, uma das vertentes do equilbrio
social. Mas preciso que se abram as avenidas do progresso econmico, da
educao e da moralizao dos costumes, para que se implantem a cooperao e
a solidariedade entre os cidados
NOTAS
1. Orozimbo Nonato, Curso de Obrigaes, Rio, Forense, 1959, vol. I, p. 287.
2. J. M. Antunes Varela, Direito das Obrigaes, Rio, Forense, 1977, vol. I, n 24, pp. 75 a 77.
3. Orozimbo Nonato. Obra e col. cits., p. 296.
4. Darci Bessone, cit. por Orozimbo Nonato na obra e vol. cits., p. 298.
5.Min. Gonalves de Oliveira, trecho do voto no RE. n 61.068-SP, base da Smula n 500 do STF
(RTJ 43/263).
6. Humberto Theodoro Jr., in, nota a Obrigaes, de Orlando Gomes, 11 ed., Rio, Forense, n 15,
1996, pp. 20/21.
7. Slvio de Figueiredo, O STJ e o processo civil, Braslia Jurdica, 1995, art. 621, p. 433.
8. Orozimbo Nonato. Obra e col. cits., pp. 287/288.
9. Washington Barros Monteiro, Curso de Direito Civil. Direito das Obrigaes, SP, Saraiva, vol. 1,
p. 87.
10. Gonalves de Oliveira, Min. do STF. DO voto no RE n 61.068-SP, in RTJ 43/263.
11. Orozimbo Nonato. Obra e col. cits., p. 295.
12. J.J. Calmon de Passos, Comentrios ao CPC, Rio, Forense, art. 287.
13. Louis Josserand, Derecho Civil, trad. de Santiago y Manterola, Buenos Aires, Ed. Jur. Europa-
Amrica, 1950, t. II, v. I, n 589/594.
14. Alcides de Mendona Lima, Comentrios ao CPC, 1 ed., Rio, Forense, art. 644.
15. Theotnio Negro, CPC e Legislao..., 26 ed., SP, Saraiva, nota 2 ao art. 461.
16. Humberto Theodoro Jr., As inovaes no CPC, Rio, Forense, 1995, art. 461, pp. 19/21.

(in, Revista Forense, Outubro-Nobembro-Dezembro/1999,
vol. 348, Rio de Janeiro: Forense, 1999, pgs. 105/117)